Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 110/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13; przy udziale wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B prowadzonego postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 110/20 Uzasadnienie Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z zapewnieniem finansowania” Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019. Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 (dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania strony; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów SIWZ, - nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81 w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4) stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA. Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona: Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez ENEA. W każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 2. Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12 grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej oferty, umowy ramowej ani innego dokumentu, który potwierdzałby podnoszone przez wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP, odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku, że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona. Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski poziom dbałości o wykonanie oferty. 3. Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa BGP 284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100 000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric. Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona. Stanowisko Zamawiającego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4 zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa - jest to wskazówka dla wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej „Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi oprawa- droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji). 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana cena nie została przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę ENEA na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego). ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej (w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (...) preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”. Niezależnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto). W opinii Zamawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia). W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert). Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach na pytania z dnia z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08). W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie parametr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ. Stanowisko Przystępującego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie, oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw. 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił, iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał, że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia 2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez wykonawcę Enea jest wiarygodna. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia 11.10.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako poliwęglan odporny na UV. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284 stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie producenta opraw. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie, współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP 284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy wskazywanych w treści odwołania. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin”. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy Enea za najkorzystniejszą. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do wezwania i nie odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku omawianego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować w poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie. Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za podlegające oddaleniu. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. a) Żywotność opraw. Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące urządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10 LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy Signify Poland Sp. z o.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-4s/740 są standardowo skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a dla konfiguracji BGP284 LED260-4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11). Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia. Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) Współczynnik konserwacji. Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła, że w OPZ - załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną część SIWZ - Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww. współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić 0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze specyfikacją. c) Klosz. Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła. Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie: Pytanie: Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez Zamawiającego sprawności optycznej? Odpowiedź: Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08. W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265 wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”, „Materiał pokrywy optycznej/soczewki - polimetakryl metylu”. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia 11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B, która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt KIO 1507/19 Sygn. akt: KIO 1507/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma HandlowoUsługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o nadanym numerze referencyjnym przez zamawiającego: DT-P/17/2018. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej „konsorcjum”, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą, 3. prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww. czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ konsorcjum nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 2. art. 96 ust. 3 ustawy pzp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum, 3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum czy jego wykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, 3) obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej (e-mail). Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie. 1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w sprawach nieuregulowanych w Prawie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, natomiast art. 66 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy, aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to co wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców." Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez odwołującego na podstawie kopii pism złożonych przez konsorcjum i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.04.07.2019r.). Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni), 17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj. po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 2. Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu 04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera konsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym odwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy zamawiający w ogóle zbadał te kwestię. Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczową kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie przez zamawiającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby zamawiający nie dysponował w/w dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w Konsorcjum firm oraz nakazanie zamawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania terminu na wniesienie wadium. Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19 o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30. W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez konsorcjum. 3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert cena zadeklarowana przez zamawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty konsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto. W niniejszej sprawie zamawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1 463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na 1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72 zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych. W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1 509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód: załącznik nr 8 do odwołania). Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj. 731.922.72 zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1. 223.969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa. Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania takiej kwoty, ale żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową. W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są rzeczywiste koszty związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38 zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki wniosek, przedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania 1Mg tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport tego odpadu z Legnicy do Lubina. Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok. 20%. W ocenie odwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną. W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19). W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust. 2 Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami. Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana. Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii. Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3 lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015 cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania). Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także posiadało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez zamawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę do ok. 0,013 zł/m2). O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na zapytania ofertowe zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018. Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto. W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik nr 8 do odwołania). Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że zadanie DT-P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało 3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego. Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania, ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania. W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to korzystne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%. Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019. Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg. Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten odpad zalega na jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie wchodzi, świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź, tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu deponowanych odpadów o kodzie 20 03 03. Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane Konsorcjum. Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach: Konsorcjum Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03 Styczeń 43,96 Luty 39,98 Marzec 44,14 Kwiecień 40,48 Maj 40,76 Czerwiec 42,30 Lipiec 44,12 Sierpień 43,96 Wrzesień 40,04 Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03. Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni transparentne i możliwe do udowodnienia. Odwołujący Miesiąc, rok 2019 Ilość odpadów 20 03 03 Luty (11 dni zamiatania) 159,44 Marzec 254,02 Kwiecień 124,52 Lipiec od 15.07 do 28,07 56,88 Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia, które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system wideo-rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy. Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty, Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód: załącznik nr 13 do odwołania). Odwołujący M-c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km] Luty (11 dni zamiatania) 1060 Marzec 1501 Kwiecień 1220 Lipiec od 15.07 do 28.07 427 1157,63 1304,90 1331,46 480,75 115,3 115 106 132 Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania wymagana jest praca dwóch zamiatarek. Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem Weterynaryjnym w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego gospodarowania padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania). Odpowiednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym zaistniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb weterynaryjnych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium. 4. Podsumowanie. Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie swoich stanowisk. I tak odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: 1. Wykaz z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania miasta Legnica, zleconego przez zamawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do zestawienia uzyskane zostały od zamawiającego. 2. Raport z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta w okresie 05.08-11.08 2019r. przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3 opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie typowania prac. 3. Zestawienie wagowe przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec, sierpień. 4. Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum. 5. Ceny konkurencyjne, pismo do odwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK SUEZ Głogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19 zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do SUEZ z 12.08.2019r. 6. Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego - niesprawny sprzęt. Powyższe dowody - dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym roku, na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu na lata 2019 - 2020r., pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach poprzednich. W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia 2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapytań ofertowych z których wynika, że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku ofertę na przedmiotowe postępowanie. Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył następujący dokument: Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień przed datą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo: Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia 09.08.2019r. o możliwości popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn. 30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.leqnica.eu pojawił się email od p. M.B. (pracownik przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z dn. 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym na e-mail widnieje napis „SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji z jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę informatyczną na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na komputerze pracownika przystępującego. Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja 2019 roku i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność, że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do dnia 30 czerwca 2019 roku. Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym, wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego potwierdzenia e-maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji. Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku mimo, że jego data nadania wskazuje na dzieńlO maja 2019 roku. Ponadto e-mail o przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca 2019 roku, według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku. Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium w kwocie 25 000,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz. 13:16:55 sekund. Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo z 05.08.2019). Natomiast potwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego odpowiedzialnym za przetargi publiczne. Z powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym jemu oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10 maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w czasie przeglądania dokumentacji u zamawiającego). Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie zamawiającego przeglądali dokumentację i wykryli, że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma. Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, przystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego. Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert na koncie zamawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię zarzutu dotyczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to przedmiotem postępowania przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19. Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego, a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu pracownik p. M.B. W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego. Izba rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego: zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamawiającego do Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę majową - ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (...) Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r. takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem przetargu”. Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego). Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr 1 do Nr 6 (w aktach sprawy), jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy pzp, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn. akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19. Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium po upływie daty i godziny składania ofert. W tym stanie rzeczy co do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania ofertą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to Izba ustaliła jak następuje. Na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia 17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r. a je poprzedzające oświadczenia to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r. i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na kolejne 60 dni. Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała oświadczenia o związaniu ofertą. Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu badaniu dokumentacji przez jego pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019 roku. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 roku sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w dokumentacji zamawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku, jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn. 17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania ofertą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku. Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku, czyli po dacie związania ofertą przystępującego. Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO 1098/19 i przystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z zawieszeniem terminu na dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23.07.2019 roku. W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń. Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2 ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.85 ust. 1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą do dnia 30 czerwca 2019 roku. Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku) przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył. Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający dokonuje wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i w konsekwencji na posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast przystępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie, czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana M.B. świadczą, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą. Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca 2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem. Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie. W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b) ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy. Przewodniczący: 22 ............................................. …

…Sygn. aktKIO 2/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – ​ ykonawcy Tettsui Security sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce, w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 2 zamówienia: 1.1.Unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2.Ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie Przystępującego po stronie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów osobowych i rzeczowych realizacji zamówienia w postaci świadczenia usług na powierzchniach biurowych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego w częściach po ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 9.300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3.oddala wniosek Przystępującego po stronie Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 2/20 Uzasadnienie Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części na wykonanie usług utrzymania porządku i czystości w lokalach oraz na terenach zewnętrznych Mazowieckiego Oddziału Regionalnego i 37 biur powiatowych ARiMR, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 października 2019 r., pod nr 2019/S 204-497144. 23 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze w części 2 zamówienia, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Tettsui Security sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce (​ dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowana uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, pomimo że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych przedmiotem zamówienia, dla których właściwa jest podstawowa stawka podatku od towarów i usług; ewentualnie 4.art. 90 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy T do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo iż zaszły przesłanki do dokonania tej czynności przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert; 2.dokonania ponownego badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T wystąpiła podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzutów Odwołującego określonych w pkt 1-3 powyżej. 3.dokonania ponownego badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T Zamawiający winien dokonać wskazanej w odwołaniu, dotąd zaniechanej czynności, tj. przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp; Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia, ponieważ jego oferta jest drugą ofertą w rankingu najkorzystniejszych ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamówienie zostało podzielone na dwie części. Pierwsze zadanie obejmuje usługę utrzymania porządku i czystości w obiektach Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR zlokalizowanych w Warszawie. ​ godnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego pierwszego zadania: Z a)łączna powierzchnia w m2 powierzchni, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 4.989 m2; b)łączna powierzchnia gresu w m2 podlegającego usłudze wynosi ok 683 m2; c)łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m2 podlegających usłudze wynosi ok. 4.306 m2; d)łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m2 podlagających usłudze wynosi 710 m2. Część druga zamówienia obejmuje natomiast usługę utrzymania porządku i czystości w obiektach 37 Biur Powiatowych Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR w województwie mazowieckim i wokół 9 z tych obiektów. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego drugiego zadania: a)łączna powierzchnia biur w m2, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 21.215 m2; b)łączna powierzchnia gresu w m2 podlegającego usłudze wynosi 12.862 m2; c)łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m2 podlegających usłudze wynosi 7.278 m2; d)łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m2 podlagających usłudze wynosi 3.356 m2. Z wzoru umowy dla zadania drugiego wynika, że łączna powierzchnia na której w ramach tego zadania wykonawca będzie miał obowiązek wykonywać swoje usługi to: a)22.415 m2 powierzchni biurowej (wewnętrznej); b)11.284 m2 powierzchni zewnętrznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zadania nr 1 został zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.1 do SIW Z, a dla zadania nr 2 – w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.2 do SIWZ (Rozdział III pkt 7 SIWZ). Wskazany przez Zamawiającego okres realizacji zamówienia wynosi 24 miesiące, nie dłużej jednak aniżeli do wyczerpania maksymalnej kwoty wynagrodzenia określonej w umowie. Z Rozdziału XIII pkt 14 ppkt 2 SIW Z wynika, że kompletna oferta winna zawierać w szczególności formularz cenowy do zadań (części), na które wykonawca składa ofertę, sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Z przedmiotowego formularza cenowego dotyczącego zadania nr 1 i nr 2 wynika, że: a)stawka VAT w zakresie dotyczącym zadania nr 1 (które to zadanie swoim zakresem obejmuje jedynie świadczenie usług na powierzchniach biurowych) to 23%; b)stawka VAT w zakresie dotyczącym zadania nr 2, w zakresie dotyczącym świadczenia usług na powierzchniach biurowych (wewnętrznych), wynosi 23%, ​ a w zakresie dotyczącym świadczenia usług na powierzchniach zewnętrznych wynosi 8%. W Rozdziale XV SIW Z Zamawiający określił zasady dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej. Pośród regulacji dotyczących tego zagadnienia zważyć należy, w szczególności, na następujące unormowania: a)wykonawca jest zobowiązany skalkulować wszystkie ceny i wartości zawarte w ofercie, w taki sposób, aby obejmowały wszystkie koszty jakie poniesie przy realizacji zamówienia oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy (pkt 1); b)cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy wyliczyć w formularzu cenowym odpowiednim do zadania, za które Wykonawca składa ofertę. Formularze cenowe do każdego zadania znajdują się w Formularzu ofertowym stanowiącym odpowiednio Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 3); c)Cena oferty musi zawierać wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z zakresu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, należy w nią wkalkulować wszystkie czynności opisane w Załączniku nr 2 do wzoru umowy (pkt 6); d)Wykonawca uwzględniając wszystkie wymagania, o których mowa w niniejszej SIW Z (wraz z załącznikami) musi w cenie brutto oferty ująć wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 8). Jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 60%) jest – zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 SIWZ – cena. Z kolei we wzorze umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą Zamawiający wskazał m.in. co następuje: a)§ 6 ust. 1-3: 1.Strony uzgadniają, że wynagrodzenie za wykonanie usługi obejmującej czynności określone w Załączniku nr 2 do umowy w przeliczeniu na 1 m2 powierzchni wynosi miesięcznie, zgodnie z ofertą Wykonawcy: a)za powierzchnie biurowe ………. zł (słownie: ………….) netto plus należny podatek od towarów i usług (VAT); b)za powierzchnie zewnętrzne ………zł (słownie: ………….) netto plus należny podatek od towarów i usług (VAT); 2.Strony uzgadniają, że wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi zostanie obliczone poprzez pomnożenie stawek za 1 m2, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu przez liczbę metrów kwadratowych powierzchni biurowych i zewnętrznych, które podlegały w danym miesiącu usłudze sprzątania a następnie zsumowaniu ich wartości. W przypadku świadczenia usługi w niepełny miesiąc wartość ta będzie wyliczona proporcjonalnie do liczby dni, w których usługa była świadczona. 3.Łączne wynagrodzenie za wykonanie usługi, w całym okresie trwania umowy wyniesie maksymalnie ...... .zł (słownie: ………….) brutto, w tym VAT. b)§ 1 ust. 5-6: 5.W przypadku zmiany lokalizacji któregoś z Biur Powiatowych w okresie realizacji umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia powierzchni podlegających usłudze, bądź jej zwiększenia, jak również do częściowego przekazywania powierzchni, która ma być objęta usługą. 6.W przypadku zmniejszenia powierzchni, o czym jest mowa w ust. 5 niniejszego paragrafu, Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie odszkodowawcze. W odpowiedzi z dnia 13.11.2019 r. na pytanie nr 4 do SIW Z jednego z wykonawców o treści: „Proszę o podanie ilości powierzchni podlegających zmniejszeniu – par. 1 ust. 5 Umowy” Zamawiający wskazał, że: „[…] na dzień upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu nie posiada wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ lub mogą spowodować zmniejszenie powierzchni podlegających usłudze. Dlatego też ​ par. 1 ust. 5 Umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmniejszenia powierzchni podlegających usłudze w w trakcie obowiązywania umowy”. Wykonawca T w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usług objętych: a)zadaniem nr 1 – za kwotę netto 4,55 zł za 1 m2; b)zadaniem nr 2 – za kwotę netto 2,20 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych oraz za kwotę netto 5,40 zł za 1 m2 w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych. Dla porównania Odwołujący, będący wykonawcą aktualnie wykonującym na rzecz Zamawiającego usługi stanowiące przedmiot zamówienia, zaoferował wykonanie usług objętych: a)zadaniem nr 1 – za kwotę netto 4,84 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych; b)zadaniem nr 2 – za kwotę netto 4,10 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych i 1,60 zł za 1 m2 dla powierzchni zewnętrznych. Z powyższego wynika, że – po pierwsze – wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy koszty i wynagrodzenie za analogiczne rodzajowo, ale o znacznie mniejszym zakresie usługi w ramach zadania nr 1 wykonawca ten określił na poziomie 4,55 zł netto. Po drugie – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 1 określona w ofercie Odwołującego jest podobna (zbliżona) do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T. Po trzecie – wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2, a więc za wykonywanie prostych czynności psychofizycznych nie wymagających istotnego zaopatrzenia w środki czystości, narzędzia, materiały itp., określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę aż 5,40 zł netto. Po czwarte – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T, ale znacząco się od tej kwoty różni. Po piąte – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T, ale znacząco się od tej kwoty różni. Powyższe uprawnia zatem do wniosku, że oferta Wykonawcy T w zakresie dotyczącym zadania nr 2 nie została skalkulowana zgodnie z wytycznymi określonymi w SIW Z oraz nie odpowiada realiom rynkowym. Stanowi ona przejaw niedozwolonej inżynierii cenowej polegającej na przerzucaniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług porządkowych zewnętrznych li tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka VAT. Stosując ten mechanizm Wykonawca T dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach kryterium oceny ofert cena. Odwołujący stwierdził, że na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek badania każdej oferty pod kątem zaistnienia wszystkich przesłanek odrzucenia. Uwadze Zamawiającego uszło jednak to, że naruszenie prawa konkurencji w zamówieniach publicznych rozpatrywać należy także przez analizę zachowania wykonawców (w tym również wobec zamawiającego). Przerzucanie kosztów w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowo wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowo niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą dla zamawiającego i pozostałych wykonawców. Mając na uwadze powyższe przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z przepisu art. 3 ust. 1 Znk wynika natomiast, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk prawodawca wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego, wyżej opisane postępowanie Wykonawcy T jest sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi (odwołującymi się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym) i stanowi przejaw manipulowania cenami przez tego wykonawcę polegającego na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji, w stosunku do faktycznych kosztów świadczonych usług poszczególnego rodzaju. Prowadzenie przez tego wykonawcę inżynierii cenowej ma na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej i prowadzi w konsekwencji do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, która jest jednocześnie ofertą niekorzystną dla samego Zamawiającego. Takie działanie zagraża również interesom innych wykonawców, a przede wszystkim Odwołującego, który prawidłowo skalkulował ceny za poszczególne usługi – zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i warunkami rynkowymi i przepisami prawa (w tym prawa podatkowego). Takie działanie Wykonawcy T utrudniłoby jego konkurentowi dostęp do rynku, mimo zaoferowania przez tego konkurenta wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ i przepisami. W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowania Wykonawcy T wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i rodzą konieczność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Znk. Co więcej, zachowania tego wykonawcy wyczerpują również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na zastosowanie błędnej stawki VAT oferta Wykonawcy T podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba nie uznała za uzasadnione zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w pkt 1-3 petitum odwołania, Odwołujący wskazał, co następuje. W okolicznościach sprawy Zamawiający powinien był skorzystać z uprawnienia zastrzeżonego na jej rzecz w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp i wezwać Wykonawcę T do złożenia przedmiotowych wyjaśnień i przedstawienia dowodów. Obiektywnie rzecz oceniając, Zamawiający powinien bowiem powziąć wątpliwości, o których mowa w przywołanym przepisie z tego powodu, że – obiektywnie rzecz oceniając – za kwotę 2.20 zł netto za m2 nie jest możliwym wykonanie w ramach zadania nr 2 usług w zakresie utrzymania czystości na powierzchniach biurowych zgodnie z zakresem wynikającym z załącznika nr 2 do wzoru umowy. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, w obecnym stanie prawnym o tym, czy cena lub koszt powinny wydać się zamawiającemu rażąco niskie przesądza nie tylko cena łączna, ale i także jedynie ich istotna część składowa. Przez istotne części składowe należy z kolei rozumieć te elementy wyceny, które kształtują łączną cenę za realizację przedmiotu zamówienia, a jednocześnie w istotny sposób wpływają na jej wysokość. Z dokumentacji Postępowania wynika również, że ceny, które wykonawcy mają podać w formularzach cenowych mają samodzielny i autonomiczny charakter. Zamawiający powinien był zatem powziąć wątpliwość w zakresie prawidłowości ceny ofertowej Wykonawcy T w tym zakresie, nie tylko zważając na analizę wysokości kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określoną w ofertach Wykonawcy T i Odwołującego. W tym zakresie istotne jest są również inne okoliczności. Po pierwsze, w ramach usług sprzątania powierzchni biurowych wewnętrznych w ramach zadania nr 2 wymagane jest zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę całego personelu na podstawie umowy o pracę. Mając na uwadze treść SIW Z (opis przedmiotu zamówienia) wysokość minimalnych kosztów osobowych w ujęciu miesięcznym odpowiadających jedynie sumie wysokości wynagrodzeń za pracę w roku 2020 wynieść powinna kwotę nie niższą aniżeli 90,394,03 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa brutto zaoferowana przez Wykonawcę T w ujęciu miesięcznym za usługę sprzątania wynosi 60.654,99 zł. Koszty osobowe stanowiące istotny składnik kosztów świadczenia usług porządkowych nie stanowią jednak wszystkich kosztów świadczenia usługi w tym zakresie. Do dodatkowych kosztów należy m.in. zaliczyć następujące koszty: a)profesjonalne maszyny i sprzęt; b)mopy i ścierki; c)ściereczki; d)chemia i dezynfekcja; e)artykuły higieniczne i materiały eksploatacyjne. Po drugie, uwadze nie może ujść okoliczność, że wysokość miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy nie ma ryczałtowego charakteru. Z przepisów § 6 wzoru umowy wynika, że kwota jaką, tytułem wynagrodzenia, otrzyma wykonawca uzależniona będzie od zakresu usług wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Co równie ważne, sam zakres usług objętych opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy nie ma co do zasady, s​ tałej i pewnej wielkości. Zamawiający zastrzegł bowiem na swoją rzecz uprawnienie do zmniejszania zakresu usług objętych podpisaną z wykonawcą umową. Może to w praktyce prowadzić do oczywistego braku możliwości realizacji usługi utrzymania czystości powierzchni biurowych wewnętrznych (tj. usługi dominującej w opisie przedmiotu zamówienia pod względem rodzajowym i ilościowym) wobec np. ograniczenia albo wręcz wyłączenia z zakresu obowiązków wykonawcy świadczenia usług utrzymania czystości powierzchni zewnętrznych w jednym lub kilku obiektach Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy T (dalej również „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca T przedstawił następującą argumentację na odparcie zarzutów odwołania. Po stronie Zamawiającego nie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ żadna ze złożonych ofert nie zawierała ceny rażąco niskiej w rozumieniu Pzp. Sama różnica w wysokości cen ofert nie świadczy jeszcze o rażąco niskiej cenie którejkolwiek z nich. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp precyzyjnie określa poziom cen ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których zamawiający musi zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie czy cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Zgodnie z dyspozycją wskazaną w ww. przepisie nie można uznać ceny zaoferowanej przez Wykonawcę T za rażąco niską ani w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia oszacowanego przez Zamawiającego, ani w stosunku do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, ponieważ: a)zgodnie z informacją przekazaną w Informacji z Otwarcia Ofert Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia w ramach zadania 2 zamierza przeznaczyć kwotę 4.201.982,40 zł brutto, a Przystępujący złożył ofertę na 3.035.118,67 zł brutto; różnica wynosi więc 27,77%; b)średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (brutto) wynosi 3.324.116 zł, natomiast wartość oferty brutto Wykonawcy T jest od niej o 288.997,33 zł niższa, co stanowi 8,69%; c)cena wskazana w ofercie Przystępującego dla zadania 2 nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców; co więcej, cena ta jest jedynie o 17.092,13 zł niższa od ceny zaproponowanej przez Odwołującego. Za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku od towarów i usług (VAT). Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych przedmiotem zamówienia, dla których – wg. twierdzeń Odwołującego – właściwa jest podstawowa stawka podatku od towarów i usług. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1. Stosownie natomiast do przepisu art. 146aa ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Pod pozycją 50 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0), zaś pod poz. 52 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30). Tym samym wykonawca zastosował odpowiednie stawki VAT w złożonej przez siebie ofercie. Nie mniej istotne jest także to, że Odwołujący w swojej ofercie zastosował identyczne jak Wykonawca T stawki VAT. Nie sposób zgodzić się również z zarzutem Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego Przystępujący prowadził „inżynierię cenową” polegającą na przerzuceniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług porządkowych zewnętrznych li tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka VAT, co w istocie miało na celu zdobycie przewagi punktowej i doprowadziło do wyboru oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uszczegółowienie tej zasady zawiera art. 15 ust. 1 Znk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak więc dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma na celu eliminację innych przedsiębiorców. Nie można utożsamiać normalnej konkurencji rynkowej z nieuczciwą konkurencją. Sam fakt istnienia różnic pomiędzy ceną oferty Odwołującego i ceną oferty wybranego wykonawcy w zakresie świadczenia usług porządkowych dotyczących powierzchni biurowych (wewnętrznych), kosztów świadczenia usług porządkowych (zewnętrznych) nie jest wystarczający do uznania, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Naturalnym bowiem objawem konkurencji jest składanie przez wykonawców ofert, których ceny i ich składowe różnią się od cen konkurentów nawet w sposób znaczny. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Jego argumentacja ogranicza się do fragmentarycznego przytoczenia istotnych, w jego ocenie, wymogów dotyczących realizacji zamówienia, niemniej jednak nie wskazał w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia, a tym bardziej na ograniczenie konkurencji na rynku. Istotne jest to o tyle, że Odwołujący jest dużą spółką zatrudniającą kilka/kilkanaście tysięcy pracowników, w zasadzie monopolistą w wielu rejonach kraju w zakresie usług sprzątania (nota bene świadczącym obecnie usługi także na rzecz Zamawiającego), więc twierdzenia dotyczące zaistnienia nieuczciwej konkurencji w ofercie złożonej przez Przystępującego w zakresie zadania nr 2 są w istocie niczym więcej niż pomówieniami sformułowanymi dla celów utrzymania status quo. O jakim ograniczaniu dostępu do rynku jest mowa w sytuacji, w której Odwołujący jest spółką set razy większą niż Przystępujący i zmonopolizował świadczenie usług przez siebie na poszczególnych obszarach kraju. Nie mniej istotne jest też, że zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 SIW Z kryterium ocen oferty jest cena (60%), przez którą rozumie się cenę brutto całego Zadania nr 2, a nie poszczególne koszty świadczenia usług na powierzchniach biurowych oraz na powierzchniach zewnętrznych. Tym samym, w przedmiotowym zamówieniu, poszczególne elementy formularza cenowego dla Zadania nr 2 nie miały znaczenia w zakresie możliwości uzyskania większej ilości punktów oceny oferty. Przystępujący oświadczył, że jego oferta została skalkulowana prawidłowo i w sposób zapewniający zysk. Podkreślić należy, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił warunki realizacji zamówienia, w szczególności wskazał obowiązek zatrudnienia pracowników serwisu sprzątającego na podstawie umowy o prace, wymóg aby wśród osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zatrudniono co najmniej: dla zadania 1 – dwie osoby niepełnosprawne, dla zadania 2 – co najmniej 8 osób niepełnosprawnych. Zamawiający w załączniku numer 2 do wzoru umowy dla zadania 2 przedstawił zestawienie powierzchni wraz z przyjętą liczbą pracowników w biurach Agencji. Z powyższego załącznika wynika, że Zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia 37 pracowników do sprzątania biur w wymiarze czasu pracy 23 etaty. Przystępujący wskazał, że w poprzednim okresie świadczył usługę sprzątania w 17 jednostkach terenowych Zamawiającego, w których zatrudniał zgodnie umową pracowników w wymiarze czasu pracy 11,5 etatu, z czego 7 etatów posiadało grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 2 w stopniu umiarkowanym, a 2,5 etatu w stopniu lekkim. Dla nowych jednostek terenowych Zamawiającego (innych niż ww. 17 jednostek) objętym przedmiotem zamówienia przed złożeniem oferty przez Przystępującego została przeprowadzona wstępna rekrutacja, która potwierdziła możliwości zatrudniania kolejnych pracowników w łącznym wymiarze czasu pracy 12,5 etatu, z czego 6 posiada grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 3 w stopniu umiarkowanym, a 3,5 etatu w stopniu lekkim. Powyższe działanie spowodowało, że Wykonawca T wyliczył cenę na podstawie następujących kosztów: -koszty pracy – 23 etaty razy 3.149,90 zł (koszty pracy wraz z kosztami pracodawcy) 72.447,70 zł; -przychody z odpisu na PFRON z tytułu świadczenia usług określonych w zadaniu nr 2: 13 etatów x 1.725,00 zł = 22.425,00 zł, 5 etatów x 1.125,00 zł 5.625,00 zł, 5 etatów x 450,00 zł 2.250,00 zł. Łączny przychód z tytułu odpisu na PEFRON – 30.300,00 zł -koszty inne liczone w kwotach netto z uwagi na odliczenie podatku VAT: środniki czystości – 4.000,00 zł netto, -koszty wyposażenia pracowników 200,00 zł netto razy 37 jednostek terenowych/dzielone na 24 miesiące 308,00 zł netto. Powyższe działanie Wykonawcy T spowodowało, że koszty pracy związane ze sprzątaniem terenów wewnętrznych wynoszą 42.147,70 zł (72.447,70 zł - 30.300,00 zł = 42.147,70 zł). Powiększając tak skalkulowane koszty o koszty środków czystości w wysokości 4.000,00 zł netto oraz koszty wyposażenia pracowników w wysokości 308,00 zł netto miesięcznie otrzymujemy łączną sumę kosztów sprzątania terenów wewnętrznych (po stronie Przystępującego) w wysokości 46.455,70 zł netto. Przystępujący wskazał, że różnica w cenie dla stawki jednostkowej za metr kwadratowy dla zadania 1 i zadania 2 w zakresie sprzątania powierzchni biur (wewnętrznych) wynika przede wszystkim z faktu, że usługi dla zadania 1 mają być świadczone w Warszawie, zaś dla zadania 2 poza Warszawą. Podczas opisywanej wyżej wstępnej rekrutacji nie udało się Wykonawcy T skompletować dla świadczenia usług dla zadania 1 (w Warszawie) wymaganej kadry na tak korzystnych warunkach cenowych i z orzeczeniami o niepełnosprawności co skutkuje/skutkowałoby brakiem odpisu na PFRON. Ponadto Przystępujący nie posiada biura na terenie Warszawy dla świadczenia usług w ramach zadania 1 znacznie utrudniło rekrutację, nadzór nad realizacją zadania i wpłynęło na wysokość kalkulacji ceny. Należy podkreślić, ż​ e w poprzednim okresie Przystępujący świadczył na rzecz Zamawiającego usługę w 17 z 37 jednostek terenowych za cenę 1,22 netto za m2 powierzchni biurowych (wewnętrzach) i wykonywał usługę należycie. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w odwołaniu. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 1.załączników nr 1 i 2 do umowy na zadanie nr 2 – dowody O1; 2.zdjęć budynków, w których mieszczą się powiatowe biura Zamawiającego – dowody O2; 3.wydruku z publikacji pn.: Adaptacja do zmian klimatu ze strony internetowej klimada.mos.gov.pl – dowód O3; 4.kalkulacji kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia wyliczonych na podstawie oferty Wykonawcy T – dowód O4. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podkreślając, że nie miał wątpliwości, biorąc pod uwagę dotychczasową współpracę z Przystępującym, że za podaną cenę jest on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Zaznaczył, że w poprzednim postępowaniu, w wyniku którego Wykonawca T świadczył dla Zamawiającego usługi ​ 16 biurach agencji, robił to za cenę 1,22 za m2, a zatem aktualnie podniósł tę cenę o prawie 100%. w Dodał, że kalkulując wartość zamówienia brał pod uwagę zarówno ceny rynkowe, j​ ak i okoliczność, że zamówienie będzie realizowane przez okres 2 lat oraz, że zamówienie może uzyskać wykonawca, który do tej pory nie świadczył tych usług dla Zamawiającego. W tym kontekście zwrócił uwagę, że w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych do obowiązków wykonawcy należeć będzie systematyczne posypywanie ciągów pieszych mieszanką solno-piaskową w okresie zimowym, odśnieżanie ciągów pieszych, c​ hodników i parkingów, które mają znaczne powierzchnie. Zauważył, że Przystępujący do tej pory świadczył tego typu usługi na terenie dwóch biur agencji, podczas gdy Odwołujący na terenie siedmiu. Oznacza to, że chcąc uzyskać zamówienie Przystępujący musiał w cenie zaoferowanej za świadczenie usług na powierzchniach zewnętrznych skalkulować koszt zakupu sprzętu do świadczenia usług w kolejnych siedmiu lokalizacjach, podczas gdy Odwołujący wyłącznie w dwóch. Podał także, że ceny zaoferowane w Postępowaniu były do siebie zbliżone, kolejna była jednie o ok. 17.000 zł wyższa. Przystępujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.wydruków ofert na zakup kosiarki spalinowej i odśnieżarki – dowody P1; 2.faktur na zakup środków czystości i zamówienia na sprzęt do sprzątania – dowody P2. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i​ zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIW Z, oferty Przystępującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 23 grudnia 2019 r.) oraz z treści dokumentów przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, której złożenie stanowić miało czyny nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego wspomniane czyny polegać miały na manipulowaniu cenami za świadczenie usług na powierzchniach biurowych i powierzchniach zewnętrznych, polegającym na przerzucaniu kosztów świadczenia usług na powierzchniach biurowych (w odniesieniu do których zastosowanie miała podstawowa stawka VAT) do kosztów świadczenia drugiego typu usług, dla których przewidziano stawkę preferencyjną 8% VAT. Dowodem na tę okoliczność miało być porównanie cen wymienionych usług, zaoferowanych w częściach 1 i 2 zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego Odwołujący tego zarzutu nie udowodnił, do czego – na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 Pzp – był zobligowany. Nie wdając się w analizę przywołanych w odwołaniu przepisów Znk, która w tej sprawie jest – zdaniem Izby – zbędna, podkreślenia wymaga, że punktem wyjścia dla twierdzenia o zastosowaniu przez Wykonawcę T opisanego powyżej mechanizmu, określanego przez Odwołującego mianem „inżynierii cenowej”, powinno być dokonanie przez Odwołującego szczegółowej analizy kalkulacji cenowej oferty Przystępującego. Powinno z niej wynikać jakie koszty i w jakiej wysokości zostały przez Przystępującego przeniesione pomiędzy wyróżnionymi typami usług. Ad casum dowód taki nie został składowi orzekającemu przedstawiony, a cała argumentacja Odwołującego i towarzyszący jej wywód prawny sprowadzały się do porównania zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych (bowiem tylko takie dane przedstawione zostały dotąd przez Wykonawcę T w toku Postępowania) i cytowania tez z orzecznictwa KIO. Izba nie kwestionuje przy tym możliwości uznania praktyki manipulowania cenami za naruszającą przepisy Znk, tym niemniej stwierdzenie to musi być oparte na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, nie zaś na spekulacjach strony, która taki zarzut stawia. Przypomnieć należy, że postępowanie odwoławcze ma co do zasady kontradyktoryjny charakter, wobec czego rolą Izby nie jest poszukiwanie dowodów na uzasadnienie twierdzeń podnoszonych przez jedną ze stron, a jedynie ocena prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. W szczególności nie potwierdzały zasadności omawianego zarzutu odwołania zdjęcia biur powiatowych Zamawiającego (dowody O2) i twierdzenia o ocieplającym się klimacie poparte dowodem O3, mające uzasadniać tezę o bagatelnym charakterze usług świadczonych na powierzchniach zewnętrznych. Skład orzekający doszedł do przekonania, że argumentacja Odwołującego w tej części sprowadzała się w istocie do twierdzenia, że koszty świadczenia wspomnianych usług nie mogą być tak wysokie, jak przyjęte w ofercie Przystępującego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że Odwołujący nie dysponował jakąkolwiek wiedzą na temat założeń kalkulacyjnych towarzyszących określeniu przez Wykonawcę T stawek za te usługi (przykładowo, kwestia konieczności zakupu specjalistycznych urządzeń niezbędnych do ich świadczenia – zob. dowody P1), wobec czego nie odniósł zaoferowanej przez Przystępującego stawki za usługi na powierzchniach zewnętrznych do opisu wymagań Zamawiającego wynikającego z OPZ (dowody O1). Ograniczenie się w tej mierze do porównania zakresu usług na powierzchniach wewnętrznych i zewnętrznych (w tym do wymaganego personelu i sprzętu) nie uzasadnia jeszcze twierdzenia o dopuszczeniu się przez Wykonawcę T zarzucanych mu czynów nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, odnosząc się do czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk trzeba mieć na względzie, że na gruncie zamówień publicznych może on znaleźć potwierdzenie zasadniczo w sytuacjach, w których doszło do stwierdzenia zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypadek taki nie zachodzi na gruncie przedmiotowej sprawy, w której Izba uznała za zasadne jedynie wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej kwestii, nie przesądzając o charakterze ceny zaoferowanej przez Wykonawcę T, o czym w dalszej części uzasadnienia. W następstwie oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mógł potwierdzić się również zarzut obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako że był on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, tj. twierdzeniu o stosowaniu przez Przystępującego „inżynierii cenowej” w Postępowaniu. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy T do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do podanej w ofercie stawki za 1m2 usługi świadczonej na powierzchniach biurowych. Zauważyć należy, że jakkolwiek przywołany przepis adresowany jest do Zamawiającego, a skorzystanie z niego uzależnione jest od wystąpienia po jego stronie wątpliwości, to jednak okoliczności te nie stoją na przeszkodzie stwierdzeniu przez Izbę, ż​ e w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do jego zastosowania. Przede wszystkim wątpliwości Izby wzbudziły sygnalizowane przez Odwołującego kwestie przewidzenia przez Wykonawcę T odpowiedniej liczby etatów i uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztów zastępstw związanych z urlopem lub chorobą pracownika (zob. dowód O4). W tym zakresie argumentacja Przystępującego sprowadzała się wyłącznie do gołosłownych deklaracji o poprawności kalkulacji ceny oferty i odwoływania się do ujęcia w niej dofinansowania z PFRON z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia. Zdaniem Izby w zaoferowanej cenie Wykonawca T powinien był nie tylko uwzględnić wspomniane powyżej kwestie, ale również przewidzieć koszty zatrudnienia związane z dodatkowymi uprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych (zob. przykładowo przepisy art. 15, 17, 19, czy 20 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, Dz.U. z 2019 r., poz. 1172 j.t. ze zm.). Nie mogły się ostać argumenty przywołane przez Zamawiającego na odparcie tego zarzutu, ponieważ – w braku żądania jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji w Postępowaniu – miały one w istocie charakter spekulacji na temat poprawności skalkulowania ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą. Dodatkowo, twierdzenie, jakoby Przystępujący obecnie świadczył na rzecz Zamawiającego tożsame rodzajowo usługi w oparciu o zamówienie udzielone na okres miesiąca nie zostało poparte żadnym dowodem. Niezależnie od powyższego okoliczność ta nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że Wykonawca T będzie w stanie świadczyć przedmiotowe usługi za aktualnie obowiązującą cenę przez okres 24 miesięcy, na który zawarta zostanie umowa. W okresie tym prawdopodobieństwo wystąpienia takich zdarzeń, jak chociażby ograniczenie zakresu świadczonej usługi, do czego Zamawiający jest uprawniony na podstawie § 1 ust. 5 wzoru umowy, bądź wystąpienia ryzyk wynikających z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, a które wykonawca miał skalkulować w cenie oferty (argument z Rozdziału XV ust. 1 in fine SIWZ) jest znacznie wyższe niż w okresie jednego miesiąca. W ocenie Izby wyjaśnienia wymaga również kwestia wysokości nakładów rzeczowych na realizację usług na powierzchniach biurowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIW Z (zob. załącznik nr 2 do umowy na zadanie nr 2 stanowiący jeden z dowodów O1). Trzeba mieć bowiem na względzie, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy wykonawca będzie świadczył usługę przy użyciu własnych środków czystości, narzędzi, urządzeń, a także środków higienicznych wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy. W powyższym zakresie Przystępujący wprawdzie przedstawił dowody mające potwierdzać realność przyjętych na etapie kalkulowania ceny oferty założeń (vide faktury – dowody P2), niemniej jednak powinny być one przedstawione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z której wynika konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały zaspokojone. W tej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz (2) zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny Izba uznała za pochodną pierwszego z ww. zarzutów i ostatecznie nie uwzględniła go przy podziale kosztów). Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania Odwoławczego wynoszących łącznie 18.600,00 zł po połowie, zatem zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz Odwołującego podlegała kwota 9.300,00 zł (7.500,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł – połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…Sygn. akt: KIO 301/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB Elgama - Elektronika z siedzibą w Wilnie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu - PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB Elgama - Elektronika z siedzibą w Wilnie do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści oferty i certyfikatu MID. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. 3. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża w częściach równych zamawiającego - PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie i wykonawcę APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu,: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego - PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 301/20 I. PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie, w imieniu której działa i prowadzi postępowanie: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Łódź (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej - liczniki komunalne w podziale na 2 zadania (części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Publicznych z dnia 3 lipca 2019 r., poz. 2019/S 126-309424. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp). W dniu 13 lutego 2020 r. wykonawca APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ADD do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ; 4) art. 91b ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 5) art. 91a ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona; 6) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; zarzuty ewentualne 7) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ADD do uzupełnienia certyfikatu MID. Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: I. Rażąco niska cena oferty Konsorcjum ADD 1. Konsorcjum ADD pismem z dn. 11.12.2019 r. zostało wezwane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących kalkulacji cenowej oferty tego Wykonawcy dla zadania nr 2. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca winien przedstawić szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny uwzględniające m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, oryginalności projektu, koszty pracy - których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomoc publiczną udzielanej na podstawie odrębnych przepisów, przepisy prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym, przepisy prawa ochrony środowiska, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyliczenia winny obejmować m.in. koszty zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych, koszty pracy, koszty organizacyjne i inne koszty odnoszące się do realizacji zadania. Do wyjaśnień należy dołączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny". 2. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 1.1 Ogólnikowość wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum ADD są na tyle ogólne i lakoniczne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Co więcej, treść tych wyjaśnień wręcz potwierdza, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska. 4. Analizując wyjaśnienia Konsorcjum ADD należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w skład Konsorcjum ADD wchodzi podmiot Elgama-Elektronika Sp. z o.o. LT-08300 Wilno, ul. Visoriu 2 (dalej: „Elgama"), która została wskazana jako producent oferowanego licznika w zadaniu nr 2, licznika trójfazowego - G3M.144. Powyższa okoliczność ma niezwykle istotne znaczenie, bowiem w przeciwieństwie do dystrybutorów lub pośredników, podmiot będący producentem wyjaśniając cenę powinien wyczerpująco i szczegółowo wyjaśnić także koszty swojej produkcji, czego Konsorcjum ADD nie uczyniło. Kalkulacja ceny zależy od właściwości podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku Konsorcjum ADD realizacja zamówienia będzie polegać na wyprodukowaniu, a następnie dostawie wyprodukowanych przez siebie urządzeń. 5. Konsorcjum ADD przedstawiło zdaniem Odwołującego bardzo ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty (pomijając rażący brak dowodów) zostały przedstawione (poza nielicznymi wyjątkami) w sposób niezwykle ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się żadnej weryfikacji, nawet w zakresie najistotniejszych kosztów. Warto zauważyć, że także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum ADD również zarzuciła tym wyjaśnieniom ogólnikowość, co przemawiało za nakazaniem ich odtajnienia: „Podając koszty logistyki, produkcji czy inne koszty, Przystępujący podał wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia się do jakiś specyficznych uwarunkowań wykonawcy [...]. Podkreślić raz jeszcze należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym uznana za informację mającą wartość gospodarczą" (str. 41 uzasadnienia). 6. Odnosząc się do kategorii poszczególnych kosztów należy wskazać, że w ogóle nie ujęto w wyjaśnieniach ceny następujących kosztów: 1) koszty projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania, w tym koszty uzyskania certyfikacji MID, koszty badań, testów itd. - za wyjątkiem oprogramowania na urządzenia mobilne. Należy zauważyć, że licznik i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji. Liczniki już istniejące powinny być przynajmniej dostosowane do indywidulanych wymagań Zamawiającego w postępowaniu, co wymaga zmiany projektów i stanowi koszt, który każdy z wykonawców musi ponieść. Konsorcjum ADD poruszyło tę kwestię w pkt 4 załącznika nr 1 do wyjaśnień, wskazując, że kosztu projektowania nie musi jednak ponosić bowiem: „Oferowany licznik G3M.144 był w momencie składania oferty rozwiązaniem gotowym i przetestowanym, jak również posiadał wymagany certyfikat MID, bowiem oferowany był już we wcześniejszych postępowaniach na liczniki komunalne w Polsce, w tym w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Ze względu na spójność, co do wymagań technicznych w kolejnych postępowaniach, nie było potrzeby prowadzenia wykonywania znaczących prac deweloperskich czy projektowych. Koszty oszczędności z tego tytułu można szacować na ok. 2.580.000 PLN netto [...]". Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, że: a) koszt wykonania projektu oferowanego licznika nigdy nie został rozliczony przez tego Wykonawcę, bowiem nigdy Elgama czy też inny podmiot (pośrednik) nie wygrał postępowania przetargowego w Polsce oferując ten licznik, wobec czego nie dostarczał tych liczników, a Elgama nie uzyskała wynagrodzenia, które pozwoliłoby jej sfinansować koszty projektu tego licznika. Sam udział w postępowaniu przetargowym nie finansuje kosztów, a jedynie je zwiększa (z cytowanych wyjaśnień wynika, że była potrzeba wykonania prac przy kolejnych postępowaniach, ale nie były one znaczące). Kolejne udziały w kolejnych postępowaniach wymagają kolejnych dostosowań, a co za tym idzie poniesienia kolejnych kosztów, które w przypadku przegranej tylko powiększają nieskompensowane koszty projektowania, co umknęło Konsorcjum ADD. Zatem koszty projektowania obejmują koszt pierwotnego projektu i koszt kolejnych projektów zmieniających. Podsumowując, w ocenie Odwołującego Konsorcjum ADD bezwzględnie powinno ująć w wycenie koszt projektu i jego zmian, czego nie uczyniło, a co wynika wprost z wyjaśnień; b) sama okoliczność, że na moment składania oferty licznik by rozwiązaniem gotowym i przetestowanym niczego nie wnosi, bo inaczej być nie mogło Zamawiający żądał przecież próbek licznika, a to tylko dodatkowo potwierdza konieczność poniesienia kosztów. Ponadto nie sposób sobie wyobrazić sytuacji, aby oferować w Postępowaniu produkt nieistniejący przy wymaganych terminach realizacji dostaw, zważywszy na konieczność pozyskania certyfikatów MID itd.; c) pomimo przyznania przez Konsorcjum ADD potrzeby zmian w projekcie pod kątem konkretnego postępowania, to Wykonawca ten nie ujął nawet kosztów dostosowania projektu do wymagań niniejszego Postępowania - nie ujęto żadnych kosztów projektowych, abstrahując od konieczności ujęcia przez tego Wykonawcę kosztów także nierozlicznego projektu pierwotnego. A ponadto, zmiany projektu wymagają również poniesienia kosztów przeprowadzenia testów, badań itd.; d) Konsorcjum ADD wskazuje, że zaoszczędziło dzięki powyższym okolicznościom 2.580.000 PLN netto (w przeliczeniu na każdą sztukę licznika 5,97 PLN netto), jednakże zaoszczędzić nie mogło, bo tych kosztów nigdy nie rozliczyło ze sprzedaży, bowiem tego produktu nigdy nie dostarczało. Co niezmiernie istotne, po doliczeniu kwoty 5,97 PLN netto do kwoty sumy kosztów, jakie Konsorcjum ADD wykazało w wyjaśnieniach ceny, tj. 60,95 PLN netto (ostatnia strona załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny), otrzymujemy kwotę 66,92 PLN netto - czyli kwotę wyższą, niż kwota zaoferowana przez tego Wykonawcę, tj. 64,98 PLN netto. To już pokazuje, że cena oferty Konsorcjum ADD jest rażąco niska; e) Konsorcjum ADD musiało także pozyskać certyfikat MID (dokument wymagany w Postępowaniu) bezpośrednio przed składaniem ofert w Postępowaniu, bowiem ważność poprzedniego certyfikatu MID dla tego produktu wygasała z dniem 27.08.2019r. Należy przy tym zauważyć, że certyfikat MID dla zaoferowanego licznika był pozyskiwany/zmieniany wielokrotnie, co powodowało powstanie kosztów związanych z każdorazowym jego pozyskaniem, testami, badaniami itd. Tymczasem Konsorcjum ADD nie wykazało żadnych kosztów pozyskania certyfikatu i pozostałych kosztów związanych ze zmianami projektu (testy, badania itd.); 2) koszty pracy - Konsorcjum ADD w swojej kalkulacji nie przedstawiło żadnych kosztów pracy i nie wykazało, że koszty pracy - których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W zakresie kosztów pracy Konsorcjum ADD wskazało hasłowo na str. 5 wyjaśnień ceny: „W przypadku charakteru zamówienia jakim są dostawy koszty pracy i zatrudnienia nie odgrywają tu większego znaczenia i nie mają przełożenia na cenę. Podkreślić jednak należy, że pracownicy zatrudnieniu w fabryce na Litwie, otrzymują wynagrodzenia, zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Analogicznie, co zostało uwzględnione w kalkulacji przedmiotu zamówienia, osoby zatrudnione przez Lidera Konsorcjum przy realizacji zamówienia, otrzymywać będą wynagrodzenie nie niższe od minimalnego wynagrodzenia Takie wyjaśnienia Konsorcjum ADD są wadliwe, ponieważ: a) realizacja zamówienia w przypadku tego podmiotu polega także na produkcji a nie tylko na „przerzuceniu" pudełek z licznikami zakupionych u kogoś innego (dostawie). A to powoduje, że koszty zatrudnienia osób do produkcji liczników muszą zostać poniesione i są to bardzo istotne koszty. Kwalifikacja zamówienia jako dostawy służy Zamawiającemu przede wszystkim dla ustalenia, jakie przepisy należy stosować. Zaś kalkulacja ceny zależy od właściwości podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku Konsorcjum ADD realizacja zamówienia powinna polegać na wyprodukowaniu przez Elgamę, a następnie dostawie wyprodukowanych urządzeń. Konieczność wyprodukowania urządzeń skutkuje potrzebą ujęcia kosztów produkcji w wyjaśnieniach ceny, b) nie przedstawiono żadnej kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Konsorcjum ADD zatrudniało osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy. Na marginesie trzeba podkreślić, że przy dzisiejszym rynku pracowniczym zatrudnianie za wynagrodzeniem odpowiadającym wynagrodzeniu minimalnemu jest nierealne, c) kalkulacja zatrudnienia pracowników jest związana z procesem produkcji liczników i zasygnalizować w tym miejscu należy, że również w zakresie kosztów produkcji i kalibracji Konsorcjum ADD nie przedstawiło żadnej kalkulacji i dowodów, choć stanowią one bardzo istotny koszt (6,218 netto PLN za sztukę licznika), d) to pokazuje, że w wyjaśnieniach tych jest pewien „systemowy" problem z wykazaniem kosztów, przedstawieniem ich metodologii liczenia i dowodami w zakresie związanym z tym etapem, który związany jest ogólnie z produkcją (projekty, zatrudnienie pracowników, zorganizowanie parku maszynowego, hal, magazynów, procesu produkcji, funkcjonowania przedsiębiorstwa jako takiego i związanych z tym kosztów), natomiast położony jest większy nacisk na proces dostawy (transport), choć stanowi on znacznie mniejszy koszt; 2) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem oraz przepisami prawa, koszty pozostałych działów pośrednio zaangażowanych w proces wytworzenia liczników - działy: zakupów i logistyki, pomiarów i testów, technologiczny, utrzymania ruchu magazynów, itd.; 3) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia - zgodnie z pkt 6.1.1 SIWZ „Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny zobowiązania brutto wynikającego z umowy odpowiednio dla zadania, które Wykonawca będzie realizował". Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Konsorcjum ADD było by w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego Wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny. Tymczasem kwestię tę przemilczano. 7. Odnosząc się do poszczególnych punktów wyjaśnień ceny: 1) pkt 1 załącznika nr 1 - „Oszczędność metody wykonania zamówienia, a w tym koszty zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych oraz kalkulację cenową a) Konsorcjum ADD wskazało: „[...] większościowym udziałowcem spółki U AB ElgamaElektronika jest Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd. — jeden z największych pod względem ilości producent elektronicznych liczników energii elektrycznej na świecie. Ogromny wolumen produkcji, rzędu 12 milionów liczników rocznie, przekłada się na równie duże ilości kupowanych komponentów elektronicznych bezpośrednio od producentów. Fakt ten, w połączeniu z maksymalnym możliwym zunifikowaniem platform pomiarowych, czyli stosowaniem wedle możliwości dokładnie takich samych komponentów w różnych modelach liczników, pozwala na osiągnięcie najniższych możliwych cen hurtowych na wszystkie stosowane komponenty elektroniczne w produkowanych licznikach". Odnosząc się do tego punktu wyjaśnień należy Odwołujący zauważał, że: a) pomimo podniesionego twierdzenia nie wykazano stopnia zunifikowania platform i możliwości użycia takich samych komponentów w licznikach (używa się nic nie mówiących ogólników - „maksymalne możliwe", „wedle możliwości"), a w konsekwencji nie wykazano oszczędności, jakie może poczynić Elgama na produkcji oferowanego licznika, nie podano żadnych kwot, b) ponadto oświadczenie to odnosi się wyłącznie do elementów elektronicznych („Elgama-Elektronika została bezpośrednio włączona do łańcucha dostaw spółki Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd. i może nabywać wszelkie potrzebne do produkcji elementy elektroniczne praktycznie w cenie zakupu ich przez spółkę Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd"), c) w zakresie dowodów załączonych na okoliczność wykazania cen komponentów Odwołujący zawarł swoje stanowisko poniżej, a w tym miejscu należy zaznaczyć niewiążący charakter załączonej wstępnej informacji handlowej; d) podsumowując, nie wykazano żadnych oszczędności - nie podano żadnych kwot zaoszczędzonych oraz nie przedstawiono żadnych dowodów, aby potwierdzić podniesione okoliczności; 2) pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane rozwiązania techniczne": a) Konsorcjum ADD wskazało, że jako główny mikroprocesor w liczniku zastosowany został HiTrend HT6025 oraz, że zastosowany mikroprocesor, przy spełnianiu w pełni wymaganych funkcjonalności, jest prawie trzykrotnie tańszy od mikroprocesora zastosowanego w liczniku oferowanym przez Apator. Należy podnieść, że twierdzenie to jest zupełnie bezpodstawne, bowiem przedstawione przez niego różnice cenowe nie mają żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Porównania te są zupełnie mijające się z prawdą i bazują one nacenach dla 1000 sztuk dla klientów indywidualnych. Wycena taka zależy od polityki cenowej dostawcy i nijak ma się do cen oferowanych w relacjach B2B, b) najbardziej zaskakująca jest jednak okoliczność, że w zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku G3M.144 wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w wyjaśnieniach, zgodnie z dokumentacją techniczną udostępnioną we wcześniejszych postępowaniach, w których oferowany był ten licznik (Konsorcjum ADD zastrzegło w niniejszym Postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentami technicznej licznika, więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji); 3) pkt 3 załącznika nr 1 - „Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia a) Konsorcjum ADD podnosi, podobnie jak przy pkt 1, że „platformy sprzętowe z rodziny liczników GAMA 300 (na które składają się: obudowy, pokrywy zacisków, procesory, pamięci flash, kondensatory, super kondensatory itp.) w zdecydowanej większości zostały zunifikowane i korzystają w większości z tych samych komponentów". To twierdzenie nic jednak nie wnosi, bowiem nie przedstawiono żadnych dowodów, a przede wszystkim nie wykazano żadnych oszczędności i w ogóle z twierdzenia tego nie wynika, w jakim stopniu, i czy w ogóle zaoferowany licznik G3M.144 podlega tejże unifikacji. Wyjaśnienia te są lakoniczne i nie zawierają żadnych konkretów, b) warto przy tym zauważyć, że Konsorcjum ADD ma na pewno niesprzyjające warunki realizacji zamówienia w postaci marży Lidera tego Konsorcjum, c) podsumowując, Konsorcjum ADD przedstawiło lakoniczne twierdzenia, a tym samym nie wykazało jakichkolwiek sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia; 4) pkt 4 załącznika nr 1 - „Oryginalność projektu a) rozważania w tym zakresie przedstawiono powyżej, opisując brak ujęcia w kalkulacji kosztów projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania. Podsumowując, bezpodstawnie nie ujęto żadnych kosztów wytworzenia projektów i oprogramowania, pozyskania certyfikatów MID, testów, badań itd. Uzupełniająco należy dodać, że twierdzenie o obniżeniu kosztów zarówno elementów wykorzystywanych do produkcji, jak też kosztów i czasu samego procesu produkcyjnego (ustawianie maszyn SMD, form wtryskowych itp.) nie zostało w żaden sposób wyjaśnione i udowodnione, 5) pkt 5 załącznika nr 1 - „Przepisy prawa ochrony środowiska": a) jest to jedyny koszt w całej kalkulacji Konsorcjum ADD dla którego przedstawiono adekwatny dowód i dotyczy on kosztu, który zgodnie z kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi jedynie 0,006% wartości całej oferty; 6) pkt 6 załącznika nr 1 - „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy": a) Konsorcjum ADD wyjaśnia, że „NMG S.A. jest podwykonawcą w zakresie dostarczenia aplikacji mobilnej na system Android [...]. Zgodnie z umową wynegocjowaną pomiędzy Konsorcjum a podwykonawcą, rozliczenie następuje per każda sztuka dostarczonego licznika", jednakże, co zastanawiające, nie przedstawia jako dowodu umowy na którą się powołuje. Konsorcjum ADD dysponuje przecież tym dowodem, bo jest jego stroną (albo któryś z konsorcjantów). Za naturalne i oczywiste należało uznać jego załączenie do wyjaśnień. Koszt udzielania licencji jest znacznym kosztem i przedstawiony koszt wydaje się zaniżony, zważywszy na powierzenie realizacji tej części zamówienia zewnętrznemu podmiotowi; 7) pkt 2 załącznika nr 1 - „Koszt produkcji i kalibracji: 6,218 PLN netto": a) nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji, żadnych dowodów, choć jest to bardzo istotny, podstawowy koszt. Konsorcjum ADD: 1.1 nie wykazało, że uwzględniło koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować licznik każdy z producentów musi dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych liczników, która uwzględnia wszystkie konieczne procesy do produkcji tego licznika m.in złożenie mechaniczne, kalibracja, parametryzacja, ocena zgodności, pakowanie, zgrzewanie licznika. Zakup nowej linii do montażu tego typu licznika energii elektrycznej to koszt ok. 3 min zł netto. Konsorcjum ADD nie wykazało, aby taką linią produkcyjną dysponowało i nie wykazało kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki; 1.2 nie wykazało, że uwzględniło koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 1.3 nie wykazało, że uwzględniło koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji liczników muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach o powierzchni/łącznej powierzchni ok. 11 000 m2. Koszt pudowy takiej hali/hal oraz zakup gruntu pod halę to ok. 25 min zł netto. Konsorcjum ADD zapewne nie wykazało, aby taką halą produkcyjną dysponowało lub nie wykazało kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki; 8) pkt 3 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki do magazynu dystrybucyjnego w Polsce: 0,8 PLN netto'': a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów; 9) pkt 4 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki z magazynu w Polsce do siedziby Zamawiającego: 0,92 PLN netto": a) nie uwzględniono ryzyka wynikającego z uprawnienia Zamawiającego wynikającego z 5 5 ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający na każdym etapie wykonywania Urnowi/ zastrzega sobie prawo do zmiany miejsca dostawy, w tym poprzez wyznaczenie dodatkowych miejsc dostawy, przy czym miejsce to może być wyznaczone jedynie na terytorium działalności PGE Dystrybucja S.A. na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zmiana miejsca dostawy może następować wielokrotnie w toku Umowy i dotyczyć zarówno wszystkich przyszłych dostaw jak i jedynie niektórych z nich 10) pkt 5 załącznika nr 1 - „Koszt wdrożenia, obsługi gwarancyjnej, czynności związanych z kierowaniem projektu etc.: 2,5 PLN netto": a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów. 8. Konsorcjum ADD w wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby zaoferowana cena była rażąco niska, jednakże nie sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Złożone przez Konsorcjum ADD wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na Konsorcjum ADD bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynił. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia). 1.2 Brak dowodów 9. Wyjaśnienia ceny Konsorcjum ADD nie zostały poparte dowodami (za wyjątkiem marginalnego kosztu dotyczącego wprowadzania do obrotu zużytego sprzętu). Konsorcjum ADD jako załączniki do wyjaśnień załączyło następujące dokumenty (cytując za Konsorcjum ADD): 1) Dokument nr 1 Korespondencja pomiędzy U AB Elgama Elektronika a P. J. H., Wiceprezesem Lin Yang Energy; 2) Dokument nr 2 - Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika G3M.144 3) Dokument nr 3 - Umowa pomiędzy ADD Polska a Biosystem S.A. 10. Odnosząc się do Dokumentu nr 1 (Korespondencja pomiędzy U AB Elgama Elektronika a P. J. H., Wiceprezesem Lin Yang Energy) należy zauważyć, że: 1) dokument ten datowany jest na dzień 18 grudnia, a więc po składaniu ofert w Postępowaniu oraz po wezwaniu Konsorcjum ADD do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum ADD nie skalkulowało ceny przed złożeniem oferty w sposób staranny i na podstawie odpowiednich ofert, lecz dopiero po wezwaniu do złożenia wyjaśnień podjęło starania w celu pozyskania stosownych dowodów; 2) korespondencja z Panem J. H. nie posiada żadnej historii. Pan J. H. przesłał emaila do Pana T. R., jednakże brakuje wiadomości na którą odpowiada Pan J. H. . Nie znając pytania/prośby kierowanej do tej osoby nie można oprzeć się na tej korespondenci, ponieważ treść zapytania może mieć istotne znaczenie dla zinterpretowania odpowiedzi; 3) Pan J. H. powołuje się na ustalenia przed aukcją, jednakże ustaleń tych do wyjaśnień nie załączono; 4) w korespondencji wskazuje się, że „To są nasze najlepsze 'możliwe obecnie ceny, które osiągamy w naszym głównym łańcuchu dostaw". Wobec powyższego ceny te nie mają cechy trwałości, ani nie są w żaden sposób zapewnione na okres realizacji zamówienia w przypadku pozyskania go przez Konsorcjom ADD. Z korespondenci tej wynika jedynie aktualny na dzień 18.12.2020r. poziom cen, a tymczasem powinien on być zabezpieczony na okres realizacji zamówienia. Warto zauważyć, że także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum ADD wskazała: „Z przedłożonej przez Przystępującego korespondencji wynika wyłącznie, iż na moment jej przykazywania podmiot chiński może sprzedać wymagane elementy do liczników w określonych cenach. Nie zawarto w korespondencji informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z określonymi relacjami handlowymi. Jest to wyłącznie pewnego rodzaju wstępna oferta handlowa" (str. 40 uzasadnienia). Konsorcjum ADD powinno dysponować konkretnymi cenami na podstawie oferty pozyskanej przed złożeniem oferty w Postępowaniu, na podstawie której miało by zagwarantowane poziom cen na okres niezbędny do zrealizowania zamówienia. Brak wiążącej oferty powoduje, że nie ma żadnej pewności, że ceny jakie będzie mogła uzyskać Elgama - Elektronika od Lin Yang Energy nie ulegną znaczeniu podwyższeniu w późniejszym okresie. Konsorcjum ADD złożyło wyłącznie wstępną informację handlową, na podstawie której nie sposób uznać, że udowodniło wysokość kosztów zakupu komponentów; 5) w korespondencji tej brak jednoznacznego odwołania się do informacji na temat Postępowania; 6) w świetle powyższego przedmiotowy dowód jest nieadekwatny i potwierdza jedynie ceny aktualne na dzień 18.12.2019r., a nie ceny jakie Konsorcjum ADD zapewniło sobie na okres potrzebny do produkcji liczników w razie pozyskania zamówienia; 7) z treści tego dokumentu nie wynika w żadnej mierze, aby był on wiążący, w tym na okres czasu konieczny do realizacji zamówienia. 11. W zakresie kolejnego dowodu - Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika G3M.144 należy podnieść, że: 1) dokument ten stanowi załącznik do Dokumentu nr 1 (emaila Pana J. H. do Pana T. R. z 18.12.2019r.), a zatem zgodnie z treścią tego emaila zawiera ceny aktualne na dzień przesłania tej korespondenci („To są nasze najlepsze możliwe obecnie ceny [...]. Nie są zatem znane ceny obowiązujące w okresie ewentualnej realizacji zamówienia. A tym samym przyjęte koszty nie zostały udowodnione; 2) Konsorcjum ADD bezpodstawnie dokument ten nazwało „Ofertą cenową", podczas gdy nie jest to żadna oferta tylko informacja handlowa i to o wstępnym charakterze; 3) dokument ten nie określa żadnego wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, co nie wykazuje dostępności materiałów w pełnym wymaganym zakresie. Jest to o tyle istotne, że przedmiot zamówienia opiewa na bardzo dużą liczbę liczników. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez Konsorcjum ADD w celu realizacji zamówienia; 4) podsumowując powyższe okoliczności dyskwalifikują ten dowód i świadczą o tym, że został on pozyskany od zaprzyjaźnionego dostawcy, lecz bez pokrycia. 12. Co do dokumentu nr 3 należy zauważyć, że dotyczy on kosztu, który zgodnie z kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi jedynie 0,006% wartości całej oferty. Zastanawiające jest zatem w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ADD, że Wykonawca ten przedstawia dowód dotyczący marginalnego kosztu dla kalkulacji ceny, stanowiący promil jej wartości, a jednocześnie nie przedstawia dowodów dla innych, niezwykle istotnych pozycji kosztowych. Konsorcjum ADD nie udowodniło pełnych kosztów wykonania zamówienia (oprócz kosztów zagospodarowania zużytych urządzeń). 13. W ocenie Odwołującego, w przypadku wyjaśnień ceny nieodzowne było załączenie do wyjaśnień jednoznacznych i przekonywujących dowodów na wykazanie wysokości kosztów m.in. w zakresie: 1) kosztów prac projektowych, testów i badań oraz pozyskania certyfikatu MID i jego zmian (np. umowy, oferty), 2) kosztów nabycia oprogramowania (np. umowy, oferty), 3) kosztów zatrudnienia osób do procesu produkcji liczników (np. umowy), 4) kosztów pozyskania hal (umowy, dokumentacja księgowa), 5) kosztów funkcjonowania linii produkcyjnych (np. umowy, oferty, dokumentacja księgowa), 6) kosztów zakupu komponentów do produkcji liczników (np. umowy, oferty), 7) kosztów pozyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania (np. umowy, oferty), 8) kosztów zatrudnienia podwykonawców, 9) oraz przedstawienie dowodów, że Konsorcjum ADD posiada sprzyjające warunki realizacji zamówienia w danym aspekcie. 14. Warto zauważyć, że Elgama jako producent zaoferowanych liczników (w ofercie wskazano na miejsce produkcji liczników - str. 491) miała oczywiście dostęp do informacji i dowodów dotyczących kosztów produkcji, bo są to jej własne koszty. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby stosowne dowody złożyć. W konsekwencji należy uznać, że cena zaoferowana przez Konsorcjum ADD jest rażąco niska i oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. 1.3 Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień 15. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest ustalenie przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1130/18). O istnieniu rażąco niskiej ceny świadczy także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Konsorcjum ADD, które pozwoliły temu Wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. 16. W orzecznictwie podnosi się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Trudno się z tym poglądem nie zgodzić. Jeśli wykonawca nie wykazuje inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to takie działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014, sygn. akt KIO 725/14). Na element „rzetelności" zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z dnia 12 maja 2014, KIO 785/14, wskazując, że zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywujące, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie - dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych pytań. Podobnie w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014, KIO 572/14 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że: Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający może zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Zdaniem Izby dopuszczalne jest również dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie wyjaśnień. 17. Zgodnie z przedstawionymi powyżej rozważaniami nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie były rzetelne Powtórne wezwanie prowadziłoby do ich uzupełnienia ze względu na brak ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów lub ujęcia ich w niepełnej wysokości oraz brak dowodów. Tym niemniej jeśli Wysoka Izba uzna za dopuszczalne takie kolejne wezwanie, to konieczne byłoby wezwanie Konsorcjum ADD po raz kolejny do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny. 18. Podsumowując cena oferty Konsorcjum ADD jest w ocenie Odwołującego rażąco niska i oferty tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. II, Zaniechanie odrzucenia oferty - certyfikat MID 45. Zamawiający w SIWZ: 1) w pkt 3.3.6 wskazał, że wymaga złożenia: „deklarację zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub HI) oraz pełną dokumentacją badań przeprowadzonych w ramach wymienionych modułów", 2) w pkt 3.5 SIWZ zastrzegł: „Parametry oferowanych liczników jak m.in.: wartości znamionowe, w tym m.in. prądy, napięcia, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień ochrony obudowy, będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami załączonych deklaracji zgodności MID. wydanych przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną, lub certyfikatu wydanego przez akredytowaną w odpowiednim zakresie jednostkę [...]", 3) w pkt 3.9 postanowił: „Oferowane urządzenia posiadają deklaracje zgodności MID zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2016 r. nr 0 poz. 815)". 46. Aby licznik mógł być wprowadzony do obrotu i użytkowania musi posiadać certyfikat zgodności MID, który wydawany jest przez Jednostkę Notyfikowaną. Wprowadzony na rynek przyrząd musi być zgodny z konstrukcją zatwierdzoną w certyfikacie MID, zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE i ustawą o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku z dnia 13 kwietnia 2016 (Dz.U. 2019 poz. 544) dalej „ustawa o systemach zgodności", wprowadzającą Dyrektywę Parlamentu Europejskiego nr 2014/32/UE. 47. Konsorcjum ADD złożyło wyjaśnienia ceny (pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane rozwiązania techniczne"), w których wskazało, że jako główny mikroprocesor w liczniku zastosowany został HiTrend HT6025. W zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku G3M.144, zgodnie z certyfikatem MID, wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w wyjaśnieniach. Zgodnie z dokumentacją techniczną tego licznika udostępnioną wcześniej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia (Konsorcjum ADD zastrzegło w Postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentacji technicznej licznika, więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji), w liczniku tym stosowany jest procesor HiTrend HT6015. 48. Kolejną niezgodność stanowi wyświetlacz - według certyfikatu MID w liczniku zastosowany jest wyświetlacz LCD 4COMx32SEG, a według danych przedstawionych w wyjaśnieniach ceny stosowany jest wyświetlacz LCD LY5.907.001091, 8COM, 3.0V. Najistotniejszą różnicą jest tutaj liczba COMów w wyświetlaczach - 4 według certyfikatu MID i 8 według wyjaśnień Konsorcjum ADD, co powoduje, że wyświetlacze te nie mogą byś stosowane zamiennie. 49. Zaoferowanie licznika niezgodnego z certyfikatem MID powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ADD jako sprzecznej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli zaś Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest uzupełnienie certyfikatu MID, to Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum ADD do uzupełnienia certyfikatu MID w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. III. Wadliwość zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz samej aukcji Podsumowując, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tej oferty powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 91b ust. 1 i 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukqi elektronicznej Konsorcjum ADD i jej przeprowadzenie, pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wobec tego zaproszenie do aukcji elektronicznej i przeprowadzona aukcja elektroniczna powinny zostać unieważnione. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 3.02.2020r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 7.02.2020r. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Przede wszystkim zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób uznać, że Konsorcjum ADD nie złożyło wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Twierdzenia o ogólnikowości i lakoniczności wyjaśnień Konsorcjum ADD są całkowicie chybione. W oparciu o rzeczone wyjaśnienia Zamawiający mógł przeprowadzić analizę zaoferowanej ceny pod kątem zarzutu jej rażącego zaniżenia. Warto na wstępie odnotować, że w toku postępowania zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Apator S.A. (kwota brutto 51.539.772,42 zł) oraz oferta Konsorcjum ADD Polska Sp. z o.o. oraz UAB ElgamaElektronika (kwota brutto 48.872.456,36 zł). W związku z wyrokiem KIO z 20 stycznia 2020 r. Zamawiający w dniu 7 lutego 2020 r. przeprowadził ponownie aukcję elektroniczną. W wyniku przeprowadzonej aukcji Wykonawcy złożyli oferty obejmujące następujące ceny (netto): a) Apator S.A. -28 078 830,00zł b) Konsorcjum ADD -28 070 190,36zł Obie oferty (w odniesieniu do ceny jednostkowej za dostarczony licznik energii elektrycznej Apator S.A. zaoferował cenę 65 zł, zaś Konsorcjum ADD cenę 64,98 zł) spełniały przesłanki określone w art. 90 ust. la p.z.p. W dniu 10 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. do udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w dniu 19 lutego 2020 r. złożyło wyłącznie Konsorcjum ADD. Należy podkreślić, że oferty złożone ostatecznie przez obu Wykonawców nie różniły się w odniesieniu do ceny jednostkowej za licznik energii elektrycznej (różnica - 2 gr). Wobec tych okoliczności (wynikających z dwóch przeprowadzonych aukcji elektronicznych) Zamawiający miał zatem podstawy uznać, że wykonanie przedmiotu zamówienia z ceną z zakresu ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ADD jest możliwe i ekonomicznie uzasadnione, a nadto mieści się w realiach rynkowych. Należy odnotować, że analiza ceny pod kątem jej rażącego zaniżenia w przypadku ceny o charakterze ryczałtowym powinna mieć charakter ogólny, tj. odnoszący się do całej ceny, a nie jej poszczególnych składników. W wyroku z 7 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2640/18, opubl. LEX 2624239) Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że (...) przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiego elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniu całej ceny za rażąco niską (...). W tym przedmiocie nie sposób jednak uznać, że Wykonawca w sposób dostateczny uzasadnił zarzut rażącego zaniżenia ceny, zwłaszcza że sam zaoferował cenę na bardzo podobnym poziomie (różnica — 2 gr). Konsorcjum ADD, w związku z wezwaniem Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2019 r. oraz 19 lutego 2020 r. przedłożyło wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny oraz dokumentację na poparcie swojego stanowisko. W świetle wszystkich okoliczności ujawnionych w sprawie, w tym wynikających z przekazanej dokumentacji oraz przeprowadzonej aukcji elektronicznej Zamawiający miał podstawy uznać wyjaśnienia na przekonujące, a w konsekwencji uznać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający przypominał, że pojęcie ceny "rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze jak "wyraźna” czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. (tak wyrok SO w Krakowie z 23-04-2009 r., sygn. XII Ga 88/09), Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak wyrok SO w Katowicach z 28-04-2008 r., sygn. XIX Ga 128/08), Zamawiający, oceniając konieczność wdrożenia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, przewidzianej w art. 90 PZP (ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych) powinien brać pod uwagę wyniki porównania zaoferowanie ceny ze znanymi mu cenami rynkowymi analogicznych zamówień, cenami innych ofert w danym postępowaniu oraz wartością szacunkową zamówienia; jeśli analiza takich porównań uprawdopodabnia przypuszczenie, że zaoferowana cena uniemożliwia wykonanie zamówienia w sposób należyty bez poniesienia straty przez wykonawcę, zobowiązany jest do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie ocenić te wyjaśnienia, biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wymienione w art. 90 ust. 2 wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. - tak W. Iwaniec Warunki udziału w postępowaniu i rażąco niska cena. Teza 7 (Zam.Pub.Dor. 2011/9/16-24). W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty Odwołującego dotyczące rażącego zaniżenia ceny przez Konsorcjum ADD są chybione. III. Zamawiający podnosił również, że oferta złożona przez Konsorcjum ADD jest zgodna z postanowieniami SIWZ. Firma ADD w certyfikacie MID wykazała możliwość stosowania różnych procesorów, które są podważane przez Odwołującego wskazując je jako HT60X5. Pod znakiem X może być liczba 1 i 2 oraz następne, która każda z nich oznacza kolejną ewaluację procesora tj. większą pojemność pamięci Flash. Zastosowany w liczniku procesor HT6025 (zgodnie z dokumentacją producenta procesora) może obsługiwać wyświetlacze różne typu np. 4x37/6x35/8x33 segmentowe. Pierwsza liczba oznacza ilość linii (rzędów) którymi jest sterowany wyświetlacz (4COM, 6COM lub 8COM), natomiast druga liczba oznacza maksymalną ilość pinów w procesorze i tym samym w wyświetlaczu wykorzystywanych do podświetlania poszczególnych segmentów w określonych liniach (rzędach). Zastosowany w zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku wyświetlacz spełnia wymagania Zamawiającego realizując wszystkie wymagane w SIWZ funkcjonalności. Sposób sterowania wyświetlaczem jest bez znaczenia w kontekście realizacji wymaganych funkcjonalności tj. prawidłowości prowadzonego przez licznik pomiaru. Nieprawdą jest podnoszone przez Odwołującego stwierdzenie, że wyświetlacze te nie mogą być stosowane zamiennie, ponieważ jak wskazuje dokumentacja procesora HT6025 może on obsługiwać wyświetlacze LCD sterowane 4COM lub 6COM lub 8COM. Unijna dyrektywa 2004/22/WE, nazywana dyrektywą MID — Measuring Instrument Directive (pol.: dyrektywa dotycząca urządzeń pomiarowych) została ustanowiona 31 marca 2004 roku i jest jedną z dyrektyw tzw. „nowego podejścia". Stanowią one realizację wprowadzonej w latach 1990-1993 we Wspólnocie Europejskiej zasady modułowej oceny wyrobów. Zgodnie z nią, ocena produktów dotyczyć ma jedynie spełniania przez nie zasadniczych wymogów, które wyszczególnione są w dyrektywach. Producent musi więc wykazać, że jego wyrób jest zgodny z normą zharmonizowaną z określoną dyrektywą. Istotą certyfikatu MID jest system oceny zgodności przyrządów pomiarowych pod kątem kontroli metrologicznej, w zakresie zatwierdzenia typu i legalizacji pierwotnej. Wyświetlacz LCD ma za zadanie tylko i wyłącznie pokazywanie określonych informacji natomiast nie bierze żadnego udziału w procesie pomiarowym (kontroli metrologicznej), tym samym typ wyświetlacza nie ma znaczenia dla uzyskania certyfikatu MID, ponieważ nie jest to element certyfikowany. W niniejszym postępowaniu podczas transportu do laboratorium został uszkodzony jeden z wyświetlaczy. Dla laboratorium badawczego nie miało to znaczenia, ponieważ na rożne sposoby można zmierzyć/ocenić, czy dane urządzenie pomiarowe prawidłowo rejestruje pomiar oraz w różny sposób można ten pomiar odczytać. Należy przy tym pamiętać, że przyrząd pomiarowy, z uwagi na swoją konstrukcję, może zostać poddany ocenie zgodności z dyrektywą inną niż MID (np. z dyrektywą niskonapięciową LVI), z dyrektywą dotyczącą kompatybilności elektromagnetycznej EMC itp.), wówczas może dojść do takiej sytuacji, iż wyświetlacz LCD musi przejść badanie na zgodność także z normami zawartymi w tych dyrektywach i wtedy jego typ ma znaczenie. Reasumując, Zamawiający twierdził, że szczegółowo opisał w SIWZ swoje wymagania względem licznika energii elektrycznej i jest pewny, że licznik zaoferowany przez Konsorcjum ADD spełnia je pod każdym względem - potwierdzeniem tego faktu jest protokół końcowy z badań, który także był już przedmiotem rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 13/20 - zarzut nie potwierdził się. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB Elgama Elektronika z siedzibą w Wilnie (dalej: Konsorcjum ADD albo Przystępujący). II. Zamawiający i Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania, ale ostatecznie Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Przesłanki odrzucenia odwołania Izba bada z urzędu, i jeżeli choć jeden zarzut podlega rozpatrzeniu merytorycznemu, Izba kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już wcześniej wniesiono odwołanie, Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie akta postępowania sygn. akt KIO 13/20. Na podstawie akt postępowania sygn. akt KIO 13/20 i KIO 301/20 Izba ustaliła, co następuje: po wyroku sygn. akt KIO 13/20 z 20 stycznia 2020 r. Zamawiający w dniu 3 lutego 2020 r. zaprosił obu wykonawców do aukcji elektronicznej. Na tę czynność nie wniesiono odwołania. Jej termin wyznaczono na 6 lutego 2020 r., a późnej zmieniono na 7 lutego 2020 r. Obaj wykonawcy wzięli udział w aukcji i aukcja zakończyła się wynikiem takim, jak poprzednio przeprowadzona aukcja. W dniu 4 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu wyjaśnienia ceny Przystępującego złożone 18 grudnia 2019 r., które zostały odtajnione w wyniku wyroku KIO 13/20. Po drugiej aukcji Zamawiający wezwał obu wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskich cen. Przystępujący złożył wyjaśnienia w terminie. Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie. Odwołujący podnosił, że do tej pory nie otrzymał od Zamawiającego informacji o unieważnieniu poprzedniej aukcji. Izba ustosunkowując się do wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania i oddaliła zgłoszony w tym zakresie wniosek. W ocenie Izby rację ma Odwołujący wskazując, że termin na kwestionowanie ceny w ofercie Przystępującego w tym postępowaniu, w oparciu o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone po przeprowadzeniu pierwszej aukcji, w związku z wyrokiem sygn. akt KIO 13/20 i odtajnieniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego przez Zamawiającego w wyniku wykonania tego wyroku (przy czym w postępowaniu KIO 13/20 zarzut rażąco niskiej ceny był de facto zarzutem ewentualnym i za taki Izba go uznała wskazując uzasadnienie przyszłe podstawy do ewentualnego wniesienia odwołania), skutkuje rozpoczęciem biegu terminu do złożenia odwołania od momentu odtajnienia wyjaśnień. Ponadto w odwołaniu podniesiono nowy zarzut wynikający z porównania odtajnionych wyjaśnień z treścią oferty Przystępującego, a skutkujący ewentualnie odrzuceniem oferty. Zatem w tym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie, a podnoszone zarzuty są nowe. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem na dzień wniesienia (i rozpatrywania) odwołania ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie został ani wykluczony z postępowania ani jego oferta nie została odrzucona. Zatem nadal posiada status wykonawcy w postępowaniu. O ewentualnym braku interesu we wniesieniu odwołania nie może przesądzać sama okoliczność, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień po drugiej aukcji, co podnosił Zamawiający (jednak nie podjął w związku z tym żadnych czynności). Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołujący w pierwszym rzędzie podnosił zarzuty art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zarzuty te odnosiły się do ujawnionych Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego ceny zaoferowanej w wyniku przeprowadzenia pierwszej aukcji. Izba po analizie przedstawionej wyżej chronologii wydarzeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty podlegają oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Przystępującego po przeprowadzeniu pierwszej aukcji nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. Na moment rozpatrywania odwołania pierwsza aukcja była unieważniona przez Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że nie dostał informacji o unieważnieniu tej aukcji, ale skoro dostał zaproszenie do drugiej aukcji, to oznacza to bezsprzecznie, że Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu pierwszej. Oczywiście decyzje Zamawiającego powinny być wyrażone pisemnie, a nie można ich się domyślać, jednak zaproszenie do drugiej aukcji jest wystarczające do tego, aby potraktować je za równoznaczne z unieważnieniem pierwszej aukcji. Unieważnienie pierwszej aukcji oznacza unieważnienie cen zaoferowanych po jej przeprowadzeniu, a zatem również czynności Zamawiającego, które nastąpiły w konsekwencji pierwszej aukcji - wezwania do wyjaśnienia rażąco ceny i samych wyjaśnień. Zatem wyjaśnienia, których dotyczyły zarzuty podniesione w odwołaniu, odnosiły się do ceny złożonej z pierwszej aukcji. Po drugiej aukcji Przystępujący również został wezwany do złożenia wyjaśnień, i takie wyjaśnienia zostały przez niego złożone. Izba jednak nie badała wyjaśnień złożonych po drugiej aukcji, ponieważ drugie wyjaśnienia nie były objęte przedmiotem rozpatrywanego odwołania. W konsekwencji zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oparty na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego po przeprowadzeniu pierwszej aukcji był podniesiony w terminie, jednak, nawet gdyby był zasadny, to nie mógłby zostać uwzględniony, ponieważ brak wpływu na wynik postępowania. Powyższe nie stoi na przeszkodzie ku temu, aby kwestionować odwołaniem wyjaśnienia złożone po drugiej aukcji. Niemniej, odnosząc się do przedmiotowych zarzutów merytorycznie, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia Przystępującego są co najmniej niewystarczające. O ile niektóre wywody zawarte w wyjaśnieniach są zrozumiałe (dotyczące oszczędności wynikających z unifikacji sprzętu), a więc nie wymagają dowodów, to brak wskazania, jakie skonkretyzowane oszczędności są możliwe do uzyskania. Z kolei tam, gdzie Przystępujący podaje konkretne kalkulacje kwotowe, brak jakichkolwiek dowodów czy wyliczeń, skąd pochodzą podane kwoty (dotyczy to przykładowo powołaniu się na umowę podwykonawstwa czy kosztów produkcji i kalibracji, kosztów logistyki, wdrożenia itd.). Zamawiający powinien wziąć powyższe pod uwagę, jeżeli przy ocenie ponownych wyjaśnień okaże się, że są one podobne i co najmniej wezwać do dalszych wyjaśnień bądź przedstawienia dowodów. Jednak, jak już zostało wskazane powyżej, w tym zakresie Izba nie mogła nic nakazać. Należy jednak zauważyć, że mimo że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone po pierwszej aukcji, nie mogą przesądzać, czy zaoferowana w pierwszej aukcji cena jest rażąco niska, to wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jednak dokumentem złożonych w postępowaniu i mimo że w kwestii ceny w obecnej sytuacji - na tym etapie postępowania - nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania to nie można ich potraktować za niebyłe. Zawierają określone informacje które mogą mieć wpływ po pierwsze na ocenę kolejnych wyjaśnień rażąco o niskiej ceny, a po drugie na ocenę zgodności treści oferty z treścią specyfikacji. Jednak Izba nie dopatrzyła się w przedmiotowych wyjaśnieniach podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zatem oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ale uwzględniła zarzut ewentualny - wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty Przystępującego, powinien wyjaśnić treść oferty Przystępującego, badając czy wycena opisana wyjaśnieniach z dnia trzy kropki dotyczy przedmiotu zamówienia wycenionego ofercie. Tłumaczenie certyfikatu MID jest niezgodne z oryginałem w odniesieniu do elementu HT60X5 (w oryginale), a HT615 (w tłumaczeniu), dlatego Zamawiający winien wezwać do wyjaśnień treści oferty względnie uzupełnienia certyfikatu MID albo jego tłumaczenia, aby ustalić, czy element wskazany w wycenie, odpowiada elementowi z certyfikatu MID. Podobnie Zamawiający powinien ustalić, czy połączenie pomiędzy sterownikiem a polem odczytowym może być realizowane za pomocą 4 portów komunikacyjnych (jak w certyfikacie MID) czy 8 portów (jak w urządzeniu ujętym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny). Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający może podjąć decyzję co do zasadności odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych (poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona). Jednak z odwołania nie wynika, że Odwołujący kwestionował przeprowadzenie drugiej aukcji, Odwołujący kwestionował jedynie zaproszenie Przystępującego do drugiej aukcji i jej przeprowadzenie, mimo że, zdaniem Odwołującego, Przystępujący podlega odrzuceniu. Zatem przywołane wyżej zarzuty były w istocie jedynie konsekwencjami zarzutu rażąco niskiej ceny (ewentualnie - niezgodności treści oferty z treścią SIWZ). Jak wyżej wskazano, Zamawiający przeprowadzając drugą aukcję, tym samym unieważnił pierwszą akcję, co było zgodne z orzeczeniem sygn. akt KIO 13/20. W konsekwencji Izba odrzuciła przedmiotowe zarzuty na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Należy zauważyć, że Odwołujący nie skarżył przedwczesnego przeprowadzenia drugiej aukcji, to jest przeprowadzenia jej w trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania na ujawnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 3483/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Anna Wojciechowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowionyw Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpaniaoraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32087 Zielonki, kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….……… …………………. …………………. Sygn. akt KIO 3483/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część 2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S 214919. Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. W dniu 28.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez konsorcjum Aldesa, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu zamawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 5.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie, 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, 7.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1)Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma, wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i lakoniczne - a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania, że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). (…) Twierdzenie, że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na uzasadnienie spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny. (…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą. O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…) Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz przeciwnie: zgodnie z powszechnie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…) Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta posiada wartość gospodarczą. (…) Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów, jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów. W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia stanowią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem, stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…) Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np. przedstawienie faktycznie zawartych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…) W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p. statuujących zasadę jawności postępowania. (…)” 2)Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…): Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.A Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków, jak również koszty pośrednie. Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka związane z należytym wykonaniem prac. (…) Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.G Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70% niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich wymagań zawartych w OPZ. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 B Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez OPZ dla tej pozycji i wiąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także z utrzymaniem licencji na oprogramowanie. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 C Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków pogodowych). Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.A Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej Dla powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto, a wycena ta jest zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816 00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa. Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie objazdu Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych 1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto. Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa 1 519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu 1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2 Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto. Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu 2.1. Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 3)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta w każdym razie wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50% ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr 4. W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.” 5)Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. „Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności) w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy, spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.). Wykonawca, w reakcji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R., (2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,, (8) M. P.. Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś osoby wskazane w pkt (5) do (8) – M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o. Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą, aktualnego w dniu jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…) W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…) Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania, w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.” 6)Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku. „Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIW Z; Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje meteorologiczne (c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Wykonawca przedstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego warunku - wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd Miasta Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA (ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem, wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły jakichkolwiek innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu drogowego i klasyfikacji pojazdów. Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień 2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum zarządzania ruchem. Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i czy obejmuje jedno zadanie nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia. Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji w tym zakresie.” 7)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów, którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie. Konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł. Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do badania zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę. Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 2)odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa, 3)wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą, 4)udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 5)zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska, 6)wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie - do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak wskazanych wyżej podstaw wykluczenia, 7)wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, 8)zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska. Pismami z dnia 29.12.2020 r. i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej: „przystępujący Aldesa”), 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek, Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze Kończyce. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do wszystkich części zamówienia w zakresie: a.usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym; b.kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; c.zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; d.zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym zamówienia podstawowego. W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.: 4.w ramach jednego zamówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·drogowe stacje meteorologiczne, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił na trzy części: ·Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, ·Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy, ·Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte w treści wezwania. Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III wraz ze wszystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwo, a ponadto wskazał: „Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych — zamówień realizowanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…). W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia (dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…) Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…) Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności informacji jest obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia o ochronie informacji poufnych. O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem. (…) Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu, to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy, a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel. W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny. W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także wszystkie załączniki do niniejszego pisma.” Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 17.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego Aldesa na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.: 1)informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P., 2)informacje z KRK m.in. dla ww. osób, 3)wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w Hiszpanii: „Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne, kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, ·stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.” W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy: •Zarządzanie i użytkowanie Centrum Zarządzania Mobilnością (Centrum Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane, •Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki sygnalizacji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej odpowiednik, •Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym, •System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60 kamer do systemu nadzorowania sieci, •System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system przetwarzania obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji) • 4 punkty kontroli słupków • 16 punktów sztucznego widzenia •System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się z 2 punktów kontrolnych. •System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem: •30.000 metrów bieżących światłowodu •87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli, •System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298 czujników. •Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez ACISA w ramach umowy. •Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia usługi. •Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych ruchu drogowego. Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii: „a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania. b)czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwościw odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca (członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?” Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że: „Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia) („Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii. Ad 1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14) PZP.” Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji „będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”. Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa orzecznictwo również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia były wydawane przed 2014 r., czyli w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą (art. 8 ust. 3) wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku wykonawcy i co za tym idzie – nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu. Po drugie, przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na „szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na „zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców. Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści, podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą, jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych” zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych konkretnych informacji zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty, które przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego, podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowaniaofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie. Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma charakter poufny. Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień, tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera), a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej. Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4, które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć, że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia zasilania energetycznego oraz koszty wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów, także bramownic. Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r. na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji nr 4. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że: „Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4. Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic, jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS aktualnej na dzień składania ofert widniały także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono informacji z KRK. W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem procesowym z dnia 25.01.2021 r. m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika, że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji z KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do nich informacji z KRK. Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in. prokurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez prokurenta zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów: a)znaki lub tablice o zmiennej treści, b)drogowe stacje meteorologiczne, c)kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, d)stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c oraz d, natomiast odwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów. W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw / robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego, przykładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji wymaganych w opisie warunku, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości, zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw / robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane należycie. W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada nie zawierają informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa została wykonana należycie. Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis treści do ogólnych specyfikacji technicznych dotyczących wykazanej usługi, w którym: ·w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice zmiennej treści), ·w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ), ·w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu. Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku elementy, tj. znaki lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został wykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia wymogów niewskazanych w siwz. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa (zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uwzględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz zarzutu nr 1) - zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła je w zakresie czterech zarzutów (zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. .……………………. .……………………. …

…Sygn. akt: KIO 792/20 WYROK z dnia 29 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z powodu nieudzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok, kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 792/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń (w ramach 3 zadań) w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie”, numer referencyjny: 86/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r., nr 2019/S 249-617383. Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j. oraz STEKOP S.A. W dniu 14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucili oni zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3, art. 90 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j i Stekop S.A., w sytuacji w której wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny oferty lub jej istotnej części składowej, powstałego na skutek wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z Rozdziałem III SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STOK w sytuacji, w której na skutek odrzucenia oferty w zakresie Zadania nr 1, oferta nie odpowiada zakresem przedmiotowi zamówienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1.1. Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę STOK, w trybie art. 90 ust. 1 PZP, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za realizację Zadania nr 1. (...) 1.5. Na tym tle należy zauważyć, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło ceny za realizację jednego z trzech zadań, stanowiących przedmiot niniejszego postępowania. Jakkolwiek zadania te są ze sobą powiązane funkcjonalnie, a Zamawiający dokonał ich swoistego „zblokowania”, wyłączając możliwość składania ofert częściowych, to jednak nie sposób przejść do porządku dziennego nad ich wyodrębnieniem. Wydzielenie poszczególnych zadań, oraz konieczność ich indywidualnej wyceny, wskazuje wyraźnie, że każde z zadań stanowi, jeżeli nie wręcz samodzielne zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 PZP, to co najmniej „istotną część składową” całego zamówienia - również w aspekcie cenowym. Już sam ten fakt uprawnia Zamawiającego do wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 w odniesieniu do wyceny poszczególnych zadań. 1.6. W nawiązaniu do powyższego należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność, odnoszącą się do poszczególnych zadań wyodrębnionych w ramach postępowania, która ma doniosły wpływ na postrzeganie wezwania wystosowanego w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Mowa tutaj o przewidywanym zawarciu przez Zamawiającego odrębnej umowy na realizację każdego z wyodrębnionych zadań. 1.7. Powyższe oznacza, że cena zaoferowana dla poszczególnych zadań, będzie ceną poszczególnych, niezależnych od siebie, relacji kontraktowych. Umowa na każde z trzech zadań może z kolei potoczyć się w inny sposób - w szczególności możliwe jest chociażby odstąpienie lub rozwiązanie poszczególnych umów, bez skutku dla umów regulujących pozostałe zadania i bez możliwości „przenoszenia” jakiejkolwiek części wynagrodzenia z pozostałych umów. Z tego punktu widzenia jak najbardziej zasadne jest, aby każda z trzech umów przewidywała wynagrodzenie adekwatne do przedmiotu zamówienia, umożliwiające należytą realizację zadania, bez względu na losy pozostałych umów. 1.8. W tym kontekście należy również postrzegać treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Stok w dniu 9 marca 2020 r., w których podnosi się, że: „całe postępowanie, a więc i oferta Konsorcjum obejmowała wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla Zadań 1-3. Zupełnie niezrozumiałe jest dla Konsorcjum wybiórcze rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1”. Wyjaśnienia te nie tylko nie przedstawiają żadnych dowodów na prawidłowe przeprowadzenie wyceny Zadania 1, ale wręcz wprost wskazują, że kalkulacja ta została przeprowadzona w oparciu o błędne założenia - a dokładnie z założeniem o trwałym powiązaniu realizacji wszystkich zadań, co nie jest prawdą wobec przewidywanego zawarcia odrębnych umów na każde zadanie. (...) 1.11. Wreszcie wskazać należy, że w sytuacji w której w ocenie Wykonawcy STOK wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP było nieuzasadnione, właściwym trybem kontestowania tego stanu rzeczy nie jest polemika w treści wyjaśnień, lecz zaskarżenie czynności wezwania - z uwagi na to, że z wezwaniem takim wiążą się dla wykonawcy doniosłe skutki prawne. Skoro Wykonawca STOK nie zaskarżył wezwania z dnia 3 marca 2020 r., to niezależnie od subiektywnej oceny jego zasadności, zobowiązany był do złożenia wyjaśnień w odpowiednim standardzie. (...) 2.4. (...) W szczególności wskazać trzeba, że przedmiotem niniejszego odwołania nie jest ustalenie, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę STOK za Zadanie nr 1 jest rażąco niska, czy też nie. Przedmiotem niniejszego odwołania jest udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy Wykonawca STOK przedstawił dowody, które pozwoliłyby na obalenie wspomnianego domniemania. (...) 3.2. Analiza treści złożonych wyjaśnień wskazuje, że zawierają one kolejno: • polemikę z zasadnością wezwania, przyznanie, że cena była kalkulowana dla wszystkich zadań traktowanych łącznie, a nie w sposób indywidualny dla Zadania nr 1, • • ogólne zapewnienie o opłacalności, • ogólnikowe wskazanie uwzględnionych pozycji kosztowych (bez ich wartości!), ogólne dywagacje o rzekomych przewagach rynkowych (bez wyjaśnienia jakie konkretnie rodzą oszczędności), • • zapewnienie o dostępie do materiałów „w ekonomicznych cenach”, • przypomnienie o wcześniejszym wykonaniu dwóch robót dla Zamawiającego. 3.3. Wyjaśnienia nie operują żadnymi wartościami liczbowymi, nie zawierają nawet śladu jakiejkolwiek kalkulacji, żadnej wyceny kwotowej. Rzekome oszczędności polegające na pracy własnym personelem i braku finansowania zewnętrznego nie są skonfrontowane z sytuacją innych wykonawców, jak również nie są w żaden sposób wycenione. 3.4. Powyższe wyjaśnienia nie tylko nie spełniają wymogów konkretności, precyzji i szczegółowości (...). Wyjaśnienia nie zawierają nawet cienia dowodu, który jest w takich sytuacjach wymagany - w istocie stanowią nie tyle wyjaśnienia, poparte dowodami, co jedynie zapewnienie Wykonawcy STOK, że wszystko zostało skalkulowane w sposób właściwy. 3.5. W świetle powyższego, w aspekcie prawnym należy przyjąć, że Wykonawca STOK nie złożył wyjaśnień (w znaczeniu materialnym) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2020 r. (...) 3.11. Porównując obowiązujący standard składania wyjaśnień w zakresie ceny, treść wezwania z dnia 3 marca 2020 r. oraz odpowiedź udzieloną przez Wykonawcę STOK, nie sposób zrozumieć, w jaki sposób - w ocenie Zamawiającego - obalone zostało domniemanie rażąco niskiej ceny. (...) 4.1. Jak wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że Wykonawca STOK w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień co w konsekwencji skutkować powinno odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. Przed dokładnym uzasadnieniem powyższego wniosku. Odwołujący pragnie jednakże z daleko posuniętej ostrożności - odnieść się do dwóch zagadnień. 4.2. Przede wszystkim wskazać należy, że pomimo braku wyrażonego wprost zakazu kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość, aby Zamawiający na skutek ponownej oceny wyjaśnień z 9 marca 2020 r. zwrócił się do Wykonawcy STOK o ich uzupełnienie czy doprecyzowanie. Możliwość powtórnego wystąpienia o wyjaśnienia dotyczy bowiem wyłącznie dyskusji, polemiki dotyczącej konkretnych argumentów podniesionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach których po prostu nie było w wyjaśnieniach Wykonawcy STOK. (...) 4.3. Drugą kwestią, którą pragnie poruszyć Odwołujący jest relacja zakresu wezwania z dnia 3 marca 2020 r. (dotyczącego wyłącznie Zadania nr 1) do treści żądania - wyrażającego się w odrzuceniu całej oferty Wykonawcy STOK. W tym miejscu należy odwołać się do brzmienia Rozdziału III SIWZ - który wyklucza możliwość składania ofert częściowych. Tym samym, upadek oferty w zakresie Zadania nr 1, co do którego Wykonawca STOK nie obalił domniemania wynikającego z art. 90 ust. 1 i 2 PZP powoduje automatycznie niezgodność zakresową oferty z SIWZ - a tym samym powoduje konieczność odrzucenia całej oferty. 4.4. Nawet gdyby przyjąć, że art. 90 ust. 3 stanowi podstawę do odrzucenia oferty wyłącznie w zakresie Zadania nr 1, to w pozostałym zakresie oferta Wykonawcy STOK powinna być odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - jako nie obejmująca wszystkich zadań, a więc niezgodna z Rozdziałem III SIWZ. (...) 4.8. W świetle powyższego nie sposób dojść do innej konkluzji niż ta, że Wykonawca STOK nie złożył wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 PZP. W takim przypadku odrzucenie oferty jest z kolei obligatoryjne. Obowiązek ten istnieje przy tym niezależnie od tego, czy Wykonawca STOK byłby w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny w zakresie Zadania nr 1 - wszelkie dywagacje i dowody w tym zakresie, mając na uwadze treść odpowiedzi udzielonej 9 marca 2020 r., są spóźnione i nie mają żadnego wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności oceny ofert, 2) odrzucenia oferty wykonawcy STOK w całości, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Pismem z tego samego dnia przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla zadań: Zadanie I - Przebudowa budynku sztabowego nr 1 w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie, Zadanie Il - Budowa instalacji teletechnicznych, IT, SSP z robotami towarzyszącymi w budynku sztabowym nr 1 w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie, Zadanie III - Renowacja elewacji budynku sztabowego nr 1 wraz z zagospodarowaniem w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z wyodrębnieniem trzech zadań, niemniej jednak nie dopuścił składania ofert częściowych, zatem każda z ofert była składana na całość zamówienia. W formularzu oferty należało podać łączną cenę za trzy zadania, jak też odrębne ceny za każde z zadań. Jednocześnie zamawiający przewidział zawarcie trzech odrębnych umów, po jednej na każde zadanie. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 34.161.321,49 zł netto, co stanowi 42.018.425,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 47.121.564,30 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 38.580.001,67 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego za całość zamówienia jest niższa o ok. 8% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 18% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jednocześnie cena oferty przystępującego za Zadanie I wynosiła 20.076.000,69 zł brutto, co stanowiło ok. 52% ceny jego oferty za całość zamówienia. Cena za Zadanie I w ofercie przystępującego jest ponadto o ok. 29% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert w zakresie tego zadania. Pismem z dnia 3 marca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie w zakresie Zadania I „wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jak również wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ, załącznikami do SIWZ i wyjaśnieniami do SIWZ. (...) Wykonawca powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji, dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczania przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej oraz kalkulacji ceny. Wykonawca zobowiązany jest złożyć (podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy): 1. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją kosztów, 2. oświadczenie, że w przypadku wyboru oferty Państwa konsorcjum jako najkorzystniejszej wykonacie Państwo zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ, załącznikach do SIWZ, w ramach zaproponowanej w ofercie ceny”. W odpowiedzi na powyższe pismo, przystępujący udzielił wyjaśnień, w których w pierwszej kolejności przytoczył treść art. 90 ust. 1a ustawy Pzp i zauważył, że przepis ten odnosi się do 30% różnicy, zaś w zakresie Zadania I cena jego oferty jest niższa od średniej arytmetycznej cen ofert o 29,51%, zatem niezrozumiałe jest dla niego „wybiórcze rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1”. Przystępujący ponadto wskazał: „Składniki cenotwórcze tj. stawki robocizny kosztorysowej, ceny pracy sprzętu oraz wskaźniki narzutów dla poszczególnych branż: - budowlanej, - sanitarnej, - elektrycznej, - teletechnicznej, przyjęto jako średnie dla województwa mazowieckiego z zeszytu IRS SEKOCENBUD, I kwartał 2020r. Z uwagi na wzrost cen środków produkcji przyjęto współczynnik zwiększający do „R” i „S” w wysokości od 8,5% do 10% w zależności od branży. Oferty na dostawę materiałów, sprzętu i urządzeń do wbudowania również powiększono w kalkulacji ceny o 10% do 15% w zależności od branży. Dodatkowo kalkulacja kosztów robocizny została sporządzona na podstawie zakresu prac ujętego w przedmiarach robót, przy uwzględnieniu kosztów wykonania opinii, instrukcji, dokumentacji powykonawczej oraz pozostałych opracowań dokumentacyjnych niezbędnych do odbioru oraz przekazania do użytkowania przedmiotu umowy. Konsorcjum zadanie inwestycyjne realizować będzie ze środków własnych bez konieczności korzystania kredytów co również obniża koszty prowadzonej przez nas działalności. Spółki wchodzące w skład konsorcjum realizują inwestycje w Warszawie oraz w jej okolicach, a co za tym idzie każda z nich posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji na tym rynku. W ostatnich trzech latach Konsorcjum realizowało dla Zamawiającego dwa obiekty (w Jednostce Wojskowej w Przasnyszu oraz Centralna Bibliotekę Wojskową) wykonując zbliżony do przedmiotowego zadania zakres robót - były to remonty i modernizacje obiektów. Dzięki temu Konsorcjum na przestrzeni kilku lat wypracowało oszczędnościowe metody realizacji usługi m.in. w zakresie właściwego doboru pracowników z okolic Warszawy, co znacznie zmniejsza koszty. Ponadto, Konsorcjum dysponuje odpowiednim własnym sprzętem co także realnie zmniejsza koszty zwłaszcza z uwagi przedmiot zamówienia. Na uwagę zasługuje także fakt, iż Konsorcjum mając wiedzę o lokalnym rynku dysponuje szeroką bazą sprawdzonych partnerów, zapewniających materiały dobrej jakości w ekonomicznych cenach. Dzięki temu, wartość materiałów została oszacowana na podstawie szczegółowych ofert i z uwzględnieniem cen rynkowych oraz specjalnych rabatów kontraktowych udzielonych przez sprawdzonych dostawców. Przewidywany zakres robót realizowany będzie głównie siłami własnymi konsorcjum. Obaj konsorcjanci prowadzą działalność korzystając niemal wyłącznie z własnych pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Należy także zauważyć, że cena oferty uwzględnia także obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 z późn. zm.). Obie spółki wchodzące w skład konsorcjum wykonują samodzielnie roboty budowlane, sanitarne, elektryczne i teletechniczne korzystając z zatrudnionych pracowników, co w zasadzie wyklucza zatrudnianie podwykonawców, a więc istotnie zmniejsza koszt realizacji. Mając powyższe na uwadze potwierdzamy, że zaproponowana w ofercie cena zarówno na wykonanie zadania 1 jak i dwóch zadań pozostałych jest realna i zapewnia osiągnięcie zysku na poziomie 10% do 15% w zależności od branży; oświadczamy też, że w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej wykonamy zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ w ramach zaproponowanej ceny w ofercie”. Do ww. wyjaśnień przystępujący nie załączył kalkulacji cenowej ani innych dowodów. Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przede wszystkim przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby obligatoryjne. Całkowita cena oferty przystępującego nie jest bowiem o co najmniej 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT i od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Powyższe nie oznacza jednak, że zamawiający nie ma prawa wezwać wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający może to zrobić zawsze, gdy cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Takie też działania zamawiający podjął w niniejszym postępowaniu w zakresie istotnej ceny składowej oferty przystępującego, jaką jest cena za zadanie I. Należy jednocześnie zauważyć, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie zadania I zostało do przystępującego skierowane w dniu 03.03.2020 r. Tym samym termin na kwestionowanie zasadności tego wezwania poprzez wniesienie odwołania upłynął przystępującemu w dniu 13.03.2020 r. Oznacza to, że argumentację co do bezpodstawności ww. wezwania należy obecnie uznać za spóźnioną. Odrębną kwestią jest to, że w treści wezwania zamawiający powołał się na art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który to przepis dotyczy sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od ww. wskaźników. Przepis ten zatem nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Należy jednak zauważyć, że art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Tym samym różnica między art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy Pzp sprowadza się do wskazania okoliczności, w których zamawiający może i w których musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, natomiast nie wpływa w żadnym stopniu na zakres tego wezwania, czy na obowiązek udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę. Oznacza to, że niewątpliwy błąd zamawiającego w zakresie wskazania podstawy prawnej wezwania nie wpływa w tym przypadku ani na to, o co mógł wezwać zamawiający, ani na fakt, że przystępujący był zobowiązany (skoro nie zaskarżył samego wezwania) udzielić stosownych wyjaśnień, zaś zamawiający był zobowiązany je ocenić i podjąć działania adekwatne do wyniku tej oceny. Innymi słowy: wskazanie błędnej podstawy prawnej w postaci art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie ma w tym wypadku znaczenia dla zakresu wezwania i dla obowiązków wykonawcy i zamawiającego, dlatego też nie może stanowić uzasadnienia dla faktu udzielenia przez przystępującego wyjaśnień o określonej treści. Kolejną kwestią wymagającą rozpoznania jest kwestia szczegółowości wezwania skierowanego do przystępującego. Izba zgadza się z przystępującym, że zamawiający co do zasady nie sprecyzował treści wezwania poprzez np. wskazanie swoich wątpliwości lub wskazanie zakresu informacji, które są mu niezbędne do ich rozwiania. Z jednym wszakże wyjątkiem: zamawiający wprost wskazał, że żąda przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej zadania I (słowa: „oraz kalkulacji ceny” zostały przez zamawiającego nawet podkreślone na str. 2 wezwania). O ile zatem przystępujący mógł nie udzielić szczegółowych wyjaśnień z powodu lakonicznego wezwania do ich złożenia w pozostałym zakresie (poza kalkulacją cenową), o tyle w zakresie samego wezwania do złożenia kalkulacji ceny wezwanie było jednoznaczne i taka kalkulacja powinna zostać przedstawiona. Tymczasem przystępujący żadnej kalkulacji nie złożył. W tym miejscu należy stwierdzić, że niezasadne są argumenty przystępującego, zgodnie z którymi niemożliwe było sporządzenie kalkulacji ceny dla zadania I. Po pierwsze, mimo że prace objęte trzema zadaniami są ze sobą powiązane, to jednak zamawiający wyodrębnił i skonkretyzował zakres robót dla każdego zadania. Zatem przynajmniej w zakresie tych robót z zadania I, które nie łączą się z robotami z zadania II i III (jest to większość robót w zadaniu I), możliwe było przedstawienie kalkulacji cenowej. Po drugie, w zakresie robót, które są wspólne dla wszystkich zadań, co powoduje, że określone prace mogą być wykonywane przez tych samych pracowników w tym samym czasie, przystępujący mógł przedstawić choćby przybliżoną kalkulację dla zadania I wraz z uzasadnieniem wskazującym na to, o które konkretnie prace chodzi, na czym polega ich powiązanie nie pozwalające szczegółowo rozbić ceny na zadania i z których postanowień siwz to powiązanie wynika albo też mógł np. poinformować zamawiającego, że prace takie zostały wycenione w ramach zadania II lub III. Z pewnością takie przedstawienie sprawy byłoby lepsze niż nieprzedstawienie kalkulacji cenowej w ogóle. Przede wszystkim takie przykładowe wyjaśnienia pozwoliłyby zamawiającemu przynajmniej upewnić się, że określone prace w ogóle zostały uwzględnione i pozwoliłyby ewentualnie w ponownym wezwaniu dopytać przystępującego o dalsze szczegóły. Zwłaszcza, że większość prac jest jednak wyraźnie rozdzielona i problem dotyczy ewentualnej mniejszości, co tym bardziej nie uzasadnia braku złożenia jakiejkolwiek kalkulacji w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że skoro przystępujący w odpowiedzi na jednoznaczne wezwanie do złożenia kalkulacji cenowej zadania I, kalkulacji takiej nie złożył, to spełniona została przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nieudzielenie wyjaśnień. Nieudzielenie wyjaśnień dotyczy wprawdzie zadania I, ale wobec faktu, że zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, należy stwierdzić, że wszystkie zadania składają się na jedno zamówienie i oferta przystępującego podlega odrzuceniu w całości. Odnosząc się do wniosku przystępującego o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w razie uwzględnienia odwołania, należy zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Jak wskazano wyżej, w zakresie żądania kalkulacji ceny za zadanie I, wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, natomiast przystępujący żadnej kalkulacji nie przedstawił. Tym samym, ponowienie prośby o jej złożenie, stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione w tym wypadku „danie wykonawcy drugiej szansy”. Niezasadne jest przy tym powoływanie się przez przystępującego na wyrok KIO 410/20, ponieważ w stanie faktycznym tamtej sprawy wykonawca złożył zamawiającemu określone wyjaśnienia (zestawienie materiałów podstawowych, koszty robocizny, wykaz kierowników robót skierowanych do realizacji zamówienia, „pozostałe koszty”), które w ocenie Izby były niewystarczające, ale stanowiły podstawę do tego, aby ponownie wezwać wykonawcę do przedstawienia bardziej szczegółowych informacji, dlatego też Izba w sprawie KIO 410/20 nakazała zamawiającemu powtórzenie wezwania. W niniejszej sprawie natomiast przystępujący do ogólnikowych wyjaśnień nie dołączył nawet żądanej wprost przez zamawiającego kalkulacji cenowej, co oznacza, że nie ma żadnej podstawy, która pozwalałaby na powtórzenie czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, gdyż w żądanym zakresie przystępujący nie złożył wyjaśnień w ogóle. Dlatego też Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego i nakazała odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że podnoszona przez przystępującego kwestia zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień pozostaje poza przedmiotem niniejszej sprawy. Izba stwierdziła także, że podniesiona w odwołaniu kwestia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozostaje bezprzedmiotowa wobec uznania przez Izbę, że oferta podlega odrzuceniu w całości, nie zaś jedynie w zakresie zadania I. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że potwierdził się zarzut dotyczący niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 792/20 14 …

…Sygn. akt: KIO 1837/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36; przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 na rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36 kwotę 968 zł 00 gr (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1837/19 UZASADNIENIE Szpital Uniwersytecki w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36 (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kompletu stacji medycznych wraz z wyposażeniem”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 046-105011. W dniu 10 września 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 (dalej: „Odwołujący” lub „Intelimedical”), iż w ramach części nr 1 prowadzonego postępowania, jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp a także o tym, że za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Siemens” lub „Przystępujący”). W dniu 19 września 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty w ramach części nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy przez faktyczne odstąpienie od merytorycznego badania wyjaśnień przez Zamawiającego z powołaniem się na zasadę, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, podczas gdy wskazana zasada nie daje podstaw do bezrefleksyjnego i nieuzasadnionego zaprzeczania wiarygodności wyjaśnień odwołującego bez ich analizy; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy Odwołujący wykazał rynkową wysokość oferowanej ceny przekraczającą poziom ponoszonych kosztów; 3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy polegające na dokonaniu zaskarżonej czynności w sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez kwestionowanie twierdzeń Odwołującego w zakresie wyjaśnień niskiej ceny oferty bez żadnego uzasadnienia faktycznego i jednoczesne pomijanie weryfikacji błędów w konkurencyjnej ofercie Siemens. Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części nr 1, - nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, - zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że nie zgadza się z uzasadnieniem decyzji Zamawiającego, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a przedstawione wyjaśnienia były niewystarczające. Zdaniem Odwołującego powyższa ocena nie znajduje jednak jakiegokolwiek odzwierciedlenia w faktach, ponieważ w opinii Odwołującego odniósł się on w swoich wyjaśnieniach do wszystkich kwestii podnoszonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że część jego twierdzeń została najwyraźniej pominięta bowiem Zamawiający wskazywał na brak wykazania kosztów, które zostały mu wyliczone, a nawet tych, które bezpośrednio zostały ujęte w załączonych oświadczeniach Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Po drugie, Zamawiający kwestionował każdy koszt wskazany przez Odwołującego, choć co do żadnego z nich nie podał jakiegokolwiek argumentu podważającego podaną mu wartość. Po trzecie, Zamawiający poważał realność przedstawionej oferty na. zakup zestawu komputerowego tylko na tej podstawie, że przedstawia ona przykładową konfigurację, choć nie kwestionował samej możliwości uzyskania takiej ceny od dostawcy Odwołującego, ani nawet 4 samej przedstawionej konfiguracji. Odwołujący podnosił, że uzasadnienie Zamawiającego sprowadza się w istocie jedynie do stwierdzenia, iż nie daje on wiary wyjaśnieniom, brak jest natomiast jakiejkolwiek, choćby podstawowej polemiki z zestawieniem kosztów przedstawionym przez Odwołującego w ramach składanych wyjaśnień. Następnie Odwołujący twierdził, że podane przez niego informacje pozwalają na pozytywną ocenę realności zaoferowanej ceny. W swoim zestawieniu kosztów Odwołujący wskazał i opisał ponoszone przez siebie koszty realizacji zamówienia. Ponadto załączył również dowody ponoszonych kosztów tam, gdzie było to uzasadnione charakterem i rozmiarem ponoszonych kosztów. Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, iż udzielił on wyjaśnień spójnych, opartych na rzeczywistych okolicznościach realizacji zamówienia oraz popartych dowodami. Kolejno wyjaśniał, że Zamawiający nie wskazał na czym polegają stwierdzone przez niego niedostatki zestawienia kosztów wykonania zamówienia a jedynie skupił się na ich ogólnym zaprzeczaniu. Tym samym zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku określonego w art. 90 ust. 3 Pzp oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Odwołujący następnie powoływał się na to, że Zamawiający stwierdził, że „w odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego, do poszerzenia zakresu wcześniej przekazanych informacji, wykonawca złożył wyjaśnienia które w ocenie Zamawiającego byty niepełne i zbyt ogólnikowe by uznać je za wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udzielił rzetelnej i pełnej odpowiedzi, nie skalkulował ceny całego przedmiotu zamówienia, bowiem pominął wyjaśnienia w zakresie min. poniższych elementów składowych zaoferowanej ceny: 1. Profesjonalnych kart graficznych dedykowanych przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilaczy awaryjnych UPS. 3. Monitorów tekstowych. 4. Oprogramowania do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testów specjalistycznych oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. ceny brutto instalacji, uruchomienia w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: ceny brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego”. Odwołujący wskazywał, że powyższe punkty 1-7 uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty stanowią dokładną kopię treści wezwania Zamawiającego z 1 sierpnia 2019 r. na które wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 6 sierpnia 2019 r. odnosząc się do każdego z tych punktów. Odwołujący twierdził, że Zamawiający pisząc o pominięciu powyższych punktów w wyjaśnieniach nie odniósł się w żadnej mierze do odpowiedzi przez niego udzielonej. Zdaniem Odwołującego „niepełne i zbyt ogólnikowe" jest uzasadnienie odrzucenie jego oferty a nie wyjaśnienia przez niego złożone bowiem Zamawiający nie odnosi się w swoim zawiadomieniu do żadnej z konkretnych informacji podanych przed wykonawcę a jedynie do ogółu argumentów wykonawcy pisząc o nich ogólne sformułowania. Natomiast tam, gdzie Zamawiający odnosi się z teoretycznie konkretniejszymi zarzutami, gdyż dotyczą one kosztu poszczególnych urządzeń czy usług, również stawia je w ogólny sposób. Przykładowo Odwołujący podaje, że Zamawiający zarzucił, że nie wykazał, iż w ramach oferty producenta zostanie dostarczone oprogramowanie do kontroli jakości zaoferowanych monitorów medycznych. W ocenie Odwołującego nie wiadomo na czym polega ten zarzut Zamawiającego skoro w swoim wyjaśnieniach odwołujący odniósł się do pytania nr 4 Zamawiającego, a dodatkowo potwierdził swoje wyjaśnienia oświadczeniem producenta oferowanych monitorów medycznych. Kolejno wskazywał na twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych podczas, gdy w swoich wyjaśnieniach odwołujący odniósł się do pytań nr 3 i 5 zamawiającego i wskazał cenę oferowanych monitorów tekstowych, a ujęcie kosztu testów specjalistycznych oferowanych monitorów potwierdził oświadczeniem producenta oferowanych monitorów medycznych. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający nie uznał za niewiarygodne ani złożonego oświadczenia, ani przedstawionego mu zestawienia kosztów. Następnie odwoływał się do twierdzeń Zamawiającego, w których wskazywał on, że „wykonawca w złożonych w dniu 6 sierpnia 2019 r. wyjaśnieniach nie udowodnił iż, załączona do wyjaśnień oferta producenta monitorów obejmuje min. karty graficzne wraz z montażem, a jedynie stwierdził że już to oświadczył w dokumencie z dnia 13 maja 2019 r. Załącznik do wyjaśnień z dnia 13.05.2019 r. w żaden sposób nie dowodzi, że w cenie monitorów ujęte są m.in. profesjonalne karty graficzne”. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dostrzega treści oświadczenia producenta oferowanych monitorów medycznych załączonego do wyjaśnień z 6 sierpnia 2019 r., w którym jasno wskazano, że: „Niniejszym potwierdzamy, że nasza oferta wystawiona 20 kwietnia 2019 r. na potrzeby przetargu w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie (NSSU.DEP.271.8.2019.KB) zawiera: 1. Profesjonalne karty graficzne". Zdaniem Odwołującego powyższe obrazuje, iż zaskarżona czynność Zamawiającego nie jest oparta na faktach, a twierdzeniach oderwanych od złożonych wyjaśnień niskiej ceny oraz że jest efektem działania Zamawiającego, które nie daje się pogodzić z zasadą przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący odnosił się do zarzutów Zamawiającego w zakresie tego, że nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych oraz nie wykazał ceny zasilaczy awaryjnych UPS wskazując, że podał koszt obu tych pozycji. Koszt monitora tekstowego kolorowego IIyama ProLite B2083HSD został wskazany na 500 zł netto za sztukę, natomiast koszt zasilacza awaryjnego UPS na 250 zł netto za sztukę. Odwołujący nie załączył w tym zakresie żadnych dowodów, gdyż nie są to pozycje, na których uzyskał oszczędność w kosztach realizacji zamówienia. Zgodnie z informacją dostępną na stronie monitor ten jest dostępny u wielu dostawców za cenę 500 zł brutto już przy zakupie jednej sztuki. Tym samym wartość wskazana w zestawieniu kosztów jest bardzo ostrożnym szacunkiem Odwołującego. Co więcej, monitor ten należy do najbardziej powszechnego sprzętu elektronicznego, stąd brak utrudnień w dostępie do informacji o jego cenie. Świadczą o tym również nierozbudowane wymagania techniczne zamawiającego: Monitor tekstowy kolorowy o przekątnej, minimum 19 cale, funkcja pivot. Z powyższych twierdzeń wynika brak uzasadnienia dla dowodzenia tejże pozycji zestawienia kosztów. Podobnie w przypadku zasilacza awaryjnego UPS, co do którego Zamawiający nie miał żadnych dodatkowych wymagań technicznych, a cały jego opis brzmiał: „Zasilacz awaryjny typu UPS”. Odwołujący wskazywał, że to również powszechnie dostępny sprzęt, co do którego nie wykazywał żadnych oszczędności. Wiarygodność tejże pozycji zestawienia kosztów potwierdza strona , na której bez problemu można znaleźć adekwatne zasilacze mieszczące się w kwocie 250 zł netto (cena dostępna już przy zakupie 1 szt.). W zakresie braku konieczności przedkładania dowodów Odwołujący powoływał się na orzecznictwo Izby. W zakresie twierdzenia o konieczności rozliczenia kosztów „co do grosza" Odwołujący podał, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu cytuje również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017r., sygn. akt XXIII Ga 968/16, w który stwierdzono m. in. że: „to nie skarżący(...) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, tj. kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego konkretnego oferenta. (..) Sądu nie interesowały hipotetyczne czy też uśrednione koszty występujące na rynku, lecz dokładne (co do grosza) koszty wykonawcy, to bowiem ta spółka ubiegała się o zamówienie i przedstawiała wyjaśnienia odnośnie swojej ceny". W opinii Odwołującego z uzasadnienia wskazanego wyroku wcale nie wynika faktyczna konieczność formułowania wyjaśnień co do grosza. Badana wówczas cena ofertowa wynosiła ponad 58 milionów złotych, gdzie brak jest realnej możliwości rozliczenia „co do grosza". Co więcej, jak wynika z uzasadnienia cytowanego wyroku „Przystępujący (...) ograniczył się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, że koszt całkowity dotyczący danej kategorii osób wynosi daną wartość, nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez spółkę w innych postępowaniach. Ten sam argument był eksploatowany w postępowaniu skargowym". Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu wskazał on wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia. Jednocześnie zaś Zamawiający nie wskazał jakie dodatkowe koszty poniesie wedle niego Odwołujący, które nie byłyby uwzględnione w udzielonych wyjaśnieniach. Próba wskazania kosztów, co do grosza" i tak byłaby sztuczna, tj. z góry nieprawidłowa, gdyż większości kosztów nie da się oszacować z taką dokładności. Nie zmieniłoby tego np. wpisanie kosztu jako 507,39 zł zamiast 500 zł. Odpowiadając na kolejny zarzut Zamawiającego wyrażony w zawiadomieniu, że załączona do wyjaśnień z dnia 6 sierpnia 2019 r. oferta dotycząca komputera Celsius jest wg. wykonawcy ofertą przykładową i może ulec zmianie - zdaniem Odwołującego - nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów warto zacytować treść jego wyjaśnień w tym zakresie: „Dodatkowo załączamy ofertę dostawcy wskazującą na możliwość uzyskania takiej ceny przy przykładowej konfiguracji zestawu komputerowego". Odwołujący podtrzymywał, że załączona oferta jest realna i odpowiada wymaganiom Zamawiającego, nic z jego wypowiedzi, czy treści oferty, nie wskazuje, by mogła ulec zmianie. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnego zrozumiałego 8 powodu, dla którego załączona oferta „nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów". Odwołujący podnosił, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający musi ocenić wyjaśnienia wykonawcy i musi to zrobić rzetelnie. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego trudno jednak uznać, aby Zamawiający równo traktował wykonawców. Odwołujący twierdził, że spotkał się z szeregiem wezwań Zamawiającego co do różnych wątpliwości, dotyczących głównie zgodności jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wszystkie zawarte tam wątpliwości okazały się zdaniem Odwołującego niezasadne. Podobnie, często bez żadnego uzasadnienia, Zamawiający negował jego twierdzenia w zakresie wyjaśnień niskiej ceny. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 2 października 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami odwołania, 3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi na rozprawie dokumentami księgowymi. W uzasadnieniu pisma wskazywał, że w całości podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanego pismem z dnia 10 września 2019 r., tj. że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto podnosił, że przed wszczęciem przedmiotowego postepowania dokonał rzetelnej kalkulacji wartości zamówienia. Na podstawie ofert cenowych wykonawców (zwrócono się z pytaniem do 5 wykonawców natomiast wycenę otrzymano od 3 wykonawców) Zamawiający oszacował wartość zamówienia w części 1 zamówienia na kwotę 865 008,42 zł netto, Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w części 1 wyniosła natomiast: 984 092,23 zł. brutto. W postepowaniu zostały złożone 4 oferty w zakresie części 1 zamówienia. Z wyłączeniem oferty Odwołującego ceny pozostałych ofert były zbliżone do siebie i nie zawierały znamion rażąco niskiej ceny (wynosiły: 729 340,21 zł, 762 723,11 zł, 824 640,00 zł). Zamawiający stwierdził, że cena oferty Odwołującego nie tylko wyraźnie odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w ww. części postępowania ale przede wszystkim oferta Odwołującego w zakresie zaoferowanej ceny (tj. 565 136,40 zł) znacząco odbiegała od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. W szczególności cena ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (o czym mowa w art. 90 ust. 1a Pzp). W związku z wątpliwościami Zamawiającego w przedmiocie wyliczenia ceny oferty Odwołującego w kontekście znamion rażąco niskiej ceny, a dodatkowo w związku z wystąpieniem przesłanki, o której mowa art. 90 ust. 1a Pzp, Zamawiający w stosunku do oferty Odwołującego wszczął procedurę wyjaśniania, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W ocenie Zamawiającego, mimo dwukrotnego wzywania do przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z dowodami, Odwołujący nie wykazał w tym nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pierwsze wyjaśnienia nie obejmowały wyliczenia ceny w zakresie wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w części 1 (dotyczyły jedynie cen monitorów opisowych oraz poglądowych). Zamawiający wezwał o kolejne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty wraz z przedstawieniem na tą okoliczność dowodów, wskazując Odwołującemu konkretne elementy oferty, które powinny zostać objęte wyjaśnieniami i dowodami. Wykonawca Intelimedical w kolejnych wyjaśnieniach, odnosząc się do poszczególnych pozycji z wezwania Zamawiającego (co zdaniem Zamawiającego dowodzi, iż wykonawca zrozumiał treść i intencje Zamawiającego w zakresie wystosowanego wezwania), po raz kolejny nie wykazał wszystkich elementów oferty mających wpływ na kształtowanie ceny (co Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert). Odwołujący w niniejszych wyjaśnieniach odwoływał się m.in. do instalacji, że dany element nie jest istotny dla ceny oferty lub został ujęty w cenie innych składników lub wskazał, iż pewne koszty są stałe i nie zostały skalkulowane lub samodzielnie w formie oświadczenia wskazał ceny pewnych składników oferty określając je jako koszt „około” Zamawiający przede wszystkim podkreślał, że prezentowane twierdzenia Odwołującego w przedmiocie braku rażąco niskiej ceny zaoferowanej oferty w żaden sposób nie zostały udowodnione. Szpital podnosił, że oprócz zapewnień wykonawcy o ewentualnych cenach poszczególnych składników, nie otrzymał dowodów które pozwoliłyby jemu stwierdzić, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Zdaniem Zamawiającego prezentowane stanowisko, w ramach przedmiotowych wyjaśnień, przez Odwołującego jest zatem nierzetelne, ogólne, a przede wszystkim niepełne względem przedmiotu zamówienia. Przedstawione dane w ramach wyjaśnień są prezentowane w oderwaniu od oferty złożonej w postepowaniu, która zawiera skonkretyzowane elementy co do sprzętu jak równie co dodatkowych czynności objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie do zaakceptowania jest wykazywanie składników cenowych tej konkretnej oferty w oparciu o przykładowe kalkulacje, oferty, czy stwierdzenia „około”, czy „ujęte w cenie oferty”, na okoliczność czego nie przedstawiane są stosowne dowody. W związku z powyższym Zamawiający uznawał swoje stanowisko w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, za słuszne i zgodne z orzecznictwem i doktryną. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia w zakresie części 1 wartości zamówienia na kwotę 865 008,42 zł netto. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w części 1 wyniosła natomiast: 984 092,23 zł. brutto. W terminie składania ofert, tj. do 26 kwietnia 2019 r. oferty w zakresie części 1 oferty z cenami brutto złożyło 4 wykonawców: 1. Odwołujący - 565 136,40 zł, 2. MediaNet Sp. z o.o. - 729 340,21 zł, 3. Siemens - 762 723,11 zł, 4. Alteris S.A. - 824 640,00 zł. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp wezwał Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w części 1. Pismem z dnia 13 maja 2019 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu następujących wyjaśnień: „W odpowiedzi na pismo z dnia 8 maja 2019 niniejszym wyjaśniamy, iż Intelimedical Poland jest dystrybutorem w Polsce wiodącego producenta monitorów medycznych firmy Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Na potrzeby postępowania Intelimedical uzyskała od producenta - firmy Jusha - ceny specjalne umożliwiające przygotowanie konkurencyjnej cenowo oferty. Realizowana przez firmę Jusha strategia zdobywania rynku i budowania referencji marketingowych zakłada stosowanie cen specjalnych w postępowaniach na dużą ilość urządzeń ogłaszanych przez renomowane szpitale. Oferta firmy Jusha złożona firmie Intelimedical w cenie kompletu monitorów zawiera profesjonalne karty graficzne dedykowane do ich obsługi, oprogramowanie serwerowe do zdalnej kalibracji i kontroli jakości oraz kompletne zestawy kalibracyjne, 5-letnią gwarancję oraz dostawę do Polski. Zaoferowane przez firmę Jusha ceny kształtują się następująco: 1. Monitor CR240-480 USD/kpl. 2. Monitor M270G-960 USD/kpl. 3. Monitor C270G-1040 USD/kpl. Koszt zakupu przez Intelimedical komputerów Fujitsu w oferowanej konfiguracji wraz przedłużeniem gwarancji do 5 lat z opcją pozostawiania dysków u Zamawiającego to 5 000 zł netto/kpl. Cena zakupu monitorów llyama oraz UPS wraz z dodatkową gwarancją stanowią niewielki odsetek całości kosztów. Usługi instalacji i szkoleń wykonywane będą własnym sumptem przez Intelimedical Poland. Uzyskanie konkurencyjnej ceny ofertowej spowodowane jest również tym, iż oferta nie uwzględnia żadnego dodatkowego oprogramowania, ponad to, które zostało wymienione w ofercie, czy było dodatkowo punktowane przez Zamawiającego”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący załączył dowód pn.”Proforma Invoice” wystawiony przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. (dalej: „faktura Proforma”) z dnia 20 kwietnia 2019 r. Dokument został wystawiony w języku obcym tj. w języku angielskim. Odwołujący nie przedłożył wraz z nim tłumaczenia na język polski. Kolejno pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał ponownie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W powyższym piśmie podał m. in., że: „W związku z udzielonymi przez Państwa wyjaśnieniami w zakresie zaistnienia w Państwa ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy zamówień publicznych, proszę o poszerzenie zakresu informacji przekazanych Zamawiającemu. Złożone przez Państwa w dniu 13.05.2019 r. wyjaśnienia odnoszą się jedynie do cen monitorów opisowych oraz poglądowych. W związku z tym, iż monitory poglądowe i opisowe nie stanowią całości zamówienia a są one jedynie jego częścią, proszę o przedstawienie wyjaśnień oraz dowodów w zakresie kalkulacji kosztów, w celu potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w odniesieniu do poniższych elementów składowych ceny oferty: 1. Profesjonalne karty graficzne dedykowane przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilacze awaryjne UPS. 3. Monitory tekstowe. 4. Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testy specjalistyczne oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania, tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. cena brutto instalacji, uruchomienie w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: cena brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego, znajdujących się w załączniku nr la do specyfikacji”. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r. złożył następujące wyjaśnienia, w których treści podał m. in.: „(...) Jednocześnie oświadczamy, iż cena wskazana w naszej ofercie ma charakter rynkowy, została określona powyżej poziomu kosztu wykonania zamówienia oraz uwzględnia wszelkie warunki i wymagania Zamawiającego wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się zaś do skonkretyzowanych pytań informujemy: Profesjonalne karty graficzne dedykowane przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji zostały uwzględnione w cenie oferty przedłożonej zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty, a jedynie z naszych wyjaśnień z 13 maja 2019 r. załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. (...) Ad 2 Zasilacze awaryjne UPS stanowią koszt ok. 250 zł netto za sztukę. Ad 3 Monitory tekstowe kolorowe (liyama ProLite B2083HSD) stanowią koszt ok. 500 zł netto za sztukę. Ad 4 Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych zostało uwzględnione w cenie oferty przedłożonej Zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty producenta, a jedynie z naszych wyjaśnień z 13 maja 2019 r. załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Ad 5 Testy specjalistyczne oferowanych monitorów opisowych i poglądowych zostały uwzględnione w cenie oferty przedłożonej Zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty producenta załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Ad 6 Urządzenia peryferyjne oraz oprogramowanie tj. system operacyjny zostały uwzględnione w podanej w wyjaśnieniach z 13 maja 2019 r. cenie, co wynikało ze sformułowania „w oferowanej konfiguracji” i co potwierdzamy obecnie. Dodatkowo załączamy ofertę dostawcy wskazującą na możliwość uzyskania takiej ceny przy przykładowej konfiguracji zestawu komputerowego. (...) Ad 7 Cena instalacji i uruchomienie oraz cena szkoleń zostały określone z uwzględnieniem ich znikomej wartości w stosunku do całego zamówienia. Powyższe czynności mają nieskomplikowany charakter w przypadku przedmiotowego zamówienia. Szacowany czas potrzebny po stronie Intelimedical Poland sp. z o.o. do wykonania tych czynności to jeden dzień roboczy, a skalkulowany koszt to 100 zł netto. Czynności instalacyjne związane z konfiguracją monitorów i stacji roboczych do współpracy z nimi wykonane będą przez producenta monitorów (firmę JUSHA). Stacje robocze zostaną z kolei dostarczone z preistalowanym systemem operacyjnym. Instalacja i uruchomienie oraz szkolenie są czynnościami standardowo wykonywanymi w ramach każdej dostawy. Nie są również oddzielnie rozliczane pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, gdyż zgodnie z § 12 ust 4. wzoru umowy „Podstawą zapłaty za należycie wykonany przedmiot Umowy będzie podpisany przez obie Strony Protokół Uruchomienia Sprzętu”. Nie ma możliwości zmiany ilości tychże czynności na etapie realizacji zamówienia. Tym samym czynności te nie stanowią żadnego istotnego elementu cenowego oferty. Nie mają wpływu na sposób rozliczenia co do jego czasu lub rozmiaru. Jak też wskazano nie mają istotnego charakteru kosztotwórczego. Wreszcie, podział ceny zaproponowany przez Zamawiającego nie ma również wpływu na ocenę ofert, gdzie kryterium oceny jest cena łączna. Instalacja urządzeń (rozpakowanie komputerów i monitorów, ustawienie w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, podłączenie okablowania) zostanie wykonane przez pracowników etatowych lub będących na stałych kontraktach w Intelimedical Poland Sp. z o.o. Ze względu na to, iż Zamawiający nie wyspecyfikował w szczegółach formy, zakresu, osoby szkolącej oraz ilości godzin szkoleń do kalkulacji przyjęto szkolenie z obsługi i kalibracji urządzeń dla 3 osób w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego w ilości 3 godzin. Wykonanie takiego szkolenia w zakresie podstawowym przez naszego pracownika to koszt 100 zł netto. Dodatkowo, zgodnie zaświadczeniem firmy Jusha w cenie monitorów uwzględnione zostały przysługujące Zamawiającemu dodatkowe szkolenia w jego siedzibie przeprowadzone przez przedstawiciela producenta. (...) Zysk Różnica pomiędzy wskazanymi kosztami, a ceną ofertową stanowi nasz planowany zysk oraz kwotę stanowiącą zabezpieczenie realizacji świadczeń gwarancyjnych. Należy jednak zauważyć, że na wszystkie najważniejsze urządzenia uzyskaliśmy 5-letnią gwarancja obejmującą usunięcie wady w miejscu użytkowania urządzeń. Jednocześnie pragniemy wskazać, iż przewidywany zysk nie jest wartością sztywną. W razie wystąpienia nieprzewidzianych kosztów zysk ten po prostu ulegnie zmniejszeniu. Stanowi dodatkową rezerwę i zabezpieczenie na wypadek niedoszacowania kosztów w którejś z pozycji lub wystąpienia nieprzewidzianych utrudnień w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym nawet w przypadku ewentualnego wzrostu kosztów cena ofertowa nie stanie się rażąco niska, gdyż taki charakter ma tylko cena, która nie pokrywa kosztów, a nie taka, która przynosi niski zysk lub pozwala jedynie na pokrycie kosztów bez zapewnienia zysku. (...)”. W treści ww. pisma Odwołujący przedstawi formę tabelaryczną „zestawienia kosztów”. Wraz z ww. pismem Odwołujący przekazał dowody w postaci: I. wyjaśnień producenta z dnia 2 sierpnia 2019 r. o następującej treści: „My Nanijing JUSHA Display Technology Co., Ltd. jako producent monitorów medycznych z wyposażeniem oraz innego sprzętu medycznego, (...) niniejszym potwierdzamy, że na naszą ofertę wystawioną 20 kwietnia 2019 r. na potrzeby przetargu w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie zawiera: 1. Profesjonalne karty graficzne oraz kable sygnałowe w ilościach wymaganych do skonfigurowania wszystkich stacji medycznych zgodnie ze specyfikacją przetargową. 2. Wykonanie po instalacji testów specjalistycznych dla każdego oferowanego monitora. 3. Instalację kart graficznych i monitorów oraz szkolenia w siedzibie użytkownika końcowego. 4. Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości oferowanych monitorów. (...)”. II. ofertę firmy Infocomp Sp. z o.o. z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczącej zaoferowanych urządzeń Fujitsu CELSIUS W580 na kwotę 5 000,00 zł netto. W piśmie z dnia 10 września 2019 r. zawierającym informację o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał m. in., że: „Oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca przedmiotowym przypadku nie sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z zaistnieniem w ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy PZP zachodzi domniemanie, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska. Zaoferowana cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z alt. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wykonawca, w ramach pierwszych wyjaśnień, skalkulował i dowiódł jedynie wartości oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. W odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego, do poszerzenia zakresu wcześniej przekazanych informacji, wykonawca złożył wyjaśnienia które w ocenie Zamawiającego były niepełne i zbyt ogólnikowe by uznać je za wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udzielił rzetelnej i pełnej odpowiedzi, nie skalkulował ceny całego przedmiotu zamówienia, bowiem pominął wyjaśnienia w zakresie min. poniższych element6w składowych zaoferowanej ceny: 1. Profesjonalnych kart graficznych dedykowanych przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilaczy awaryjnych UPS. 3. Monitorów tekstowych. 4. Oprogramowania do zdalnej i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testów specjalistycznych oferowanych monitor6w opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. ceny brutto instalacji, w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: ceny brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego. Wykonawca w złożonych w dniu 06.08.2019 r. wyjaśnieniach nie udowodnił iż, załączona do wyjaśnień oferta producenta monitorów obejmuje min. karty graficzne wraz z montażem, a jedynie stwierdził że już to oświadczył w dokumencie z dnia 13.05.2019 r. Załącznik do wyjaśnień z dnia 13.05.2019 r. w żaden sposób nie dowodzi, że w cenie monitorów ujęte są m.in. profesjonalne karty graficzne. Ponadto Wykonawca nie wykazał ceny zasilaczy awaryjnych UPS, nie wykazał również, że w ramach oferty producenta zostanie dostarczone oprogramowanie do kontroli jakości zaoferowanych monitorów medycznych. Wykonawca nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych, jak również nie przedstawił dowodów na możliwość zamontowania 30 sztuk stacji medycznych, uruchomienia i przeszkolenia personelu Zamawiającego w cenie 100 zł netto za całość zamówienia. Dodatkowo, załączona do wyjaśnień z dnia 06.08.2019 r. oferta dotycząca komputera Celsius jest wg. Wykonawcy ofertą przykładową i może ulec zmianie, co 17 również nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia pozwalają przyjąć, iż Wykonawca w pełni zrozumiał treść kierowanego do niego wezwania do uzupełnień, niemniej jednak bezsprzecznie nie wyjaśnił wszystkich istotnych elementów składających się na cenę całego przedmiotu zamówienia, podając jedynie ogólne stwierdzenia, a przekazane dowody nie wykazują w żaden sposób poprawności wyliczenia ceny oferty, potwierdzając tym samym, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Mając powyższe na uwadze, należało uznać, iż oferta złożona przez Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem na podstawie art. 90 ust. 3 przywołanej ustawy, którego przepis stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunki przedmiotu zamówienia”. Izba zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ustaleń Izby przedstawionych powyżej wprost wynika, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień (wezwania z 8 maja 2019 i 1 sierpnia 2019 r.). Pierwsze wezwanie Zamawiającego miało charakter blankietowy w zasadzie powielający treść przepisu art. 90 Pzp. Natomiast drugie wezwanie zwierało prośbę o poszerzenie i uszczegółowienie informacji odnoszących się do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W treści ww. wezwania Zamawiający już szczegółowo wyspecyfikował zagadnienia będące w obszarze jego zainteresowania. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Odwołującego (z dnia 13 maja i 6 sierpnia) Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe, niespójne i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. W ich treści brak jest szczegółowych informacji na temat tego, jaka jest struktura zaoferowanej ceny, w wielu przypadkach jaki jest szczegółowy koszt danego elementu ceny a także informacji o tym, jaki poziom oszczędności wykonawca osiągnął w zakresie konkretnych elementów cenotwórczych. Podkreślenia wymaga, że w treści pierwszych wyjaśnień wykonawca poprzestał jedynie na ogólnikowych stwierdzeniach co do poziomu zaoferowanej ceny i wskazaniu cen monitorów firmy Jusha (ceny podane dolarach amerykańskich) a także podaniu ceny komputerów. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wraz z ww. wyjaśnieniami wykonawca złożył jedyny dowód w postaci tzw. „faktury Proforma”. Izba ustaliła, że dokument ten nie został złożony w języku polskim a w jeżyku obcym, tj. angielskim. Wykonawca nie przedłożył wraz z nim tłumaczenia na język polski. Wobec tego Izba, powołując się na przepis art. 9 ust. 2 Pzp, przyznała rację Przystępującemu, który twierdził, że dokument ten nie powinien być brany pod uwagę przy ocenie, bowiem Zamawiający w SIWZ nie wyraził zgody na przedkładanie dokumentów w języku obcym. Jednak nawet gdyby przyjąć, że pewne elementy tj. ceny urządzeń są wskazane w samej treści wyjaśnień Odwołującego to są one podane nie w polskich złotych a w walucie obcej, tj. w dolarach amerykańskich. Podkreślenia wymaga, że w treści wyjaśnień brak jest jakichkolwiek informacji na temat przelicznika walutowego jaki należałoby przyjąć do ustalenia ceny tych urządzeń. Dodatkowo należy również zwrócić uwagę, że w treści wyjaśnień z dnia 13 maja 2019 r. wykonawca wskazuje na jednostkę miary ”kpl” podczas, gdy już w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2019 r. podaje odrębnie ilości sztuk dla monitorów i kart graficznych. Kolejnym zagadnieniem wymagającym omówienia jest kwestia wyjaśnień Odwołującego, który twierdził, że część elementów tj. profesjonalne karty graficzne, oprogramowanie do zdalnej kalibracji czy też wykonanie specjalistycznych testów zostało ujęte w cenie kompletu monitorów. W zakresie powyższej kwestii przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 1 sierpnia 2018 r. jednoznacznie i szczegółowo wyspecyfikował w poszczególnych punktach zagadnienia w zakresie oczekuje przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie kalkulacji kosztów. Na kanwie powyższego Izba wyraża zapatrywanie, że w takim przypadku wykonawca zobowiązany był do podania nie tylko pozycji w której koszty te zostały ujęte ale również wskazania ich poziomu. Tym samym w omawianym zakresie wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, w tym dowód w postaci wyjaśnienia pochodzący od producenta chińskiego, Izba uznała za nie wystarczające. Dostrzeżenia wymaga również, że wyjaśnienia producenta zostały opatrzone datą 2 sierpnia 2019 r. co oznacza, że zostały sporządzone już po przesłaniu wezwania Zamawiającego. Zgodzić się należy, że Przystępującym, że w tym przypadku za pomocną można byłoby uznać korespondencję prowadzoną pomiędzy Odwołującym a producentem chińskim na etapie kształtowania ceny oferty nie mniej jednak Odwołujący takich dowodów nie przedstawił. Następnie Izba odniosła się do zagadnienia instalacji urządzeń i szkoleń (poz. B i C załącznika nr 1a do siwz). Izba zwraca uwagę, że zaoferowane przez Odwołującego w ofercie ceny mieszczą się na poziomie 123 zł każda. Izba uważa, że analiza obu dokumentów wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w tym zakresie nie tylko nie rozwiewa wątpliwości co do poziomu ceny ale nasuwa wniosek, że złożone wyjaśnienia są niespójne bowiem w wyjaśnieniach z dnia 13 maja 2019 r. wykonawca twierdzi, że usługi instalacji i szkoleń będą wykonywane własnym sumptem przez Odwołującego. Po czym następnie w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2019 r. w tym zakresie podaje, że czynności instalacyjne związane z konfiguracją monitorów i stacji roboczych do współpracy z nimi wykonywane będą przez producenta. Jeśli zaś chodzi o szkolenia to wykonawca podaje m. in. że w cenie monitorów uwzględnione zostały przysługujące Zamawiającemu dodatkowe szkolenia w jego siedzibie przeprowadzone przez przedstawiciela producenta. Wobec tego Izba uznała, że złożone wyjaśnienia w tym zakresie za nieprzekonywujące. Na końcu Izba odniosła się do zawartej w wyjaśnieniach kwestii zysku. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, ze wykonawca nie podał jego konkretnej kwoty ani też nie określił jej nawet procentowo. Treść złożonych wyjaśnień w tym zakresie ma charakter ogólnych dywagacji jak będzie się on kształtował na wypadek niedoszacowania kosztów lub utrudnień w trakcie realizacji, czy też ewentualnego wzrostu cen. Za gołosłowne Izba uznała twierdzenia Odwołującego prezentowane na rozprawie, że zysk to kwota 120 000 zł brutto jako różnica pomiędzy ceną oferty netto a kalkulacją kosztów, wynikającą z zsumowania kosztów zawartych w obliczeniu tabelarycznym. Powyższe stanowisko nie zostało niczym poparte. Izba zwraca uwagę, że na podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i „zestawienia kosztów” nie sposób ustalić miarodajnego poziomu kosztów a tym samym niemożliwym potwierdzenie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Dostrzeżenia również wymaga, że w złożonych wyjaśnianiach w niektórych przypadkach (np. zasilacze awaryjne UPS, monitory tekstowe kolorowe) Odwołujący operuje wartościami przybliżonymi np. „około” co nie pozwala na precyzyjne ustalenie kosztów tych urządzeń. Natomiast w „zestawieniu kosztów”, zawartym w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2019 r. kolumnie „Koszt netto jednej sztuki” w stosunku do danych pozycji brak jest podania konkretnej kwoty, a w jej miejscu podano jedynie opis na podstawie którego nie sposób jej ustalić. Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła trafność decyzji Zamawiającego, który uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe, rzetelne i przekonujące a ogólnikowe, niespójne i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest uzasadnione przekonanie Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W związku z tym Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są chybione co skutkowało oddaleniem złożonego przez wykonawcę odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 23 …

…Sygn. akt KIO 2578/20 WYROK z dnia 19 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 4 i 16 listopada 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. 2.Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00844 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…………..………………………… uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów, numer referencyjny zamówienia: GL.ROZ.2810.39.2020.EB. Działając w imieniu odwołującego na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”), wniesiono odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót. Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 2. art. 90 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem, gdyż: - w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, - wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego; - skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny - Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie; 3. art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia do żądania wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku gdy: -Odwołujący w dniu 10.08.2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia co do treści oferty w zakresie wyceny wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.:. poz. 1.1., poz. 1.2., poz. 1.10., poz. 2.1.1.1., poz.2.1.1.8.,poz. 2.1.1.9., poz. 2.1.1.10., poz. 2.1.1.11., poz. 2.1.1.12., poz. 2.1.1.13., poz.2.1.1.13.,poz. 2.1.1.14., poz. 2.1.1.15., poz. 2.1.1.16., poz. 2.1.1.17., poz. 2.1.1.21., poz. 2.1.1.26, poz. 2.2.1.2, poz. 2.2.1.7., poz. 2.2.1.22., poz. 2.2.1.23., poz.2.2.1.24, poz. 2.2.1.25, poz. 2.2.1.26, poz. 2.21.27, poz. 2.2.1.28., poz. 2.2.1.29., poz. 2.2.1.30, poz. 2.2.1.31, poz. 2.2.1.40., poz. 2.2.1.45., poz. 2.2.2.3.1, poz. 2.2.3.3b, poz.2.2.4.2b, poz. 2.2.5.1a, poz. 2.2.5.1 b., poz. 2.3.1.1., poz. 2.3.1.5., poz. 2.3.2.3, poz. 2.3.2.17, poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.3.2.25., poz. 2.4.1.3., poz. 2.4.1.4, poz. 2.4.1.8., poz.2.3.2.1.poz. 2.4.2.5., poz. 2.4.3.3., poz. 2.4.3.17., poz.2.4.3.19., poz. 2.4.3.25., poz.2.4.4.3.poz. 2.4.4.9., poz. 2.5.1.6., poz. 2.5.1.12., poz. 2.5.1.14, poz. 2.S.2.2.3., poz.2.5.2.3.3., poz. 2.5.2.3.18, poz. 2.5.2.4A, poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.4., poz. 2.6.2.13, poz. 2.6.2.19., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26., poz. 2.7.1.18, poz. 2.7.2.4., poz. 2.8.1.29, poz. 2.8.1.30., poz. 2.8.1.31, poz. 2.8.3.11, poz. 2.8.3.12, poz. 2.8.3.38., poz. 2.8.3.40, poz. 2.8.3.41., poz. 2.8.3.60, poz. 2.8.3.61, poz. 2.8.3.63, poz. 2.8.3.68., poz. 2.9.1.1., poz. 2.9.2.5., poz.2.10.1.1., poz. 3.1.2.2.3., poz. 3.1.6.1., poz. 3.1.6.4., poz. 3.1.6.8., poz. 4.1.1.4., poz. 4.1.2.1., poz. 4.1.3.2., poz. 4.2.1.24, poz.6.1.1.2.3.,poz. 6.1.5.5.1. poz. 6.1.6.5., poz. 6.2.1.2., poz. 6.2.1.3., poz. 6.2.2.2.3., poz.6.2.6.5.1., poz. 6.2.7.6., poz. 6.3.2.3., poz. 6.3.3.1, poz. 6.3.4.1., poz. 7.1.1.1.8., poz.7.1.1.3.1., poz. 7.1.1.3.3., poz. 7.2.1.9., poz. 7.2.1.10., poz.8.5.12, poz. 8.5.19, poz. 9.1.1.9, poz. 9.1.1.13, poz. 9.1.2.12, poz. 9.1.3.5., poz. 9.1.3.16, poz. 9.1.3.19. poz.9.1.3.22.,poz. 9.1.3.30, poz. 9.1.3.33, poz. 9.1.3.35, poz. 9.2.1.2.6., poz. 9.2.2.1.8., poz.9.2.2.1.9.,poz. 9.2.2.2.6., poz. 9.2.3.1.9., poz. 9.2.3.2.4., poz. 9.3.2.5., poz. 9.2.3.2.8., poz. 9.2.3.2.9., poz. 9.2.3.4.5., - Odwołujący w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia dla wskazanych przez Zamawiającego pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót tj. pozycji: 2.1.1.2, poz. 2.8.1.7, poz. 2.1.1.3, poz. 2.2.1.4, poz. 2.1.1.15., poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.8.1.14., poz. 2.8.1.15., poz. 2.8.1.16, poz. 2.8.1.17., poz. 2.1.3.7, poz. 2.1.4.2., poz. 2.1.5.5., poz.2.1.6.3.,poz. 2.2.6.7., poz. 2.2.7.7., poz. 2.2.8.3., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.4.3.22., poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny -w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; -zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym postępowaniu; - w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przez Odwołującego wyjaśnień i przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania, iż zaoferowana przez niego cena czy ceny jednostkowe Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie jest nierealny. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Interes w uzyskaniu zamówienia: Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie ustawy PZP. Oferta Odwołującego Konsorcjum firm: Strabag spółka z o.o. oraz Ed Zublin A.G. jest sporządzona prawidłowo i ma szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., III CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO 1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”. Termin: Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r., zatem wniesienie odwołania następuje z zachowaniem terminu przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP. Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu: Odwołujący oświadcza, iż w dniu 09.10.2020 r. przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania, spełniając tym samym wymóg określony w przepisie art. 180 ust. 5 PZP. Pozostałe informacje: Odwołujący wskazuje, że w dniu 11.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o numerze 2020/S 091-215967. Uzasadnienie 1.1. Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów", numer referencyjny zamówienia: GLROZ.2810.39.2020.EB. 1.2. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów i obejmuje: - budowę nowej komory o parametrach użytkowych 190m długości i 12m szerokości z głową pośrednią, wraz z wyposażeniem technicznym, mechanicznym i hydraulicznym (wrota wsporne, zamknięcia kanałów obiegowych, zamknięcia remontowe), - przebudowę istniejącej komory pociągowej z wyposażeniem technicznym, mechanicznych i hydraulicznym, - modernizację infrastruktury i obiektów towarzyszących niezbędnych do przebudowy obiektów śluzowych, takich jak drogi, mosty nad głowami dolnych śluz, przebudowa i budowa awanportów, postojowisk oraz przebudowę syfonu i cieku „Sonia", nasadzenia zastępcze, wykonanie placu składowego i nasypu ziemnego przy lewym peronie nowej śluzy, - budowę nowej sterowni śluzowej. Zgodnie z pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także zgodnie z załączonym do SIW Z wzorem umowy, Zamawiający przewiduje za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. 1.3. W celu określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli do wskazania ceny oferty w Formularzu Ofertowym oraz załączenia do oferty Wycenionego Przedmiaru Robót, w którym należało podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji przedmiaru (pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [Opis sposobu obliczenia ceny]). 1.4.Przedmiar został udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego z formie elektronicznej. Zamawiający zablokował możliwość modyfikacji tego pliku, poza kolumnami 6 [Cena jednostkowa] i 7 [Wartość netto], które wykonawca miał obowiązek wypełnić. Kolumny te odnosiły się do poszczególnych pozycji przedmiaru robót. 1.5. W dniu 21.07.2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, podczas którego podał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 212.391.707,99 zł brutto. 1.6. Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: (i) Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM" Spółka z o.o. za cenę 205.719.125,94 zł; (ii) Konsorcjum firm: WARBUD S.A. oraz VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS SAS za cenę 220.783.178,73 zł.; (iii) PORR S.A. za cenę 209.392.528,43 zł; (iv) Budimex S.A. za cenę 208.871.329,03 zł; (v) ETP S.A. za cenę 247.226.125,29 zł; (vi) Odwołujący za cenę 186.328.887,60 zł; (vii)Konsorcjum firm BUDO-MAR Spółka z o.o. i JUSTMAR T. M. za cenę 183.103.074,28 zł. 1.7.Z powyższego wynika, iż: (i)cztery oferty zostały wycenione poniżej kwoty określonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia; (ii)cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek VAT ani nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert złożonych w postępowaniu. 2.1.W dniu 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści Wypełnionego Przedmiaru Robót w zakresie określonym w załączniku nr 1 do pisma. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający określił termin złożenia wyjaśnień do dnia 10.08.2020 r. Odwołujący miał zatem 10 dni na przygotowanie i udzielenie stosownych wyjaśnień. W piśmie z dnia 10.08.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych w wezwaniu Zamawiającego pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót. Odwołujący złożył wyjaśnienia do 132 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB) 2.3.Kolejno w dniu 10.08.2020 r. (a więc w tym samym dniu, w którym Odwołujący złożył wyjaśnienia co do treści Wypełnionego Przedmiaru Robót) Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty, które wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazane pozycje Wycenionego Przedmiaru Robót, które Odwołujący winien wyjaśnić, zostały określone w Załączniku nr 1 do pisma Zamawiającego. Łącznie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia 27 cen Wycenionego Przedmiaru Robót. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień do dnia 20.08.2020 r., Odwołujący miał zatem 10 dni na przygotowanie odpowiedzi oraz przedstawienie dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny nie są rażąco niskie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 10.08.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB) 2.4.Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 10.08.2020 r. oraz w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych określonych w poz.2.1.1.15.,poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. Wycenionego Przedmiaru Robót. 2.5.Następnie pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i)działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), (ii)działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), (iii)działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv)działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, (v)działu 4.1. Część drogowa, (vi)działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. (nr pisma GLROZ.2810.39.2020.EB) 2.6.Odnosząc się do treści wyżej wymienionego wezwania Odwołujący podnosi, że wezwanie Zamawiającego jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, a nadto jest sprzeczne z określonym przez Zamawiającego w pkt. 6 SIW Z [Sposób obliczenia ceny] sposobem kalkulacji ceny oferty. 2.7.Zgodnie z treścią SIW Z, wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia cen działów Przedmiaru Robót. Należało wycenić jedynie poszczególnych pozycje Przedmiaru. Stąd też żądanie przez Zamawiającego przedstawienia wyjaśnień co do cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez Odwołującego oferty gdyż Odwołujący musiałby najpierw ceny takie określić, a następnie je wyjaśnić. W kontekście powyższego, żądanie Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione, co więcej narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, gdyż Zamawiający po złożeniu ofert, realizując swoje ustawowe uprawnienia, winien oceniać złożone oferty przez wykonawców na podstawie warunków, wymagań i kryteriów określonych w SIW Z. Stąd - o ile jest to oczywiście uzasadnione - Zamawiający pod kątem wszczęcia procedury o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP powinien weryfikować ceny jednostkowe poszczególnych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót, tak jak to uczynił w wezwaniu z dnia 10.08.2020 r. lub cenę oferty ogółem, a nie zmierzać do niedopuszczalnej modyfikacji treści ofert. 2.9.Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający wysłał wezwanie do Odwołującego w przedmiocie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r. o godz. 15.46. drogą elektroniczną. Zamawiający określił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskich cen wraz z dowodami Odwołujący winien złożyć do dnia 09.10.2020 r. do godz. 10.00. Mając na uwadze to, że niedopuszczalna jest modyfikacja treści złożonej oferty, co oznacza, że brak jest podstaw po stronie Zamawiającego do żądania wyjaśnień cen poszczególnych działów Wycenionego Przedmiaru Robót, Odwołujący jedynie domyślając się, że być może Zamawiającemu chodzi o wyjaśnienie cen jednostkowych wszystkich pozycji sklasyfikowanych w ramach poszczególnego działu wskazuje, że: (i)dział 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN) - obejmuje 173 pozycje kosztorysowe: (ii)dział 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP) - obejmuje 196 pozycji kosztorysowych, (iii)dział 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej - obejmuje 37 pozycji kosztorysowych, (iv)dział 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej - obejmuje 75 pozycji kosztorysowych, (v)dział 4.1. Część drogowa - obejmuje 30 pozycji kosztorysowych, (vi)dział 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem obejmuje 65 pozycji kosztorysowych. Wobec powyższego jedynie z daleko posuniętej ostrożności hipotetycznie można by założyć, że celem wezwania Zamawiającego jest przedstawienie przez Odwołującego w terminie 3 dni wyjaśnień i dowodów odnoszących się do cen jednostkowych 576 pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót. 2.10.Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wyznaczenia terminu na złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący jednak wskazuje, że co do zasady, termin na przedstawienie wyjaśnień powinien być dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność zgromadzenia przez wykonawcę odpowiednich dowodów. Mając na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należy stwierdzić, że termin wyznaczony na złożenie wyjaśnień powinien być terminem odpowiednim dla umożliwienia wykonawcy, działającemu z należytą starannością, złożenie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego. 2.11.Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP pismem z dnia 10.08.2020 r. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu 10 dniowy termin na odpowiedź, a wezwanie odnosiło się do wyjaśnienia 27 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Wyznaczenie przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. 3 dniowego terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zasadniczym stopniu zmniejsza szanse Odwołującego na złożenie wyczerpujących informacji. 2.12.W obecnej dynamicznie zmieniającej się sytuacji, związanej z epidemią COVID-19, odnotowywanym wysokim wzrostem zachorowań, powodującymi absencję pracowników, a także niejednokrotnie wymuszającymi zmianę organizacji pracy, w tym pracę zdalną, Zamawiający tym bardziej powinien brać pod uwagę obiektywne okoliczności, mające wpływ na ustalenie terminu umożliwiającego Odwołującemu odniesienie się do wezwania. W odmiennym przypadku - a więc gdy wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień jest zbyt krótki - nie jest możliwe złożenie przez Odwołującego wyjaśnień spełniających wymagania określone w przepisie art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP, tj. przedstawienia rzetelnej, wyczerpującej i szczegółowej popartej dowodami informacji w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 3.1.Odwołujący zwraca również uwagę na to, iż mimo, że ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP, zostawiając tym samym Zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji co do inicjowania procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny to punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinny być przede wszystkim ceny zaoferowane przez innych wykonawców, a także ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.2.Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. 3.3. Dokonując wykładni celowościowej, przepis art. 90 ust. 1 PZP nie będzie miał zastosowania w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec korzystnej cenowo (lub kosztowo) oferty. Mechanizm wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma bowiem zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z niższą niż określona w kosztorysie inwestorskim ceną lub kosztem. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede wszystkim rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tymczasem w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający nie uzasadnił, ani które pozycje Wypełnionego Przedmiaru Robót budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, ani na czym polegają wątpliwości Zamawiającego (np. czy odnoszą się do wyceny ryzyk, aspektów technicznych wykonania poszczególnych rodzajów prac, itp.). W niniejszej sprawie Zamawiający ogranicza się do wskazania podstawy prawnej wezwania, a samo wezwanie pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia należy ocenić jako uznaniowe i tendencyjne. Brak uzasadnienia przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP narusza zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3.4.Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku z dnia 16.06.2020 r., sygn. KIO 709/20, w którym Izba stwierdza „Z artykułu 90 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że cena oferty musi się wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z lub z przepisami prawa. Aby wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej między ceną oferty a pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one wskazywać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Brak szczegółowego wskazania wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania. Zamawiający jest zatem zobowiązany do przedstawienia odwołującemu w wezwaniu do wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym nie jest wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z załączonego formularza), gdyż taka informacja niczego nie precyzuje. Generalnie celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z SIW Z. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w SIW Z przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert „uzupełnić” swoich wymagań pod pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w zakresie takich informacji wykracza poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty.” 3.5.Odwołujący podziela również stanowisko Izby z wyroku z dnia 06.11.2014 r., sygn. KIO 2224/14, gdzie Izba stwierdza „zakres oczekiwań zamawiającego do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.” 3.5.Z kolei w wyroku z dnia 14.02.2020 r., sygn. KIO 195/20 Izba uznała, że „Skierowanie do wykonawcy wezwania nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z jej art. 90 ust 1 oraz ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jeśli: wyjaśnienia dodatkowe odnoszą się do konkretnych elementów, o których wyjaśnienie zawnioskował zamawiający, a ich zakres ma charakter wyjaśniający wątpliwości zamawiającego oraz uszczegóławiający i uzupełniający informacje zamawiającego w procedurze badania czy zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.” A contrario, kierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego trzeciego wezwania do wyjaśnienia cen Wypełnionego Przedmiaru Robót, w sytuacji w której Odwołujący przedstawiał wyjaśnienia zarówno co do treści oferty jak i w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zakresie w jakim wezwania odnoszą się do tych samych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót jest nieuzasadnione i narusza zasadę proporcjonalności. 4.1. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego inicjowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący jedynie podkreśla, iż wszczęcie tej procedury powinno być poprzedzone analizą ad casu i nie może zmierzać do naruszenia zasady równości wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, czy naruszenia zasady proporcjonalności. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługuje zasada uczciwości kupieckiej, prowadzenia postępowania według określonych w ustawie PZP standardów i zasad, obligujących Zamawiającego do działania w granicach przyznanych mu uprawnień w sposób, który nie stoi w sprzeczności ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem prawa. Jak argumentowano powyżej, instytucja wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma na celu eliminowanie z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy nie są w stanie wykonać zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, gdyż cena ta jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nierynkowa. Uprawnienie do żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może być wykonywane w celu wyjaśnienia przez Zamawiającego każdej ceny, poznania sposobu kalkulacji cen i wykraczać poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty lub jej kosztu. Podsumowanie: Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.:Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej: PZP) w imieniu Zamawiającego wnosi o: 1.oddalenie Odwołania w całości; 2.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą przez adwokata zgodnie z normami prawem przepisanymi oraz kosztów przejazdów pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonymi rachunkami i w oparciu o Spis Kosztów, który będzie złożony na rozprawie; 3.przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu Odpowiedzi na Odwołanie. Z dniem 1 stycznia 2018r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (t. jedn. Dz. U. z 2020r., poz. 310 ze zm.), która zlikwidowała w dotychczasowej formie organizacyjnej i prawnej Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej oraz regionalne zarządy gospodarki wodnej. W ich miejsce powołane zostało jednolite Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej: Wody Polskie), które jest państwową osobą prawną (art. 239 ustawy). W ramach Wód Polskich wyróżniamy następujące jednostki organizacyjne: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, regionalne zarządy gospodarki wodnej, zarządy zlewni oraz nadzory wodne. Zgodnie z ustawą Wody Polskie wykonują swoje zadania m.in. przez „nowe” regionalne zarządy gospodarki wodnej. Podstawą do działania w imieniu Wód Polskich w tym zakresie jest pełnomocnictwo od Prezesa Wód Polskich dla Mirosława Kurza Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z 5 maja 2020r. (KLP.010.31.2020.EG) oraz powołanie Pana M. K. na stanowisko Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z dnia 21 maja 2018r. (KOK.010.51.1.2018.4.MP). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu nieograniczonego. Pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i) działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (SN), (ii)działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (SP), (iii)działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv) działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, (v)działu 4.1. Część drogowa, (vi)działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Na powyższe Odwołujący się w dniu 09 października 2020r. wniósł Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na powyższą czynność Zamawiającego, składając jednocześnie w tym samym dniu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które są objęte przedmiotowym wezwaniem. III. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE: Po zapoznaniu się z treścią Odwołania, Zamawiający oświadcza, iż podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie słuszności wezwania Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. W skrócie zarzuty Odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii: 1)w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego; 3)zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym postępowaniu; 4)skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny; 5)Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie; Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego — lub wynikające z odrębnych przepisów — wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (ale już nie kosztu) jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Samo dokonanie oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie.- Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia finansowego, Dz.Urz. UE z 2018 r. Nr 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, Zamawiający musi jedynie ustalić, czy złożone Oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, Zamawiający powinien, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie Zamawiający powinien ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. TSUE z 10.9.2019 r., T-741/17, Legalis). Punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (wyr. KIO z 10.5.2016 r. KIO 616/16, Legalis). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał analizy wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Analiza obejmowała swym zakresem w pierwszej kolejności poszczególne pozycie kosztorysu a następnie poszczególne działy w kosztorysie. Powyższe miało i ma na celu zweryfikowanie ofert wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, nie tylko w zakresie poszczególnych indywidulanych pozycji, ale również w ujęciu szerszym (działowym), tak aby określić czy realizowane zadanie w ramach konkretnego. działu i cena zaoferowana za jego wykonanie nie ma znamion rażąco niskiej ceny. Na dowód powyższego powód przedstawia w formie załącznika wykonane przez siebie zestawienie cenowe wszystkich ofert w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych, które w pierwszej kolejności zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w zakresie badania rażąco niskiej ceny, oraz następne zestawienie podsumowujące wszystkich działów przedmiotowego kosztorysu. Dowód: 1) Załącznik nr 1 — zestawienie ofert.- na okoliczność: porównania przez Zamawiającego wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych, wartości poszczególnych działów kosztorysu w odniesieniu do wartości zamówienia oraz innych ofert, co ma przełożenie na konieczność badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. W związku z tym z powyższego wynika jaki był klucz wzywania wykonawców w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych oraz działów. Co więcej możliwość wzywania/badania ofert w zakresie poszczególnych działów kosztorysu a nie tylko o poszczególne pozycje kosztorysowe była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1877/17. w której notabene zarówno Odwołujący się, jak i Zamawiający brali udział. Zamawiający wzywając o poszczególne działy, nie zmienia w żaden sposób kryteriów oceny ofert. oraz cyt. "sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty Odwołującego. Dział kosztorysu to jedynie podsumowanie od kliku do kilkunastu pozycji kosztorysowych, które składają się na jeden lub kilka elementów szerszej całości. W ramach bowiem konkretnego działu, a nie tylko poszczególnych pozycji, które jak widać z przedstawionego zestawienia mają przymiot rażąco niskiej ceny w stosunku do pozycji kosztorysowych z innych ofert, mogą znaleźć się pozycje, które globalnie powodują, że dany dział również w stosunku do działów z innych ofert lub kosztorysu inwestorskiego, ma przymiot rażąco niskiej ceny. Wzywając w tym zakresie Odwołującego się oraz innego oferenta, Zamawiający chce dokonać wszechstronnej oceny oferty nie tylko Odwołującego się ale również pozostałych wykonawców. Podkreślenia wymaga, iż z art. 90 PZP nie wynikają wprost na przesłanki, które muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a konsekwencji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji, o co pytać i jak pytać, byleby treść pytania była związana z tym, co jest w ofercie wykonawcy i miała ona odzwierciedlenie w realiach danego przetargu oraz uwarunkowań rynkowych. Z literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 PrZamPubl wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wdaje się rażąco piska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. "Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się w ocenie na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis). Zaznaczyć przy tym należy, iż zarówno ustawodawca, jak i wykładnia tych przepisów nie nakładają na Zamawiającego obowiązku uzasadnienia wątpliwości, jak i wdawania się w polemikę z Wykonawcami w zakresie tego czy są wątpliwości i jakiego rodzaju, a do tego zmierza zarzut Odwołującego się. Niemniej wątpliwości wymagają skonkretyzowania (taki wniosek można wysnuć z wyroku KIO z dnia 27.09.2018r., KIO 1835/18). Powyższe znalazło to swoje odzwierciedlenie w wezwaniu z dnia 5 października 2020r., albowiem Wykonawca nie dość że wskazał, o które pozycję działów chodzi w zakresie rażąco niskiej ceny, to jeszcze wskazał dlaczego pyta właśnie o nie a nie o inne działy, cyt.,: „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (W PR)wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającegoco do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia," Wykaz działów budzących wątpliwość stanowił załącznik do wezwania. Co więcej wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Idąc dalej zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnionym będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP. Takie elementy znajdują się w każdym wezwaniu jakie zostały skierowane do Odwołującego się, w tym również w wezwaniu z dnia 5 października 2020r. Każde wezwanie Zamawiającego jest tym samym rzeczowe i konkretne oraz nie zawiera elementów abstrakcyjnych wychodzących poza to co jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego się. W związku z tym zarzut o braku „uzasadnienia” wątpliwości jest całkowicie bezzasadny. Dowód:1) wezwanie z dnia 5 października 2020r. wraz z załącznikiem(w aktach postępowania) - na okoliczność zakresu wezwania oraz wykazania wątpliwości Zamawiającego. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a PrZamPubl może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przykładowo wskazać należy na następujące orzeczenie, tj. „Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny (wyr. KIO z 28.4.2017 r., KIO 686/17, Legalis). ” W tym zakresie podkreślić należy, iż każde z wystosowanych wezwań do Odwołującego było różne i nie pokrywało się w całości. Celem wezwań było rozszerzenie wyjaśnień udzielonych w zakresie poszczególnych pozycji po przez opisanie (wyjaśnienie) ich w szerszym kontekście (działy). Tym samym możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego (wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 466/17, Legalis). Kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z 15.1.2018 r., KIO 2598/17; Legalis). Co więcej, ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia" (wyr, KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis). W ocenie Zamawiającego zarzut co do brak wystarczającego czasu na złożenie wyjaśnień oraz przygotowanie dokumentów jest niezrozumiały. Odwołujący się jak i inny wykonawca, który jak i Odwołujący się został wezwany do złożenia wyjaśnień w dniu 9 października 2020r;. ZŁOŻYŁ SZCZEGÓŁOW E W YJAŚNIENIA POPARTE DOKUMENTAMI (pismo wykonawcy z dnia 9 października 2020r.). W związku z tym pojawia się pytanie o cel tak sformułowanych zarzutów względem Zamawiającego? Najprawdopodobniej była i jest to chęć zabezpieczenia się już teraz przed ewentualnymi negatywnymi skutkami oceny wyjaśnień złożonych w dniu 9 października 2020r. W ocenie Zamawiającego taki zarzut jest przedwczesny. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek jeszcze czynności w tym zakresie. Wyjaśnienia te są obecnie badane przez Zamawiającego. Wskazać należy bowiem, iż Zamawiający ma prawo określić termin, w jakim powinny zostać złożone wyjaśnienia. Nieokreślenie terminu byłoby poważnym błędem zamawiającego, chociaż prawo do określenia terminu nie wynika wprost z przepisów art. 90 ust. 1 i 1a PZP. Pośrednio za to wynika z art. 90 ust. 4 PZP. Czynność wyznaczenia odpowiedniego terminu ma doniosłe znaczenie dla skuteczności działania wykonawcy. Należy zauważyć, że wykonawca, oferując konkretną cenę lub koszt, powinien zrobić to z pełną świadomością co do jej rzetelności i realności, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych sobie okoliczności. Niemniej jednak w przedmiotowym przypadku trudno więc przyjąć, że na złożenie stosownych wyjaśnień niezbędny jest dłuższy czas, zwłaszcza iż proces kalkulacji oferty, zbieranie danych o kosztach zakupu sprzętu, usług i dostawach trwało kilka miesięcy. W tym czasie wykonawcy miał wystarczająco dużo czasu aby przygotować kosztorys ofertowy w oparciu o własną bazę danych oraz oferty podmiotów zewnętrznych. W związku z tym wyjaśnienia nie wymagały dużego nakładu pracy, zwłaszcza iż dokonanie prawidłowej kalkulacji poszczególnych zadań (działów) odbywa się zawsze przy tego typu dużych inwestycjach, które składają się na kilka zadań. Termin zatem zakreślony przez Zamawiającego tj. ponad 3 dni robocze, był dostateczny oraz jak się okazuje w pełni wykonalny dla Odwołującego się. Co więcej Odwołujący się nie zwracał się w zakreślonym terminie o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie. Z drugiej strony zamawiający powinni wystrzegać się określania zbyt krótkiego terminu, bo niekoniecznie w ich interesie jest odrzucanie najtańszych ofert. Co do zasady, powinien więc to być termin dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność zgromadzenia odpowiednich dowodów. Okoliczności sprawy świadczą jednak o tym, iż zadanie to w zakreślonym terminie było wykonalne i zostało wykonane. Odwołujący złożył wyjaśnienia (łącznie 80 stron wyjaśnień, które obecnie są badane przez Zamawiającego. W tym samym czasie odpowiedział na podobne wezwanie-inny wykonawca. W związku z tym wskazane w tych punktach zarzuty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. PODSUMOWANIE: W związku tym decyzja Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego się do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny była jak najbardziej prawidłowa. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza Na posiedzeniu Izba rozpoznała skuteczność przystąpień wykonawców po stronie zamawiającego. W obydwu przypadkach przystąpień, zgłoszonych przez Budimex S.A. z s. w Warszawie oraz przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przystąpień, z uwagi na spełnienie warunków formalnych przystąpień wymaganych przepisem art.185 ust.2 ustawy. Takich wniosków również nie zgłosili odwołujący, jak i zamawiający. Co do merytorycznych wymagań podstawy przystąpień, odwołujący zgłosił opozycję do zgłoszonego wniosku przystąpienia przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, powołując się na uzasadnienie wniosku, jako chybionego. Izba po zapoznaniu się z uzasadnieniem merytorycznym wniosków, jak i rozpatrując interes wnioskodawców w kontekście zarzutów odwołania, nie znalazła podstaw do uwzględnienia zgłoszenia wnioskodawców co do ich dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Rozpatrując uzasadnienia wnioskodawców zgłaszających się do postępowania jako przystępujący należy zauważyć, że w ich ocenie samo zgłoszenie stanowi podstawę do udziału w postępowaniu, jak i sama możliwość dyskwalifikacji potencjalnego konkurenta na wykonawcę wybranego. Można to porównać do uzurpacji prawa bycia uczestnikiem z samej racji możliwości eliminacji konkurentów bez względu na okoliczności i za wszelką cenę, z uwagi na interes poszczególnego wykonawcy uzyskania zamówienia. Jakkolwiek trudno odmówić racji w rozumieniu interesu w uzyskaniu zamówienia, który jest przepustką prawną do popierania, czy zwalczania decyzji zamawiającego to aspektem, który należy uwzględnić są okoliczności danej sprawy, jak i zasady prawa zamówień publicznych. Jeżeli chodzi o okoliczności sprawy to zarzuty dotyczą prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie okoliczności takie jak po pierwsze brak udzielenia wyjaśnień, czy po drugie skuteczność merytoryczna udzielonych wyjaśnień, w kontekście decyzji zamawiającego czy to odrzucenia oferty, czy też zaniechania odrzucenia oferty. Sprowadzając ten wywód do jego skutków, to wykonawcy przystępujący nie mają interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ rozstrzygnięcie odwołania nie wpłynie na ich pozycję w rankingu ofert to jest nie będzie miało ani pozytywnego, ani negatywnego skutku. Co najwyżej odwołujący zostanie zwolniony z obowiązku wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny lub też żądanie wyjaśnień, w przedstawionej formie i treści zostanie uznane za zgodne z prawem. Podsumowując gdyby wnioskodawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, atakowali bądź popierali rozstrzygnięcie zamawiającego w związku z oceną wyjaśnień co do ich nie złożenia, czy też ich oceny w przypadku złożenia wyjaśnień, można by rozważać i uznać, bądź nie uznać interes wykonawców w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, w związku z zajmowaną pozycją przystępujących w rankingu ofert. Na te okoliczności i charakter zarzutów, w jakich składane jest odwołanie, można by skutecznie rozważać zasadność merytoryczną przystąpienia pozostałych wykonawców, ale po stronie odwołującego. Bowiem charakter zarzutów odwołania, sprowadza się do zaskarżenia zgodności z prawem zastosowanego wezwania do wyjaśnień po zarzutem rażąco niskiej ceny, w związku z treścią art.90 ust.1 ustawy oraz w kontekście dokonanych poprzedzających wezwań do wyjaśnień zarzutu rażąco niskiej ceny. Tak więc zarzuty odwołania bronią interesów nie tylko odwołującego, ale również pozostałych wykonawców przed nieuprawnionym wezwaniem do wyjaśnień przez zamawiającego i nie mają bezpośredniego wpływu na pozycję rankingową potencjalnych przystępujących po stronie zamawiającego. Podsumowując Izba stwierdza, że w opisanej sytuacji formalnej i prawnej dopuszczenie po stronie zamawiającego konkurentów odwołującego, stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania. Bowiem oznaczałoby to brak solidarności wykonawców w sytuacji naruszania prawa przez zamawiającego co do zasady, bez względu na to którego z wykonawców dotyczyłoby to i w jakich okolicznościach. Decyzja Izby wynika z treści zarzutów, które odnoszą się do stosowania prawa bez wskazania okoliczności faktycznych, które stosowanie prawa uzasadniają w stosunku do odwołującego. W związku z tym rozstrzygnięcie odwołania nie będzie miało wpływu na pozycje poszczególnych wykonawców w rankingu ofert. Odwołanie ma na celu ochronę interesów odwołującego jak i pozostałych wykonawców, przed wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z blankietowym charakterem wezwania. W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania po stronie zamawiającego, zgłaszających się wykonawców, którzy w ocenie Izby nie maja interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy. Zamawiający również w tym zakresie wniosku nie zgłosił. Przechodząc do zarzutów odwołania. Dokonując analizy podstaw zarzutów, opartych na wskazanych okolicznościach faktycznych i prawnych odwołania to sprowadzają się do art. 90 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy oraz art.5 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy, w związku z kolejnymi wezwaniami do wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny całej oferty odwołującego, jak również poszczególnych elementów złożonej oferty. Co do samej ceny oferty to wykonawca miał obowiązek wypełnić przedmiar robót zawierający pozycje, wypełniając je cenami jednostkowymi przeliczanymi automatycznie w zależności od ilości poszczególnych jednostek w danej pozycji. Z kolei w formularzu ofertowym miał podać cenę łączną. Zarzut odwołania sprowadza się do nieuzasadnionego kolejnego wzywania do wyjaśnień ceny, po raz trzeci i to tym razem nie do poszczególnych pozycji z przedmiaru robót, na które podano ceny jednostkowe o charakterze ryczałtu w ofercie, tylko na wezwanie i to w terminie trzech dni, ale do wyjaśnienia cen działów na które podzielono zadanie i na które nie wymagano cen w złożonej ofercie. Odwołujący dwukrotnie na przestrzeni miesiąc lipca i sierpnia 2020r. był wzywany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym po raz pierwszy w trybie art.87 ust.1 ustawy, a po raz drugi już na podstawie art.90 ust.1 ustawy. Zamawiający w tych wezwaniach stwierdzał, że ma wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji i wzywał do ich wyjaśnień, załączając do wezwania załączniki, które specyfikowały pozycje wzbudzające wątpliwości co do ich wyceny oraz wyznaczając termin do złożenia wyjaśnień. Odwołujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Tak jak już wyżej nadmieniono w dniu 5 października 2020r. zamawiający po raz trzeci wezwał do wyjaśnień i to już nie o poszczególne pozycje z wycenionego przedmiaru robót, ale o działy robót, które jako takie nie były wyceniane do złożonej oferty, w myśl siwz. Jeżeli chodzi o postanowienia siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny to mają one charakter bardzo lakoniczny i wręcz klasyczny. To jest nakazują szczegółową wycenę w oparciu o przedmiar robót jak już wyżej nadmieniono, z obowiązkiem załączenia do oferty i określenia ceny sumarycznej w formularzu ofertowym. Odwołujący dwukrotnie wykonał polecenie zamawiającego zawarte w wezwaniu, jak już wyżej nadmieniono, pomimo podstaw prawnych takich jak art. 87 ust.1 a za drugim razem już art. 90 ust.1 ustawy i jako podstawy wezwania wskazano ogólnie wątpliwości zamawiającego, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia ich charakteru, zakresu, źródła jak i podstawy. Odwołujący dopiero za trzecim razem otrzymawszy 05.10.2020r. po godzinie 15.00 wezwanie ze skutkiem na 09.10.2020r. i nie w zakresie wycenianych do oferty pozycji z przedmiaru tylko do działów inwestycji, nie będących przedmiotem wyceny do oferty złożył odwołanie, powołując się na naruszenie art.90 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy. Treść zarzutu sprowadzała się do braku podania, sprecyzowania, wątpliwości przy ocenie oferty to jest jej ceny, jak również w konsekwencji żądania wyjaśnień do zmiany treści oferty przez zmianę sposobu obliczenia ceny to jest nie w oparciu o przedmiar robót tylko o działy robót, jak również o krótki termin wyznaczony na wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy. Niemniej, jak przyznał również zamawiający, odwołujący wykonał polecenie zamawiającego w terminie ale oczekując zwolnienia z zarzutu niewłaściwego wyjaśnienia z uwagi na termin wyznaczony, jak i zmianę sposobu obliczenia ceny, określonego w siwz. Z kolei zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przede wszystkim stwierdzając, że zamawiający wykonał polecenie w terminie, a na rozprawie w dniu 16 listopada 2020r. stwierdził, że wyjaśnienia zostały przyjęte z pozytywną oceną, a odwołujący został w trybie art.26 ust.1 ustawy wezwany do złożenia dokumentów. Niemniej zarówno odwołujący nie wycofał odwołania, jak również zamawiający nie uwzględnił odwołania. Izba rozstrzygając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że każda czynność przewidziana w ustawie począwszy od złożenia oferty i następujące po niej czynności co do zasady mają charakter jednorazowych czynności. To orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało odstępstwa od co prawda niepisanej ale przyjętej w praktyce zamawiających jak i odwołujących interpretacji ustawy do zasady jednokrotności czynności zamawiającego, jak i wykonawcy w toku postępowania przetargowego. Pomimo, że w ustawie nie zapisano „1 raz wzywa” to zwrot „wzywa” oznacza jednokrotne wezwanie. Odstępstwa od zasady jednokrotności czynności zrodziły się przede wszystkim na tle art.26 ust.3 i 4, jak również na tle art.87 ust.1 ustawy. Ostatecznie orzecznictwo wypracowało regułę odstąpienia od jednokrotności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Niemniej w każdym z trzech wymienionych przypadkach dopuszczalność ponownych wezwań jest możliwa, gdy wskutek poprzedzającego wezwania i udzielonych wyjaśnień zrodziły się kolejne wątpliwości zamawiającego. Zasada jednokrotności wezwań wykonawców ma na celu zachowanie zasady uczciwej konkurencji, równości wykonawców, jak i przejrzystości postępowania. Co do zasady to po złożeniu oferty, nie dokonuje się w niej jakichkolwiek zmian, uzupełnień poza wyjątkami z art.87 ust.2 jak i art.26 ust 3 ustawy. Każdorazowo tego rodzaju wezwania wykonawców po złożeniu oferty graniczą z zasada równego traktowania wykonawców. Dlatego wywiedziona zasada przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, że może kilkakrotnie, bez ograniczeń wzywać do wyjaśnień w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny jest nieuprawniona i wykonawca ma prawo jej się przeciwstawić, zwłaszcza jak w niniejszej sytuacji miało to miejsce (trzecie wezwanie i każde odrębne, suwerenne od poprzedniego wezwania). Jak już wyżej zaznaczono jest to trzecie wezwanie, do zarzutu rażąco niskiej ceny i każde z nich tworzy samodzielny, oderwany od pozostałych wezwań byt prawny i faktyczny. Po pierwsze jest to nieuprawnione narażanie na koszty wykonawcy, który już je poniósł przygotowując ofertę i nie mając jednoznacznych perspektyw uzyskania zamówienia (złożono siedem ofert i każdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia). Po drugie art.90 ust.1 ustawy dopuszcza wezwanie tylko i wyłącznie gdy zamawiający ma wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Po trzecie przepis art.90 ust.3 ustawy mówi o wzywaniu i o skutkach nie wykonania lub wykonania w sposób niezadawalający, to jest o odrzuceniu oferty. Odnosząc się do powyższego stopniowania warunków wezwania to po pierwsze, o czym świadczy wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, jeżeli w kolejnym wezwaniu nie ma skutecznego nawiązania do poprzedniego wezwania. Świadczy to o tym, że zamawiający nie do końca zbadał swoje wątpliwości przy badaniu ceny i pierwszym wezwaniu do wyjaśnień, czym naraża siebie i wykonawcę na dodatkowe koszty angażowania się w kolejne wezwania i wyjaśnienia ceny. Po drugie co do braku podania charakteru i rodzaju czy też okoliczności wątpliwości. W ocenie Izby jest to ustawowy obowiązek zamawiającego wskazania wątpliwości co do gwarancji wykonania w myśl siwz w kontekście zaoferowanej ceny. Jak wykonawca ma wyjaśnić wątpliwości co do ceny skoro ich nie zna, a ustawa podaje je tylko przykładowo wymieniając (w szczególności). Zamawiający nie precyzując, nie określając wątpliwości nie daje szans wykonawcy na likwidacje wątpliwości po stronie zamawiającego wskutek udzielonych wyjaśnień. No i odnosząc się do trzeciej podstawy co do obowiązku podania wątpliwości to jest ich określenia należy wskazać skutki z art.90 ust.3 ustawy. Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli wyjaśnienia wraz z dowodami wskazują, że podejrzenie rżąco niskiej ceny jest uzasadnione. Resumując jak ma bronić się wykonawca składając wyjaśnienia, który nie zna rodzaju, zakresu, okoliczności, z których wywodzą się wątpliwości zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie uwzględniono zarzuty odwołania w sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał czego oczekuje od wykonawcy wzywając jego do wyjaśnień w zakresie podejrzenia rżąco niskiej ceny. Reasumując odnosząc się do treści wezwania zamawiającego z dnia 05.10.2020r. Izba stwierdza, że nie podano w nim to jest nie określono jakie, na czym polegają wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Z kolei z tego powodu, że jest to trzecie wezwanie to też z tego powodu jest bezpodstawne. Co do zasady zamawiający wzywa raz do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tylko zrodzone wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami mogą być podstawą do kolejnego zapytania, ale w nawiązaniu do pierwszego wezwania. Izba stwierdza, że takiego nawiązania do poprzedniego/ch wyjaśnień nie ma w trzecim wezwaniu. W związku z tym wezwanie jest bezskuteczne. Izba podziela argumentację odwołującego, jak również wniosek dowodowy złożony na rozprawie (wezwanie odwołującego z dnia 22.06.2017 r. GDDKiA Numer sprawy 0/0L.D-3.2410.1.2015.I-4.20. do złożenia wyjaśnień) – w aktach sprawy, co do szczegółowości wezwania w trybie art.90 ust.1ustawy w zakresie wątpliwości zamawiającego co do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami i przedstawieniem źródła wątpliwości na tle zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom zamawiającego skoro inny zamawiający w systemie projektuj i buduj mógł opisać i przedstawić wątpliwości mając do dyspozycji np. tylko PFU, to tym bardziej mając pełną dokumentację wraz z projektem wykonawczym tym bardziej można wskazać do jakich elementów i dlaczego odnoszą się wątpliwości przy np. cenie poszczególnej jednostki zaoferowanej ceny. Podsumowując nie wystarczy w trybie art. 90 ust.1 ustawy wzywając wykonawcę stwierdzić jako podstawę wezwania „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (W PR) wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.” W związku z powyższym Izba unieważniła wezwanie zamawiającego z dnia 05.10.2020r., stwierdzając tym wezwaniem naruszenie art. 90 ust.1 i art.7 ust.1 oraz art.5 k.c. w związku z art.14 ust. 1 ustawy, mające wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2 ustawy, umożliwiając w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, podważanie złożonych wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt protokołu złożył fakturę vat. Przewodniczący:…………..………………………… …

…Sygn. akt: KIO 295/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin przy udziale wykonawcy Ilony Stańczy, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport Ilona Stańczyk, ul. Polesie 17,41-303 Dąbrowa Górnicza, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin kwotę 5 955 zł 58 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz wykonania kserokopii dokumentacji postępowania. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kompleksu boisk sportowych z tymczasowym zapleczem kontenerowym i tymczasową halą pneumatyczną wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na terenie działki nr 10/2 przy ul. Arkońskiej w Szczecinie” przez Gminę Miasta Szczecin – Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji Rehabilitacji w Szczecinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Spółka z o.o. w Piasecznie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ilonę Stańczyk, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Greta Sport” Ilona Stańczyk (dalej „przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną) i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, 3.art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez wybór oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ona ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 3, 5.ewentualnie – w razie uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutów opisanych wyżej – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3.odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 4.a w razie uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin), podczas gdy zamawiający w zmodyfikowanej treści SIW Z zażądał trawy na podkładzie poliuretanowym, zaś trawa tkana co do zasady nie może być na takim podkładzie, a wynika to z istoty produkcji tego rodzaju trawy. Podał, że w pierwotnej wersji SIW Z, w załączniku nr 9 zamawiający wskazał, że: „nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”, ale następnie, w drodze modyfikacji II, skreślił to zdanie i zastąpił je nowym: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”, natomiast w drodze modyfikacji III do SIW Z, uczynił zmianę polegającą na tym, że w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i tiret czwarty skreślił dotychczasową treść i zastąpił nową w brzmieniu: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” . W ocenie odwołującego z interpretowanych łącznie modyfikacji II i III wynika, że zamawiający wymagał trawy sztucznej na podkładzie wyłącznie poliuretanowym, zwłaszcza, że zamawiający żądał na wykazanie/potwierdzenie rodzaju takiego podkładu wyłącznie atestu PZH na nawierzchnię sztuczna na trawę z podkładem poliuretanowym i nie dopuszczał innych atestów. Stwierdził, że przystępujący nie zaoferował trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, gdyż z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów nie wynika, aby trawa tkana, którą zaoferował posiadała warstwę poliuretanową. Uzupełnił, że taka trawa po prostu nie istnieje na rynku. Zauważył, że przedstawiony przez przystępującego: atest PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. i badanie na zgodność ze standardami FIFA dotyczą trawy na podkładzie PP/PE. Oświadczył, że jedynie trawa tzw. tuftowana może posiadać poliuretanowy podkład i taką trawę przedstawił w swojej ofercie odwołujący. Podsumował, że zaoferowana przez przystępującego trawa nie spełnia wymogów stawianych w zmodyfikowanym SIWZ. Dodatkowo odwołujący ocenił, że przystępujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez niego produkt nie był zgodny z SIW Z – zdaniem odwołującego wynika to z pisma przystępującego z 12.01.2021 r., w którym wykonawca ten przedstawił – według odwołującego – tożsame do powyższego rozumienie zapisów SIW Z i ich modyfikacji, wskazując, że w związku z tym, że zamawiający wymaga trawy na podkładzie poliuretanowym, przedstawia dokumenty celem wykazania, iż zaoferowana przez niego trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym. Podkreślił, że zaoferowana przez przystępującego trawa tkana na podkładzie PP/PE) nie jest równoważna do określonej w SIWZ trawy na podkładzie poliuretanowym – trawą z takim podkładem może być wyłącznie trawa tuftowana. Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 27.06.2012 r. sygn. akt KIO 1226/12 i 1235/12), zgodnie z którym: „(...) wykonanie trawy metodą tkaną polega na przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach Natomiast trawę tuftowaną (w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się przez wklejenie pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym są to niewątpliwie dwa inne technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy, różniące się co do zakresu wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia, stosowanych maszyn, ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych... etc.. Wobec powyższych, zasadniczych różnic przebiegu procesów technologicznych tkania i tuftowania, trudno uznać, iż są to technologie równoważne, w znaczeniu równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak już wskazywano równoważność technologii może się w tym przypadku odnosić do samej technologii, a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii, opisanych w innych miejscach SIW Z. " Podniósł, że przystępujący nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie, arbitralnie i bez należytej weryfikacji uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIW Z, nie dokonując w tym zakresie dokładnego sprawdzenia kwestii równoważności, zwłaszcza prawidłowej analizy przedłożonych dokumentów – przystępujący nie udowodnił równoważności podkładu PP/PE i PU (poliuretanu). W odniesieniu do złożonych przez przystępującego dokumentów stwierdził, co następuje. 1.Oświadczenie producenta trawy tkanej Act Global (bez daty) wskazuje na pewne parametry i ekologiczność trawy, które nie są przedmiotem postępowania, więc nie mogą być dowodem na równoważność. 2.Raport z badań BZC 2504 /2017 Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r. wskazuje jedynie, że trawa tkana podlega 100% recyklingowi co jest nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a co oznacza, że dokument nie dowodzi równoważności, 3.Oświadczenia/deklaracje Ercat, Labosport i SportsLabs nie potwierdzają równoważności trawy czy podkładów, a wskazują jedynie, że w produkcji trawy sztucznej mogą być stosowane różne podkłady, gdyż wymagania w tym zakresie nie są sprecyzowane w normie EN 15330-1 ani wymaganiach FIFA. Wskazał, że przystępujący, składając ofertę nie wskazał nawet, że oferuje produkt równoważny. Podsumował, że przystępujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIW Z, ani równoważnego, ani nie wykazał równoważności, natomiast zamawiający niezasadnie uznał tą ofertę za prawidłową i najbardziej korzystną. Odwołujący stwierdził, że granulat gumowy EPDM dzieli się na: EPDM z produkcji pierwotnej (tzw. virgin) i EPDM z produkcji wtórnej (recykling). Podniósł, że przedstawiony przez tego przystępującego atest higieniczny Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. wystawiony został dla „granulatu gumowego EPDM”, czyli dla granulatu gumowego z produkcji pierwotnej „virgin”, a nie – jak wymagał zamawiający w załączniku nr 9 do SIW Z – z produkcji wtórnej, czyliz recyklingu, co oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ. Podniósł dodatkowo, że przedstawiona przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie przeprowadzono na systemie z „granulatem gumowy EPDM trudnopalnym z recyklingu”, co oznacza, że dokumenty te dotyczą dwóch różnych produktów. Stwierdził, że zgodnie z wymogami z załącznika nr 9 do SIW Z, zamawiający wymagał: „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu”, podczas gdy przystępujący przedstawił produkt oparty o granulat EPDM, ale nie z recyklingu, gdyż nie poświadcza tego wymieniony atest. Podsumował, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z opisanymi wymogami, przedstawiając na tą okoliczność różne i nie potwierdzające wymagań zamawiającego dokumenty, zaś zamawiający nie wyjaśnił tych rozbieżności i niezasadnie uznał ofertę tego wykonawcy za prawidłową, zgodną z SIWZ. Odwołujący wskazał także, iż w Rozdziale V SIW Z pkt 5 zamawiający wskazał dokumenty, do których złożenia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – w pkt 3 a) wskazano m.in. dla nawierzchni z trawy sztucznej, takie dokumenty jak: 1.kompletny raport niezależnej jednostki upoważnionej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cfl oraz wydzielanie dymu SI, 2.kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium, 3.badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 15330-1:2014 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB/ Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedstawionych przez przystępującego wynika, że ilość zasypu badanego systemu nawierzchni w badaniu zapalności, tj. Sprawozdaniu badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. to 20 kg piasku na m 2 i 12 kg gumy EPDM na m2 natomiast w badaniu FIFA, tj. Raporciez testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i EN i Sprawozdaniu laboratoryjnym zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 to 12 kg piasku na m2 i 20 kg gumy EPDM na m2, co – wedle odwołującego –oznacza, że przystępujący przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni; trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia norm FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. Ocenił, że oznacza to także, że badanie p-poż jest niewiarygodne i nie odpowiada badaniom FIFA i EN, w konsekwencji czego nie można uznać, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymogami określonymi w SIW Z, zaś zamawiający bezzasadnie uznał ofertę przystępującego za najkorzystniejszą, ponownie nie dokonując wnikliwej analizy dokumentów i nie wyjaśniając istniejących wątpliwości. Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że przystępujący zaoferował co najmniej dwa różne produkty, a zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii, co odwołujący podniósł w związku z pojawiającymi się w złożonych przez przystępującego dokumentach różnymi nazwami trawy, tj. Xtreme Turf (Sprawozdanie badań reakcji na ogień posadzek nr T57PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r., atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017z 08.03.2017 r., raport z badań BZC 2504/2017 z Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r.) i Xtreme Turf Premier W X 50 (w próbce, raport z badań FIFA), zaś w karcie technicznej jest oznaczenie: WGrass 50 S. Uzupełnił, że różnice są dostrzegalne także jeśli porówna się przedstawiony przez przystępującego atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. wystawiony na trawę firmy DYW ILAN, modele W-GRASS, D-ECO, 4SEED, XTREME TURF z badaniem laboratoryjnym FIFA, badaniem EN oraz kartą techniczną wystawione dla trawy firmy Act Global, model Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa tkana). Zdaniem odwołującego oznacza to, że przystępujący przedstawił różne produkty, złożył dokumenty dotyczące różnych rodzajów trawy, które to dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają, a co świadczy o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z SIW Z, a także o arbitralnym i niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego, który bez należytej weryfikacji uznał za prawidłową ofertę przystępującego. W razie uznania, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania – dotyczy to atestu higienicznego Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. i Sprawozdania z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie czy atestu PZH dla trawy na podkładzie poliuretanowym, czego zamawiający zaniechał pomimo tego, że przedłożone przez przystępującego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r., dodatkowego stanowiska pisemnego odwołującego z dnia 23 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 27 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji). Pod opisem cech trawy sztucznej w obu wariantach, z zastosowaniem podwójnej wielkości interlinii w stosunku do opisu wariantu I i wariantu II, zamawiający zawarł zdanie: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty.” SIW Z w pkt. 5 ppkt 3 lit. b) SIW Zzamawiający podał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia aktualnych na dzień złożenia: „dla systemu nawierzchni z trawy sztucznej: „-kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium”, - badanie na zgodność z normą EN15330-1:2013?PN-EN 15330-1:2014-02 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM, lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB, - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę - atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM, - karta techniczna potwierdzona przez producenta, zawierająca szczegółową charakterystykę i parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy, - kompletny raport niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cf1 oraz wydzielanie dymu S1 - autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla Wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na te nawierzchnię, - próbkę oferowanej nawierzchni z metryczką producenta o wymiarach min. 15 x 15 cm z trwale przymocowaną metryką producenta określającą dany typ trawy, - kartę techniczną granulatu wypełnienia z recyklingu”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający trzykrotnie modyfikował treść SIWZ. Modyfikacja I dotyczyła dodania do załącznika nr 6 do SIWZ 3 dokumentacji projektowych. Modyfikacją II zamawiający dokonał zmiany, polegającej na skreśleniu z załącznika nr 9 do SIW Z zdania Z„ amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i zastąpieniu go zdaniem „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Modyfikacją III zamawiający dokonał zmianyw rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i czwarty SIW Z, polegającej na skreśleniu treści: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę”oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM”i zastąpieniu jej: „- atest PZH na nawierzchnię sztuczną – trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów wewnętrznych”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający wyjaśniał treść SIW Z – odpowiadał na pytania wykonawców (łącznie 34), z których pytania nr 8, 13, 15 i 27 dotyczyły załącznika nr 9 do SIWZ. Pytania nr 8, 13, 15 i 27 (autorem pytania nr 27 był odwołujący w ramach pisma z dnia 9 listopada 2020 r.) zostały zadane w brzmieniu: 8„Zamawiający w załączniku nr 9 w dokumentacji przetargowej dotyczącym wymagań względem sztucznej trawy nie dopuszcza sztucznych traw z podkładem lateksowym oraz poliuretanowym. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie jednak sztucznych traw również z podkładem poliuretanowym, który jest podkładem nowoczesnym oraz ekologicznym. Podkład poliuretanowy cechuje się: a) dużą elastycznością, b) dużą wytrzymałością zakotwiczenia pęczka trawy co jest bardzo istotną cechą, c) dużą wytrzymałością na zmienne cykle zamrażania i rozmrażania sztucznej trawy (nie pęka, nie kruszy się), d) wykonany jest z użyciem bardziej ekologicznych materiałów. Większość sztucznych traw z grupy „premium” produkowanych przez czołowych światowych producentów wykonanych jest właśnie z użyciem podkładu poliuretanowego. Mając powyższe na uwadze, prosimy o przychylenie się do naszej prośby.”, 13„Zamawiający w załączniku nr 9 Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej do SIW Z specyfikuje dwa warianty traw syntetycznych po czym podaje poniżej informacje że Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” Technologia produkcji traw jasno wskazuje na fakt że każda trawa syntetyczna posiada wariantowo warstwę lateksu albo poliuretanu. Jest ona niezbędna w procesie produkcji gdyż pełni funkcję mocującą włókno do podkładu. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wykreślenie z załącznika nr 9 zapisu Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. 15„Prosimy o dopuszczenie do przetargu podkładu lateksowego. Rodzaj podkładu nie wpływa na jakość nawierzchni. Podkład ma zadanie zabezpieczyć włókna przed przemieszczaniem się. FIFA nie wskazuje w swoich wymaganiach rodzaju podkładu, ponieważ wszystkie rodzaje podkładów przy właściwym wykonaniu spełniają te same funkcje. Dodatkowo pragniemy zauważyć, że FIFA opracowała jedyny i wiodący podręcznik dla nawierzchni piłkarskich, który określa minimalne wymagania dla nawierzchni ze sztucznej trawy. Najpopularniejszą metodą produkcji sztucznych traw jest trawa tuftowana z podkładem lateksowym. Od wielu lat buduje się boiska pełnowymiarowe z zastosowaniem tej technologii, a wiele z nich było certyfikowane dla poziomu Quality i Quality PRO, co dodatkowo potwierdza jakość tych traw. Trawy takie są wykorzystywane na boiskach pełnowymiarowych intensywnie użytkowanych, które doskonale spełniają swoją funkcję przez wiele lat. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie do przetargu trawy tuftowanej o wskazanych przez Zamawiającego parametrach z podkładem lateksowym.” 27„W załączniku 9 do SIW Z – Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej, wskazano aktualne wymagania Zamawiającego w zakresie nawierzchni na boisko piłkarskie. Znajdujący się tam zapis: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj.: podkład trawy tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie” Zamawiający każdorazowo odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacją”. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów w tym dokumentów przedmiotowych, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ. Przystępujący złożył m.in.: 1.Raport z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 z 13.11.2017 r. SportsLabs dla produktu o nazwie: Xtreme Turf Premier WX50 EPDM (trawa Tkana), 2.Sprawozdanie Laboratoryjne zgodnie z BS EN 15330-1:2013 (Piłka nożna) SportsLabs dotyczące próbki referencyjnej Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa Tkana) nr 18454/7348 z 23.10.2017 r., 3.Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 dla wyrobu Tkana sztuczna trawao nazwach W-Grass, D-Eco, 4 Speed, Xtreme Turf wydany na wniosek Dywilan S.A. z Łodzi, 4.Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 dla wyrobu Granulat gumowy EPDM, 5.Kartę produktu ActGlobal Sports dla Xtreme Turf Premier WX 50, 6.Sprawozdanie z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020z 27.01.2020 r. dla materiału: Tkana sztuczna trawa o nazwie W-Grass oraz Xtreme Turf, 7.Autoryzację ActGlobal dla przystępującego do sprzedaży i układania nawierzchni sztucznej Xtreme Turf Premier WX50, 8.Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Złożył także pismo z 12.01.2021 r. o treści: „Oświadczamy, że deklarujemy wykonanie nawierzchni ze sztucznej trawy tkanej globalnego producenta ACT Global zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z Na potwierdzeniezgodności zaoferowanej nawierzchni z przedmiotem zamówienia załączamy wymagane dokumenty zgodnie z pkt. 7 przedmiotowego wezwania. Biorąc pod uwagę modyfikację nr III w której Zamawiający na skutek wykreślenia w rozdziale V pkt 5 ppkt. 3 lit. b tiret trzeci o treści „atest PZH nanawierzchnię sztuczna trawę" i wprowadzając w to miejsce nowy zapis o treści” - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych" który zawęża żądanie atestu PZH tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanej trawy z podkładem poliuretanowym wynikającej z wariantu II opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 9 do SIW Z) z ostrożności postępowania składamy dokument atest PZH dla oferowanej nawierzchni sztucznej trawy tkanej producenta ACT Global z podkładem PP/PE i jednocześnie z oświadczamy, że podkład PP/PE oferowanej nawierzchni w kontekście modyfikacji III stanowi o jego równoważności. W celu potwierdzenia przedmiotowego stanowiska przedkładamy opinie laboratoriów akredytowanych przez FIFA.” Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że swoje oczekiwania co do trawy sztucznej (nawierzchni z trawy sztucznej) zamawiający opisał w załączniku nr 9 do SIW Z wobec czego wyłącznie przez pryzmat opisu zawartego w tym załączniku – wymagań tam zawartych, zamawiającemu wolno było dokonać oceny zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIW Z co do zaoferowanej trawy sztucznej na podstawie żądanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowaną nawierzchnię dokumentów, tj. na podstawie dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ. Dostrzec należy, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: w załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z), wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślenia wymaga nadto, że wykładnia językowa postanowień SIW Z co do wymagania złożenia przez wykonawców atestu PZH na nawierzchnię sztuczną (po modyfikacji III) nie pozostawia wątpliwości, iż obowiązek złożenia atestów dotyczył wyłącznie nawierzchni sztucznej z konkretnym podkładem, tj. podkładem poliuretanowym. O ile jakikolwiek wykonawca ocenił, że postanowienie to narusza przepisy ustawy Pzp, to winien w przewidzianym ustawowo terminie wnieść odwołanie. Skoro jednak postanowieniu SIW Z zamawiający nadał ww. brzmienie (wskazujące na konkretny podkład) i nie zostało ono skutecznie zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej to tak zamawiający, jak i wykonawcy są nim związani. Odwołujący utrzymywał, że sprzeczność treści oferty przystępującego z treścią SIW Z polega na tym, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która nie może być wykonana na warstwie poliuretanowej, której to żądał zamawiający. Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią zdania z załącznika nr 9 do SIW Z: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Kluczowym wobec powyższego jest ustalenie, czy zamawiający żądał trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, nie dopuszczając żadnej innej trawy. Przechodząc do analizy wymogów co do oczekiwanej przez zamawiającego trawy sztucznej, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela stanowisko odwołującego, iż zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu” dotyczy obu opisanych w załączniku nr 9 do SIW Z wariantów trawy, uznając za trafną argumentację odwołującego w tym zakresie: „Zamawiający stawiając wymóg co do podkładu posłużył się zupełnie nowym, osobnym zdaniem (rozpoczętym z wielkiej litery), umieszczonym w znacznej odległości od obydwu wariantów, zwłaszcza w znacznej odległości (kilka linijek po) opisie parametrów wariantu II. Oznacza to, że nie można przyporządkować wspomnianego zdania: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” jedynie do wariantu II, gdyż taka interpretacja jest sprzeczna w brzmieniem załącznika nr 9 do SIW Z. (…) Podobnie kolejne zdanie załącznika nr 9: „Dopuszcza się badania z innym rodzajem wypełnienia z zastrzeżeniem, że docelowo nawierzchnia zostanie zasypana piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu” odnosi się zarówno do wariantu I, jak i wariantu II, gdyż zdanie to stanowi uzupełnienie wymienionego w obydwu wariantach (od myślnika) wymogu w postaci „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”. Zdanie to również znajduje sięw osobnej linijce, po przerwie. Nie można przy tym przyjąć, że zdanie to dotyczy jedynie jednego z wariantów, gdyż w obu wariantach przewiduje się piasek kwarcowy i granulat EPDM kolor szary. Zatem układ i logiczna treść załącznika nr 9 wskazuje, że obydwa zdania umieszczone pod opisem wariantów dotyczą obydwu tych wariantów.” Jednocześnie jednak konieczne jest poczynienie uwagi, że formalne przypisanie spornego zdania do obu wariantów nie oznacza, że w warstwie „merytorycznej” możliwe jest odniesienie tego zdania do trawy tkanej. Skoro trawa tkana nie posiada warstwy z poliuretanu to ograniczenie to trawy tej nie dotyczy. Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oświadczył, przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu pozwalającemu na właściwe zamocowanie runa” (str. 4). Zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” odnosiło się zatem bezsprzecznie do trawy tuftowanej. Taka też była ocena wykonawców zadających zamawiającemu, przed terminem składania ofert, pytania. Odwołujący nie miał do wskazanego sposobu wykonania trawy tuftowanej zastrzeżeń, kwestionował natomiast to, że zamawiający wariant I dowolnie „przypisał” trawie tkanej, a wariant II – tuftowanej, uznając, że jest to stanowisko przyjęte „jedynie na użytek postępowania odwoławczego” (str. 2 drugi akapit Pisma odwołującego). Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że odwołujący w skierowanym do zamawiającego wniosku 2 z dnia 9 listopada 2020 r. dotyczącym załącznika nr 9 do SIW Z (i zdania „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”), poprzedzającym modyfikację II SIW Z (pytanie nr 27) ocenił, że Z„ najdujący się tam zapis „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu ” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj. podkład tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie.” – ocena ta dotyczyła zarówno wariantu I, jak i wariantu II. W konsekwencji powyższej oceny uznać należy, że stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że usunięcie zakazu (nie dopuszczenia) „zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i wprowadzenie w jego miejsce dopuszczenia zastosowania warstwy z poliuretanu oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (którą jako jedyną dopuszczał przed modyfikacją – wedle oceny odwołującego) na rzecz trawy tuftowanej, ponieważ trawa tuftowana, w odróżnieniu od trawy tkanej, ma podkład z poliuretanu. Stanowisko odwołującego jest błędne. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że po modyfikacji II możliwe było zaoferowanie (bez ryzyka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) zarówno trawy sztucznej z zastosowaniem poliuretanu, jak i innej ze wskazanych poniżej względów. Po pierwsze, ze zdania w pierwotnej wersji SIW Z o treści „Z amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wprost wynikało, że zamawiający nie dopuszczał warstwy lateksu z użyciem dwóch składników – butadienu i poliuretanu, a tym samym, że zamawiający dopuszczał zastosowanie warstwy lateksu z użyciem innych niż „zakazane” składników. „Zakazany był” tylko lateks z użyciem butadienu i poliuretanu. Ponownie skład orzekający Izby przywołuje stanowisko zamawiającego z Odpowiedzi na odwołanie zaprezentowane przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu” (str. 4), choć zamawiający nie wskazał jakie inne składniki (które nie są zakazane) wchodzą w grę. Po drugie, zaoferowana przez przystępującego trawa sztuczna to tzw. trawa tkana (tak też odwołujący w stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu do tego zarzutu „Greta Sport zaoferowała trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin)”, w przypadku, której – ze względu na technologię jej wykonania, nie stosuje się warstwy poliuretanowej jako warstwy mocującej włókno do podkładu, a w przypadku której samo włókno to polietylen/polipropylen PP/PE (jak w wariancie I). Po trzecie, w kontekście pierwotnego brzmienia SIW Z, tj. zakazu zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu oraz pytań, będących różnie wyrażanymi wnioskami o dopuszczenie zastosowania warstwy z poliuretanu stwierdzić należy, że tak zamawiający, jaki i zadający pytania wykonawcy rozumieli pierwotną treść SIW Z w ten sposób, iż sztuczna trawa z podkładem poliuretanowym nie była dopuszczona, tj. trawy sztucznej z podkładem poliuretanowym nie można było zaoferować, nie narażając się na odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z co do treści (wykonawcy wprost wyartykułowali to w treści pytań, zamawiający zaś, dokonując zmiany treści SIWZ). Po czwarte, dopuszczenie warstwy poliuretanowej modyfikacją II nie oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (czy innej niż z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu); najbardziej zbliżone do wyrazu „dopuszcza” wyrazy „dopuszczalny” oraz „dopuścić” rozumiane są w języku polskim odpowiednio jako „mogący być dozwolonym, dopuszczonym; możliwy” oraz „przystać na coś, nie przeszkadzać czemuś, pozwolić, zezwolić”. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezgodnym z rozumieniem wyrazu „dopuszcza” na gruncie języka polskiego jest utożsamienie go z nakazem i twierdzenie, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym, podczas gdy zamawiający przystał, pozwolił na zaoferowanie trawy sztucznej z warstwą z poliuretanu. Po piąte, zamawiający nie wskazał, że dopuszcza „wyłącznie” („tylko”, „jedynie”) zaoferowanie trawy z zastosowaniem warstwy z poliuretanu; w konsekwencji nie można twierdzić, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym – trawa z podkładem z poliuretanu nie jest wyłącznie dozwoloną. Po szóste, kontekst w jakim dokonano modyfikacji (odpowiedź na pytania wykonawców i zawarte tam obawy) wskazuje na to, że zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, aby dopuścić także trawy sztuczne z podkładem poliuretanowym, pierwotnie zabronionym. Po siódme, jedynym logicznym wnioskiem wskazania jakiego rodzaju warstwy zamawiający nie dopuszczał (mowa o pierwotnej SIW Z) jest wniosek, że istnieje co najmniej jedna warstwa, którą zamawiający „dopuszcza” – której zaoferowanie dopuszcza; w przeciwnym bowiem przypadku należało by dojść do absurdalnego wniosku, że nie było trawy sztucznej, której oczekiwał zamawiający i którą mogli zaoferować wykonawcy. Nic takiego nie wynikało z treści zapytań wykonawców. Podsumowując, zaoferowanie przez przystępującego trawy sztucznej – trawy tkanej, w przypadku, której funkcji mocującej nie pełni warstwa z poliuretanu w sytuacji, gdy postanowienia SIW Z nie narzucały jako jedynej możliwej do zaoferowania trawy sztucznej na takim podkładzie jest zgodne z treścią SIWZ. W konsekwencji nie można twierdzić, że zaoferowanie trawy tkanej wymagało wykazania równoważności tej trawy do trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową, ponieważ zaoferowanie trawy tkanej było „równoprawne” do zaoferowania trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową (i odwrotnie). Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że „Greta Sport zdawała sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez nią produkt nie był zgodny z SIW Z” (…) toteż „przedstawia dokumenty celem wykazania, że zaoferowana (…) trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym” (str. 6 drugi akapit odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że stanowiska odwołującego nie podziela. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że „równoważność”, o której mowa w piśmie przystępującego z 12 stycznia 2021 r. dotyczy dokumentu, złożonego przez przystępującego „z ostrożności” w kontekście tego, że modyfikacja III obligowała do złożenia atestu PZH tylko wykonawcę oferującego trawę z podkładem poliuretanowym, co jest oczywiste przy zastosowaniu wykładni literalnej wymogu z modyfikacji III. Obowiązek ten nie dotyczył więc oferującego trawę tkaną (bez warstwy poliuretanu) przystępującego, a ów różny sposób uregulowania obowiązków wykonawców przez zamawiającego w SIW Z (w zależności od tego jaka trawę oferują) przystępujący chciał „zrównoważyć”, składając z własnej inicjatywy atest PZH. Z tego względu trafnie zamawiający wskazywał, że Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z dnia 8 marca 2017 r. jest „dokumentem nadmiarowym”, którego przystępujący, oferując trawę tkaną (bez warstwy poliuretanowej) w ogóle nie musiał składać. Złożone przez odwołującego: dwie karty produktów Act Global (Xtreme Turf DXF45 H EPDM RF20 (trawa tuftowana) i Xtreme Turf 32B (trawa tuftowana) oraz Atesty Higieniczne: BK/B/0458/01/2019 i HK/B/0562/01/2017 na potwierdzenie, że możliwym jest uzyskanie i złożenie atestu na trawę Xtreme Turf, której producentem jest Act Global oraz, że jest to trawa na podkładzie lateksowym są nieprzydatne, ponieważ nie jest to trawa, którą zaoferował przystępujący. Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie trawy tkanej bez warstwy z poliuretanu. Zarzut niezasadnego wyboru i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89ust. 1 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji), w tym „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” (opis taki sam dla obu wariantów). Przystępujący złożył, na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r. z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. Atest Higieniczny PZHBK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r. dotyczący wyrobu: granulat gumowy EPDM oraz Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu zaznaczyć należy, że odwołujący przytoczył w odwołaniu (str. 9 szósty akapit) inne brzmienie wymogu niż zamawiający ujął w załączniku nr 9 do SIW Z,tj. zamiast „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” podał „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szaryz recyklingu”, pomijając wyraz „możliwy” Odwołujący utrzymywał, że zamawiający żądał wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM z recyklingu, zaś złożony przez przystępującego Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. został wystawiony dla granulatu z produkcji pierwotnej, ponieważ we wskazanym ateście mowa o „granulacie gumowym EPDM” (nie wskazano, że chodzi o granulat z recyklingu). Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie granulatu z recyklingu jako granulatu wymaganego w SIWZ. W konsekwencji odwołujący utrzymywał także, że złożone przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. pozostaje z ww. Atestem w sprzeczności (i odwrotnie), ponieważ w Sprawozdaniu mowa o granulacie z recyklingu. W dalszej kolejności odwołujący utrzymywał, że wskazana rozbieżność wymagała wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, czego zamawiający zaniechał. Brzmienie wspólnego dla obu wariantów wymogu w zakresie granulatu EPDM nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający – wbrew twierdzeniu odwołującego – nie narzucił wykonawcom granulatu EPDM z recyklingu, o czym przesądza posłużenie się przez zamawiającego sformułowaniem „możliwy z recyklingu”. Wyraz „możliwy” na gruncie języka polskiego nie jest synonimem wyrazu „konieczny”. Wykonawcy mogli zatem zaoferować zarówno trawę sztuczną z wypełnieniem granulatem EPDM z recyklingu, ale nie wyłącznie takim. Uczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że granulat EPDM to granulatz recyklingu albo z produkcji pierwotnej tzw. „virgin”. W świetle wymogu zamawiającego co do granulatu EPDM z załącznika nr 9 do SIW Z oznacza to, że zamawiający oczekiwał zaoferowania trawy sztucznej z wypełnieniem granulatem EPDM albo z recyklingu, albo „virgin”. Niezależnie zatem od tego, trawę z wypełnieniem jakim granulatem EPDM zaoferował przystępujący oferta przystępującego w tym zakresie nie może pozostawać w sprzeczności z treścią SIW Z, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na rodzaj granulatu. Twierdzenie odwołującego, że wskazanie w Ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza, że chodzi o granulat EPDM z produkcji pierwotnej jest jedynie spekulacją odwołującego. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że obowiązujące przepisy nie wymagają wskazywania takiego rozróżnienia, tj. że chodzi o granulat EPDM z recyklingu albo z produkcji pierwotnej („virgin”). Nie powoływał się także na żadne regulacje, które domniemanie, że wskazanie w ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza granulat gumowy EPDM „virgin”, wprowadza. Także zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w treści atestu znalazło się zaznaczenie, że chodzi o granulat „z produkcji pierwotnej” („virgin”) albo „z recyklingu”. Postanowienia takiego odwołujący nie wskazał. Odwołujący powoływał się na złożone przez siebie atesty i karty charakterystyki dotyczące produktów firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k., ZPG Stargum oraz Unirubber Sp. z o.o. , w których pojawia się oznaczenie, w odniesieniu do granulatu EPDM – „z recyklingu”, „recykling” albo „virgin”, co miało świadczyć o istniejącej w tym zakresie praktyce – spójności nazwy granulatu w ateście z nazwą granulatu na karcie technicznej/karcie charakterystyki. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożone przez odwołującego atesty i karty charakterystyki potwierdzają co najwyżej, że wydawane są atesty z oznaczeniem wyrobów jako „granulat EPDM z recyklingu” albo „granulat EPDM”, co jednak nie przesądza ani o istniejącej w tym zakresie praktyce, ani o tym, że oznaczenie w ateście „granulat EPDM” nie może dotyczyć granulatu, wedle karty technicznej/karty produktu, z recyklingu. Złożone przez odwołującego dokumenty nie pozostają także w sprzeczności ze stanowiskiem przystępującego z rozprawy, że rozróżnienie w atestach ma znaczenie w przypadku producentów, którzy mają w swojej ofercie oba rodzaje granulatu. W przypadku firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unirubber Sp. z o.o. odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że firmy te produkują zarówno granulat EPDM „virgin”, jak i z recyklingu. W przypadku zaś ZPG Stargum przedłożenie atestu ze wskazaniem, że granulat EPDM kolorowy zawiera kauczuk EPD z produkcji pierwotnej wraz z kartą techniczną nie przesądza o tym, że tylko taki granulat firma ta produkuje; ze złożonej karty technicznej można zresztą wyczytać tyle tylko, że dotyczy ona granulatu EPDM Infill, co do którego nawet nie wiadomo, czy jest „virgin”, czy „z recyklingu”. Niezależnie od istniejącej w tym zakresie praktyki kluczowym jest to, że ani w opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego SIW Z, ani w obowiązujących przepisach nie zdeterminowano treści atestu w zakresie oznaczania granulatu. W konsekwencji powyższego należy uznać, że złożony przez przystępującego, kwestionowany przez odwołującego Atest jest prawidłowy i kwestia wypełnienia granulatem nie wymaga wyjaśnień. Odnosząc się do kwestii sprzeczności pomiędzy treścią Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie), gdzie podano: „granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT” a treścią Atestu Higienicznego PZH BK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r., gdzie podano „Granulat gumowy EPDM”, skład orzekający Izby stwierdza, że sprzeczności takiej nie dostrzega – granulat gumowy EPDM (Atest) może oznaczać granulat gumowy EPDM z recyklingu (brak domniemania, o czym powyżej) toteż wniosek odwołującego, że w dokumentach tych mowa jest o różnych produktach jest nieuzasadniony. Złożona przez przystępującego Karta techniczna MRT Małgorzata Tutak Granulatu gumowego EPDM wskazuje typ granulatu – „Granulat gumowy na bazie kauczuku EPDMz recyklingu”, co jest spójne ze Sprawozdaniem tak co do typu granulatu („granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT”, jak i producenta granulatu, tj. firmy MRT, a jednocześnie nie pozostaje w sprzeczności z Atestem. Uzupełniająco dostrzec należy, że potwierdzeniem tego, iż Atest dotyczy granulatu EPDM z recyklingu jest złożone przez przystępującego oświadczenie Małgorzaty Tutak, z 5 lutego 2021 r. zgodnie, z którym: „(…) atest PZH BK/B/0464/01/2019, karta techniczna oraz sprawozdanie z badania reakcji na ogień TZ/PN9239/091/2020 dotyczą tego samego produktu, tj. granulatu gumowego EPDM z recyklingu” Skład orzekający Izby wskazuje także, że kierowanie przez zamawiającego do przystępującego wezwania do jakichkolwiek wyjaśnień jest o tyle zbędne, że wyjaśnienia te pochodziłyby przecież od samego przystępującego, a ten złożył już zamawiającemu inne dokumenty, w których mowa o granulacie EPDM z recyklingu (Karta techniczna MRT, Karta produktu ActGlobal). Nadto przystępujący złożył, w ramach Formularza ofertowego w pkt. 1 oraz pisma z 12 stycznia 2021 r. oświadczenie, iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że deklaruje wykonanie nawierzchni zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z. Sam zaś zamawiający żadnego innego atestu nie mógłby żądać, ponieważ– z przyczyn wskazanych powyżej – złożony już przez przystępującego atest jest prawidłowy. Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez przystępującego granulatu gumowego EPDM z produkcji pierwotnej skoro wykonawca ten zaoferował możliwy do zaoferowania na równi z granulatem gumowym EPDM z produkcji pierwotnej granulat gumowy EPDM z recyklingu. Zar z ut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Zi zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Uzupełniająco skład orzekający Izby ustalił, że w Sprawozdaniu z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie) [dalej „Sprawozdanie”] w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12-20 i 20-12, zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek odpowiednio: 20 i 12. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Jak wskazano uprzednio wymagania co do nawierzchni trawy sztucznej zamawiający opisał w Załączniku nr 9 do SIW Z (po 9 pozycji opisujących każdy z dwóch wariantów trawy). Wśród wymagań ujętych w załączniku nr 9 do SIW Z brak jest wymogu, aby oferowany system nawierzchni był zgodny z jakąkolwiek normą – jakimikolwiek parametrami z normy, brak jest także wymogu dotyczącego „ilości zasypu badanego systemu”. Odwołujący utrzymywał, że inne ilości piasku na m2 i gumy EPDM na m2 wskazane w złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący „przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni” – trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia normy FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. (str. 10 czwarty akapit odwołania). Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z) wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Abstrahując od szczegółowej analizy adekwatności żądanych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIW Z dokumentów do wymagań opisanych w załącznikunr 9 do SIW Z podnieść należy, że odwołujący nie sprecyzował, których wymagań zamawiającego zaoferowany przez przystępującego system nawierzchni nie spełnia – nie wskazał treści SIW Z, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna (o czym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), nie sprecyzował jakich żądanych przez zamawiającego parametrów (w zakresie norm FIFA, EN) oferowana przez przystępującego nawierzchnia nie spełnia, co już przesądza o bezpodstawności zarzutu. Odwołujący podał w odwołaniu (str. 10 czwarty akapit), że w przypadku: ·Sprawozdania – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 20 i 12, ·Raport z Testu Laboratoryjnego FIFA 18454/7347 z 13 listopada 2017 r. [dalej „Raport”] – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12 i 20. Zauważyć jednak należy, że w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio, inaczej niż wskazał odwołujący: 12-20 i 20-12 (nie 20 i 12), zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek wskazano odpowiednio, jak wskazał odwołujący: 20 i 12. Tożsame ilości zasypu, tj. odpowiednio 20 i 12 wskazał odwołujący w przypadku Raportu i Sprawozdania Lab. Na podstawie wskazanych przez odwołującego w poszczególnych dokumentach ilości zasypu, skorygowanych w zakresie ilości wskazanych w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. stwierdzić należy, że we wszystkich, także w Sprawozdaniu pojawiają się ilości odpowiednio 20 i 12 (jako ilości w ramach podanych przedziałów: 12-20 i 20-12 (pkt 3.5.). Brak zatem dostrzeżonych przez odwołującego rozbieżności, które miały oznaczać różne systemy nawierzchni. Podkreślić przy tym należy, że pkt 3.5. Sprawozdania wskazuje na wyrób (Opis badanego wyrobu), podczas gdy pkt 3.6. na próbkę (Opis badanych próbek). Wskazując dostrzeżone przez siebie różnice „pochodzące” z opisu badanych próbek, odwołujący nie udowodnił jednak, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie, że niezależnie od tego, czego badanie nawierzchni sztucznej trawy dotyczy ma ono przebiegać z taką samą ilością zasypu oraz, że inna ilość zasypu w różnych badaniach oznacza automatycznie, że badaniu poddano inne nawierzchnie. Złożone przez odwołującego: Raport z badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013 oraz Klasyfikacja Laboratorium Sp. J. Laboratorium Badań Palności Materiałów z Polic produktu Ultimate 60X-23 PU EPDM nie zawierają w ogóle wskazania co do ilości zasypu w ramach opisu badanych próbek stąd są, jako nieporównywalne z kwestionowanymi przez odwołującego wartościami wynikającymi z pkt. 3.6. Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020, nieprzydatne. Odwołujący utrzymywał również, że różne nazwy trawy (Xtreme Turf, Xtreme Turf Premier W X 50, W Grass 50S, Xtreme Turf Premier W X 50 EPDM) w różnych złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący przedstawił różne produkty, a złożone dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają. Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie producenta Act Global, że „dla produktu o nazwie Xtreme Turf Premier W X 50 stosuje się zamiennie nazwę skróconą Xtreme Turf. Jest to ten sam produkt zgodny z kartą techniczną”, który dodatkowo oświadczył, że dokumenty kwestionowane przez odwołującego „opisują ten sam produkt”. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy w dokumencie podaje się nazwę trawy „Xtreme Turf Premier W X 50” czy Xtreme Turf” mowa o tym samym produkcie. Uwzględniając powyższe, ilekroć w dokumentach złożonych przez przystępującego podano nazwę Xtreme Turf Premier W X 50 lub Xtreme Turf, to przyjąć należy, niezależnie od pojawienia się innych nazw (odwołujący wskazał dodatkowo: W-Grass 50 S, 4Seed, D-eco, Xtreme Grass), że dokument dotyczy oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie wskazał żadnego dokumentu, który by podawał wyłącznie inne nazwy niż Xtreme Turf Premier WX 50 czy Xtreme Turf. Odwołujący nie udowodnił przy tym, iż fakt, że producentem trawy Xtreme Turf, wskazanym w Ateście Higienicznym PZH HK/B/0013/01/2017 jest Dywilan S.A. oznacza, iż jest to inna trawa – o innych parametrach niż zaoferowana przez przystępującego trawa Xtreme Turf Premier W X 50, stąd atestu tego do oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50 nie można odnieść. Przeciwnie, to przystępujący złożył Deklarację producenta Dywilan S.A. z dnia 20 czerwca 2017 r. potwierdzającą, że „W kolekcji produktów Xtreme Turf znajduje się produkt Xtreme Turf Premier W X 50 i jest objęty Atestem PZH HK/B/0013/01/2017.” oraz oświadczenie Act Global z 8 lutego 2021 r., że wskazany Atest odnosi się także, do będącego tym samym produktem, Xtreme Turf Premier WX 50. Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie Act Global z 10 lutego 2021 r., zgodnie z którym „(…) firma Act Global jako Producent FIFA (tzw. FIFA License) produkuje sztuczną trawę we własnych i kontraktowych fabrykach: Intercarpet BV (Holandia) i Dywilan S.A. (Polska). Firma Dywilan realizuje zlecenia od Act Global na produkcję sztucznej trawyw technologii trawy tkanej w zakładzie produkcyjnym w Łodzi. Produkty oferowane na licencji FIFA są sprzedawane pod nazwą handlową firmy Act Global jako: Xtreme Turf W X, W XF, W XT. Dywila S.A. jako firma niezależna prowadzi również swoją własna politykę handlową i wprowadza na rynek własne produkty pod nazwą handlową W-Grass i D-Eco”. Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że wskazana w Ateście PZH HK/B/0013/01/2017nazwa Xtreme Turf dotyczy nazwy handlowej produktu firmy Act Global (zaoferowanego przez przystępującego). Złożony przez przystępującego wydruk ze strony FIFA dotyczy łącznie 194 produktów o nazwie Xtreme, która nie jest tożsama z nazwą Xtreme Turf, co do której tożsamości z Xtreme Turf Premier W X 50 wypowiedział się producent Act Global (z oświadczenia producenta nie wynika, że nazwą skróconą jest Xtreme, ale Xtreme Turf). Z kolei złożony przez odwołującego odpis karty technicznej producenta Polytan potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf RS+260, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf RS+260), zaś karta techniczna producenta Epufloor Sp. z o.o. potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf Ultimate 60X-23, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf Ultimate 60X-23). Uwzględniając wskazaną powyżej specyfikę oznaczania produktów, wzywanie przystępującego do składania wyjaśnień co do dokumentów, które są prawidłowe jest zbędne. ​Zarzut wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy nie potwierdził się. Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów poprzednich. Skoro jednak żaden z zarzutów wcześniejszych nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu, „wplatając” odnośną argumentację w uzasadnienie odnoszące się do wcześniejszych zarzutów. W ten sam sposób odniósł się do tego zarzutu skład orzekający Izby, prezentując stanowisku co do braku podstaw do kierowania przez zamawiającego do przystępującego, z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w obrębie rozważań składu odnoszących się do wcześniejszych zarzutów. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 5 pkt 2) lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 769/20 WYROK z dnia 02 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 kwietnia 2020 r. przez Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Morski w Gdyni (ul. Morska 81/87, 81-225 Gdynia) przy udziale Wykonawcy Art Projekt K&M Sp. z o. o. (ul. Strzelnica 2, 83-400 Kościerzyna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) na rzecz Zamawiającego Uniwersytet Morski w Gdyni (ul. Morska 81/87, 81-225 Gdynia) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 769/20 UZASADNIENIE Zamawiający Uniwersytet Morski w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni - 2” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 02 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ/S: 2020/S 001-000584. Odwołujący PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących czynności: zaniechania wykluczenia wykonawcy ART PROJEKT K&M sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykazaniu się wykonaniem jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze 30.000 m3, określonego w pkt 6.1 Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, w związku z niewykazaniem w odniesieniu do wskazanego zadania stanowiącego potencjał podmiotu trzeciego (tj. P. P. & Partnerzy Architekci) spełnienia wymagań Zamawiającego oraz nieudowodnieniem realnego dysponowania udostępnianymi przez podmioty trzecie zasobami w zakresie doświadczenia wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu w Postępowaniu i wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą Pzp; ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, w tym czynności polegającej na nieprawidłowej ocenie złożonych przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam podmiot podlega wykluczeniu z Postępowania, co potwierdza dokonanie wyboru w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a ust. 2 - 4 i 6 ustawy Pzp w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z Postępowania z powodu niewykazania przezeń spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego mającego stanowić przedmiot udostępnienia zasobów Wykonawcy, poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamówienia wykazanego przez podmiot udostępniający (P. P. & Partnerzy Architekci) oraz uznanie wadliwego zobowiązania pisemnego podmiotu trzeciego za prawidłowe, podczas gdy podmiot udostępniający de facto nie udostępnił w wymagany sposób zasobów niezbędnych na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę; art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że złożone przez tego Wykonawcę w toku Postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a zatem - w sposób niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z Postępowania oraz nakazanie odrzucenia jego oferty. Ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert tj. oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia dysponowania udostępnionym zasobem spoczywa w całości na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia na podstawie udostępnionych zasobów. Powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć zawsze charakter rzeczywisty, a obowiązek wykazania (udowodnienia) dokonywany przez wykonawcę ma umożliwić podmiotowi zamawiającemu dokonanie pozytywnej weryfikacji podmiotu trzeciego, czyli upewnienie się, że wybrany wykonawca będzie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia i to w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Jak dalej wskazał Odwołujący, Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. - jedynie przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego. W opinii Odwołującego przedłożone przez Wykonawcę zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. P. P. & Partnerzy Architekci, nie stanowi dowodu na rzeczywiste wykorzystanie danego zasobu na etapie realizacji zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2020 r. wezwał wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia złożonego pierwotnie zobowiązania podmiotu trzeciego, zwracając się m.in. o wyjaśnienie zakresu współpracy pomiędzy Wykonawcą Art - Projekt K&M sp. z o.o. a podmiotem udostępniającym zasoby, tj. P. P. & Partnerzy Architekci. Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał, że: „W zakresie zasad udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, na którego zasobach (zdolności technicznej) wykonawca polega, tj. P. P. & Partnerzy Architekci wyjaśniam, iż P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane na podstawie współpracy z wykonawcą polegającej między innymi na realizacji zamówienia przy wykorzystaniu także zasobów Wykonawcy, tj. w szczególności potencjału kadrowego i technicznego. P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie tj. w szczególności projektował, sprawdzał i nadzorował realizację zamówienia. Na dowód powyższego zostało uprzednio przedstawione zobowiązanie P. P. & Partnerzy Architekci, w którym zobowiązał się do realizacji usług do których są wymagane te zdolności techniczne”. W ocenie Odwołującego oznacza to, że Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. jednoznacznie wskazał, że jedynym dowodem, poza ww. wyjaśnieniami, stanowiącymi o realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego oraz dowodem na zakres tej współpracy na etapie realizacji zamówienia - jest złożone wraz z ofertą zobowiązanie P. P. & Partnerzy Architekci. W ocenie Odwołującego Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie sprostał wezwaniu Zamawiającego z dnia 11 marca 2020 r. i nie przedstawił wiarygodnych dowodów na okoliczności realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że zasadne jest wykluczenie Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. na podstawie art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz 22a ust. 24 ustawy Pzp i § 9 ust 1 Rozporządzenia, bez możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia i w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami pismem z dnia 19 marca 2020 r. jest niewystarczające i wadliwe. Zobowiązanie firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie przewiduje, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, co jest sprzeczne z art 22a ust. 4 ustawy Pzp. W zobowiązaniu jest jedynie mowa o tym, że udostępniający zasoby, będzie „realizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane" na podstawie współpracy. Zdaniem Odwołującego jest to niczym innym jak powieleniem przepisów ustawy, a więc służące formalnemu, a nie merytorycznemu spełnieniu zadość wymaganiom ustawy. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w przypadku uznania, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 marca 2020 r. oraz odpowiedź Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z dnia 19 marca 2020 r. nie można kwalifikować, jako przedstawionej w trybie art. 22a ust 6 ustawy Pzp, względnie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, Zgodnie z SIWZ Wykonawca miał obowiązek wykazać, że w ostatnich trzech latach wykonał usługę projektową polegającą na wykonaniu projektu: jednego wielobranżowego projektu budowy hali sportowej o kubaturze minimum 10.000,00 m3, jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30.000,00 m3. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. wynika, że Wykonawca ten nie wykonał wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30.000,00 m3, albowiem wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. powołał się na udostępnienie zasobów przez firmę P. P. & Partnerzy Architekci, która to firma posiada wymagane referencje. Jak wskazał Odwołujący oznacza to, że żaden z projektantów imiennie wymienionych przez Wykonawcę ART- PROJEKT nie posiada doświadczenia przy projektowaniu obiektów wchodzących w zakres postępowania przetargowego. Żaden pracownik firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie jest wpisany w skład zespołu projektowego. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. poinformował w odpowiedziach dotyczących rażąco niskiej ceny, iż przy projekcie akademików będzie brał udział jeden architekt tj. właściciel firmy wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o., pan mgr inż. arch. J. K. . Odwołujący wnioskował, że osoby faktycznie posiadające doświadczenie przy projektowaniu obiektów zgodnie z wymaganiami nie będą brać udziału w projekcie. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego będą wykorzystywane przez Wykonawcę. Zawarte zostało tylko ogólnikowe stwierdzenie „Realizacja usług, do realizacji których zdolności te są wymagane”. Zamiast podwykonawstwa wpisana jest relacja - współpraca. Zamiast wskazania części (zakresu) zamówienia jakie wykonać ma podmiot trzeci, jest zawarty zapis, że to podmiot trzeci będzie wykonywać usługę w postaci projektowania budynku zamieszkania zbiorowego (domyślnie w całości). Powyższe stoi to w sprzeczności z wymogami SIWZ ogłoszonymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zadeklarowana wartość udostępnionych zasobów podmiotu w stosunku do wartości oferty Wykonawcy wskazuje jedynie na udostępnienie referencji, celem formalnego spełnienia wymagań z SIWZ, a nie zasobów w rozumieniu art. 22 ustawy Pzp. W ofercie Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. podał jako wartość zakresu zamówienia wykonywanego przez podwykonawcę na kwotę 10.000,00 złotych. W związku z powyższym podmiot trzeci za zrealizowanie „zamówienia, tj. w szczególności projektowanie, sprawdzanie i nadzoru nad realizacją zamówienia” otrzyma wyłącznie kwotę 10.000,00 złotych co odpowiada pracy jednego projektanta przez dwa miesiące, według wyceny Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Przedmiotowe wynagrodzenie zdaniem Odwołującego nie odpowiada zakresowi prac podmiotu użyczającego swoje zasoby. W ocenie Odwołującego kwota 10.000,00 złotych odpowiada jedynie ekwiwalentowi za użyczenie referencji, a nie za udostępnienie potencjału zgodnie z art. 22a ustawy Pzp na zasadach podwykonawstwa. Zdaniem Odwołującego analiza oświadczeń Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. i podmiotu trzeciego, wskazuje na 100% pod wykonawstwo, wbrew kwocie wynagrodzenia. Powyższe potwierdza także twierdzenia Odwołującego, że osoby zgłoszone do przetargu przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie posiadają wymaganego doświadczenia co potwierdzają wyjaśnienia w procedurze ustalenia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynagrodzenia tych osób. Zdaniem Odwołującego z treści wyjaśnień Wykonawcy Art. - Projekt K&M sp. z o.o. wynika, że cena zaoferowana przez niego zakłada uzyskanie zysku z wykonania przedmiotu umowy. Jednakże wyjaśnienia Wykonawcy co do składników ceny oraz sposobu ich ustalania są ogólnikowe. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo na jakiej zasadzie projektanci zaangażowani przez Wykonawcę będą realizować poszczególne zakresy prac. Wykonawca nie podał, czy projektanci są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą, czy też nie. Jedyne co wiadomo to, że osoby te nie będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Jeżeli projektanci prowadzą działalność gospodarczą będą musieli być zatrudnieni jako podwykonawcy (odrębne podmioty). Oznacza to, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w 100% posiłkując się podwykonawcami. Wykonawca nie posiada własnych zasobów niezbędnych do wykonania chociażby fragmentu zamówienia. Dalej Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień wynika, że każdy z projektantów otrzymywać będzie wynagrodzenie w takiej samej wysokości. Tymczasem z porównania zakresu branż wchodzących w zakres projektu wynika, że procentowy zakres udziału poszczególnych branż w projekcie będzie różny. Oznacza to, że stawki wynagrodzenia poszczególnych projektantów / relacja zakres - wysokość wynagrodzenia / będą różne. Nie wiadomo jednak na jakiej podstawie wynagrodzenia zostały ustalone. Odwołujący zauważył także, że Wykonawca nie przedstawił metodologii wyceny wynagrodzenia poszczególnych projektantów / wynagrodzenie od roboczogodziny, katalogu nakładów rzeczowych itp. Nie przedstawił także wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu który Wykonawcy użyczył swojego potencjału. Wynagrodzenie to miało wynosić 10.000,00 złotych. Tymczasem w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. Wykonawca zawarł oświadczenie: „Po dokładnym przeanalizowaniu SIWZ, wytycznych Zamawiającego, ofert projektantów branżowych i obliczeniu zysku dla naszej firmy potwierdzam wykonanie dokumentacji projektowej za zaproponowaną przez nas kalkulację ceny ofertowej, jako dowód przekazuję oświadczenie o uwzględnieniu wszystkich kosztów”. Zdaniem Odwołującego oświadczenie to stoi w sprzeczności z powyższym brakiem w kalkulacji wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu, który wykonawcy użyczył swojego potencjału. Odwołujący w argumentacji podniósł także, że nie wykazano także kosztów stałych Wykonawcy, niezbędnych do funkcjonowania wykonawcy jako podmiotu gospodarczego. Koszt najmu jest kosztem stałym i musi być uwzględniony w wycenie. W ocenie Odwołującego Wykonawca ART-PROJEKT koszty stałe przenosi na inne zamówienia. Ponadto Odwołujący jako koszty stałe wymienił m. in koszty związane z zapewnieniem łączności komórkowej, koszty związane z korzystaniem z pojazdów mechanicznych. Nie wiadomo na jakich zasadach Wykonawca prowadzi związane z prowadzeniem ksiąg rachunkowych/ obowiązkowych dla spółki z o.o. Nie wiadomo także, kto wykonuje u wykonawcy ART-PROJEKT obsługę sekretarską. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy jednoznacznie wskazują, że nie sprostał wymogom określonym w art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie zweryfikował wyjaśnień Wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykazali, że w ostatnich trzech latach wykonali usługę projektową polegającą na wykonaniu: jednego wielobranżowego projektu budowy hali sportowej o kubaturze minimum 10000 m3, jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. w zakresie wykonania wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3 powołał się na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci, tj. przez firmę P. P. & Partnerzy Architekci. W treści oferty wskazał, że firma ta będzie podwykonawcą z zadeklarowaną wartością zakresu zamówienia w wysokości 10 000 złotych. Wykonawca przedstawił także zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że firma P. P. & Partnerzy Architekci oddaje do dyspozycji Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową - obejmującą wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej usługi polegającej na wykonaniu jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3 na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni - 2 przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. W treści zobowiązania określono także charakter stosunku, jaki będzie łączył firmę P. P. & Partnerzy Architekci z Wykonawcą - będzie to współpraca. 19 marca 2020 roku Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał m. in. że w zakresie zasad udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane na podstawie współpracy z wykonawcą, polegającą między innymi na realizacji zamówienia przy wykorzystaniu także zasobów Wykonawcy, tj. w szczególności potencjału kadrowego i technicznego. Firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie tj. w szczególności projektowała, sprawdzała i nadzorowała realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z artykułem 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Izby, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wykazał, stosownie do dyspozycji powyżej przytoczonych artykułów, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego. Wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto z treści całości złożonych dokumentów wynika, że firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie, tj. w szczególności projektowała, sprawdzała i nadzorowała realizację zamówienia. Powyższe wyczerpuje także dyspozycję zacytowanego powyżej art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i potwierdza, że podmiot będzie realizował usługę. Nie można uznać, że Zamawiający nienależycie ocenił spełnienie warunku, gdyż Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił dokumenty zgodnie z wymaganiami powyżej cytowanych artykułów. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci będzie realizował zamówienie. Realizacja będzie miała charakter współpracy Wykonawcy z tym podmiotem. Z wyjaśnień wynika zaś sposób wykorzystania zasobów, tj. projektowanie, sprawdzanie i nadzorowanie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazywał, że z treści dokumentacji wynika, że faktycznym wykonawcą będzie podmiot trzeci korzystający z kadr wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., podczas gdy żaden pracownik firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie jest wpisany w skład zespołu projektowego. Należy jednak wskazać, że wykaz osób miał na celu przedstawienie osób, które dysponują konkretnymi uprawnieniami i doświadczeniem. Nie wyklucza to okoliczności, że firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie brała udział w realizacji zamówienia na zasadzie współpracy, tj. będzie realizowała zadania w ramach projektowania, sprawdzania i nadzorowania realizacji zamówienia. Z treści wyjaśnień Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny nigdzie nie wynika, aby to Pan J. K. miał być jedynym projektantem realizującym zadanie wykonania projektu akademików. W treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 25 lutego 2020 roku Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wskazał: „Duże doświadczenie także uprzednie zdobyte poza granicami Polski i wiele gotowych rozwiązań zarówno dotyczących hal sportowych zaprojektowanych przeze mnie jak i budynków zamieszkania zbiorowego zaprojektowanych przeze mnie i przez podmiot na którego zdolnościach polegam, pozwala obniżyć koszty wykonania dokumentacji i pełnienia nadzoru autorskiego.” Z powyższego wynika wręcz, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. powołuje się na współpracę z podmiotem trzecim i wykorzystanie wspólnego doświadczenia, co przeczy teorii Odwołującego o braku wykazania, iż Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. zamierza wykorzystać zasoby podmiotu trzeciego. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a ust. 2 - 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Skoro bowiem złożone przez tego Wykonawcę dokumenty nie były wadliwe, nie zachodziła potrzeba wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący nie dowiódł także, aby zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. nie było możliwe za wskazaną cenę. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający dwukrotnie wezwał Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 25 lutego 2020 roku oraz 20 marca 2020 roku. W treści wyjaśnień z 25 lutego 2020 roku Wykonawca przedstawił także ogólną kalkulację ceny. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia te nie są wyczerpujące i nie dają odpowiedzi na poruszone przez Odwołującego kwestie. Przede wszystkim, zdaniem Odwołującego, nie wiadomo, na jakiej zasadzie projektanci zaangażowani przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. będą realizować poszczególne zakresy prac - Wykonawca nie podał, czy projektanci są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił jedynie swoje wątpliwości. Nie wykazał jednak, w jaki sposób wiedza w tym zakresie mogłaby wpłynąć na ocenę złożonych przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień. Ogólne stwierdzenie Odwołującego, że Wykonawca Art Projekt sp. z o.o. nie posiada własnych zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia stanowi tezę Odwołującego, bez wyprowadzenia żadnego wniosku dotyczącego zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na wynagrodzenie projektantów i wskazał, że każdy z projektantów otrzymywać będzie wynagrodzenie w tej samej wysokości, choć procentowy zakres udziału poszczególnych branż w projekcie będzie różny. Nadto Odwołujący stwierdził, że nie wiadomo, na jakiej podstawie wynagrodzenia zostały ustalone. Podobnie jak powyżej należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wiedza w tym zakresie mogłaby wpłynąć na ocenę złożonych przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień. Przede wszystkim nie wykazał, że wynagrodzenie każdego z projektantów nie pozwalało na zrealizowanie przez niego zamówienia. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił kalkulację kosztów. Okoliczność, że nie była ona bardziej szczegółowa nie oznacza, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska. W gestii Odwołującego pozostawało wykazanie nierealności zaoferowanej przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. ceny, czy jej składowych, w celu wykazania zasadności zarzutu. Brak przedstawienia konkretnych zarzutów co do zaoferowanej ceny prowadzi do stwierdzenia, że zarzut jest bezzasadny. Powyższe uwagi odnoszą się także do kolejnego ogólnego stwierdzenia Odwołującego, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. nie przedstawił metodologii wyceny wynagrodzenia poszczególnych projektantów. Dodatkowo należy zauważyć, że wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny miało ogólny charakter. Udzielając odpowiedzi w dniu 20 marca 2020 roku, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. zauważył, że Zamawiający nie wskazał, która część wyjaśnień tego Wykonawcy z dnia 25 lutego 2020 roku budzi wątpliwości Zamawiającego lub wymaga dodatkowego rozwinięcia czy uściślenia. Odwołujący zwrócił także uwagę na brak w kalkulacji wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu trzeciego. Należy wskazać, że w treści zacytowanego powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje się odniesienie do wyjaśnienia ceny całkowitej zamówienia lub istotnych części składowych tej ceny. Kwota 10 000 złotych (z tytułu wynagrodzenia za pracę podmiotu trzeciego) wobec zaoferowanej ceny 1 015 980 złotych brutto, stanowi niewielką kwotę. Z całą pewnością nie jest to zasadnicza część zaoferowanej ceny. Należy mieć także na uwadze, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. złożył 25 lutego 2020 roku jednoznaczne oświadczenie, że w zaoferowanej cenie ujęte zostały wszystkie koszty konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, oświadczenie to nie stoi w sprzeczności z kalkulacją, ale ją uzupełnia. Stanowi także potwierdzenie Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. gotowości realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że nawet niewskazanie w kalkulacji ww. kwoty spowoduje niemożliwość zrealizowania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, w szczególności, gdy Wykonawca przewidział zysk z realizacji zamówienia w wysokości ok. 108 tysięcy złotych. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Wykonawca dodatkowo oprócz wskazania wartości zysku, wyodrębnił wynagrodzenie za nadzór. Ponadto Odwołujący podniósł kwestię braku kosztów stałych Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., niezbędnych do funkcjonowania wykonawcy jako podmiotu gospodarczego. Odwołujący wskazał, że Wykonawca przenosi koszty stałe na inne zamówienie. Odwołujący wskazał także na inne koszty stałe, takie jak np. zapewnienie łączności, czy koszty związane z prowadzeniem ksiąg rachunkowych. W treści wyjaśnień z 20 marca 2020 roku, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnił, że: „nie ponosi kosztów zatrudnienia innego personelu, typu sekretarka czy dział księgowy, a bardzo niskie koszty wynajmu siedziby wykonawcy nie dają się zagregować w żadnej z pozycji dla tego konkretnego zamówienia, gdyż stanowią stały koszt funkcjonowania wykonawcy. Wykonawca nie ponosi również żadnych kosztów kredytów, leasingów i innego rodzaju tego typu obciążeń, co dodatkowo pozwala mu oferować stosunkowo niską cenę za realizację zamówienia.” Z powyższych wyjaśnień wynika, że koszt najmu stanowi koszt stały funkcjonowania przedsiębiorstwa, a zatem, jest ponoszony stale, niezależnie od uzyskanego zamówienia. Okoliczność, że nie został on szczegółowo wskazany w treści wyjaśnień nie oznacza automatycznie, że Wykonawca nie będzie mógł zrealizować zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Koszty stałe w postaci np. najmu lokalu, są bowiem ponoszone w ramach działalności przedsiębiorstw. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił w trakcie rozprawy fakturę z tytułu usług księgowych na kwotę 2460 zł oraz fakturę z tytułu kosztów dzierżawy pomieszczeń na kwotę 3741,96 zł. Rację ma Odwołujący, że tego rodzaju dowody są spóźnione i powinny były zostać przedstawione Zamawiającemu na etapie wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Jednak przedstawienie tych dowodów potwierdza, że koszty te nie są na tyle wielkie, że nie pozwolą Wykonawcy zrealizować zamówienia. Odwołujący nie zaprzeczył powyższej okoliczności. Reasumując, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które pozwoliłyby na jednoznaczne stwierdzenie, że cena w ofercie Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. nie pozwala na zrealizowanie zamówienia. Przedstawione w odwołaniu twierdzenia Odwołującego są wskazaniem na pewne jego wątpliwości, nie zawierają natomiast szczegółowego uzasadnienia, które pozwalałoby stwierdzić, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Art. Projekt K&M sp. z o.o. jest rażąco niska. W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę, jak również art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez Wykonawcę w toku postępowania wyjaśnienia dawały powód do przyjęcia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W świetle powyższego należało stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Wybór tego Wykonawcy nie stanowił naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt KIO 1394/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolanci: Monika Kawa-Ogorzałek Łukasz Listkiewicz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Balcke-Diirr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:.............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji BAT”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621. W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Durr Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.") 2) zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"); 5) dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k., poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej kosztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; 5) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu; 6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odtajnienie oferty Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o: 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 6. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty złożyli: 1. Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł, 2. Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł, Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco: 1. Odwołujący - 208.129.200,00 zł, 2. Przystępujący - 210.141.500,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta", Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową NrG/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr 5 do Oferty Konsorcjum - Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z następującymi punktami ww. załącznika: 1. Prawo własności; 2. Istniejący Elektrofiltr; 3. Gwarancje. W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty Konsorcjum, a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji pozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica przedsiębiorstwa. Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec braku wykazania przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”, bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych na rynku. Nie wykazał, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np. producenta ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok SO w Warszawie wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty, których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy. Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego nie zawiera. Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i zapewnienia poufności tych informacji. Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne. Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub b) budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi: a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym izolatorami zawieszeniowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania) oraz strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów zasilaczy wysokiego napięcia. Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu (np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych (wyremontowanych). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego Wykonawcy i w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami). Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji, przyjął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2, 3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy, których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena modernizacji przedstawiała się w sposób następujący: - Elektrofiltr bloku nr 7 - Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 2 - Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na podobny zakres prac założony przez każdego z wykonawców. Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH, będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian (kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i strzepywania. Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów, zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum przed aukcją elektroniczną: Elektrofiltr bloku nr 4 Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł Elektrofiltr bloku nr 6 Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł Ceny zaoferowane przez Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji. Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego. W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska, bowiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji ceny aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych. Skoro zatem Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o 49,2 % niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa. Kolejno Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o 35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał, że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji. Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji lokalnych zorganizowanych przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym, dotyczące wszystkich bloków: a) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy, b) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy. c) błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW (odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW (odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla elektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc przypadająca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6 kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości gwarantowanej przez Odwołującego. d) błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów. e) Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji), Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z samymi zapisami SIWZ. Stan istniejący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe dla Wykonawcy. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej, tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ — dotyczące przewidzianej do remontu i modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do niedoszacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów), ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania (istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ). Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych, niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy. Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone bardzo wysokimi karami umownymi. Przyjęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla wyliczenia i oszacowania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny. Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np. bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez elektrofiltr. Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji). Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W przypadku instalacji ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji. Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez elektrofiltr. Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2 (oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło przeważyć o wyniku oceny ofert. Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego (w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej przez Przystępującego długości poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1 zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego elektrofiltru. Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko 55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr 3, przez co zdaniem Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem faktycznym. Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5 występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej: a) analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; b) błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; c) błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego, obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7. Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianego dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7, czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotowej modernizacji. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm) w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2 m. Jest to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335 mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość o 3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3). Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru, oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej strefie spalin wymaga mniejszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr 7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą. Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz Załączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w załączniku nr 5 do oferty oświadczyło, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu". Powyższe sformułowanie jest wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z obowiązującymi normami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4 uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze uzasadnienie. Zamawiający dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego żądania. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W tym ostatnim przypadku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył, że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został przekroczony. Ponadto w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili wykonanie usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej, w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z wymogami cz. II SIWZ. Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie: „7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą). • Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy. • Interfejsy z pozostałymi układami. • Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją.”. Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały merytorycznej ocenie. Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty w tym zakresie są gołosłowne. Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z drugiej strony postanowienia pkt 9.3 wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi, jak również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem treść kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia. Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu 4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 15 lipca 2019 r. w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp a w uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a cena oferty Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050 000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam fakt natomiast, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Konsorcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie, a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że obniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu. Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji jest błędny. W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął identycznego zakresu prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców. Ponadto lider Konsorcjum jest producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do tradycyjnych, oferowanych na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace badawczo-rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ upatruje w ujawnionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do oferty jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr 5. Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr" są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia zgodnie z SIWZ (w tym także zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia. W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy - jak wskazywał Przystępujący - zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Wskazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała: Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz Załącznik nr 4 - Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum - oferta techniczna, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się na brak zgody Przystępującego. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji Zamawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z pismem Odwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty Przystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty Przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie. Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie przez niego opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na rynku z innymi podmiotami o podobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje te nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości. Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna. Co więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu nie ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego technologii i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie nie przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17).”. Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje Odwołującemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej technologii oraz planowanego zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota bene stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji odnośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w procesie odpylania, których zastosowanie umożliwia Przystępującemu skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 do oferty za niezasadny. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00 zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł. Odwołujący wywodził, że w związku z: - obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o 113 348 500 zł, - obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny. Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji elektronicznej w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a także technologii, w której ma się odbyć modernizacja. Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach, bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykonawców strategii biznesowej i doświadczenie pokazuje, że wykonawcy - na co zwracał uwagę Zamawiający - obniżają ceny ofert o znacznie wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem postępowania Przystępującego nie można zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła o oddaleniu powyższego zarzutu. Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem postawionym w SIWZ. Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał, że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy, interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji. Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr4 do II części SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem dodatkowym, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry techniczne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin. Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji Zgodności z obowiązującymi normami. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019r. dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu. Z uwagi na niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt KIO 7/20 WYROK z dnia 17 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski; przy udziale wykonawcy: JEMIOŁA G. M. z siedzibą w Boleszkowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy ​sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D.K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D.K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D.Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D.K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J.Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych Dawid Zalewski z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P.M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K.– Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawniena rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -​ przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 7/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski- dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w roku 2020", znak sprawy A 270.9.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, pozyskania i zrywki drewna, ochrony przeciwpożarowej, zagospodarowania turystycznego, gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i selekcji, ubocznego użytkowania lasu na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w 2020 r. Postępowanie podzielone jest na 4 pakiety: pakiet nr 1 - leśnictwa Pępłówek, Giżyno; pakiet nr 2 - leśnictwa Cybowo, Dębsko, Obsługa Punktu Alarmowo - Dyspozycyjnego; pakiet nr 3 -​ leśnictwa Wieniec, Grzybów, Studnica, Szkółka leśna, nasiennictwo i selekcja; pakiet nr 4 -​ leśnictwa Biały Zdrój, Mąkowary. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 23 października 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 205-499808. W dniu 2 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie (dalej „odwołujący”). Złożone odwołanie dotyczyło pakietu nr 4 zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając naruszenie: I.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła G. M. z siedzibą w Boleszkowicach (dalej „Jemioła” lub „przystępujący”) z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd co do tego, że dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiotn w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania; II.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462"; III.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła ​do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia ​(tj. numerów seryjnych pojazdów); IV.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje osobami zdolnymi ​do wykonania zamówienia, podczas gdy osoby te zaangażowane są obecnie ​w realizację innych umów o zamówienie publiczne na rzecz innych zamawiających, ​a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania; V.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy), jako że nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; VI.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła ​do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane w SIW Z informacje niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe ​i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane; VII.art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła, mimo że oferta ta jest niezgodna z ustawą ​w zakresie, w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; VIII.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu ​za pracę, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); IX.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z treścią SIW Z w zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), ​nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę); X.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła G. M., mimo że oferta tego podmiotu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę); XI.art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz istotnych elementów ceny ​- zawartych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, mimo ​że sposób skalkulowania oferty przez ten podmiot, w szczególności wartość cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego ​- w zakresie kosztów pracy - budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; XII.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio ​z uzasadnienia. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia procesu badania i oceny ofert; 3.wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 4.wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp; 5.wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do zweryfikowania czy urządzenia te odpowiadają wymogom zamawiającego oraz ustalenia istnienia urządzeń tam wskazanych (tj. numerów seryjnych pojazdów); 6.wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane ​w SIW Z informacje niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane; 7.odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; ewentualnie - wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp ​do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w szczególności wykazania, że przyjął on w ofercie - przy wycenie w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) - koszty pracy z uwzględnieniem wymogów zamawiającego określonych w SIW Z, jak również wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 8.dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiot w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462" Odwołujący wskazywał, że zamawiający w pkt 6.2 ppkt 3) lit. b) SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie potencjału technicznego. Na potwierdzenia spełnienia warunków w tym zakresie, wykonawca Jemioła przedstawił w Wykazie urządzeń informację: „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462 - własność". Zwrócił tu uwagę, że wykonawca oświadczył, że powyższy sprzęt jest jego własnym. Dalej odwołujący wskazywał, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług leśnych prowadzonym przez Nadleśnictwie Dębno p​ n. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020 - w ofercie złożonej wspólnie z innymi wykonawcami - partner konsorcjum, którego uczestnikiem jest wykonawca Jemioła, tj. P. S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 7​ 4-400 Dębno - w swoim JEDZ wskazał sprzęt „Valtra 6350 Nr 3345462" - również jako własny. A zatem nie jest możliwe aby ten sam sprzęt legitymował się tym samym numerem seryjnym. Numer ten jest niepowtarzalny dla każdego pojazdu/urządzenia. Oznacza to, ż​ e wykonawca Jemioła przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do tego, ż​ e dysponuje na własność urządzeniem: Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462. Przekazanie powyższych informacji nastąpiło w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca Jemioła powinien był dołożyć należytej staranności przy sporządzaniu i składaniu dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Brak należytej staranności w tym zakresie doprowadził do przekazania zamawiającemu w nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd co do podstawy dysponowania urządzeniem. Co istotne, informacje te miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania, bowiem przyczyniły się do uznania, ż​ e wykonawca Jemioła spełnia wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu, a​ następnie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę Jemioła z​ postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jak również wykluczyć go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu (wobec nie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia tj. numerów seryjnych pojazdów) Odwołujący wskazał na wymóg zamawiającego, aby potencjał techniczny był opisany zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIW Z oraz, aby wykonawca zawarł numery seryjne wymaganych pojazdów. Wskazuje na to treść postanowienia pkt 7.1. lit. a SIW Z, jak również treść nagłówka kolumny nr 3 wzoru Wykazu urządzeń, sporządzonego przez zamawiającego: „Opis urządzenia (marka, model, numer seryjny)". Tymczasem wykonawca Jemioła nie zawarł w JEDZ ani Wykazie urządzeń informacji czy wskazane pojazdy tj. ciągniki Valtra - są ciągnikami przystosowanymi do zrywki drewna. Wskazał tylko, że posiada przyczepę Palms oraz Oniar, jednak bez podania - jakie jest przeznaczenie tych urządzeń. Oznacza to, że nie jest możliwe ustalenie czy urządzenia t​ e odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego. Ponadto - na podstawie informacji wskazanych przez wykonawcę Jemioła - nie jest możliwe zweryfikowanie przez zamawiającego czy dane urządzenia w ogóle istnieją. Wpisane przez wykonawcę Jemioła numery seryjne nie są numerami wymaganymi przez zamawiającego w pkt 7.1. lit. a) SIW Z - nie da się bowiem ustalić, czy są to nr seryjne producenta czy też nr VIN. W ocenie odwołującego pod pojęciem numerów seryjnych należało rozumieć numery urządzeń - umożliwiające ustalenie istnienia danych pojazdów. W chwili obecnej - nie wiadomo, czy „nr seryjny" urządzenia to nr producenta, nr VIN czy też - inny numer. Mimo powyższych okoliczności, zamawiający nie wezwał wykonawcy Jemioła, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia Wykazu urządzeń o szczegółowy opis urządzeń, jak również nie wyjaśnił, co oznacza „nr seryjny" i jakie nr seryjne zostały wpisane do wykazu. Podnosząc zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, podczas gdy osoby te zaangażowane są obecnie w realizacje innych umów o zamówienie publiczne na rzecz innych zamawiających, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy), jako że nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Odwołujący podnosił, że zamawiający w pkt 6.5. SIW Z zastrzegł, że w sytuacji składania ofert na więcej niż jeden pakiet w postępowaniu, wykonawca nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia w więcej niż jednym pakiecie. W przypadku pakietów nr 1, 2 i 4 zamawiający dopuścił dysponowanie tą samą osobą na dwa wybrane pakiety odpowiedzialną za nadzór. Intencją zamawiającego było więc, aby każdy wykonawca wykazał się dysponowaniem odrębnych osób na każdy pakiet. Miało to na celu zagwarantowanie zamawiającemu, że wykonawca posiada potencjał osobowy na poziomie gwarantującym możliwość realizacji zamówienia w kilku pakietach niezależnie. Tymczasem w ofercie n​ a pakiet nr 4 - w złożonym w niniejszym postępowaniu wykazie osób - wykonawca Jemioła wskazał te same osoby, które wskazał w wykazach osób złożonych w postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Dębno, Nadleśnictwo Kłodawa oraz Nadleśnictwo Bogdaniec w celu wykazania spełniania warunków udziału w tych postępowaniach. Co istotne - w nadleśnictwach tych obecnie realizowane są przez wykonawcę Jemioła umowy wieloletnie, wymagające zaangażowania potencjału osobowego osób wskazanych w wykazie osób złożonych z niniejszym postępowaniu. Odwołujący wymienił następnie osoby oraz umowy, w których realizację zaangażowane są poszczególne osoby. I tak: A.W. - jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; J. C.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; R. N.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; R.S.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 20192021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020 na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; P.C. - jest obecnie zaangażowany do realizacji umów „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Nadleśnictwo Kalisz Pomorski (którego dotyczy niniejsze postępowanie), Nadleśnictwo Dębno, Nadleśnictwo Kłodawa oraz Nadleśnictwo Bogdaniec położona są w znacznej odległości od siebie. W konsekwencji, w ocenie odwołującego, choć wykonawca Jemioła nie naruszył wprost postanowienia pkt 6.5. SIW Z, obszedł je w taki sposób, że dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazał się dysponowaniem osób, które zaangażowane są ​ realizację innych przedsięwzięć oraz których wykonawca Jemioła nie będzie mógł skierować do realizacji niniejszego w zamówienia. Wykonawca Jemioła dopuścił się zatem pośredniego naruszenia postanowienia pkt 6.5. SIW Z (celu, w jakim zostało ono przez zamawiającego ustalone). Przekazanie powyższych informacji nastąpiło w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca Jemioła - znając postanowienia SIW Z, w szczególności postanowienie pkt 6.5. SIW Z - powinien był przewidywać, że podanie w Wykazie osób pracowników zaangażowanych w realizację innych przedsięwzięć - stanowiło będzie obejście intencji zamawiającego wyrażonej w pkt 6.5. SIW Z. Brak przewidywania w powyższym zakresie ze strony wykonawcy Jemioła doprowadził do przekazania zamawiającemu nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd co do dysponowania potencjałem osobowym, który może być skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia. Co istotne, informacje te miały istotny wpływ na decyzję zamawiającego podejmowane w toku postępowania, bowiem przyczyniły się do uznania przez zamawiającego, że wykonawca Jemioła spełnia wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu, a następnie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę Jemioła z​ postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jak również wykluczyć go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu (wobec nie dysponowania wymaganym potencjałem osobowym). W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane w SIW Z informację niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane Odwołujący przywoływał zapisy SIW Z -pkt 7.1. lit. e) stwierdzając, że zamawiający wymagał podania w Wykazie osób szczegółowych informacji dotyczących osób, w tym informacji o kwalifikacjach zawodowych i posiadanych uprawnieniach. Tymczasem ​ złożonym Wykazie osób (ani w JEDZ) wykonawca Jemioła nie wskazał dokładnej nazwy rodzaju uprawnień w dopuszczających pracę z pilarką. Zawarł tam jedynie zdawkowe informacje w stosunku do wskazanych przez niego osób „kurs pilarza". Tym samym, w jego ocenie, niemożliwe jest zweryfikowanie jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby wskazane przez wykonawcę Jemioła a co za tym idzie nie wiadomo czy wykonawca Jemioła spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Pomimo tego zamawiający, w toku postępowania, nie wezwał wykonawcy Jemioła ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób o informacje potwierdzające jakie kwalifikacje zawodowe w i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła. mimo że oferta ta jest niezgodna z ustawa w zakresie w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Odwołujący przywoływał przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wywodząc, że wynika z niego, że każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest, przy kalkulowaniu wartości tej oferty, przyjąć koszty pracy n​ a poziomie nie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W niniejszym postępowaniu, zamawiający sfomułował wymóg zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego (pkt 3.5 SIW Z). Z uwagi na powyższe przy wycenie usług, które będą świadczone w ramach pakietu nr 4 konieczne było uwzględnienie wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Mając n​ a uwadze powyższe należy przyjąć, że właściwa stawka godzinowa w przypadku zatrudnienia - a zatem stawka jaką powinien wziąć pod uwagę każdy wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu - wynosi co najmniej 15,39 zł. Wartość stawki godzinowej 15,39 zł obliczono biorąc pod uwagę średnią miesięczną liczbę godzin pracy w 2020 r. (2024 h w 2020 r. / 12 miesięcy = 168,66 h, zaokrąglone do 169 h) oraz wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. (2 600,00 zł). Dalej wskazywał, że z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (świadczenie prac leśnych, wykonywanych w zagospodarowaniu lasu, pozyskaniu drewna oraz zrywce drewna środkami mechanicznymi) - do wyceny zamówienia oraz jego realizacji zastosowanie znajdują przepisy zarządzenia nr 99 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 21.11.2003 r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm czasu dla prac leśnych, znak OR - 181 - 1/03 (dalej jako „Zarządzenie nr 99"). Zgodnie z postanowieniem § 1 Zarządzenia nr 99 określono w nim - do stosowania w jednostkach organizacyjnych Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe- środowiskowe katalogi norm czasu pracy dla prac leśnych wykonywanych: ​ zagospodarowaniu lasu, w pozyskaniu drewna, przy zrywce drewna środkami mechanicznymi, na składnicach w manipulacyjno - spedycyjnych. Wedle §2 ust. 1 Zarządzenia nr 99 katalogi norm czasu pracy należy stosować przy opracowaniu planów finansowo -​ gospodarczych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, prognoz w tym zakresie, ​ kosztorysowaniu wykonawstwa prac przez własnych pracowników. Z kolei w §2 ust. 2 Zarządzenia nr 99 określono, że w katalogi norm czasu można stosować również d​ o kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne. Konieczność stosowania przepisów Zarządzenia nr 99 do niniejszego zamówienia wynika również z Decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 12.08.2019 r. w sprawie udostępnienia jednolitych wzorów dokumentów oraz stosowania standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych EZ.270.1.2019. Oznacza to, że katalogi norm czasu pracy określone w Zarządzeniu nr 99 miały zastosowanie przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Tym samym biorąc pod uwagę: (i) katalogi normy czasu pracy określone w Zarządzeniu nr 99; (ii) zakres przedmiotu zamówienia określony w SIWZ (Kosztorys ofertowy dla pakietu nr 4 -​ załącznik nr 2 do SIW Z) oraz (iii) wartość minimalnego wynagrodzenia z pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​ 2020 r. (2 600,00 zł), wartość cen jednostkowych w Kosztorysie ofertowym powinna być następująca: w Dziale I w hodowla lasu w pozycji nr 4 - 446,31 zł., poz. 5 - 384,75 zł., poz. 7 - 584,82; Dział II - ochrona lasów dla poz. 1 - 246,24 zł., dla poz. 2 - 1077,30 zł. oraz w Dziale IV - ochrona przeciwpożarowa w poz. nr 1 - 615,60 zł. Dnia 26 listopada 2019 r. oferty w postępowaniu - w ramach pakietu nr 4 - złożyli: wykonawca Jemioła (wartość oferty 1 127 320,76 zł brutto), odwołujący (wartość oferty 1 300 932,15 zł brutto). Zamawiający poinformował, że oszacował wartość przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 4 na kwotę 1 373 535,19 zł brutto. Tym samym wartość oferty wykonawcy Jemioła odbiegała o około 18% od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Następnie odwołujący dokonał porównania wartości, zaoferowanych przez wykonawcę Jemioła w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, z wartością tych pozycji uwzględniającą katalog norm czasu pracy wynikający z Zarządzenia nr 99 oraz mając na uwadze wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, prezentując je w tabeli. ​Z porównania tego odwołujący wyciągnął wnioski, że wykonawca Jemioła wycenił ceny jednostkowe w wyżej wymienionych pozycjach bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. W związku z powyższym oferta wykonawcy Jemioła jest sprzeczna z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zamawiający powinien był odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Argumentacja odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 SIWZ Odwołujący podnosił, że jako błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć wyliczenie ceny oferty w sposób sprzeczny z wymogami zamawiającego określonymi w SIW Z. Takie rozumienie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak w uchwale z dnia 19 marca 2019 r., KIO/KU 16/19; Wyroku z dnia 1​ 6 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1249/19). Zamawiający w SIW Z wskazał, że: wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające n​ a pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego (pkt 3.5 SIW Z) oraz, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane ​z czynnością, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności (pkt 13.2 SIWZ). Z zestawienia postanowień pkt 3.5 oraz 13.2 SIWZ wynika, że cena oferty powinna być skalkulowana tak, aby w pełni pokrywać koszty zatrudnienia pracowników wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego na podstawie umowy o pracę. Tymczasem z porównania wartości niektórych czynności składających się na przedmiot zamówienia (wycenionych z uwzględnieniem stawki za godzinę pracy w 2020 r.) z​ wartościami wskazanymi przez wykonawcę Jemioła w cenach jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca Jemioła wycenił wartość wskazanych cen jednostkowych poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Oznacza to, że wykonawca Jemioła dokonał wyliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny z wymogami zamawiającego określonymi w SIW Z, w szczególności w zakresie podania każdej ceny jednostkowej aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z czynnością, której dotyczy. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z​ treścią SIW Z w zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4. 5, 7 (Dział I - hodowla lasu, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa! Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z​ zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę Odwołujący ponownie przywoływał zapisy pkt 3.5 oraz 13.2 SIW Z wywodząc z kolei, że ponoszony przez każdego wykonawcę koszt zatrudnienia pracownika do pracy w usługach leśnych wynosi co najmniej 2 600,00 zł. Kwota ta obejmuje wymagania zamawiającego określone w SIW Z, co do realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tymczasem skoro wykonawca Jemioła wycenił wartość wskazanych cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego - bez uwzględnienia wymienionych wyżej wymogów zamawiającego - to ten powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace) oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz istotnych elementów ceny - zawartych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasuj, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa Kosztorysu ofertowego, mimo że sposób skalkulowania oferty przez ten podmiot, w szczególności wartość cen jednostkowych w wyżej wymienionych pozycjach w zakresie kosztów pracy - budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace Wykonawca Jemioła, w ocenie odwołującego, dokonał wyceny cen jednostkowych ​ pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona w przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (2600,00 zł), co wynikało z zestawienia sporządzonego przez odwołującego - porównanie wartości niektórych czynności składających się na przedmiot zamówienia wycenionych z uwzględnieniem stawki za godzinę pracy w 2020 r. z wartościami wynikającymi z oferty wykonawcy Jemioła. Oznacza to, że wartość oferty wykonawcy Jemioła zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez wykonawcę Jemioła zgodnie z wymogami zamawiającego ustanowionymi w SIW Z (w szczególności pkt 3.5. SIW Z, gdzie zamawiający określił wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego). W związku z powyższym, zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na złożenie oferty z rażąco niską ceną, ewentualnie wezwać wykonawcę Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w szczególności wykazania, że przyjął on w ofercie - przy wycenie w Kosztorysie ofertowym pozycji nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV ochrona przeciwpożarowa) - koszty pracy z uwzględnieniem wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz z uwzględnieniem innych wymogów określonych w SIW Z. Tymczasem zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy Jemioła, ani nie wezwał g​ o do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu wskazał, że w przypadku, gdy w SIW Z istnieje postanowienie w zakresie wymagań względem cen jednostkowych: „każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z czynnością, której dotyczy, wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności" (pkt 13.2 SIW Z) to zamawiający ma obowiązek traktowania każdej ceny jednostkowej jako istotnego elementu ceny, który podlega wyjaśnieniu. Nosi to konsekwencję w postaci stosowania zarówno art. 90 ust. 1 jak i art. 90 ust. la ustawy Pzp w zakresie cen jednostkowych. W tym miejscu wskazał, że w przypadku następujących cen jednostkowych Kosztorysu ofertowego - ich wartość określona przez wykonawcę Jemioła jest niższa o 30% od wartości wskazanych przez odwołującego: I.Dział I - hodowla lasu: poz 4. Zdarcie pokrywy pasami, wycena pozycji przez odwołującego (zł) – 600,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 400,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 33; II.Dział I - hodowla lasu: poz 5. Zdarcie pokrywy na talerzach, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 500,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 300,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 40; III.Dział I - hodowla lasu: poz 7. Czyszczenia wczesne w uprawach również usuwanie nalotów - CW- SZTIL,wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 650,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 450,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 30; IV.Dział II - ochrona lasów: poz 1. Zabezpieczenie upraw przed zwierzyną, wycena pozycji przez odwołującego (zł) 250,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 160,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 36; V.Dział II - ochrona lasów: poz 2. Zabezpieczenie młodników przed spałowaniem, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 1800,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 160,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 91; VI.Dział IV - ochrona przeciwpożarowa: poz 1. Porządkowanie terenów na pasach przeciwpożarowych, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 1500,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 300,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 80. Zwrócić w szczególności uwagę należy na pozycje nr 5 (Dział I - hodowla lasu), nr 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, gdzie różnica miedzy wyceną pozycji przez odwołującego a wykonawcę Jemioła wynosi odpowiednio 40%, 91% oraz 80%. Z uwagi na powyższe, opisane zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 2 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 7 stycznia 2​ 020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Jemioła G. M. z siedzibą w Boleszkowicach. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, n​ a posiedzeniu w dniu 16 stycznia 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odwołujący, w dniu 16 stycznia 2020 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe -​ stanowisko odwołującego w toku postępowania odwoławczego, sprostowanie omyłek pisarskich w odwołaniu - w którym przedstawił argumentację w zakresie podnoszonych ​ odwołaniu zarzutów. w Na posiedzeniu, w dniu 16 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty opisane w pkt IV, V, VI odwołania, odnoszące się do spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty wykonawcy Jemioła, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych w toku postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby potwierdziły się zarzuty opisane w odwołaniu t​ j. zamawiający w sposób zgodny z przepisami zbadał ofertę wykonawcy Jemioła oraz dokumenty złożone przez niego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, odrzuciłby jego ofertę oraz wykluczyłby go z postępowania. W takiej sytuacji to odwołujący miałby w możliwość uzyskania zamówienia, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ oraz treści oferty przystępującego. w W zakresie dowodu wnioskowanego przez odwołującego Izba uznała go z​ a nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Fakt, że wykonawca Jemioła ​ postępowaniu na zadanie „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach w 2019 – 2021” złożył ofertę na pakiet nr wspólnie z wykonawcą: Zakład Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze, nie stanowi dowodu, ż​ e istnieją powiązania gospodarcze pomiędzy tymi podmiotami. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego ​ postaci: w 1.Pisma z Ośrodka Rozwojowo-Wdrożeniowego Lasów Państwowych z dnia 10 lutego 2015 r. odnoszącego się do proporcji norm pracochłonności zawartych w „Katalogach norm czasu dla prac ręcznych leśnych”; 2.Kserokopii dowodu rejestracyjnego dla pojazdu – ciągnik rolniczy Valtra, nr dowodu 3345462; 3.Faktury zakupu pojazdu wymienionego w pkt 2 powyżej, z której wynika, że nabywcą był Zakład Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze (data sprzedaży 14 listopada 201 r.); 4. Faktury z 20 grudnia 2016 r. z której wynika, że pojazd wymieniony w pkt 2 powyżej został sprzedany przystępującemu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem w pkt 3 SIWZ są usługi z​ zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia ​28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2129 z późn. zm. - „Ustawa o​ lasach"), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, pozyskania i zrywki drewna, ochrony przeciwpożarowej, zagospodarowania turystycznego, gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i selekcji, ubocznego użytkowania lasu do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w roku 2020. Przedmiot zamówienia został podzielony na części (pakiety), ​ tym pakiet nr IV - leśnictwa: Biały Zdrój, Mąkowary. w Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 6.2 ppkt 3) lit. b) SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie potencjału technicznego w następujący sposób: Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: (…) dla Pakietu IV - co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, co najmniej 1 pługiem LPZ do przygotowania gleby. Ponadto z treści SIW Z wynika (pkt 7.1. SIW Z), że zamawiający wymagał, aby n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego wykonawca podał informacje nt. ilości (​ 1) ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, ewentualnie (​ 2) maszyn leśnych typu harwester, (3) pługów do przygotowania gleby typu LPZ oraz pługów aktywnych z pogłębiaczem przeznaczonych do przygotowania gleby, (4) ciągników rolniczych, (5) siewników do nasion lekkich, (6) wyorywaczy do sadzonek, (7) pługów rolniczych, (​ 8) opryskiwaczy rolniczych, (9) kultywatorów pięciorzędowych którymi dysponuje wykonawca, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ. Ponadto we wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 6.2. ppkt 3) lit b) SIW Z, tj. ciągnik zrywkowy lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, maszyna leśna typu harwester, pług do przygotowania gleby typu LPZ oraz pług aktywny z pogłębiaczem przeznaczony do przygotowania gleby ich opis tj. marka, model oraz podstawy dysponowania, a w przypadku ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna, maszyny leśnej typu harwester również numer seryjny. Izba ustaliła także, że zamawiający przewidział w SIW Z, że wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej zostanie wezwany, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, w tym wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego (dalej „wykaz urządzeń”) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi załącznik nr 12 do SIW Z). Z treści tego załącznika wynika, że w wykazie należało podać następujące informacje: rodzaj urządzenia, opis urządzenia (marka, model, numer seryjny), podstawa dysponowania. W odniesieniu do powyższych warunków udziału w postępowaniu wykonawca Jemioła w wykazie urządzeń wskazał następujący sprzęt, numery seryjne oraz podstawy dysponowania: Maszyna leśna typu Harwester SAMPO nr seryjny: 0282 - umowa leasingu, Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462 - własność, Przyczepa Palms 840 nr seryjny: 13219 - własność, Ciągnik Naltra N 131 Nr seryjny: 3130035 - własność, Przyczepa Oniar 67S n​ r seryjny: 5598 - własność, LPŻ 75 z pogłębiaczem, 2012 brak nr seryjnego - własność. Izba ustaliła także, że w pkt 13 SIW Z zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, wprowadzając następujące postanowienia: (13.1.) Wykonawca zobowiązany jest podać ​ Ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w ​ Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do SIW Z) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę; (13.2.) Ceny jednostkowe w za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego z​ a poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z); (13.3.) Oferta (załącznik nr 1 do SIW Z) oraz Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) muszą być wypełnione odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa wykonawca; (13.4.) Cenę łączną należy podać w złotych ​ kwocie brutto w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia dla danego Pakietu, w z​ dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do SIW Z) zastosowanej stawki podatku VAT; (13.5.) Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert; (13.6.) Określony w SIW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SIW Z (załącznik nr 13 do SIW Z) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu, na zadanie (pakiet) IV oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący za cenę brutto: 1 300 932,15 zł. i przystępujący, który zaproponował za wykonanie zamówienia kwotę brutto: 1 127 320,76 zł. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych przez odwołującego w treści odwołania, Izba zważyła co następuje. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten -​ w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, ż​ e dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiot w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462" - Izba uznała podnoszone zarzuty za niezasadne. Wykonawca Jemioła, w wykazie urządzeń, wskazał między innymi, że dysponuje następującym sprzętem: Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462, własność. Odwołujący k​ westionował zarówno sam fakt istnienia powyższego sprzętu, jak również podnosił, że nie ma potwierdzenia, że wskazany sprzęt tj. ciągnik Valtra 6550 w ogóle istnieje i jest własnością przystępującego. Tymczasem wykonawca Jemioła wpisał w wykazie nr dowodu rejestracyjnego dla tego ciągnika i zadeklarował, że stanowi on własność wykonawcy. Zamawiający, na etapie dokonywania oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nie miał podstaw dla kwestionowania złożonego przez przystępującego oświadczenia w tym zakresie. w Zauważyć w tym miejscu należy, że w związku z wejściem ​ życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Taką procedurę, w niniejszym postępowaniu, przewidział zamawiający. Opierając się na treści złożonego wykazu uznał, że przystępujący dysponuje sprzętem, który zadeklarował, posiadając w tym celu niezbędne dane, wynikające z treści złożonego przez wykonawcę Jemioła, oświadczenia. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, w związku z powstałymi wątpliwościami odnośnie złożonego oświadczenia, w wyniku wniesionego odwołania, zamawiający wezwał wykonawcę Jemioła do złożenia wyjaśnień. Ten, w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił zamawiającemu dokumenty, które następnie przedłożył jako dowody na rozprawie w postaci: (i) kserokopii dowodu rejestracyjnego dla pojazdu - ciągnik rolniczy Valtra, nr dowodu 3345462; (ii) faktury zakupu tego pojazdu, z której wynika, że nabywcą był Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Zielonej Górze (data sprzedaży 14 listopada 201 r.); (iii) faktury z 20 grudnia 2016 r. z której wynika, że powyższy pojazd został sprzedany wykonawcy Jemioła. Tym samym przystępujący potwierdził, na podstawie złożonych dokumentów, że sprzęt ten faktycznie istnieje i stanowi jego własność. W ocenie Izby fakt, że ciągnik nie został przerejestrowany na nowego właściciela a​ ni też okoliczność, że przystępujący uczestniczy w innych postępowaniach z wykonawcą o​ d którego przystępujący nabył przedmiotowy ciągnik (tj. Zakładem Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze) nie stanowi ani dowodu na istnienie powiązań pomiędzy stronami umowy ani też, tym bardziej, nie świadczy o tym, że transakcja taka nie miała miejsca. Izba nie znalazła podstaw dla kwestionowania prawdziwości przedłożonych dowodów, co do których pełnomocnik przystępującego oświadczył na rozprawie, że są prawdziwe. Należy zatem stwierdzić, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego, ż​ e zawarte w ofercie wykonawcy Jemioła, informacje są nieprawdziwe, stąd niezasadne są zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia tj. numerów seryjnych pojazdów - Izba uznała podnoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący wskazywał, że na podstawie informacji zawartych w wykazie urządzeń nie jest możliwe ustalenie czy urządzenia tj. ciągniki Valtra z przyczepą Palms lub Oniar, odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego oraz, że nie jest możliwe zweryfikowanie przez zamawiającego czy dane urządzenia w ogóle istnieją. Kwestionował zakres podanych przez wykonawcę Jemioła informacji wywodząc, że dane zawarte w wykazie urządzeń są niekompletne, stąd konieczne jest wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie przyjęła wyjaśnienia złożone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że zarówno on, jak i zapewne większość przedsiębiorców zajmujących się usługami leśnymi, jest zaznajomiona ze sprzętami i urządzeniami dedykowanymi do zrywki drewna. Do takich należą m.in. ciągniki Valtra z przyczepami PALMS 840 czy Oniar 67S. Zarówno przyczepy PALMS 840, jak i Oniar 67S są znanymi, cenionymi często i użytkowanymi, zarówno w Polsce, jak i za granicą, przyczepami z żurawiami, przeznaczonymi do zrywki i podwożenia drewna. W konsekwencji, w sytuacji gdy zamawiający określił warunek w zakresie potencjału technicznego w ten sposób, że wykonawcy byli zobowiązani dysponować co najmniej 2 sztukami ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, to niewątpliwie ciągnik Valtra współpracujący z obiema przyczepami, spełnia ten warunek. Nie są również konieczne wyjaśnienia wykonawcy Jemioła w tym zakresie. Odnosząc się natomiast do możliwości zweryfikowania przez zamawiającego faktu, czy dane urządzenia w ogóle istnieją, Izba uznała, że wykonawca Jemioła, co zostało potwierdzone dowodem w postaci kserokopii dowodu rejestracyjnego - wskazał nr seryjny dowodu rejestracyjnego ciągnika Valtra (3345462). Tym samym na tej podstawie zamawiający miał możliwość identyfikacji danego urządzenia tj. ustalić jego istnienie, dane właściciela, rodzaj urządzenia i jego przeznaczenie. Twierdzenia odwołującego, że pod pojęciem numerów seryjnych należało rozumieć numery urządzeń, nie znajduje oparcia w treści SIWZ. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, bezzasadny jest zarzut zaniechania wezwania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia Wykazu urządzeń, skoro zamawiający z łatwością był w stanie ustalić, że urządzenia takie jak ciągniki Valtra z przyczepami PALMS 840 czy Oniaf 67S, spełniają określone wymagania zamawiającego, a informacje zawarte w ofercie przystępującego pozwalają na ich jednoznaczną identyfikację. Druga grupa zarzutów odwołującego dotyczyła kwestii zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła z tego powodu, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z ustawą ​ zakresie w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego w wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp); oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp); oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ ​ zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4. 5, 7 (Dział I - hodowla lasu, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona w lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa! Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz mając na uwadze art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z tym, że w ocenie odwołującego, oferta tego podmiotu zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z​ uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace). Wszystkie powyższe zarzuty Izba uznała za nieznajdujące oparcia w dokumentacji niniejszej sprawy. Argumentacja odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że wykonawca Jemioła, w kilku pozycjach kosztorysu, wycenił ceny jednostkowe bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 października 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z​ a płacę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (dotyczyło to pozycji nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa). Co istotne, wnioski te odwołujący opierał na podstawie sporządzonego przez siebie zestawienia wartości niektórych cen jednostkowych Kosztorysu ofertowego, który został przygotowany, jak twierdził, w oparciu o katalog norm czasu pracy określony zarządzeniem nr 99 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 21 listopada 2003 r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm czasu pracy dla prac leśnych (w dalszej części „Zarządzenie nr 99"), zakres przedmiotu zamówienia oraz wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, które na rok 2020 ustalone zostało na poziomie 2 600,00 zł. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że w żadnym miejscu w SIW Z zamawiający nie wprowadził obowiązku stosowania katalogu pracochłonności wprowadzonego Zarządzeniem nr 99. Jednocześnie, w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wyjaśnił, i powtórzył to udzielając wyjaśnień na rozprawie, że katalog ten powstał jedynie celem określenia poziomu kosztów po stronie zamawiającego. Z §2 pkt 1 Zarządzenia nr 99 wynika, że „katalogi norm czasu należy stosować przy opracowywaniu planów finansowo-gospodarczych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, prognoz w tym zakresie, w kosztorysowaniu wykonawstwa prac przez własnych pracowników”. Natomiast zgodnie z §2 pkt 2 „katalogi norm czasu można stosować również do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne”. Oznacza to jego zdaniem, że nie ma obowiązku stosowania katalogu norm czasu do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne, a co za tym idzie nie przewidział tego również w SIW Z w przedmiotowym postępowaniu. Co również zostało podniesione n​ a rozprawie, na okoliczność czego wykonawca Jemioła przedstawił dowód w postaci pisma Ośrodka RozwojowoWdrożeniowego Lasów Państwowych z dnia 10 lutego 2015 r. (podmiot, który przygotował katalogi), normy pracochłonności przewidziane w Zarządzeniu nr 99 zostały przygotowane na podstawie danych zebranych w latach 1986 - 1993. Obecnie, w wyniku postępu technicznego w ostatnim okresie (pismo datowane na 10 lutego 2015 r.) normy zawarte w Zarządzeniu nr 99 „są zawyżone w niektórych przypadkach nawet 4 krotnie”. Również z tego powodu, odnoszenie się do wskazanych katalogów, należy uznać z​ a niewiarygodne. W SIW Z znajdujemy z kolei zapis, że do kalkulacji ceny oferty zastosowanie znajdą tzw. „Standardy jakościowe technologii wykonawstwa prac leśnych”, wprowadzone decyzją n​ r 126 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 12 sierpnia 2019 r., które zostały załączone do SIW Z (dalej „Standardy jakościowe”). Zgodnie z pkt 3.1.4 SIW Z Standardy jakościowe odnoszą się do wszystkich istotnych cech zamówienia. Tym samym nieuprawnione są twierdzenia odwołującego, że do wyceny zamówienia oraz jego realizacji, zastosowanie znajdują przepisy Zarządzenia nr 99. W konsekwencji, użyte do kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych katalogi norm czasu pracy, wynikające z​ treści tej regulacji, nie znajdują w tym przypadku zastosowania. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że standardy wykonawstwa zawarte w katalogach wynikających z Zarządzenia nr 99 różnią się w sposób istotny ze Standardami przyjętymi w SIW Z. Jako przykład wymienił kalkulację dla pozycji nr 1 w Dziale IV - ochrona przeciwpożarowa, w której pod symbolem PPOŻ-PORZ kryje się czynność usuwania materiałów łatwopalnych wzdłuż ciągów komunikacyjnych. Według katalogu pracochłonności i opisu czynności w nim zawartych, czynności takie powinny być wykonywane na szerokości 50 mb, natomiast według obowiązującego w postępowaniu standardu wykonawstwa, czynność tą wykonuje się na szerokości 30 mb. Jest to dowód na to, że wykonawcy nie mogą posługiwać się wprost katalogiem wynikającym z Zarządzenia nr 99, a odwołujący w swojej kalkulacji błędnie wyliczył ceny jednostkowe. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że w swojej tabeli gdzie prezentował swoje wyliczenia przedstawił, w kolumnie 2, ilości roboczogodzin przewidzianych w katalogu pracochłonności na realizacje poszczególnych zadań, wprowadzając w niektórych pozycjach niewłaściwe założenia co do ilości roboczogodzin. Wprawdzie twierdził, że omyłki te nie są istotne dla kwestii wniosków jakie wyprowadził z dokonanych przez siebie wyliczeń - czyni to jednak mało wiarygodnymi obliczenia odwołującego, które miały przecież służyć wykazaniu, że ceny jednostkowe w danych pozycjach kosztorysu są rażąco niskie. Izba uznała argumentację zamawiającego, że wykonawca Jemioła, kalkulując wskazywane przez odwołującego, jako rażąco niskie, ceny jednostkowe, wypełnił obowiązek zapewnienia minimalnego wynagrodzenia poprzez zastosowanie stawki w pracach godzinowych w wysokości: 17 zł x 8h x 22 dni - 2992zł/ mc., które to szczegóły co do zastosowanych stawek, potwierdzających ocenę zamawiającego, przystępujący wyjaśnił szczegółowo w swoim przystąpieniu. W konsekwencji nie można uznać, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta przystępującego jest zgodna z​ ustawą, a wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego zgodnie z przepisami prawa, została przez przystępującego uwzględniona w ofercie. Izba uznała również, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma podstaw d​ o wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie z cytowanym przepisem zamawiający żąda wyjaśnień odnośnie zaproponowanej ceny, jeśli cena oferty lub jej istotne części składowe budzą jego wątpliwości. Tymczasem, jak już zostało wcześniej zauważone, odwołujący kalkulując poszczególne ceny jednostkowe, przyjął błędne założenia. Ponadto, co wymaga również dostrzeżenia zastrzeżenia odwołującego dotyczą czynności, których łączna wartość wynosi 0,81% kosztorysu inwestorskiego oraz zaledwie 0,64% kosztorysu przystępującego, a więc jest marginalna dla całego zamówienia. Nie sposób zatem uznać, aby wskazany zakres dotyczył istotnych elementów składających się na to zamówienie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 54/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjumw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon i 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnicaul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Izba ustaliła Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zwane dalej „Konsorcjum odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A 81-002 Gdynia zwany dalej „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2018 roku, nr ogłoszenia 496583-2018-PL. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”: - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1; - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 017, 018, 019 ZADANIE nr 2", znak sprawy nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18. Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany” I.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, II.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, III.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. IV.art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, V.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, VI.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o: I.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum przystępujące, III.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, IV.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu, V.przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, VI.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna. Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo). Co do zachowania terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1pkt.1 Pzp został zachowany. Co do Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp). Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i prawną. 1. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019. Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj. przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji techniczno- ruchowej i dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. W postępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje. 2. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące. Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do wzoru umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia). 3. Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania. 4. Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa. 5. Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć. 6. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18) 7. Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10). 8. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty. 9. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 10. W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym powinno ono zostać uwzględnione. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3) zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1)oddalenie odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2)przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3)zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, Następująco swoje stanowisko uzasadniając. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa oraz P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum przystępujące). Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego: 1.naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępującego zawiera rażąco niską cenę, 2.naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, 3.naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji, 4.art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum przystępujące jako niezgodnej z SIW Z w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z przyczyn technicznie obiektywnych, 5.art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny, 6.Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej, 7.Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie członkowi Konsorcjum przystępujące korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy. powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się. zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. l. Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa” Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji I l. Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.” Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów szynowych (Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego zgodnie z procedurami. Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy odrzucenia oferty — gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. III Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej. IV Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r. Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji. Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 24 stycznia 2019 przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego. Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym następujące względy. W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn. akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z postępowania." Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów stanowi pomieszanie różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował, że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania, II. Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. W ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone. Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia” Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe". Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2.Dalej wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny, co w rezultacie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania: Koleje śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie: trzech) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017 (wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) dowód nr 1 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) - dowód nr 2 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn. Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004, SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) - dowód nr 3 3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie utrzymania P3.2 : Przewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w latach 2016/2017 wykonane. Wszystkie te przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę jednostkową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie, wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności czy warunków. 4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA 133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów. Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów. 5.Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie - nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora kierownik. Jak widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji, np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK 6. Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz przytoczenia fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał bowiem zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej zaoferowanie nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu nieuczciwej konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę, abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. 9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową). W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. Dalej wskazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT. Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego. Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z zawnioskowanych dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na rozprawie oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego. 1.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność, iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego przedmiotem zamówienia to jest: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2. odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/ wykonawca wybrany. Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych punktach a i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem. Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana przez autoryzowane stacje producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie posiada jego autoryzacji. Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu nabycia od PESA licencji w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5. Nadmienić w tym miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem jest sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum przystępującego/wykonawcy wybranego. W tym miejscu Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach zaoferowanej ceny zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w konsekwencji do zasadności podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień. Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…). Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”. Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa”. Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w odwołaniu i w czasie rozprawy. W ocenie Izby trudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu: ”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa”. Co do racji tej argumentacji samej w sobie również nie zaprzecza ani zamawiający ani Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w zakresie sterowania wielokrotnego pojazdów. I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”. Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził, że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten zakres usługi licencji od PESA. Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego, odmiennie rozumianego od odwołującego prezentuje również Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza: „Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”. W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową. Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników”. Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do „naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważa takie okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne, 3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz. 8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako próby zmiany SIW Z i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”. W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, a po drugie zarzut ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu następująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU (Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz z obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P. Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa główna systemu napędowego”. Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego, to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża Odwołującego”. Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak i potrzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego. Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj. sprawdzić sprawność tego systemu. Izba obydwa zarzuty uznaje za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt 1) Pzp.(co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy VOITH nie został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża wykonawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W niniejszej sprawie zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1 Pzp. Dlatego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki prawne czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę. Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje o obowiązku dowodowym, który obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego. 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp. Tym samym zarzut nie został udowodniony. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej ceny i zarzutem nie wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp. W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony. Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. Zarzut nie został udowodniony. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi go z twierdzenia, że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty”. Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIW Z oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIW Z, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”. Zarzut nie został udowodniony. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu ceny. Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt 2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”. Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego. 5.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w ramach napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą zapytania o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r. Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji”. Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który oświadczył miedzy innymi:” Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT”. Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz. ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO. 14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące). Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum przystępującego: 1.Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp. 2.Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które zostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi, jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia, które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5 kolumnie pod tytu…

…Sygn. akt KIO 839/20 Sygn. akt: KIO 839/20 WYROK z dnia 7 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020r. przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców: N CONSTRUCTION Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki - lider Konsorcjum, BETONIARNIA N. Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego ELBLĄG Sp. z o.o. ul. Grażyny 2, 82-300 Elbląg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań przy udziale przystępującego: Konsorcjum wykonawców: J. G. p.dz.g.pn. PBW INŻYNIERIA J. G. ul. Pochyła 23/4D, 53-512 Wrocław- lider Konsorcjum, Probudowa.com Sp. z o. o ul. Sokolnicza 5/79, 53-676 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego 1.1. Kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum wykonawców: N CONSTRUCTION Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki - lider Konsorcjum, BETONIARNIA N. Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego ELBLĄG Sp. z o.o. ul. Grażyny 2, 82-300 Elbląg tytułem wpisu od odwołania 1.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców: N CONSTRUCTION Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki - lider Konsorcjum, BETONIARNIA N. Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego ELBLĄG Sp. z o.o. ul. Grażyny 2, 82-300 Elbląg stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 - „ustawa Pzp”) odwołał się od czynności oraz zaniechań zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 160 odc. Sowia Góra-Międzychód-budowa mostu w m. Międzychód rz. Warta - dokończenie zadania (rozbiórka mostu). Numer postępowania WZP.271-13/20. W dniu 18 lutego 2020 roku zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 513754-N-2020 ogłoszenie Zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość udzielanego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art 90 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, pomimo iż ocena przedłożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 91 ust. 1 Pzp przez bezzasadny wybór oferty najkorzystniejszej Odwołujący wnosi o nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert wraz z odrzuceniem oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz ponowieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego w zakresie dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, na dowód czego złożono potwierdzenie jej przesłania. Legitymacja do wniesienia odwołania. Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Wskutek wadliwie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana jako druga spośród ofert nieodrzuconych. Podkreślenia wymaga także, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy mieści się w zakresie zastosowania art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania. W dniu 14 kwietnia br. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie z zachowaniem 5- dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. (1) Przedmiotem udzielanego zamówienia są specjalistyczne roboty budowlane polegające na rozbiórce mostu w miejscowości Międzychód na rzece Warta. Ze względu na miejsce prowadzenia prac oraz związane z tym ryzyka dla środowiska Zamawiający w dokumentacji postępowania zamieścił szczególnie restrykcyjne wymagania wpływające istotnie na koszt prowadzonych prac. (2) Niniejsze postępowanie jest drugim w tym roku prowadzonym postępowaniem na ten sam przedmiot zamówienia. Poprzednie zostało unieważnione z powodu nieusuwanej wady. W obu postępowaniach Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 4.747.235,69 zł. W pierwszym przetargu wpłynęły trzy oferty na następujące kwoty brutto: • 4.233.774,21 zł • 3.271.694,42 zł • 4.003.625,13 zł W drugim postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami: Want Sp. z o.o PPUH L. T. Odwołujący 4.233.774,21zł.3.690.453,80zł.4.494.001,22 zł. • Wykonawca wybrany 2.289.595,10zł. Cena oferty Wykonawcy wybranego stanowi około 48% wartości przedmiotu zamówienia oraz około 55% wartości średniej pozostałych trzech ofert. W ocenie Odwołującego zaproponowana cena nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia opisanych w dokumentacji przetargowej. Duża część pozycji kosztorysowych znacząco odbiega od cen rynkowych. W ocenie Odwołującego Konsorcjum alternatywnie albo dokonało wadliwego oszacowania kosztów wykonania świadczenia albo zamierza wykonać zamówienie niezgodnie z dokumentacją przetargową. Przykładowy koszt rozbiórki ustroju nośnego. W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do jednego z kluczowych kosztów wykonania zamówienia, to jest kosztu rozbiórki ustroju nośnego mostu. Co istotne, w niniejszym zamówieniu Zamawiający ustanowił wynagrodzenie kosztorysowe (§6 ust. 2 wzorca umowy). Zatem nie tylko cena łączna oferty, ale także ceny jednostkowe (poszczególne pozycje kosztorysowe) mogą podlegać badaniu w zakresie ich realności. Zamawiający w dokumentacji przetargowej ustanowił szczególne wymagania w zakresie wykonania rozbiórki ustroju nośnego. Zadanie to obejmuje: • POZ. 19 wg TER (Branża mostowa) - Załadunek elementów mostowych - belki kablobetonowe WBS (1666,01) • POZ. 20 wg TER (Branża mostowa) - Transport elementów mostowych na składowisko Wykonawcy wraz z utylizacją (1666,0 t) • POZ. 21 wg TER (Branża mostowa) - Wyładunek elementów mostowych - belek (1666,0 t) Decyzją Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu z dnia 16 grudnia 2014 roku (strona 5 Tom Tb dokumentacji) zobowiązano inwestora do prowadzenia prac w sposób niepowodujący zanieczyszczeń wód oraz terenu. W punkcie 5.3.5 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych wprost stwierdzono, iż: ,Kablobetonowe belki WBS należy zdemontować po przecięciu podłużnym płyty pomostu (zamków) i podziale przęsła na mniejsze elementy przy pomocy żurawia samochodowego o odpowiednim udźwigu. Prefabrykaty po demontażu należy przewieźć na składowisko tzw. dłużycami i ,,rozprężyć”. Sposób rozprężania belek winien opracować Wykonawca i przedstawić Inżynierowi do zaakceptowania”. W rysunku projektowym (widok ogólny, stan istniejący i projekt rozbiórki) projektant wprost zastrzegł, iż elementy betonowe należy transportować za pomocą dźwigu poza teren doliny rzecznej. Dalsze prace związane z kuciem i kruszeniem na mniejsze elementy należy prowadzić w specjalnie wyznaczonym miejscu. Nie dopuszcza się zanieczyszczenia wód rzeki Warty. Tym samym prawidłowo wykonany przedmiot zamówienia w tym zakresie powinien obejmować (zgodnie z dokumentacją): • Demontaż przy pomocy dźwigu w całości belek kablobetonowych WBS w ilości 21 szt. (3 przęsła po 7 szt. belek), każda belka długości 37,0 m oraz wadze 80 ton. Wywóz belek poza teren budowy na składowisko Wykonawcy zaakceptowane przez Inspektora Nadzoru z ramienia Zamawiającego. • • Rozładunek, rozprężenie i rozkucie belek na składowisku Wykonawcy. Szczegółowe wymagania zostały omówione w załączonej Notatce na temat sposobu opisania przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania rozbiórki ustroju nośnego. Powyżej przywołana treść dokumentacji projektowej nakłada na wykonawcę obowiązek przeprowadzenia prac rozbiórkowych z zastosowaniem żurawi samojezdnych lub gąsienicowych umożliwiających demontaż ustroju nośnego (21 szt. belek WBS). W załączeniu przekazano szczegółową Analizę kosztów (rozbiórka ustroju nośnego) wraz z kopiami ofert dla dwóch wariantów zgodnych z Opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z prezentowanymi przez nas danymi koszt całkowity demontażu ustroju nośnego według pozycji kosztorysowej 19, mieści się w przedziale pomiędzy 340.000 złotych, a 580.000 złotych. Wybór droższego wariantu I generuje mniejsze ryzyka budowlane prowadzonych prac. Ponadto koniecznym jest uwzględnienie następujących kosztów związanych z robotami dodatkowymi dla pozycji 19 oraz realizacji pozycji 20 - 21: • ryzyka związane z przedłużeniem prac, przykładowo dodatkowy dzień pracy dźwigu to ok. 20.000 zł (koszt około 100.000 zł), • koszt wykonanie dróg dojazdowych i platform roboczych dla dźwigu wraz z niezbędnymi badaniami gruntu, koszt obsługi hakowych na potrzeby pracy z wynajętym dźwigiem, koszt rozprężenia i rozkucia belek, koszt wywozu gruzu i stali powstałych z rozkuwania belek (koszt około 100.000 zł wzmiankowany w Analizie), • koszt transportu wielkogabarytowego belek WBS na składowisko wykonawcy oraz pracę dodatkowego dźwigu na potrzeby rozładunku belek na składowisku wykonawcy (koszt około 50.000 zł wzmiankowany w Analizie), • koszt pracy i nadzoru wykonawcy wraz z zyskiem (około 30.000 zł). Sumarycznie jest to kwota około 620.000 - 860.000 zł. , Są to koszty minimalne, przykładowo w ofercie Odwołującego ze względu na założenie większych ryzyk koszt ten został ujęty na wyższym poziome. W ofercie wykonawcy wybranego koszt wykonania powyżej opisanego świadczenia został określony na kwotę 319.872 zł. W przedłożonej przez wykonawcę wybranego ofercie podwykonawczej koszt ten określono na kwotę 244.702,08 zł. Reasumując, mamy do czynienia ze znaczącym zaniżeniem wartości tego świadczenia. W ocenie Odwołującego wykonawca wybrany alternatywnie albo dokonał wadliwego oszacowania kosztów wykonania świadczenia albo zamierza wykonać zamówienia nie dostosowując się do wymagań opisanych w dokumentacji przetargowej (przykładowo rozbiórka i kruszenie belek na miejscu bez ich demontowania wraz z wywiezieniem). Należy przypomnieć, iż wykonawca nie może przewidywać odmiennego sposobu wykonania zamówienia niż opisany w dokumentacji przetargowej. W orzecznictwie podkreśla się, iż z jednej strony opis przedmiotu zamówienia umożliwia realizację potrzeb zamawiającego, a z drugiej gwarantuje porównywalność ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co służy wyborowi oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe mamy w ocenie Odwołującego do czynienie z oczywistą rażąco niską ceną za wykonanie rozbiórki i utylizacji ustroju nośnego. Inne przykłady zaniżonych cen jednostkowych. Kosztorysy zawierają dane potwierdzające brak możliwości wykonania poszczególnych pozycji za oferowaną cenę. Jedynie przykładowo: • W odniesieniu do pozycji 12 w branży drogowej (Wygrodzenie segmentowe U-12 PM ,2m). Przy założonym koszcie jednej r-g na poziomie 33,61 PLN/r-g, który jest deklarowany przez wykonawcę (treść wyjaśnień) należałoby przyjąć, iż montaż 66 szt. segmentów wygrodzenia U-12 będzie wykonany w niecałe 7 r-g. Nie jest to możliwe. • W odniesieniu do pozycji 12 w branży drogowej (Wygrodzenie segmentowe U-12 H=l,2m). Obecnie na rynku 1 segment wygrodzenia U-12 (dł. 2,Om) kosztuje średnio ok. 230 PLN netto. Wykonawca przyjął natomiast koszt całkowity w wysokości 6.143,15 zł co daje możliwość zakupu około 20 segmentów. • W pozycji 4 branży mostowej (Demontaż znaków sygnałowych żeglugi) przyjęto koszt robocizny 12,69 PLN za zdemontowanie 6 szt. znaków sygnałowych żeglugi (przy założeniu że koszt 1 r-g wynosi ponad 33,61 PLN/r-g). Nie jest to koszt rynkowy. Pozycja 26 branży mostowej (Obrzeża betonowe 30x8 cm na podsypce cementowo piaskowej z wypełnieniem spoin zaprawą cementową). Przy założonym koszcie jednej r-g na poziomie 33,61 PLN/r-g, który jest deklarowany przez wykonawcę (treść wyjaśnień) należałoby przyjąć, iż ułożenie obrzeża betonowego o długości 54m nastąpi w około 5 r-g. Nie jest to możliwe. • W naszej ocenie mamy do czynienia z cenami rażąco odbiegającymi do stawek rynkowych. Reasumując, oferowana cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zarzut wadliwości badania wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 10 marca br. wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w tym przedłożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Warto tytułem wstępu podkreślić, iż jedynie rzetelne badanie wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Jak podkreśla Prezes UZP w przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Jak podkreśla Izba : „Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych ”. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, w naszej ocenie Konsorcjum w przedłożonych wyjaśnieniach nie obaliło domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia są ogólnikowe, nic nie wnoszą do sprawy, wykonawca nie przedłożył także wiarygodnych dowodów na potwierdzenie argumentów użytych w treści wyjaśnień. Odnosząc się do treści pisma Konsorcjum z dnia 18 marca 2020 roku sygn. PI.18.03.20: Konsorcjum powołuje się na swoje wieloletnie doświadczenie, sprawną organizację pracy, prowadzoną politykę zarządzania ryzykiem, wprowadzenie procesu doskonalenia zarządzania firmą, czy wypracowanie modelu minimalnych kosztów stałych. Brak jednak informacji na temat tego, jak powyżej przywołane ogólne okoliczności wpłynęły na możliwość zaoferowania ceny w tym konkretnym postępowaniu. Jaka jest zależność pomiędzy tymi okolicznościami, a wysokością zaoferowanej ceny. Jak wskazuje Izba w podobnych okolicznościach : „W ocenie Izby, przystępujący nie wykazał, iż wskazane okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu. Ponadto przystępujący nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności - o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty”. • • Wykonawca powołuje się na oszczędność metod wykonania zamówienia jednak bez wyjaśnienia, na czym ta oszczędność ma polegać. Podobnie nie jest wystarczającym powołanie się na zastosowanie rozwiązań technicznych / technologicznych bez wyjaśnienia jakie to konkretnie rozwiązania i w jakim stopniu wpłynęły na wysokość ceny. • Wykonawca wybrany wskazuje na posiadane doświadczenie, które pozwala mu na zoptymalizowanie wydajności pracy oraz w pełni wykorzystanie zasobów ludzkich i sprzętowych w sposób pozwalający na wykonanie robót ze znacznym obniżeniem ceny. Ponownie, mamy do czynienia z ogólnikowymi zapewnieniami bez przedstawienia w tym zakresie jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów. KIO wskazuje: „Za takie sprzyjające warunki nie można uznać gołosłownych informacji wykonawcy o korzystaniu z własnych zasobów ludzkich i technicznych, dużym potencjale wykonawczym, minimalizacji kosztów czy uniknięciu korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Informacje te nie zostały bowiem poparte żadnymi dowodami, jak też nie wskazano, w jaki sposób wymienione czynniki i w jakiej wysokości przełożyły się na obniżenie ceny oferty”. • Wykonawca oświadczył także, iż zatrudnia wykwalifikowaną kadrę inżynierów i pracowników fizycznych posiadających bogate doświadczenie zdobyte na licznych budowach, na których zespoły osobowe są ze sobą zgrane co pozwala na sprawne wykonywanie zadań. Brak jednak informacji jak owo zgranie wpływa na koszty wykonywania zamówienia, jacy to konkretnie pracownicy będą wykonywać zamówienia, jakie konkretnie posiadają doświadczenie etc. Brak wreszcie informacji na temat wysokości ich wynagrodzeń wraz z przedłożeniem odpowiednich dowodów. Warto podkreślić, iż podobnie ogólnikowe wyjaśnienia mogą stanowić osnowę szczegółowych wyjaśnień, jednak samodzielnie nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla obalenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny: „W ocenie Izby przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości zarobków inspektorów zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty placowe, a w sytuacji, gdy inspektorzy dopiero mają być zatrudnieni — złożone oferty. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Wszystkie pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach okoliczności, są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie”. « Wykonawca wskazał także, iż prowadzi scentralizowane zakupy materiałów i usług co w powiązaniu z innymi realizowanymi robotami pozwala na oszczędności w zakupach materiałów. Ponownie nie mamy informacji, jakie oszczędności przynoszą powyższe okoliczności. Jakie to umowy wykonawca ma zawarte pozwalające na scentralizowane • zakupy. Jakie konkretnie zakupy będą lub są realizowane i jaki to wpływ miało na dane zamówienie. W szczególności nie przedstawiono składanych zwyczajowo w takich okolicznościach cenników: „Odwołujący nie wykazał szczególnie korzystnych cen oferowanych mu przez jego dostawców. Powołał się on na cenniki mu zaoferowane, nie przedłożył ich jednak Zamawiającemu. Składanie ich Izbie w toku rozprawy jest działaniem spóźnionym, stąd też nie mogą one zostać uwzględnione jako argument przemawiający za słusznością twierdzeń Odwołującego”. • Konsorcjum wskazało także na to, iż posiada własne zaplecze biurowe i socjalne niezbędne do organizacji zaplecza budowy. Brak jednak informacji jakie konkretnie oszczędności to przyniosło. Brak także przedłożenia dowodów potwierdzających posiadanie takiego zaplecza. Ponadto jest praktyką przedsiębiorstw realizujących podobne prace, iż dysponuje się własnym zapleczem biurowo - socjalnym. • Wykonawca wyjaśnił, iż przy kalkulacji ceny zostały zastosowane rozwiązania technologiczne umożliwiające realizację robót przy maksymalnym wykorzystaniu dostępnego sprzętu. Nie podano jaki to sprzęt, jakie przyniosło to oszczędności. Nie załączono dowodów. Reasumując, mamy do czynienia z ogólnikowymi zapewnieniami niepopartymi dowodami. Wykonawca przedłożył także wraz z pismem z dnia 18 marca br. kosztorysy. Podkreślenia wymaga jednak, iż samo zestawienie cen składowych bez udowodnienia ich rynkowego charakteru nie pozwala jeszcze na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny: „Przedstawienie elementów składowych ceny może być pomocne przy ocenie oferty, jednak na takim poziomie ogólności oraz bez wskazania i udowodnienia dodatkowych okoliczności samo w sobie nie może przesądzać o prawidłowości ceny”. W orzecznictwie wprost podkreśla się, iż samo rozbicie zaoferowanego wynagrodzenia na bardziej szczegółowe kwoty nie umożliwia ustalenia, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Kosztorysy mogą stanowić punkt wyjścia dla dalszych wyjaśnień, nie zaś stanowić dowodu na rynkowy charakter ceny. Rażąco niska cena łączna nie przestaje być ceną rażąco niską tylko ze względu na jej rozbicie na ceny jednostkowe. Odnosząc się do treści kosztorysów wskazać należy na zasadnicze wątpliwości co do rzetelności przedstawionych danych. W przypadku każdej pozycji kosztorysowej powinniśmy mieć do czynienia z odmiennymi proporcjami kosztów w zakresie kosztu bezpośredniej robocizny (R), kosztów bezpośrednich materiałów (M), kosztów bezpośrednich pracy maszyn i sprzętu budowlanego (S) oraz kosztów pośrednich (Kp). Różnie bowiem się rozkładają - dla danej pozycji kosztorysowej - poszczególne rodzajowo koszty. Przykładowo ze względu na różnorodność poszczególnych zadań tj. roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, roboty brukarskie oraz każdorazowo związany z nimi odmienny zakres, stopień trudności, technologię oraz warunki wykonywania, bezzasadnym byłoby założenie identycznych nakładów na R, M, S i Kp. W zestawieniach przedstawionych przez Konsorcjum mamy (w oderwaniu od charakteru poszczególnych pozycji) przyjęcie takich samych proporcji poszczególnych kosztów. Świadczy to w naszej ocenie o nierzetelności przedstawionych danych w branży mostowej: • w 28 poz. kosztorysowych spośród 43 poz. (65%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R-> 5,88 % M-> M S-> (100%-R-M-Kp-Z) Kp-> 34,17% Z -> 7,06 % • w 5 poz. kosztorysowych spośród 43 poz. (12%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R -► M -> S -► 12,25 % M (100%-R-M-Kp-Z) Kp -► Z -> 31,67% 7,06 % • w 4 poz. kosztorysowych spośród 43 poz. (9%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R-> 2,88 % M-> M S-> (100%-R-M-Kp-Z) Kp-> 35,34 % Z-> 7,06 % Podobnie w branży drogowej: • w 6 poz. kosztorysowych spośród 14 poz. (43%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R -► 5,88 % M -► M S -► (100% - R - M - Kp - Z) Kp -► 34,17% Z -► 7,06 % • w 5 poz. kosztorysowych spośród 14 poz. (36%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R -► 12,25% M S-^ (100%-R-M-Kp-Z) Kp-^31,67% Z-► 7,06% Reasumując, mamy do czynienia ze sztucznym podziałem kosztów nieuwzględniającym rzeczywistych nakładów. W załączeniu przekazano szczegółowe zestawienie obrazujące powyższą prawidłowość. Warto także podkreślić, iż Konsorcjum nie zastosowało się do treści wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego. Brak bowiem w przedłożonych wyjaśnieniach wnioskowanych przez Zamawiającego informacji na temat szczegółowej kalkulacji kosztów wynagrodzeń osób biorących udział w realizacji zamówienia (koszty zatrudnienia pracowników w tym koszty wynagrodzeń, delegacji, transportu), czy też kalkulacji kosztów związanych z wykorzystaniem sprzętu oraz kosztów w zakresie instalacji urządzeń obcych, a także zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych, demontażu rusztowań etc. Wykonawca wybrany/Konsorrcjum nie przedstawiło w tym zakresie żadnych dowodów pomijając wytyczne Zamawiającego. Należy zauważyć, iż w podobnych okolicznościach KIO nakazuje odrzucić ofertę: „Pismo nie zawiera odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego przedstawione w wezwaniu, a zatem nie może być uznane za przedstawiające wyjaśnienia, że cena oferty skalkulowana w oparciu o tak niskie koszty istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie jest ceną rażąco niską” Podobnie Izba w wyroku z dnia 29 lipca 2010 roku sygn. akt KTO 1479/10 w zakresie zaniechania przedłożenia szczegółowych kosztorysów. Zamawiający pismem z dnia 20 marca br. skierował do Konsorcjum ponowne wezwanie przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami w szczególności w zakresie sześciu wskazanych zadań. W piśmie z dnia 25 marca br. sygn.P2.25.03.20 Konsorcjum ograniczyło się do złożenia oświadczenia, iż zaoferowana przez niego cena ofertowa uwzględnia wszelkie wymagania zawarte w SIWZ oraz jest ceną skalkulowaną rzetelnie. Ponadto wykonawca dodał, iż w celu przygotowania się do realizacji robót rozpoczął negocjacje złożonych przez Podwykonawców ofert na wykonanie poszczególnych asortymentów robót w wyniku których to negocjacji zaoferowane ceny są obniżane od 5%10% ich wartości co potwierdza poprawność przyjętych przez Wykonawcę założeń w zakresie zysku uwzględnionego w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót. Do pisma załączono szczegółową kalkulację oraz oferty podwykonawców TRANS-KOP Sp. z o.o. Sp. k. oraz AROR Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 02.03.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać na wątpliwości co do rzetelności przedłożonych ofert podwykonawczych. Pomimo, iż oferty są datowane odpowiednio na dzień 27 lutego br. oraz 2 marca br. ich treść bezpośrednio odnosi się do treści pisma Zamawiającego z dnia 25 marca 2020 roku. Oferta TRANS-KOP zawiera powtórzenie treści punktów 1 - 3 pisma Zamawiającego, zaś oferta AROR punktów 4 - 6 i to w kolejności przyjętej przez Zamawiającego. Nie jest prawdopodobne, by spośród 57 pozycji kosztorysowych, podwykonawcy złożyli przed datą skierowania zapytania oferty na 6 tych samych pozycji i to w takiej samej kolejności. Jak przypomina Izba: „podwykonawcy, na których wskazuje wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinni być także wiarygodni. Wiarygodne i uzasadnione powinny być także oferty tych podwykonawców, w szczególności, jeśli są to oferty dotyczące wykonania przez podwykonawcę konkretnych robót budowlanych”. Oferty podwykonawcze winny podlegać takiej samej ocenie w zakresie swojej wiarygodności jak wyjaśnienia oferowanej ceny składane przez samego wykonawcę. Co najmniej nieoczywiste należy uznać złożenie przez podwykonawcę AROR oferty na wykonanie opracowania dokumentacji projektowej i montaż na konstrukcji mostu oznakowania szlaku żeglownego. Zgodnie bowiem z informacjami prezentowanymi przez to przedsiębiorstwo jego zakres działania obejmuje wykonawstwo zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowych, zabezpieczenia ognioochronne, mycie ciśnieniowe konstrukcji, wykonawstwo kompletnych konstrukcji stalowych, renowację konstrukcji betonowych etc. Opracowanie dokumentacji projektowej oznakowania szlaku żeglownego wymaga posiadania wiedzy specjalistycznej w zakresie gospodarki wodnej. Nie wydaje się, by przed datą zapytania Zamawiającego ten podwykonawca deklarował zamiar wykonywania takich świadczeń. Co istotne, w treści formularza ofertowego Konsorcjum zadeklarowało zamiar powierzenia podwykonawcom wyłącznie następujących prac: • Rozbiórka elementów betonowych (podwykonawca Langeo) • Cięcie piłą elementów żelbetowych (podwykonawca Probudowa A.Drożdzal) Niewątpliwie opracowanie dokumentacji projektowej i montaż na konstrukcji mostu oznakowania szlaku żeglownego, a także czyszczenie podpór, czy uzupełnienie powłok malarskich wykraczają poza zakres pod wykonawstwa deklarowany w ofercie. Ponadto podwykonawca Probudowa A. D. deklarujący udział w pracach jest podmiotem, na którego zasobach Konsorcjum polegało przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jak podkreślała Izba w podobnych okolicznościach : „Udzielone wyjaśnienia, zdaniem Izby, nie były spójne z treścią oferty tego wykonawcy, a tym samym okazały się niewiarygodne. Izba nie mogła pominąć istotnej okoliczności, iż w ramach niniejszego zamówienia konkretny zakres zleconych prac na podstawie treści oferty Odwołującego konkretnym firmom podwykonawczym nie odpowiada wskazanym zakresom prac i innym firmom podwykonawczym, na które powoływał się Odwołujący w swoich wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Reasumując, w naszej ocenie Zamawiający bezkrytycznie ocenił przedłożone wyjaśnienia nie weryfikując ich wiarygodności, czy też zgodności z całością treści oferty. Konsorcjum nie wzruszyło domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie. Załączono do odwołania 1. Notatka dot. rozbiórki ustroju nośnego; 2. Analiza kosztów (rozbiórka ustroju nośnego) wraz z ofertami oraz schematami; 3. Analiza kosztowa - branża drogowa; 4. Analiza kosztowa - branża mostowa. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 3 lipca 2020r. W wyroku z dnia 07 stycznia 2019 r., KIO 2640/18, LEX nr 2624239, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 Pzp". Tym samym, wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe — jego zdaniem — skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia dla uznania ceny ofertowej PWB INŻYNIERIA za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 Pzp. W tym miejscu zważyć należy, że składane przez PWB INŻYNIERIA Wyjaśnienia zawierały konkretne dane liczbowe i wskazywały poczynione założenia, które miały wpływ na o wyliczenie ceny, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Ponadto Wyjaśnienia wskazywały że istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Wobec powyższego Zamawiający uznał je za wystarczające (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2019 r. KIO 990/19). W konsekwencji, wyjaśnieniom Przystępującego nie można w ocenie Zamawiającego przypisać cech ogólności czy też braku kalkulacji wymaganych przez Zamawiającego kosztów. Są bowiem spójne i logiczne. Zaznaczam, iż Wykonawca ma prawo do dowolnego, w granicach prawa i SIWZ, kształtowania ceny wykonywanych prac (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 507/19). Podsumowując, w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia PWB INŻYNIERIA są w pełni spójne, logiczne oraz poparte wyliczeniami w zakresie kosztów pracy. Co się tyczy rzekomej ogólnikowości Wyjaśnień Przystępującego, Zamawiający pragnie podkreślić, iż kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2020 r., KIO 263/20). Stąd też różnice w poszczególnych cenach jednostkowych TER są oczywiste. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, jakoby Przystępujący miał obowiązek wskazywania i składania bardzo szczegółowych dowodów do wyjaśnień, nie w każdym przypadku znajduje swoje racjonalne uzasadnienie. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący załączył do Wyjaśnień kosztorys i oferty co w ocenie Zamawiającego, w tym postępowaniu, w pełni potwierdziło, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. W powyższym zakresie należy powołać się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, który w orzeczeniu z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt Il Ca 928/19, wskazał, iż "z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy należy wyprowadzić wniosek, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1396/14). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające Zamawiający pragnie zaznaczyć, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2019 r. KIO 2409/19; Tym samym, nie można oczekiwać od Przystępującego, żeby prezentował w Wyjaśnieniach informację o określonym stopniu szczegółowości, w sposób w jaki oczekuje tego inny wykonawca lub też w sposób, który w jego ocenie byłby dostateczny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2019 r., KIO 1670/19), jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Z Wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 marca 2020 r. oraz 25 marca 2020 r. wynika, iż cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmuje wszelkie koszty z tytułu należytej, zgodnej z umową oraz obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że wpływ na wysokość ceny ofertowej miały m.in. oszczędności metod wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne/technologiczne dopuszczone dokumentacją przetargową, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, założenie skrócenia czasu realizacji zadania o minimum 10% umownego czasu trwania kontraktu oraz inne elementy mające bezpośredni lub pośredni wpływ na dokonaną kalkulację ceny ofertowej, w tym posiadane przez Przystępującego doświadczenie, prowadzenie scentralizowanego zakupu materiałów i usług oraz przyjęte rozwiązania technologiczne umożliwiające mu realizację robót przy maksymalnym wykorzystaniu dostępnego sprzętu. Przystępujący przedłożył przy tym szczegółowe rozbicie wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych, oferty firm Langeo Construction, Trans-Kop Sp. z o.o., Sp.k., Aror Sp. z o o.o. sp.k. oraz DROMOSTTOR s.c. na wykonanie części prac w ramach przedmiotowego zamówienia, a także zobowiązanie podmiotu PROBUDOWA A. D. . Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, iż czynności Zamawiającego były nieprawidłowe i ze szkodą dla Odwołującego naruszały wskazywane przepisy 90 ust. 3 p.z.p., czy też art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający działał z naruszeniem prawa. Odwołanie winno być w całości oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przeprowadzone postępowanie odwoławcze w sprawie udowodniło słuszność postawionych zarzutów przez odwołującego co do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, którymi są art.90 ust.1 a pkt 1) w zw. z art.90 ust.1 i ust.3 oraz ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w wyniku przeprowadzonej procedury wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy wybranego powinna nastąpić po pierwszym złożeniu wyjaśnień to jest wyjaśnień z dnia 18 marca 2020 r., ponieważ wykonawca wybrany nie wyjaśnił przyczyn zaoferowania ceny poniżej 30 % wyceny zamawiającego i również średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (wykonawca wybrany złożył ofertę z wyceną ok. poniżej 50 % wyceny zamawiającego/średniej złożonych ofert). Zamawiający w wezwaniu z dnia 10 marca 2020 r. skierowanym do wykonawcy wybranego wskazał temu wykonawcy prawidłową podstawę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny to jest art.90 ust.1 a pkt 1) i wymienił wszystkie okoliczności ustawowe wynikające z art.90 ust.1 ustawy Pzp., które wykonawca wezwany miał obowiązek wyjaśnić, w kontekście uzyskanych oszczędności. Z treści złożonych wyjaśnień z dnia 18 marca 2020r. przez wykonawcę wybranego wynika, ze złożył szereg oświadczeń i zapewnień, że wykona prawidłowo zamówienie w ramach zaoferowanej ceny, ponieważ posiada stosowne doświadczenie zawodowe, personel, sprzęt jak i zobowiązania podwykonawców, czy też podmiotów udostepniających zasoby zawodowe. Do wyjaśnień załączył zbiorcze zestawienie kosztów z podziałem na branżę drogową i mostową ze szczegółowym ich podziałem oraz dwie oferty zewnętrznych podmiotów. Izba oceniając złożone wyjaśnienia wykonawcy wybranego z dnia 18 marca 2020r., nie znajduje w nich argumentacji wykazującej oszczędności, w wycenie przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, w stosunku do wyceny przedmiotu zamówienia sporządzonej przez zamawiającego. Takiej argumentacji ma prawo oczekiwać zamawiający od wykonawcy wezwanego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w myśl art. 90 ust.2 w związku z art.90 ust.1 ustawy Pzp (obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy a zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia). Należy przyjąć, że zamawiający w myśl art. 32 ust.1 ustawy Pzp dokonał wyceny przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Zresztą zamawiającemu zarzutu braku należytej staranności przy ustaleniu wartości zamówienia wykonawca wybrany nie postawił, ani jej tym bardziej nie uzasadnił składając wyjaśnienia. Również na tym samym poziomie, wyceny wartości zamówienia, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, to jest poniżej 50 % wyceny zamówienia kształtuje się średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert (art.90 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp) pozostałych wykonawców. To również potwierdza prawidłowość wyceny przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Składając wyjaśnienia co do podejrzenia rażąco niskiej ceny wykonawca powinien posłużyć się szczegółową kalkulacją kosztów złożonej oferty w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych czy też oryginalności projektu wykonawcy a do czego był wezwany wykonawca wybrany w piśmie zamawiającego z dnia 10.03.2020roku. Wezwanie zamawiającego było zgodne z treścią przesłanek wymienionych w art. 90 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp, które zasadniczo sprowadzają się do wykazania oszczędności to jest ich udowodnienia z uwagi na aspekty techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy też kadrowe wykonawcy. Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W obydwu wyjaśnieniach to jest w dniu 18 marca 2020r, jak i dniu 25 marca 2020r. wykonawca wybrany nie wykazał z jakiego powodu i w jakiej skali uzyskał oszczędności w stosunku do wyceny zamawiającego i średniej arytmetycznej złożonych ofert. Na marginesie sprawy należy wskazać, że złożone przy drugim wyjaśnieniu (25.03.2020r.) kalkulacje ceny podane przez podwykonawców, czy podmioty udostępniające zasoby zawodowe, również nie zawierają elementu wykazania przyczyn oszczędności, ich skali w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też średniej cen złożonych ofert. W tej sytuacji mamy tylko do czynienia z nie wykazanymi oszczędnościami a tylko z oświadczeniami wykonawcy wybranego o okolicznościach powodujących oszczędności. Przy czym w ocenie Izby drugie wezwanie zamawiającego było bezprzedmiotowe, ponieważ pierwsze wezwanie z dnia 10.03.2020r. zawierało wyczerpujący katalog pouczeń co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a wykonawca wybrany w pierwszym wyjaśnieniu z dnia 18.03.2020r. wezwaniu nie sprostał. Tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę w trybie art.90 ust.3 ustawy Pzp. już po pierwszym wyjaśnieniu wykonawcy wybranego. Nota bene nie uczynił tego również po drugim wyjaśnieniu, które jak pierwsze wyjaśnienie nie zawierało wykazania oszczędności w stosunku do wyceny zamawiającego jak i średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Natomiast odwołujący w postępowaniu prowadzonym już przed zamawiającym wskazywał, na nieprawidłowości wyceny wykonawcy wybranego, które powodowało kolejne zapytanie ze strony zamawiającego do wykonawcy wybranego (pismo odwołującego z dnia 25 marca 2020r. i pismo wykonawcy wybranego z dnia 9 kwietnia 2020r.). Analiza tych pism wskazuje, że już na etapie postępowania przed zamawiającym, odwołujący wykazywał „miażdżącą” argumentację co do nieprawidłowej wyceny zamówienia przez wykonawcę wybranego. Zarzuty odwołującego w tym piśmie zostały powtórzone w postępowaniu odwoławczym wraz z argumentacją faktyczną i prawną oraz złożonymi na tę okoliczność dowodami w szczególności załączonymi do odwołania: Notatka dotycząca rozbiórki ustroju nośnego, Analiza kosztów (rozbiórka ustroju nośnego) wraz z ofertami oraz schematami, Analiza kosztowa - branża drogowa, Analiza kosztowa - branża mostowa. Odnosząc się do argumentacji odwołującego Izba stwierdza, że odwołujący podniósł przede wszystkim takie błędy w wycenie wykonawcy wybranego jak zastosowanie takiego samego podziału cen jednostkowych dotyczących R, M, S, Kp do wszystkich wycenianych robót a zasadniczo różniących się z uwagi na ich odmienność techniczną i technologiczną (branża drogowa a branża mostowa) i wynikającą stąd konieczność uwzględnienia rożnego podziału cen jednostkowych między tymi branżami. Ta różnorodność polegała na zróżnicowaniu prac budowy mostu (prace drogowe po wykonawcy, który zszedł z budowy przy uwzględnieniu okoliczności, że nowobudowany most jest już dopuszczony warunkowo do ruchu) w porównaniu do wysokonakładowych prac rozbiórkowych starego mostu znajdującego się obok mostu nowo wybudowanego. Odwołujący podał szereg wskazań co do obowiązujących obostrzeń zwłaszcza z uwagi na ochronę środowiska związanych z demontażem starego mostu. Obowiązuje zakaz rozbiórki mostu przez zburzenie w miejscu jego lokalizacji, co spowodowałoby zanieczyszczenie środowiska czyli rzeki i najbliższego otoczenia rzeki. Nakazano demontaż mostu przez jego pocięcie, po czym wywóz pociętych części mostu i utylizację poza miejscem jego lokalizacji. Tak więc roboty rozbiórkowe mostu (branża mostowa) ze względu na narzuconą technologię wymagają wyższego podziału a nie proporcjonalnego cen jednostkowych R. M. S. Kp w stosunku do branży drogowej. Tego nie uwzględnił w kalkulacjach wykonawca wybrany stosując proporcjonalny to jest za każdym razem taki sam podział cen jednostkowych dotyczących R, M, S, Kp. w branży drogowej i mostowej. Powyższym wskazywanym okolicznościom w odwołaniu i na rozprawie nie zaprzeczyli zamawiający i wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego, które Izba w tej sytuacji uznała za przyznane. Chociażby ta okoliczność wskazuje na udowodnienie przez odwołującego braku prawidłowej wyceny (zastosowanie proporcjonalnego/takiego samego podziału cen jednostkowych do branży drogowej i mostowej), co skutkuje zaniżeniem ceny powyżej 50 % w ofercie wykonawcy wybranego do wyceny zamawiającego i potwierdzającej tę prawidłowość przez uzyskaną średnią arytmetyczną cen złożonych ofert. Również Izba wzięła pod uwagę obowiązującą zasadę w kalkulowaniu kosztów co do zakazu lokowania elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji w przenoszeniu do innych pozycji elementów obliczeniowych, a co znalazło odzwierciedlenie w postanowieniach Rozdz.16.opis sposobu obliczenia ceny oferty pkt 16.1 SIWZ. Zasada ta ma również istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie z uwagi na to, że rozliczenie za wykonane roboty ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego (§ 6 ust.2 wzoru umowy), co ma wpływ na prawidłowość rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą, a w konsekwencji gwarantuje zamawiającemu pewność wykonania umowy a wykonawcy rzetelne wynagrodzenie za poszczególne elementy wykonanych robót. W tym stanie rzeczy Izba podziela w całości argumentację zarzutów odwołania, przedstawionych powyżej w uzasadnieniu wyroku. Izba stwierdza, że zamawiający miał obowiązek już po pierwszym wyjaśnieniu wykonawcy wybranego z dnia 18 marca 2020r. uznać w trybie art.90 ust.3 ustawy Pzp o nie złożeniu wyjaśnień zwalniających wykonawcę z zarzutu rażąco niskiej ceny. W konsekwencji pierwszych wyjaśnień zamawiający powinien odrzucić ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy Pzp. Z nieznanych przyczyn zamawiający dwukrotnie wyzwał wykonawcę wybranego do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podsumowując Izba w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego stwierdza naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp., które miało wpływ na wynik postępowania to jest wybór najkorzystniejszej oferty. Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000,00zł zł na rzecz odwołującego stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ............................................ 21 …

…Sygn. akt: KIO 2051/18 WYROK z dnia 24 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk przy udziale wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Rynek 5, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący…………….. ​KIO 2051/18 UZASADNIENIE Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej Obszaru Funkcjonalnego Miasta termomodernizacja budynków użyteczności publicznej" - Wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 i Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku położonej przy ulicy Orląt Lwowskich 1a. Postępowanie składa się z dwóch części- każde obejmuje inna Szkołę Podstawową (SP). Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s ul. Rynek 5 43-200 Pszczyna, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od powyższej czynności wykonawca IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej: 2.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z w niniejszym postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części I i II postępowania (zamówienia). Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły dnia 16 sierpnia w sprawie o sygn. akt KIO 1487/18, zgodnie z którym zobowiązany był do ponowienia wezwania Wykonawcy Iteo Technology do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.09.18r, wezwał Wykonawcę do złożenia ww. wyjaśnień. Treść wezwania Zamawiającego z dnia 03.09.18r. była przy tym jasna, precyzyjna i szczegółowa a Zamawiający wskazał w punktach od 1 do 4 jakie elementy Wykonawca zobowiązany jest w szczególności uwzględnić udzielając odpowiedzi. Pismem z dnia 06.09.2018r. Wykonawca Iteo Technology odpowiedział na wezwanie Zamawiającego udzielając dodatkowych wyjaśnień. Udzielone przez Wykonawcę Iteo Technology dodatkowe wyjaśnienia zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego jako niedostatecznie precyzyjne, które nie pozwalały Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy. W związku z powyższym pismem z dnia 24.09.2018r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę Iteo Technology do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy PZP odnośnie tych samych aspektów wskazanych w pkt. od 1 do 4 wezwania z dnia 03.09.2018r. W odpowiedzi na ponowne wezwanie Wykonawca Iteo Technology pismem z dnia 26.09.18r. udzielił dodatkowych wyjaśnień. Jednakże również ponownie udzielona odpowiedź okazała się niedostatecznie precyzyjna, a Zamawiający pismem z dnia 28.09.18r. „ponownie" - a w istocie po raz trzeci wezwał Wykonawcę Iteo Technology do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działanie Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Iteo Technology trzykrotnie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy ocenić jako jawnie naruszające art. 90 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 4 ustawy PZP. Jest tak tym bardziej oczywiste, że pierwsze z ww. wezwań zostało dokonane w wykonaniu zapadłego orzeczenia KIO, jako dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a więc Wykonawca szczególnie winien zdawać sobie sprawę z doniosłości udzielanych wyjaśnień i dochować staranności w udowodnieniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z obciążającym go w tym względzie ciężaru dowodu. Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący stwierdził, że ocena wyjaśnień Wykonawcy Iteo Technology wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 podał, że zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 13 czerwca 2018 w przypadku zmiany lokalizacji opraw Wykonawca jest zobowiązany do malowania całych powierzchni sufitu. W pliku pod nazwą "AUDYT OSW SP NR 1 SŁUPSK 03092018.pdf przesłanym przez Wykonawcę w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazane zostało w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu Wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. Ponadto nie uwzględnia on również pomieszczeń, w których dochodzi do relokacji opraw oświetleniowych w stosunku do stanu pierwotnego m.in. pomieszczenie nr 2.04, 2.05, 2.12, 2.13, 2.14 (każde z tych pomieszczeń ma powierzchnię aż 42 m2). Należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 3 września 2018 (pkt. 3) Zamawiający wyraźnie wzywał do udzielenia wyjaśnień odnośnie prac malarskich z uwzględnieniem wymogu wykonania malowania całych powierzchni sufitów w przypadku relokacji opraw. Przy założeniach dotyczących relokacji opraw przyjętych przez Iteo Technology w wskazanych w wyjaśnieniach dodatkowo należy pomalować 850,11 m2. Koszt malowania dodatkowych 850,11 m2 obliczony według stawek przyjętych przez Wykonawcę Iteo Technology wynosi natomiast 16 889,11 zł. złotych brutto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 5 do odwołania. Wskazał także na sytuację, że w kosztorysie przesłanym do Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2018r. Wykonawca zakłada budowę nowej instalacji elektrycznej w postaci przewodów kabelkowych w ilości 860 m. Budowa nowej instalacji elektrycznej nie jest możliwa we wskazanym przez Wykonawcę Iteo Technology zakresie bez uwzględnienia kosztu bruzdowania trasy kablowej ( pozycja numer KNR 4-03 1001-05) oraz zaprawienia bruzd (pozycja numer KNNR 5 1208-02). Wskazane powyżej, niezbędne do uwzględnienia pozycje zgodnie ze stawką przyjętą przez Wykonawcę Iteo Technology na poziomie 15zł za godzinę oraz z narzutem 65% i zyskiem 12% (tak jak przyjął Wykonawca ITEO w swoim kosztorysie) wyniosą łącznie 9 122, 47 zł. brutto (7 416,64 zł) netto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 6 do odwołania. Zwrócił uwagę także, na zaniżone wynagrodzenie osób mających realizować zamówienie. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26 września 2018r. wskazał, że zarówno jego pracownicy jak i podwykonawcy będą pracowali poniżej rynkowej stawki za roboczo-godzinę wg. SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego. Okoliczność ta jest tym bardziej istotna, że przyjęte przez Wykonawcę, a zaniżone względem SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego stawki budziły istotne wątpliwości Zamawiającego bowiem ponownym wezwaniem w trybie art. 90 ust 1 z dnia 24.09 wezwał Wykonawcę Iteo Technology do wyjaśnienia przyczyn przyjęcia taki niskich stawek. W odpowiedzi Wykonawca Iteo Technology ograniczył się do stwierdzenia, że stawki SEKOCENBUD nie mają wpływu na złożoną ofertę. Tego rodzaju oświadczenie nie jest udzieleniem odpowiedzi na przyczyny przyjęcia taki niskich stawek. Tym samym Wykonawca Iteo Technology nie sprostał ciężarowi dowodu o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy PZP w aspekcie istotnym dla Zamawiającego (co Zamawiający podkreślił ponownym wezwaniem o udzielenie wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 z dnia 24.09). Odwołujący podobną argumentacje przedstawił także w zakresie części II dotyczącej robót w Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku. Dodatkowo wskazał, że wykonawca w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazał, w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. W tym względzie, należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca w wyjaśnieniach (z dnia 6 września br.) przesłał obliczenia natężenia światła i rozmieszczenia proponowanych opraw LED dla poszczególnych pomieszczeń (raport z programu DIALUX), w których przedstawia z jakich modeli opraw będzie korzystał realizując zamówienie (oprawy DLL 40W (ECO 150 40W) oraz DLL30W (ECO 120 30W)). Wskazał, że zaoferowane oprawy sąbardzo wąskie (52mm szerokości) i w związku z tym, stosując tak wąskie oprawy nie zasłonią one śladów po starych oprawach - a w szczególności uszkodzeń sufitu po starych otworach montażowych - zatem przyjąć należy konieczność wykonania prac malarskich w istotnie większym zakresie. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIW Z wskazał, że w ostatnim wezwaniu z dnia 28 września 2018r. Zamawiający wzywał wykonawcę w trybie art 90 ust.1 Pzp do udzielenia wyjaśnień poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Wykonawca, pismem z dnia 1 października 2018r. zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższe wezwanie, wskazując jedynie że oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014. Tego rodzaju oświadczenie nie stanowi odpowiedzi na jasno i konkretnie zadane przez Zamawiającego pytanie. Jest tak chociażby dlatego, że fakt, iż oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014 nie jest tożsamy z udzieleniem odpowiedzi czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Zlekceważenie przez Wykonawcę udzielenia jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi na wezwanie w trybie art 90 ust. 1 ustawy PZP stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Iteo Technology. Zauważył także, że niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wykonawca Iteo Technology udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przyznał, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIW Z co stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. wskazując miedzy innymi na brak spełnienia normy oświetleniowej. Załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. I tak, w pliku "SP nr 1 - 5 KLASA 5.8X10.9.pdf" strona 3 Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 821 lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 249lx a tym samym nie spełnia wymagań ww. normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 500lx. Równomierność natężenia oświetlenia dla pomieszczeń klasy tub pokoju samodzielnej nauki zgodnie z powołaną normą nie może być niższa niż 0,6. Zwrócił także uwagę, że zgodnie z audytem oświetlenia będącym integralną częścią SIW Z (SIW Z str. 20) moc urządzeń oświetleniowych w budynku po modernizacji musi być na poziomie 16 082W (str. nr 7 audytu - Załącznik 1F audyt oświetlenia). Wskazana przez Zamawiającego moc gwarantowała osiągnięcie efektu energetycznego, który jest kluczowym celem realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca w przedłożonym do wyjaśnień kosztorysie oferuje oprawy o mocy: 62szt.*40W=2480W, 433 szt*30W=12990W, 51 szt*30W= 1530W, 22 szt.*60W=1320W co łącznie daje moc 18 320W i przekracza założenia Zamawiającego aż o 14%. Nadto wskazał na brak spełnienia normy oświetleniowej. Stwierdził, że załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 718lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 286lx, a tym samym nie spełnia wymagań ww, normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 300lx. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając podniesione w odwołaniu zarzuty za całkowicie niezasadne. Wskazał miedzy innymi, że zarzucane Zamawiającemu kilkakrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty jest niezasadne, gdyż wezwania dotyczyły potrzeby uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, a nie wyjaśniania tego co było objęte treścią poprzedniego wezwania. W ocenie Zamawiającego zarzut wywiedziony przez Odwołującego dotyczący rzekomego niezbadania przez Zamawiającego okoliczności wpływających na ocenę rażąco niskiej ceny w kontekście wskazania przez oferenta ITEO Technology Sp. z o.o. powierzchni do malowania jest całkowicie chybiony. Odwołujący według Zamawiającego nie jest precyzyjny w formułowaniu tez dotyczących wymogów zamawiającego. Sprzecznie, bowiem z twierdzeniami odwołania Zamawiający żądał malowania całych powierzchni sufitów jedynie przy zmniejszeniu ilości opraw, a nie przy ich zamianie. Wynika to jednoznacznie z odpowiedzi z dnia 13.06.2018r. udzielonej przez zamawiającego na zapytania do specyfikacji z dnia 7.06.2018r. i 8.06.2018r. Wskazano tam, że przemalowanie konieczne jest tylko z pomieszczeniach, gdzie zmniejszona zostanie ilość opraw oraz przy ewentualnych uszkodzeniach sufitu w ramach dokonywanych prac. W ocenie Zamawiającego podmiot z doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu robót i dysponujący wykwalifikowanym personelem może założyć, że takich uszkodzeń do dokona lub wystąpią w niewielkich ilościach. W pozostałych pomieszczeniach, gdzie planowane jest zmniejszenie ilości opraw oferent przewidział malowanie całości sufitu z zastrzeżeniem sali gimnastycznej i piwnicy, gdzie ze względu na umocowanie opraw (odpowiednio zwisające lub punktowe oświetlenie) malowanie całości sufitu nie jest konieczne. W odniesieniu do wskazanych w odwołaniu schematów ustawienia opraw to Odwołujący budując na tej podstawie zarzut wydaje się iż nie rozumie istoty przedstawionych przez ITEO Technology Sp. z o.o. kosztorysu i wyjaśnień. Sprzecznie bowiem z tezami skarżącego nie jest to projekt montażu opraw, a jedynie schemat automatycznie wytworzony na podstawie programu DIALUX (program do wyliczenia natężenia oświetlenia) załączonych do wyjaśnień oferenta. W zakresie zarzutu dotyczącego kosztu wykonania instalacji elektrycznej Zamawiający podał, że instalacja w budynku jest w dobrym stanie i nie wymaga więc wymiany. Montaż lamp nastąpi przy wykorzystaniu istniejącej instalacji elektrycznej. Doprowadzenie nowej instalacji dotyczyć będzie ewentualnie tablic, przy których mają być zamontowane dodatkowo lampy. Możliwe jest jednak zamontowanie nowej instalacji do tablic na zewnątrz - w tunelach, co nie wymaga bruzdowania. Założenia z kosztorysu oferenta są więc poprawne. W zakresie zarzutu dotyczącego przyjęcia niewłaściwej stawki wynagrodzenia pracowników mających być zatrudnionych przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia podkreślił, że w zakresie zgodności oferty z cennikiem uwzględnionym w SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego odwołujący pomija, że wynagrodzenie to mieści się w cenach rynkowych za II kwartał 2018r., a dopiero w III kwartale stawka z SEKOCENBUD zwiększyła się ponad stawki wskazane w ofercie. W tym kontekście nieprawdą jest, że oferent złożył w tym zakresie niepełne, czy niewystarczające wyjaśnienia w sprawie. Przeciwnie - przedstawił przedłużenie oferty od podwykonawcy potwierdzającej, że ten gotowy jest wykonać zadanie po cenach wcześniej oferowanych (tj. mieszczących się w cenach rynkowych w II kwartale). Jest to całkowicie wystarczające dla Zamawiającego do potwierdzenia, że oferent jest w stanie wykonać zamówienie w przedstawionej cenie, stąd jego wyjaśnienia rozwiały wątpliwości wskazywane w wezwaniu. Podobna argumentacja została podana także w stosunku do kosztów wykonania II części zamówienia tj. SP 10. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią SIW Z podniósł zarzut, że jego zdaniem wszystkie zarzuty dotyczące niezgodności oferty ze specyfikacja wydają się być spóźnione, bowiem nie zostały podniesione na wcześniejszym etapie postępowania, a w szczególności w pierwszym w tej sprawie odwołaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutu braku spełniania normy oświetleniowej podał, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. W załączonym z kolei do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dotyczy to zarówno natężenia oświetlenia jak i równomierności. Norma ta określa, że w szkołach w pomieszczeniach klasowych średnie natężenie oświetlenia ma wynosić nie mniej niż 300 lx a jego równomierność minimum 0.6. W załączonym projekcie, średnie natężenie oświetlenia wynosi 448 lx a równomierność 0.64. Ponadto zgodnie z normą PN EN 12464-1 natężenie oświetlenia na sali lekcyjnej powinno być nie mniejsze niż 300 lx a przy tablicy nie mniejsze niż 500 lx. Odwołujący zarzuca, iż natężenie oświetlenia w bezpośrednim polu widzenia wynosi poniżej 249 lx tym samym nie spełniając ww. normy Odwołujący myli pojęcie bezpośredniego pola widzenia z obszarem bezpośredniego otoczenia, przywołując tablicę nr 1 z ww. normy. Natężenie oświetlenia na obszarze bezpośredniego zadania (tablica) powinno być nie mniejsze niż 300 lx (przy czym obszar bezpośredniego otoczenia zdefiniowano w normie jako obszar co najmniej 0,5 od miejsca gdzie znajduje się obszar zadania). Odwołujący powołując się na symulację z programu Dialux błędnie zinterpretował zapis normy wskazując na miejsce, w którym symulacja przewiduje natężenie mniejsze niż 249 lx. Miejsce to znajduje się w rogu sali lekcyjnej i nie leży w obszarze bezpośredniego otoczenia tablicy. Przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i stanowisku zaprezentowanym na rozprawie poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i podkreślił, że cenę oferty skalkulował w sposób prawidłowy i za wskazaną w ofercie wysokość jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania i przystępującego na rozprawie ustaliła, że podniesione zarzuty nie potwierdziły się we wskazanym przez odwołującego materiale dowodowym i tym samym wniesione odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba uznała także, że ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego będące podstawą dokonania oceny ofert były prawidłowe i znajdowały oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego też Izba w całości podziela poczynione ustalenia i tym samym przyjęła je za podstawę swojego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący postawił Zamawiającemu dwa zarzuty: zarzut braku odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie drugiego z zarzutów Zamawiający podniósł zarzut formalny, iż został on podniesiony po terminie. W tym zakresie wskazać należy, że w zakresie tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się już przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowanie odwoławcze zakończone orzeczeniem z dnia 16 sierpnia 2018 roku o sygn. KIO 1487/18. W ww. postepowaniu ten sam wykonawca co składający odwołanie w tym postepowaniu, zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i rażąco niskiej ceny oferty. Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że skierowanie do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w którym dokonano powielenia przykładowych wskazań z art. 90 ust.1 Pzp bez doszczegółowienia sytuacją z konkretnego postępowania nie może być wystarczającą podstawą do oceny prawidłowości skalkulowania ceny oferty. Nawiązując do ww. wyroku Izby KIO 1487/18 w powiązaniu z wnioskiem Zamawiającego o uznanie, że podniesione w tym odwołaniu zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ są spóźnione Izba uznała, iż brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia, że Odwołujący podniósł lub mógł podnieść te zarzuty już na etapie składania odwołania w sprawie KIO 1487/18. Analizując treść obu odwołań można stwierdzić, że niewątpliwym jest, iż po części Odwołujący w poprzednim odwołaniu użył argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, podobnej do argumentacji podnoszonej w tym postepowaniu w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Wynika to chociażby ze str. 17 uzasadnienia wyroku Izby o sygn. KIO 1487/18, gdzie wskazano iż Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że Przystępujący „całkowicie pomija istotny aspekt wyjaśnień dotyczący redukcji ilości opraw, którą założył Przystępujący. Oznacza to, że Zamawiający dokonał obliczeń na takich samych zasadach dla obu szkół. Zamawiający pominął tym samym istotny element kosztotwórczy oraz oświadczenie Przystępującego, że dokona redukcji liczby opraw a tym samym wymagane koszty odtworzenia. Tymczasem, przyjęta przez Przystępującego redukcja liczby opraw implikuje konieczność wykonania prac odtworzeniowych, co z kolei nie jest możliwe w ramach założonego przez Przystępującego budżetu”. Izba oceniając powyższe przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż dopiero załączone przez Przystępującego do kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zestawienia i wyliczenia, umożliwiły mu uzyskanie przekonania, że złożona oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający niezasadnie wzywał trzykrotnie Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, wskazać należy, że kwestia możliwości więcej niż jednokrotnego wzywania wykonawców ewaluowała w kierunku łagodzenia stosowanych w przeszłości praktyk w tym zakresie. Jako restrykcyjne stanowisko w tej sprawie należy wskazać chociażby na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, uznał, iż: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji". Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Niewątpliwym jest, że nadal w doktrynie i orzecznictwie stosowany jest ten pogląd z tym, że uznaje się za zasadne każde kolejne wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy po warunkiem, że to kolejne wezwanie dotyczy uszczegółowienia, dopytania wykonawcy o kwestię, która nie była wprost wyartykułowana w skierowanym do wykonawcy pytaniu, a jest istotna dla oceny Zamawiającego czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę(por wyrok KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. KIO 266/18; wyrok KIO z dnia 17.01.2018 sygn. KIO 23/18). Izba po analizie trzech wezwań z dnia 06.09, 24.09.2018 r i 29.09.2018r uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu, iż aż trzy razy wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby „wydobyć” informacje co do podstaw zaoferowania w ofercie takiej ceny i tym samym oceny ustalenia, czy nie jest to cena rażąco niska. Stwierdzić należy, że każde wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło innej tematyki i miało swoje źródło w wyjaśnieniach wcześniej już złożonych. Dlatego też postępowanie Zamawiającego w tej kwestii Izba oceniła nie jako naruszenie art. 7 ust.1 Pzp, ale jako dołożenie należytej staranności, aby w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny oferty Przystępującego, a także spełniania innych wymogów SIWZ. Przed przejściem do oceny zarzutów będących osią sporu w przedmiotowym postępowaniu wskazać należy na okoliczności, które w znaczącej mierze determinowały kierunek rozstrzygnięcia Izby. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oświetlenia pomieszczeń w Szkole Podstawowej nr 1 i nr 10 w Słupsku, oraz wykonanie wymiany oświetlenia wraz z wykonywaniem innych robót (roboty malarskie i elektryczne) będące konsekwencją innego umieszczenia lamp, czy też zamontowania ich jako dodatkowe źródło światła – dotyczy w szczególności oświetlenia tablic. Podkreślić należy także fakt, że Zamawiający określił ryczałtową formę wynagrodzenia za wykonanie zamówienia i tym samym wszelkie kosztorysy, czy projekty załączane do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią element poglądowy i informacyjny i nie są treścią oferty w oparciu, o które można dokonywać w sposób przesądzający oceny o zgodności treści oferty z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dokonana przez Odwołującego ocena prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej i zgodności treści oferty z SIW Z miała miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca w ramach potrzeby unaocznienia Zamawiającemu dla wyjaśnienia ceny ofertowej przedstawił pewne symulacje ułożenia lamp w salach lekcyjnych. Zostało to dokonane w oparciu o program Dialux. Taka symulacja nie może być elementem przesądzającym, iż dana lampa ujęta w wizualizacji Dialux będzie także w projekcie umieszczona dokładnie w tym miejscu, lub że dotychczasowe źródło światła zostanie zlikwidowane i w oparciu o to nastąpi potrzeba prowadzenia nowej sieci zasilającej, czy też malowania sufitów. Niewątpliwym jest, że przedłożone założenia przyjęte do wyceny muszą być co do zasady zachowane, ale wskazane w tych zestawieniach czy formularzach dane nie mogą być przesądzające, a tylko orientacyjne. Należy ciągle mieć na względzie fakt, że dane te zostały przedstawione Zamawiającemu nie jako projekt oświetlenia, ale jako dane mające zobrazować prawidłowość wyceny kosztu wykonania zamówienia. Przyjęcie innego założenia byłoby przerzuceniem na wykonawcę kosztu wykonania projektu oświetlenia na etap oceny ofert, a nie etap realizacji zamówienia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że po zawarciu umowy z wykonawcą, będzie on zobowiązany do sporządzenia projektu oświetlenia i projekt ten będzie analizowany przez Zamawiającego nawet pod potrzeby oświetlenia w konkretnych salach lekcyjnych i dopiero po tych ustaleniach będzie podlegał zatwierdzeniu. W oparciu o tak ustalone dane projekt będzie podlegał zatwierdzeniu i będzie podstawą do wykonania wymiany oświetlenia. Powyższe wprost wynika z zapisów SW IZ z § 1 pkt. 4 umowy oraz odpowiedzi nawyjaśnienia do SW IZ z dnia 13-062018r - pytanie nr 9 „Zamawiający zaakceptuje dokumentację projektową w ciągu 5 dni roboczych od dnia jej przekazania”. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w obu częściach zamówienia wskazać należy, że zasadniczym zarzutem co do niedoszacowania kosztów wykonania zmówienia jest zarzut dotyczący nie uwzględnienia kosztów malowania sufitów po wymianie lub relokacji lamp. Niewątpliwym jest że SP nr 1 ma powierzchnie sufitów 3166 m2 i Przystępujący założył malowanie sufitów na powierzchni 430 m2, Natomiast zdaniem Odwołującego winno być dodatkowo jeszcze 850 m2, czyli łącznie 1280 m2. Natomiast w SP nr 10 przy powierzchni sufitów 9 000 m2 założono do malowania 1360 m2, a zdaniem Odwołującego winne malowaniem być wszystkie sale za wyjątkiem sal gimnastycznych, a więc łącznie 8 360 m2. Podkreślić należy, że założenia zarówno Przystępującego jak i Odwołującego w tym zakresie są założeniami szacunkowymi. Zdaniem Izby w oparciu o przedstawione dowody i stanowiska stron zawyżona jest wskazywana przez Odwołującego powierzchnia sufitów do malowania. W sposób dobitny wynika to w odniesieniu do SP nr 10. Wynika to w szczególności z dwóch faktów, otóż Odwołujący wskazał że szerokość zamontowanych w klasach lamp ma około 160 mm, a oferowane przez Przystępującego lampy mają szerokość 52 mm i tym samym nowe lampy nie zakryją powierzchni, która znajdowała się pod starymi lampami. Jednakże jak twierdzi Przystępujący powyższe jest tylko w części zgodne ze stanem faktycznym, gdyż dotychczasowe lampy mające szerokość ok 160 mm mają powierzchnię styku z sufitem dużo mniejszą niż szerokość całych lamp i tym samym oferowane lampy o szer. ok. 52 mm z powodzeniem zakryją odkrytą po demontażu lampy niemalowaną część sufitu. Zauważyć należy, że Odwołujący powyższego faktu – pomimo iż pismo Przystępującego z powyższymi stwierdzeniami otrzymał na rozprawie to jednak nie zakwestionował. Drugim faktem mogącym mieć wpływ na brak potrzeby malowania i bruzdowania sufitów dla podłączenia nowych lamp w innym niż obecnie istniejące miejscu, jest kwestia budowy stropów w SP 10. Otóż stropy wykonane są z płyt typu Ackermana i tym samym prowadzenie tras kablowych można wykonać wewnątrz stropu (w kanałach stropu) bez konieczności bruzdowania powierzchni sufitów. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że stawiane założenia co do potrzeby malowania tak dużej ilości sufitów w zarzutach Odwołującego, są znacząco zawyżone i wskazywane przez niego ilości jako nie udowodnione nie są wiarygodne. Również zarzut nieujęcia w cenie ofertowej kosztu bruzdowania sufitów pod przewody elektryczne do zasilania lamp umiejscowionych w całkiem nowych miejscach nie znalazło potwierdzenia w dowodach przedłożonych przez Odwołującego. Zwrócić należy uwagę na fakt, że Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w przedłożonym piśmie, że ewentualne koszty bruzdowania zostały dodane do kosztu przewodów kabelkowych YDY 3x1,5mm2. W KNR widnieje cena w wysokości 2,62zł/m przewodu, gdy rzeczywisty koszt poniesiony przez Przystępującego nie przekroczy 1,36zł/m Zatem w powyższej pozycji kosztorysu Przystępujący założył ewentualne koszty bruzdowania sufitów pod przewody. Odnosząc się do kwestii braku właściwej wyceny kosztów pracy Izba uznała zarzut ten za niezasadny, gdyż Odwołujący opiera swoje zarzuty w zasadzie tylko na kalkulacji kosztorysowej wygenerowanej w KNR. W tym zakresie podać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 26.09.2018 r przedstawił szacunkowe koszty wynagrodzenia jego pracowników opierając się przede wszystkim na doświadczeniu w realizacji podobnych projektów. Stwierdził, że zna realny czas i możliwości swoich pracowników przy wykonywaniu prac remontowych w tym malarskich. Kalkulacje kosztorysowe wygenerowane w KNR służą wyłącznie do rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, nie określają one natomiast rzeczywiście niezbędnej ilości godzin do wykonania określonych prac. Ponadto Przystępujący wskazał, że zamierza skorzystać z firmy podwykonawczej w zakresie montażu opraw LED wraz z robotami towarzyszącymi. Przedstawił w tym zakresie aktualną ofertę lokalnego przedsiębiorcy. Wskazał także, że wszystkie prace malarskie Przystępujący zamierza wykonać własnymi siłami przez zatrudnionych przez niego pracowników, których wynagrodzenie nie uległo zmianie w stosunku do II kwartału 2018r. Ponadto zawarte w wyjaśnieniach informacje wskazywały, że zmiana minimalnej stawki roboczogodziny zgodnie z cennikiem Sekocenbudu na III kwartał dla województwa pomorskiego w stosunku do przyjętej stawki roboczogodziny (przyjęta w ofercie na poziomie 15.00PLN) na podstawie cenników Sekocenbudu II kwartał nie ma wpływu na ofertę Wykonawcy, gdyż nie wpływa na jego koszty. Odnosząc się do zarzutów dotyczących spełnienia normy oświetleniowej to Izba uznała powyższy zarzut również za niezasadny. Oprócz argumentacji wskazanej powyżej, a dotyczącej tego, że rozmieszczenie lamp będzie wynikało z zatwierdzonego projektu, a nie z symulacji wykonanej w systemie Dialux, wskazać należy, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie stwierdził, że proponowane oprawy LED spełniają normę PN EN 61000-3-2 właściwą dla opraw LED. Wg tej normy współczynnik odkształcenia harmonicznych powinien być nie większy niż 8% i dotyczy wyłącznie sieci elektroenergetycznych. Parametr ten nie dotyczy urządzeń oświetleniowych. Proponowane przez Wykonawcę oprawy LED spełniają warunki normy PN EN 61000-3-2 w zakresie poziomów dopuszczalnych harmonicznych dla urządzeń klasy C. Izba akceptuje w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. Dodał także, że w załączonym do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN- EN 12464-1 i są także prawidłowe. Nie jest zasadny zdaniem Izby także zarzut odnoszący się do zbyt dużej mocy opraw oświetleniowych zaoferowanych do zamontowania. Jak wyżej wskazano zawarte w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zawierają pewne założenia, które jednak będą podlegały weryfikacji w projekcie technicznym, zatwierdzanym przez Zamawiającego. Możliwe jest , że na etapie uzgodnień i zatwierdzania projektu nastąpi zmniejszenie mocy opraw zachowując normy natężenia światła i tym samym uda się osiągnąć zysk energetyczny równy lub większy niż wynika to z audytu oświetleniowego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.). Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2258/17 WYROK z dnia 13 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 listopada 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2017 r. przez wykonawcę: M. K. i W. J. - wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Drogowa Inżynieria Sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Chełmie, 2. Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D. z siedzibą w Chełmie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. K. i W. J. - wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. K. i W. J. wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ……………………….…….… Sygn. akt: KIO 2285/17 UZASADNIENIE Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i innej, uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 Lisia Góra - Radomyśl Wielki - Mielec od m. Piątkowiec do m. Rzędzianowice wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Piątkowiec przez m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz Z budową mostu na rzece Wisłoka” Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 143-294898. W dniu 19 października 2017 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, przekazał wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcy: M.K. i W.J. - wspólnikom Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Attila”) zawiadomienie o wyniku postepowania w treści, którego wskazano, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Drogowa Inżynieria Sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Chełmie, 2. Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M.D. z siedzibą w Chełmie (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”). W dniu 27 października 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, związanych z badaniem i ocenąofert ..... oraz ..... wyborem .......... oferty ...... najkorzystniejszej, .................. podjętych .......... w ... ramach rozpoznawanego postępowania. Pzp: ​Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, zawierającej rażąco niską cenę oraz jej elementy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, także przez zaniechanie badania oferty Konsorcjum pod kątem rażąco niskiej ceny, w szczególności jej istotnego elementu z pkt 12 oferty. Odwołujący wnosił o: ·unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; ·dokonanie ponownej oceny ofert; ·odrzucenie oferty Konsorcjum ze względu na rażąco niską cenę oraz jej elementy; ·dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in, że w przetargu wzięło udział trzech wykonawców: Odwołujący, Przystępujący oraz Promost Consulting Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rzeszowie. Kryteria oceny ofert zgodnie z SIWZ stanowiły: —60 % cena —40 % termin realizacji zgodnie z zaproponowanym wariantem. W dniu 9 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał modyfikacji kryterium „CENA”, przez wskazanie jej elementów w następujący sposób: —cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 50 % —cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 10 % W dniu 5 września 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Informacje z otwarcia ofert dotyczących przetargu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający stwierdził w nim, że nie badał oferty Konsorcjum pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ uznał, że zaproponowana cena, a tym samym jej elementy, nie budzą wątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, ze na skutek pism Odwołującego i trzeciego oferenta zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia, dotyczące ceny które uznał za wystarczające, a które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący twierdził, że decyzja Zamawiającego, o wyborze oferty Konsorcjum, jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty, zawierającej rażąco niską cenę oraz jej części składowych. Wykonawca wskazywał, że jednym z kryteriów ocen ofert pokreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) było kryterium ceny, które stanowiło 60 % całościowej oceny ofert potencjalnych wykonawców, w rozbiciu na: 50 % cena za dokumentację projektową i 10 % za pełnienie nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego element ceny zaproponowany przez Konsorcjum jest rażąco niski a dotyczy to konkretnie: I. p o zycj i 1 2 z of e rty Ko n so rcjum „Do ku men ta cja fo rma lno p rawn a n ie zb ę d na do n a b ycia p rawa własn o ści”, za kt ó rą K o n so rcju m za p rop o no wa ło 1 00 0 zł. Odwołujący podnosił, że Rozdział III siwz - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia -pkt. 4.2.2 wskazuje, jakie elementy kryją się pod pojęciem Dokumentacja formalno prawna, niezbędna do nabycia prawa własności. Przywołany pkt 4.2.2 składa się z dwóch ppkt. tj. ppkt 4.2.2.1 Dokumenty własności oraz ppkt. 4.2.2.2 Projekt podziału nieruchomości. ppkt. 4.2.2.1 wskazuje iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy aktualnych wy rysów z map ewidencyjnych gruntów oraz aktualnych pełnych wypisów z ewidencji gruntów. Natomiast z ppkt 4.2.2.2 wynika, iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy „W przypadku projektowania linii rozgraniczających teren inwestycji należy wykonać mapy z projektem podziałów nieruchomości, mapy uzupełniające, wykazy synchronizacyjne, mapy synchronizacyjne i pozyskać oryginały dokumentów własności: AWZ, Akty Notarialne, postanowienia sądowe, niezbędne do wpisu w Księgach Wieczystych prawa własności oraz ustalenia odszkodowania w odrębnej decyzji wydanej przez Wojewodę Podkarpackiego”. Zdaniem wykonawcy Attila bezspornym jest fakt, że w przypadku budowy drogi po nowym śladzie, takie podziały będą miały miejsce i to w znacznej ilości, bez względu jaki wariant zostanie wybrany. W ocenie Odwołującego o ile ppkt 4.2.2.1 można podciągnąć pod pkt 11 Tabeli opracowań projektowy „Dokumenty własności (wypisy i wyrysy)” i kwota wskazana w ofercie Konsorcjum jest realna o tyle kwota wskazana w pkt. 12 TOP odpowiadająca ppkt. 4.2.2.2 z SOPZ jest dumpingowa, nierealna i nierzetelna. Odwołujący podnosił, że podczas sporządzania oferty przeanalizował faktyczną ilości podziałów działek, które mogą mieć miejsce dla realizacji zadania projektowego. Ponieważ jednak ostateczna trasa nie została przez Inwestora wybrana, a zgodnie z pkt 2 OPZ „W zakresie obowiązków Wykonawcy należy analiza informacji pochodzących ze wszystkich udostępnionych przez Zamawiającego opracowań. Następnie wykonawca opracuje koncepcję projektową zawierająca minimum 3 możliwe, optymalne w szczególności pod względem technicznym, społecznym i ekonomicznym warianty przebiegu nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Piątkowiec do m. Rzędzianowice” Wykonawca dokonał stosownej analizy w oparciu o opis z pkt 2 OPZ w którym czytamy Zamawiający informuje, iż przebieg nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 uwzględnia opracowanie zlecone w 2012 r. przez Starostwo Powiatowe w Mielcu tj. Koncepcja budowy drogi dojazdowej do obszarów przemysłowych Mielca z kierunku południowo - zachodniego wraz z budową mostu przez rz. Wisłokę. Wersja elektroniczna ww. opracowania wraz Z pismem Starosty Powiatu Mieleckiego znak: PZD-1-423PM/D01/02/14 z dnia 06.03.2014r. stanowi załącznik nr 3 do SOPZ. Preferowany przez Zarząd Powiatu Mieleckiego wariant północny Ib a na dalszym przebiegu wariant la nowego odcinka drogi ma długość około 8 km i przebiega przez obręby: Piątkowiec, Wola Mielecka, Trzciana oraz Rzędzianowice. Zgodnie z treścią ww. koncepcji trasa proponowanego przebiegu nowego odcinka drogi wojewódzkiej znajduje się częściowo na terenie Przecławskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu oraz na terenie stref ochronnych dla ująć wód, przecina trasy migracyjne, liczne cieki oraz drogi, kolidując z obiektami budowlanym. Na tej podstawie Wykonawca wyliczył, iż dla wariantu ta ilość działek do podziału wyniesie 211 i dla wariantu Ib będzie to 255.Bez względu jednak, który wariant zostanie wybrany (la, Ib czy też całkiem inny) należało założyć że działek dzielonych nie będzie mniej niż. 200. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę koszty wskazane w załączniku „Opinia Geodety”, takie opracowanie nie może kosztować mniej niż 60 000 zł netto. Odwołujący zwracał uwagę, że już samo porównanie zaproponowanej przez Konsorcjum tego elementu ceny z innymi ofertami tj. Attila - 140 000 zł, Promost Consulting - 120 000 zł wskazuję, iż jest ona nierealna, nierzetelna a tym samym rażąco zaniżona. Odwołujący twierdził, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum z wnioskiem o wyjaśnienia elementu ceny z poz. 12 pomimo jej rażąco niskiej wysokości w porównaniu chociażby z zaproponowaną wysokością tego elementu ceny przez innych oferentów. Z powyższego wynika, że w Zamawiający nie korzystając ze swego uprawnienia postąpił nieprawidłowo i nie podjął koniecznych działań zmierzających do wyjaśnienia, dlaczego kwota wskazana przez Konsorcjum w poz.12 jest o 1200 % niższa niż analogiczna pozycja w innych ofertach, czym pośrednio naruszył zasady uczciwej konkurencji. II. Całko wite j ce n y of erowa n e j za p e łnien i n ad zo ru a uto rskie go (Ta be la Op raco wa ń Projekto wych T a b e la „Nad zó r a u to rski” Po zycja 1 .1 , 1 .2 , 1 .3 ) w wyso ko ści 3 0 0 zł n e tt o, n a któ rą skład a ją się n a stęp u jące kwo ty ·Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie Zamawiającego, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto); ·Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie Wykonawcy, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto); ·Jednorazowe pełnienie .............. nadzoru .......... autorskiego ......... zamiejscowo, ............ wraz .............. z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto). Odwołujący podnosił, że treść Rozdział III siwz - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - pkt 14 wskazuje jakie elementy kryją się pod pojęciem „Nadzór Autorski”. Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji (do momentu uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie inwestycji) oraz w okresie gwarancji i rękojmi w zakresie określonym w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto do: a)Czuwania w toku realizacji robót budowlanych nad zgodnością rozwiązań technicznych, materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową b)Uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej c)Udziału w naradach technicznych d)Wyjaśniania przez projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji projektowej e)Wydawania przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną, inwestycją i opracowaną dokumentacją f)Udzielania pisemnych wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizacją inwestycji będącej przedmiotem projektu. Przyjmuje się, że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych potrzeb określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu inspektora nadzoru, a w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Nadzór autorski sprawowany będzie podczas realizacji inwestycji będącej przedmiotem projektu (art 20 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Zamawiający nie określa terminu realizacji inwestycji. W cenie nadzoru autorskiego należy ująć zatwierdzenie przez Projektanta ewentualnych zmian w projekcie budowlanym. Odwołujący podnosił, że niezależnie od powyższego wykonywanie nadzoru autorskiego stanowi podstawowy obowiązek projektanta określony w przepisie art.. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Nadzór autorski polega na stwierdzaniu w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, a także na uzgadnianiu możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Sam obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego przez projektanta (autora całości lub części projektu) jest obowiązkiem o charakterze publicznoprawnym, wynikającym bezpośrednio z przepisów Prawa budowlanego, istniejącym niezależnie od uregulowań umownych. Uzasadnieniem jego wprowadzenia jest interes publiczny (ochrona bezpieczeństwa powszechnego, życia i mienia ludzi, uzasadnionych interesów osób trzecich). Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno- budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Należy przy tym wskazać, iż obowiązek ten ma charakter obowiązku ustawowego. Co więcej, niezależnie od ustanowienia lub braku ustanowienia nadzoru autorskiego i niezależnie od postanowień umownych projektant ma obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), czyli dokonywania wykładni tego projektu. Zarówno uchylanie się od podjęcia nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości może stanowić naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego tj.: 4) nie spełniają lub spełniają niedbale swoje obowiązki 5) uchylają się od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonują niedbale obowiązki wynikające z pełnienia tego nadzoru Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem wykonawcy Attila, niemożliwym jest uniknięcie przez projektantów Konsorcjum pełnienie nadzoru autorskiego, a tym samym wyjazdów na teren budowy czy też do siedziby Zamawiającego, chociażby z uwagi na konieczność dokonania odpowiednich wpisów do dziennika budowy, wykonywania projektów przebudowy niezainwentaryzowanych na mapach sieci uzbrojenia terenu, wprowadzania zmian do zatwierdzonego projektu budowlanego np. zmiany lokalizacji zjazdów z uwagi na zmiany zagospodarowanie terenów przyległych do drogi które zaistniały od czasu sporządzenia dokumentacji. Zdaniem Odwołującego, pełnienia nadzoru autorskiego nie można rozpatrywać na zasadzie stwierdzenia "jeśli konieczne" tak jak ma to miejsce w tabeli opracowań projektowych dla liczby porządkowej: 5,6,7,8,10,14,15,17,18,19 ponieważ, o ile w przywołanych punktach taka potrzeba może wyniknąć tylko jednorazowo, o tyle dla pełnienia nadzoru autorskiego nie można wskazać ilości jaka zaistnieje podczas prowadzenia robót budowlanych. Dlatego też stwierdzenie „w razie potrzeby" należy rozpatrywać w kontekście mnogości wezwań projektanta na teren budowy, do siedziby Zamawiającego lub też wykonywania prac na terenie swojego biura a nie na zasadzie, całkowitego braku takiego nadzoru. W ocenie wykonawcy Attila, należy przy tym zauważyć, że nadzór autorski prowadzony będzie przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia przynajmniej w kilku podstawowych branżach tj.: drogowej, mostowej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej i co ważne zatem, nie jest możliwe, żeby przy tak dużej inwestycji obyło się bez wizyty Projektantów na terenie budowy. W tym miejscu – zdaniem Odwołującego - warto zauważyć że ustawa Prawo Budowlane posługuje się pojęciem „projektant” w liczbie pojedynczej. W praktyce jednak, w przypadku inwestycji o bardziej skomplikowanym charakterze z jaką niewątpliwie mamy tutaj do czynienia, sporządzenie obszernego projektu budowlanego zazwyczaj zostaje powierzone niejednemu projektantowi, ale grupie projektantów. Prawo budowlane dostrzega tę kwestię w pewnym zakresie. Art. 20 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej podstawie w doktrynie wyróżnia się pojęcie „głównego projektanta” (czasami nazywanego też „generalnym projektantem”). Powyższy przepis dotyczy fazy sporządzania projektu. Z postanowień tego przepisu nie można jednak wywodzić, że jedynie na głównym projektancie spoczywa obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego w fazie realizacji inwestycji. Sprawowanie nadzoru autorskiego będzie bowiem zawsze związane z kwestią posiadania odpowiednich uprawnień. Jeżeli na etapie projektowania część projektu musiała być sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia w określonej specjalności, to nadzór autorski, w tym zakresie, będzie mógł być wykonywany przez tę samą osobę - autora opracowania (nadzór autorski w sensie ścisłym) lub przez inną osobę, ale posiadającą odpowiednie, takie same uprawnienia (nadzór „zastępczy”) Odwołujący twierdził, że każda zmiana nawet niewielka od zatwierdzonego projektu budowlanego w myśl art. 36a pkt 6 Prawa Budowlanego wymaga zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczącej zmiany a także stosownej kwalifikacji zmiany wskazanej przez osobę posiadające odpowiednie uprawnienia wraz z wpisem do dziennika budowy. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę mnogość problemów jakie zawsze występują podczas realizacji wielobranżowych inwestycji liniowych, pożądane jest przez wykonawcę robót wizytowanie przez Projektantów różnych branż jak najczęstsze terenu budowy. Z uwagi na powyższe należy domniemywać że Konsorcjum wyceniając pełnienie nadzoru autorskiego zarówno na terenie budowy jak też w siedzibie Zamawiającego za kwotę 100 zł za każde celowo i świadomie zaniżyło cenę za uwagi na wagę punktów jaką można było uzyskać za wskazane czynności. Pochodną takiego stanu rzeczy będzie dążenie przez Konsorcjum do uchylania się lub też zaniechania swoich obowiązków w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego, Już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący podnosił, że sam dojazd do siedziby Zamawiającego (Rzeszów) z siedziby Konsorcjum (Chełm) czyli około 400 km w obie strony zgodnie z w rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm.) wynosiłby około 360 zł w zależności od pojazdu. Nie bez znaczenia jest także czas poświęcony na dojazd -ok 6 godzin w obie strony. Podobnie koszt PKP na tej trasie to najmniej 60 zł w jedną stronę oraz od 4-6 godzin jazdy w jedną stronę. Koszt dojazdu innymi środkami transportu typu „bus” - 83 zł i 8 godzin podróży. Zdaniem Odwołującego łącznie z koniecznym do uzyskania zyskiem stawki dojazdu, daleko przewyższają elementy ceny zaproponowane przez Konsorcjum. Niewątpliwie bowiem istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Przepis ten swoim zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie usług. Funkcję inspektora nadzoru autorskiego pełnić musi osoba z wykształceniem wyższym technicznym. Nie sposób uznać, że całodniowe wynagrodzenie takiej osoby związane z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w siedzibie Zamawiającego wraz z dojazdem mieści się w kwocie 100 zł. Ponadto cena a więc także jej element powinien zawierać w sobie także zarobek Konsorcjum co mając na uwadze powyższe, nie zostaje spełnione. Dowodzą tego oferty na pełnienie nadzoru autorskiego które pozyskał Odwołujący, a z których wynika, że łączny ich koszt wynosi od 900 -1050 zł 3 - krotnie więcej niż zaproponowana przez Konsorcjum Cena. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazywał, że koszty dojazdu oraz stawki wynagrodzenia (nawet minimalnego) osób pełniących funkcję inspektora nadzoru wielokrotnie przewyższają zaproponowany element ceny w sposób rażąco zaniżony Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ceny w tej ofercie, ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą odrzuceniu. Wykonanie zamówienia nie jest bowiem możliwe dla potencjalnego Wykonawcy bez poniesienia straty. Zdaniem Odwołującego oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie za ch o wa n ia u czci we j k o n ku ren cji w p o stę p o wa n iu . Zdaniem Odwołującego przytoczone w części II argumenty potwierdzają że złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Konsorcjum jest „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W dniu 30 października 2017 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum. W dniu 10 listopada 2017 r., w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, Przystępujący złożył pismo procesowe. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony powyżej i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Dod a tko wo I zb a u sta liła, że : Zamawiający oszacował wartość zamówienia, na podstawie wytycznych środowiskowych, na wartość 1 150 00,00 zł. brutto, co wynika z wniosku z dnia 20 lipca 2017 r. znajdującego się w aktach sprawy. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że jest to cena bez zamówień uzupełniających, którą przyjął do porównywania cen ofert złożonych w postępowaniu. W ramach prowadzonego postepowania zostały złożone oferty wykonawców, opiewające na następujące kwoty: 1. Od wo łują cy: a)Łączna cena brutto: 977.850,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 1.353,00 zł 2. Przystę p u jący: a)Łączna cena brutto: 1.052.019,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 369,00 zł 3. Prom o st Con su lting S p. z o .o . sp. k. z sie d zibą w R ze szo wie: a)Łączna cena brutto: 1.222.497,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 738,00 zł Wykonawcy otrzymali następującą ilość punków w kryterium „CENA”: 1. Od wo łują cy: 9 2 ,7 3 p kt, w t ym : w kr yte riu m „Ce n a ”: 5 2 ,7 3 p kt, w n a stę p u ją cym rozbiciu: -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 50 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 2,73 pkt 2. Przystę p u jący: 9 6 ,4 7 p kt, w tym w kr yte riu m „Ce n a ”: 5 6,4 7 p kt, w n a stęp u jącym rozb iciu: -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 46,47 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 10 pkt 3. Prom o st Con su lting Sp . z o .o . sp . k. z sied zibą w Rze szowie: 84,99 pkt, w tym w kr yte riu m „Ce n a ”: 44,99 p kt, w n a stę p u jącym rozb iciu : -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 39,99 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 5 pkt. W „Tabeli opracowań projektowych”, sporządzonej zgodnie ze wzorem zawartym w siwz, w pkt 12 Przystępujący podał: „12. Dokumentacja formalno – prawna niezbędna do nabycia prawa własności – 8 egz. – 1.000,00 zł netto”. Po terminie składania ofert Odwołujący skierował do Zamawiający pismo z dnia 6 września 2017 r., w którym wskazał na wątpliwości, odnoszące się do oferty Przystępującego, w zakresie możliwości zrealizowania nadzoru autorskiego za wskazaną kwotę, podkreślając, że jest ona nierealna, nierzetelna i niemożliwa do spełnienia. Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 11 września 2017 r. przesłał kopię ww. pisma Przystępującemu z prośbą o zajęcie stanowiska w zakresie zagadnień poruszonych w treści pisma wykonawcy Attila. W piśmie Zamawiającego, poza ww. treścią, brak jest podania jakiejkolwiek podstawy prawnej, przyczyn oraz trybu zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. W odpowiedzi Przystępujący, pismem z dnia 15 września 2017 r., złożył wyjaśnienia. Wraz z pismem Konsorcjum złożyło załącznik nr 1 do pisma, który został przez wykonawcę zastrzeżony, z uwagi na zawarte w nim informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. N a wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że od wo łan ie n ie za sługu je n a u wzg lęd n ien ie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta d o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z ........... przepisów .. prawa ......... pracy ...... i ...... przepisów .. o ......... zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 9 0 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, c e n a rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Na wstępie rozważań Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który jako organizator postępowania przeprowadza badanie ocenę ofert, którą następnie odnosi do poszczególnych aspektów postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem to Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp ale tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy w celu skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. W zakresie interpretacji powołanego powyżej przepisu pomocniczo przywołać należy stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w opinii prawnej, w której m. in. stwierdzono: „W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)”. (opinia prawna UZP zawarta na stronie internetowej https:// dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco- niskiej-ceny-oferty-ponowelizacji) Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba, po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wystąpienia okoliczności, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, popartą orzecznictwem sądów okręgowych a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, decyduje Zamawiający, uwzględniając w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia. Wobec tego za nieprawidłowe należy uznać automatyczne przyjmowanie przez Zamawiającego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10), w którym stwierdzono, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.” Z kolei w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie występował do Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego nie była również cena za sprawowanie nadzoru autorskiego oraz cena dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych). Izba stwierdziła, że za tego rodzaju wezwanie nie może być uznane pismo Zamawiającego z dnia 11 września 2017 r. skierowane do Konsorcjum. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wezwanie do wyjaśnień, skierowane do wykonawcy nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze strony wykonawcy. Treść wezwania powinna być jasna i zawierać nie tylko określenie tryb wezwania ale również konkretnie precyzować, czego ono wprost dotyczy. W omawianym stanie faktycznym Zamawiający w treści pisma nie tylko nie powołał się na przepis art. 90 ust 1 Pzp, ale nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej, a jedynie zwrócił się z prośbą do Konsorcjum o zajęcie stanowiska w sprawie pisma Odwołującego z dnia 6 września 2017 r., odnoszącego się do możliwości zrealizowania przez Przystępującego nadzoru autorskiego za kwotę, zawartą w złożonej ofercie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że kwestia związana z ceną dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) nie była wówczas poruszona przez Odwołującego w treści pisma. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej konkretne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym brak przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego jest okolicznością uniemożliwiającą odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na rażąco niską cenę. W związku z tym Izba na tym etapie postępowania nie miała możności stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Natomiast w zakresie konieczności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w ofercie Konsorcjum ceny rażąco niskiej lub jej składników tj.: ·cena za sprawowanie nadzoru autorskiego, ·cena dokumentacji formalno prawnej niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) -Izba doszła do przekonania, że w omawianym zakresie nie wystąpiły okoliczności, powodujące wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 90 ust. 1 Pzp, które powinny skutkować koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Izba analizowała cenę zaoferowaną przez Konsorcjum w kwocie 1 052 019,00 zł brutto w zestawieniu z szacunkową wartością zamówienia, ustaloną przez Zamawiającego i powiększoną o należny podatek VAT, co daje kwotę - 1 150 00,00 zł. brutto. W ocenie Izby już na pierwszy rzut oka widać, że obie kwoty są na tym samym poziomie i niewiele się od siebie różnią. Jednak, aby uzyskać pełen obraz w zakresie oceny zagadnienia, związanego z ceną, zawartą w ofercie Przystępującego należy odwołać się do pozostałych ofert, złożonych w ramach prowadzonego postepowania. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że cena oferty Przystępującego, ustalona na kwotę 1 052 019,00 zł brutto była wręcz wyższa o 74 169,00 zł brutto od oceny oferty Odwołującego, który zaoferował za wykonanie zamówienia kwotę 977 850,00 zł brutto. Nadmienić także należy, że różnica pomiędzy ceną ofertową Przystępującego, a ceną oferty - która uplasowała się na trzecim, ostatnim miejscu, z kwotą 1 222 497,00 zł brutto - wyniosła 170 478,00 zł brutto. W związku z tym Izba stwierdziła, że wartości ofert złożonych w postępowaniu są do siebie zbliżone, co w ocenie Izby wysoce uprawdopodabnia, że cena ofertowa Przystępującego odzwierciedla realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Zatem, uzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego, który wskazywał, że nie miał, żadnych wątpliwości w zakresie ceny oferty Konsorcjum, dlatego też nie wzywał wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Odnosząc się zaś do kwestii ceny zaoferowanej przez Konsorcjum w zakresie nadzoru autorskiego za kwotę 369,00 zł Izba dała wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, zawartym w piśmie z dnia 15 września 2017 r., które zostały przez wykonawcę zastrzeżone z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe wyjaśnienia zostały poparte przez Przystępującego dowodami. Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia w toku rozprawy. Zdaniem Izby powyższe wyjaśnienia należy uznać za logiczne i spójne, a także uzasadniające zaoferowanie ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Dowody przedstawione wraz odwołaniem, w postaci ofert: firmy P. M. z siedzibą w Rzeszowie oraz Pana A. L. w ocenie Izby nie przesądzają o tym, że kwota zaproponowana przez Konsorcjum jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby powyższe ceny stanowią jedynie ofertę określonych podmiotów, dotyczącą wykonania opisanych czynności za dane kwoty, co nie przesądza o tym, że niemożliwe jest ich wykonanie za kwotę niższą. Natomiast w odniesieniu do zagadnienia ceny dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) Izba stanęła na stanowisku, że powyższy element nie może być kwalifikowany jako istotna część składowa ceny, która może mieć wpływ na potencjalne zaniżenie ceny całkowitej oferty. W tym miejscu wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum wyniosła 1 052 019,00 zł brutto (855 300,00 zł netto). W związku z tym kwota z pkt 12 Tabeli opracowań projektowych (1 000,00 zł netto), stanowi zaledwie 0,11% całej kwoty oferty netto Konsorcjum. Badając stopień istotności części składowej ceny oferty Przystępującego w pkt 12 „Tabeli” Izba wzięła pod uwagę także minimalną kwotę, wskazywaną przez Odwołującego w treści odwołania, tj. min. 60 000,00 zł netto, która to wartość ostatecznie stanowi ok. 7% wartości całej oferty Przystępującego. Dlatego też Izba stwierdziła, że powyższa kwota ni e stanowi istotnej części składowej ceny oferty Konsorcjum, która może powodować istotne zaniżenie całkowitej ceny. W szczególności, że to właśnie cena zaoferowana przez Przystępującego jest wyższa od ceny Odwołującego o kwotę 74 169,00 zł brutto. W omawianej sprawie konsekwencją oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest również oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Podsumowując, analiza zarzutów zawartych w odwołaniu nie wykazała naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2640/18 WYROK z dnia 07.01.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.01.2019 r w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.12.2018 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, Plac Jana Pawła II 6, 41- 709 Ruda Śląska, przy udziale wykonawców I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący …………..…………….. ​akt KIO 2640/18 UZASADNIENIE Miasto Ruda Śląska Plac Jana Pawła II nr 6 41-709 Ruda Śląska, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska - przycinka drzew w dzielnicach: Bykowina, Wirek, Nowy Bytom i Chebzie” nr ref. AP.271.114.2018 Zamawiający w dniu 20.12.2018 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za która została uznana oferta złożona przez P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa (dawnej: Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o, Sp. komandytowa) 42 - 500 Będzin, ul. Wolności 28 a (dalej „Odwołujący”), złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez zaniechanie następujących czynności w postępowaniu: 1,Zaniechania czynności zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1; 2.Art. 90 ust, 1, ust. 3, ust. 4. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 1.Art. 90.1 ust. 1a; 2.Art. 90.1 ust. 1, ust. 3, ust. 4. oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego oferenta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jako zawierającej składniki jednostkowe z rażąco niską ceną i dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu powyższego podał, że w dniu 03.12.2018 r. na otwarciu ofert Zamawiający odczytał kwotę, którą przeznaczył na w/w zadanie (245.637,10 zł brutto) i otworzył złożone do postępowania oferty. Złożono trzy oferty z cenami ofertowymi brutto: - Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 1.774.000,00 zł - P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. - cena ofertowa: 241.950,00 zł - Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 242.700,00 zł. W dniu 10.12.2018 r. pismem nr L.dz. 2/12/2018 Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy ten zwrócił się do oferentów z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ponieważ oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu „Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawców (składających oferty 2 i 3) od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny” argumentując to tym, że „cena Wykonawcy ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. z miejscowości Durdy (składającego ofertę nr 1) ewidentnie odbiega od cen pozostałych Wykonawców i tym samym sztucznie zawyża średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert”. Zamawiający w podsumowaniu treści przesłanej odpowiedzi podał, że „Żadna z zaoferowanych przez Wykonawców cen w niniejszym postępowaniu nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. Powyższe Odwołujący skwitował, cyt. że „Skoro Zamawiający nie badając ofert doszedł do takiego wniosku to musi być skorumpowany”. Nadto podał, że jego zdaniem oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest ofertą z rażąco niską ceną uniemożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Przedstawiając argumentacje mająca uzasadnić prezentowane stanowisko, podał, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” strona 27 przy kalkulacji cen należy uwzględnić: - Przycinkę koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego; - Transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym: - Uporządkowanie przejętego terenu z grubizny i gałęzi i naprawienie ewentualnych szkód powstałych podczas realizacji zadania. Przywrócenie terenu do stanu poprzedniego w terminie 3 dni, licząc od dnia, w którym rozpoczęto prace; - Zabezpieczenie przejezdności wraz z regulacją ruchu (Wykonawca opracuje na własny koszt tymczasową organizację ruchu drogowego na czas trwania robót, uzgodni ją i zatwierdzi z właściwymi organami); - Ewentualne wyłączenie, zabezpieczenie przed uszkodzeniami linii napowietrznych (w tym stosowne uzgodnienia). Wskazał, że tak postawione wiele wymagań generuje koszty. Ponadto odnosząc się do kosztów wykonania zamówienia wskazał na koszt wykonania cięć technicznych jednego drzewa w zależności od średnicy (pozycja 1 „fi 41 -60 cm” w kosztorysie ofertowym). Przedmiotowe wyliczenia zostały wykonane na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych (skrót KNR 2-21) pod nazwą „Tereny zieleni”: Katalog KNR 2-21 - tab. 0104 poz. 06 drzewa o średnicy powyżej 41 cm: -stawka r-g od 01.01.2019 - 14,70 zł -norma czasowa - ogrodnicy grupa I i III Pilarze; 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Kierujący ruchem: 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Praca sprzętu: zapis w poz. 1 „przycinka koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego” (ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg. Ze względu na fakt, iż praca podnośnika będzie trwała tyle samo czasu co pilarzy przyjęto normę KNRu: 1,1661 X (65+23% VAT) = 93,23 zł W podpunkcie 2 w „opisie przedmiotu zamówienia” (załącznikiem nr 4 do SIW Z) jest mowa o tym, że przy kalkulacji cen należy uwzględnić „transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym”. Transport wg KNR 2-21 tab. 0102 poz. 04 wyliczony za pomocą tablicy opracowanej przez Ministerstwo Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z roku 1972 nazwanej „Wskaźnikiem Kosztów Inwestycyjnych - Elementy Terenów Zieleni” i tak tablica (kserokopia w załączeniu) w pozycji średnica do 45 cm (czyli powyżej 41 cm) w rubryce 4 - „gałęzie” widnieje zapis 1,06 m , a ze względu na to, że Ustawa o Ochronie Przyrody umożliwia jednorazowo tylko wykonanie cięć w ilości 30% korony to ilość odpadów jaka powstanie wynosi: - l,06m3 x 30% = 0,32 m3 odpadów - transport - załadunek: - załadunek: 1,2702 x 0,32 m3 x 14,70 = 5,98 zł - samochód ciężarowy (przyjęto 10 km):(0,294 + (0,017 x 18)) x 32 x (65+23%VAT) = 15,35 zł - utylizacja: 0,32 m3 x 130 zł/m3= 41,60 zł Razem koszt, tylko i wyłącznie koszt, wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł. Porównując to z ceną zaoferowaną przez P.P.U. Hebex S.C. (89,00 zł) w przedziale średnic fi 41-60 cm różnica pomiędzy ceną ofertową a ceną wykonania liczona po cenach umiarkowanych na rynku wynosi: 101,46 zł, co przy ilości 500 sztuk drzew jakie Zamawiający zamierza zrealizować wynosi 50.730,00 zł. Odnosząc się do pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy stwierdził, że wskazana cena nie pokryje kosztów wykonania danych prac. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny – gdyż tylko taki zarzut został podniesiony, wskazał na okoliczność nieprawidłowości zobowiązania podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby wybranemu wykonawcy. Podał, że we wszystkich pozycjach zobowiązania jest wymieniony podmiot F.H.U. Media-Pamer T. P., ul. Pawła 1, 41-709 Ruda Śląska, z którego wynika, iż w/w firma użycza podnośnika montażowego T-205 H25 m nr rej. SL 88964. Podał, że na stronie internetowej wynajmującego / udostępniającego zwyżki, czyli F.H.U. Media- Pamer T. P. jest zapis o wynajmie zwyżek bez operatora a dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” z dnia 03.12.2018 r. nie zawiera żadnego zapisu na ten temat. Wskazał, że „Zobowiązanie innego podmiotu” w pozycji nazwa sprzętu (narzędzi/urządzenia) parametry - opis - widnieje następujący zapis: „Podnośnik montażowy T-205 H25 m nr rej. SL 88964”. Na stronie 5 w SIW Z w pozycji 3.13 podpunkt 3 Zamawiający określił parametry podnośnika koszowego jako „minimum 24 metry”. Natomiast na stronie internetowej udostepniającego zasób są dwa zdjęcia podnośnika o numerze rejestracyjnym SL 88964, czyli tego, który zostanie udostępniony / wynajęty oferentowi P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. w przedmiotowym postępowaniu. Na zdjęciu na ramieniu podnoszącym widnieje wyraźnie „22 m”. Na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym. Dzięki przedmiotowemu przetargowi podnośnik nagle urósł o 3 metry. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku braku stwierdzenia przestanek do jego odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Wskazał, że zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie należy uznać, a takze dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W tym zakresie podał, że w przypadku postępowań o wartości zamówienia poniżej tzw, kwoty unijnej, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie. Wskazał, iż w dniu 10.12.2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie informacji – wyjaśnienia dotyczącej rażąco niskiej ceny - złożonej przez Wykonawcę Hebex s.c, I. i A. N. - wskazując jako podstawę prawną przepis art. 90 ust. 1a ustawy oraz wskazując, iż cena ofertowa firmy Hebex s.c. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi przekazał Odwołującemu w dniu 11.12,2018 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej informację, iż na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy odstąpił od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny argumentując swoją decyzję, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający poinformował wówczas Odwołującego, iż żadna z zaoferowanych cen nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podnosił, iż informację o czynności (zaniechaniu dokonania czynności) stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał już w dniu 11.12.2018 r., a zatem odwołanie w tym zakresie należało wnieść najpóźniej w dniu 17.12.2018 r. (5 dzień upływa w dniu ustawowo uznanym za dzień wolny od pracy). Tymczasem Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 21.12.201 br., a zatem po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Podkreślił jednak, że odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty), jednak zdaniem Zamawiającego kwestionowana jest czynność (zaniechanie), o której Odwołujący wiedział wcześniej i mimo tej wiedzy nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Wskazał także na występująca drugą podstawę prawną do odrzucenia odwołania podając, że kolejną podstawą do odrzucenia odwołania, która znajduje zastosowanie w tym postepowaniu jest art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw. kwoty unijnej, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący według Zamawiającego utrzymuje, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. jest ceną rażąco niską i zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zbadania tej ceny, wskazując naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 ustawy. Wprawdzie jeden z przepisów, które rzekomo miałby naruszyć Zamawiający odnosi się do odrzucenia oferty, to jednak zdaniem Zamawiającego istotą podnoszonych zarzutów i całego odwołania, jest zaniechanie wezwania Wykonawcy PPU Hebex s.c. do wyjaśnienia ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawyPzp. Tym samym zwrócił uwagę na fakt, iż czynności te nie zostały objęte przedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwoty unijnej co sprawia, iż wniesione odwołanie podlega odrzuceniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o jego oddalenie wskazując, że oferta złożona przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. nie posiada w ogóle znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o znamionach wystąpienia ceny rażąco niskiej można mówić wyłącznie wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającego z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, iż przepis ten nie uzależnia pojęcia ceny rażąco niskiej od różnicy procentowej ceny w stosunku do określonych wartości. Jedynymi zatem przestankami warunkującymi zwrócenie się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny, jest przekonanie co do tego, że cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego. Od początku w niniejszej sprawie zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa i jej istotne części składowe nie wydają się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Opierając się na opinii prawnej UZP podał, iż regulacja zawarta w przepisie art. 90 ust.1 Pzp stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. Wspomniane powyżej okoliczności sprawy wydają się szczególnie istotne w niniejszym sporze. Otóż przedmiotowe postępowanie jest powtórzeniem uprzednio unieważnionej części postępowania o identycznym przedmiocie zamówienia. Zamawiający wszczął w dniu 09.10.2018r. postępowanie pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska" - nr ogłoszenia: 633085-N-2018 z dnia 09.10.2018r. oznaczenie postępowania: AP.271.102.2018. Wskazane postępowanie zostało podzielone na 3 części, z czego Zamawiający udzielił zamówienia na dwie z nich - a jedną część unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 - złożono wówczas jedną ofertę (ofertę złożył Odwołujący). Na sfinansowanie każdej z części zamówienia Zamawiający zamierzał wówczas przeznaczyć kwotę 202 841,33 zł. Wartość ofert z najniższymi cenami w poszczególnych częściach zamówienia kształtowała się następująco: - część 1: 245 594,20 zł część 2: 291 200,00 zł część 3: 245 680,00 zł Zamawiający zwrócił się wówczas do wszystkich trzech wykonawców (w tym do Odwołującego) oferujących te ceny, o wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie to poprzez analogię do badania ceny rażąco niskiej można nazwać mianem „wezwania o wyjaśnienia ceny rażąco wysokiej". Złożone wyjaśnienia miały pomóc Zamawiającemu w podjęciu decyzji czy podjąć próbę zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia, czy też unieważnić postępowanie w poszczególnych częściach. W odpowiedźi wszyscy wykonawcy przedstawili stosowne wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił wówczas kalkulację, z której wynikało iż łączna kwota tylko wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do realizacji zadania wyniesie w ciągu dwóch lat 268 500 zł. Kwota ta, obejmująca tylko koszty utrzymania pracowników - jest znacznie wyższa od ceny ofertowej Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na identyczny zakres zamówienia. W odpowiedzi na wyjaśnienia Wykonawcy Zamawiający unieważnił przedmiotową część postępowania i jednocześnie dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w pozostałych częściach uznając, że zaoferowane ceny mimo, że -przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to jednak są cenami adekwatnymi do sytuacji rynkowej i nie są zawyżone. Podał, że po unieważnieniu jednej z części zamówienia w poprzednim ww. postępowaniu Zamawiający niezwłocznie przystąpił do ogłoszenia kolejnego postępowania w tym zakresie. Postępowanie to stanowi przedmiot obecnego odwołania. Mając na uwadze bieżącą sytuację gospodarczą i aktualne ceny rynkowe usług stanowiących przedmiot zamówienia, Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia i zwiększył kwotę na realizację powtórzonego (czyli bieżącego) zamówienia do wartości 245 637,10 zł. (kwota ta jest także wartością szacunkową niniejszego zamówienia powiększoną o wartość brutto). Wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty przy czym cena trzeciej była rażąco wysoka i tym samym nie mogła wpływać na średnia cen pozostałych ofert. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 752 883,33 zł. Od samego początku, czyli od otwarcia ofert, dwie najniższe ceny zaoferowane przez dwóch różnych wykonawców nie wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Nie ulega wątpliwości wg. Zamawiającego, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 są zbliżone do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość należnego podatku od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości także, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 znacznie odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wreszcie nie ulega wątpliwości fakt, iż cena ofertowa oferty nr 1 znacznie odbiega od wszystkich wymienionych tutaj kwot, w tym wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka (bez konieczności dokonywania dodatkowych analiz) da się zauważyć, iż kwota ta jest mocno zawyżona. Stanowi to przesłankę do uznania, iż rozbieżność zaoferowanych cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Także we wcześniej organizowanym postępowaniu (AP.271.102.2018 - wspomnianym wyżej) - zakres zamówienia rozstrzygniętych części 1 i 3 byt tożsamy z zakresem unieważnionej części 2 a zaproponowane ceny ofertowe przez Wykonawców za wyjątkiem jednej oferty opiewały na kwoty mniejsze niż 300 000 zł (średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert na wszystkie części/zadania to 285 518,55 zł). Odnosząc się do wyliczeń wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu Zamawiający wskazuje, iż nie są one w żaden sposób miarodajne i nie mogą stanowić dowodu na to, iż zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z tego, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku stosowania Katalogów Nakładów Rzeczowych. Również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) dla przedmiotowego zamówienia nie wymagał, aby Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane Katalogi, W związku z tym każdy Wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie własnych kalkulacji. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 jest błędny, ponieważ przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wcześniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 4 - także nie jest właściwy, ponieważ przepis ten odnosi się do postępowań o wartości zamówienia o wartości równej lub wyższej od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - tymczasem wartość zamówienia przedmiotowego postępowania jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Wskazany przepis nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zauważył, że pomimo niepodniesienia innego zarzutu poza brakiem wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej podał, że część uzasadnienia wniesionego odwołania odnosi się do wykazanego przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. potencjału technicznego. Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze należytą staranność oraz podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy czynność badania oferty Przystępującego Wykonawcy pod kątem wykazania spełniania postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu. Na etapie rozprawy oświadczył, że takiej czynności Zamawiający już dokonał. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska. Jednakże wykonawca ten nie ustosunkował się na piśmie do zarzutów odwołania, jak również jego pełnomocnik nie stawił się na posiedzeniu w KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie ocenie Izby podlegały wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba oddaliła oba wnioski uznając je za niezasadne. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego wniesienie Izba stwierdza, że odwołanie wnosi się od dokonania czynności lub zaniechania jej dokonania przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie sam fakt poinformowania wykonawcy o braku wystąpienia z wezwaniem do wykonawcy – Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie tworzy jednoznacznie sytuacji, iż Zamawiający w toku dalszych czynności badania i oceny ofert nie mógł takiej czynności podjąć. Niewątpliwym jest, że to dopiero wybór najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje uczestnikom postępowania, że Zamawiający zakończył czynności badania i oceny ofert i tym samym data wybory najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje jakie czynności Zamawiający podjął, a jakich zaniechał. Biorąc pod uwagę, okoliczności i powody- w tym postępowaniu, zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, czy nie jest ceną rażąco niską Izba uznała, że termin na podnoszenie zarzutu w tym zakresie należy liczyć od poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy drugiej wskazywanej przez zamawiającego podstawie prawnej mającej stanowić podstawę odrzucenia odwołania stwierdzić należy, że Zamawiający wniesione odwołanie ocenia w sposób zawężający, mając na względzie tylko kwestie braku wystąpienia do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Zdaniem Izby podniesiony zarzut w odwołaniu należy jednak oceniać przez pryzmat kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty Przystępującego. Niewątpliwym jest, że w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego to oferta Odwołującego byłaby oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba za Uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17 wskazuje, żezakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp w zw. z przepisem art. 90 ust.1 Pzp. Przed merytorycznym odniesieniem się do zarzutu(ów) odwołania wskazać należy, że sposób sformułowania zarówno zarzutów odwołania, jak i całego odwołania może budzić – zarówno zdaniem Izby jak również Zamawiającego, uzasadnione wątpliwości. W szczególności występuje rozbieżność w samym formułowaniu zarzutów, ich wskazywaniu, a także w prezentowanym uzasadnieniu, gdzie występuje trudność w przypisaniu do jakiego zarzutu podana argumentacja znajduje odniesienie. Zdaniem Izby uszło uwadze piszącemu przedmiotowe odwołanie, iż jest ono pismem inicjującym postępowanie odwoławcze i jako takie winno spełniać wymagania ustawowe wskazane w art. 180 ust.3 Pzp. W szczególności w tym zakresie wskazać należy, że wskazane zarzuty składają się wyłącznie z podania podstawy prawnej, przy czym część z wskazanych przepisów nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem (jak chociażby przepis art. 90 ust.3 i 4 Pzp). Wskazać należy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku, iż granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do konkretnej czynności Zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wskazać należy, że Izba nie może wywodzić z treści odwołania jakie zarzuty postawił odwołujący, zarzut powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny tak, aby Izba i inni uczestnicy postępowania mogli w sposób jednoznaczny stwierdzić co jest przedmiotem zaskarżenia odwołującego. Podkreślić należy, że o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy to o tyle okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne muszą być zawarte w odwołaniu pod rygorem ich nieuwzględnienia z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust.2 Pzp Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 192 ust. 7 Pzp). Za wyrokiem KIO sygn. KIO 1102/17 z dnia z dnia 12 czerwca 2017 r. stwierdzić należy, że braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne – uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania zarzutów odwołania. Wskazać należy, że oceniając wskazane w odwołaniu naruszenia niewątpliwie możliwe jest wywiedzenie, iż Odwołujący kwestionuje wskazaną w ofercie Przystępującego cenę za wykonanie zamówienia wskazując, że jest ona rażąco niska. Natomiast w zakresie wzmiankowanej tylko i wyłącznie w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej udostępnionych zasobów brak jest możliwości ustalenia jaką czynność Zamawiającego Odwołujący kwestionuje i jaki ewentualnie zarzut w tym zakresie zamierzał postawić. Wskazać należy, że Odwołujący konkludując argumentacje w tej kwestii podał, że ” P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym”. Z powyższego zdaniem Izby możliwe jest wywiedzenie zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu ( art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), składania nieprawdziwych informacji (art. 24 ust.1 pkt 16 lub 17 Pzp), czy też niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). Powyższe wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że pełnomocnik Odwołującego na rozprawie z opisu udostępnienia podnośnika podanego w uzasadnieniu wywodził, że Przystępujący korzystając w tym zakresie z zasobu podmiotu trzeciego (w odróżnieniu od Odwołującego który ma własne podnośniki) ponosi dodatkowe koszty wykonywania zamówienia, a tym samym oferta Przystępującego winna być z wyższą ceną niż oferta Odwołującego. Jednakże biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego, iż w zakresie spełniania wymagań SIW Z przez wskazany podnośnik, będzie ponownie badał tą kwestię i w związku z tym unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, Izba uznała, że na tym etapie postępowania odwoławczego brak jest substratu zaskarżenia w postaci czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym ocena zasadności tej kwestii (brak postawionego zarzutu) nie może mieć wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). Odnosząc się do zarzutów wynikających że wskazanego art. 90 ust. 1-4 Pzp zdaniem Izby wywieść należy, że Odwołujący pomimo wskazania ww. podstaw kwestionuje tylko dwie czynności Zamawiającego, tj czynność zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, a nadto uznania, że cena oferty wybranej była rażąco niska i tym samym oferta ta winna polegać odrzuceniu. Odnosząc się do braku wezwania wykonawcy – Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazać należy, że niewątpliwym jest, że cena dwóch ofert – Przystępującego i Odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że wpływ na takie ustalenie miała oferta złożona przez Wykonawcę Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k, która wynosiła 1 774 000 zł, a więc była ponad siedmiokrotnie wyższa od ceny ofert Przystępującego i Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający dysponując wiedzą, co do cen ofert zaoferowanych na inne praktycznie tego samego rodzaju usługi (zamówienie było podzielone na trzy części i miało za przedmiot bardzo podobny zakres i rodzaj usługi) miał podstawy do przyjęcia, iż ceny oferty nr 2 i 3 nie zawierają rażąco niskiej ceny. Nadto zaoferowane ceny były zbieżne kwotą oszacowania wartości zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający miał pełną podstawę do przyjęcia, że różnica w wartości szacunkowej oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen ofert wynikała z wygórowanej ceny oferty wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. Na marginesie powyższej kwestii zauważyć należy, że Odwołujący nie zauważa, że w przedmiotowym stanie faktycznym także cena jego oferty winna podlegać wyjaśnieniu i brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie Odwołującego jednoznacznie wskazywał na brak takiej czynności Zamawiającego wobec oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, a ustalenia Zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe, które Izba przyjmuje w znacznym zakresie jako własne. Podnieść należy co w sposób niesporny ustalono w trakcie rozprawy, że cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia została ustalona w sposób ryczałtowy, mimo tego, że wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za wykonanie określonych w formularzu prac przy drzewach i krzewostanie. Podkreślić należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I CKN 913/97 LEX nr 138655).Ponadto za wyrokiem SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I ACa 1147/00, wskazać należy, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Tym samym wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe – jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Stwierdzić należy, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby rażąco niska cenę oferty Przystępującego i obalał stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Na pewno powoływanie się na rzekoma rozmowę z podmiotem wynajmującym podnośniki nie może uzasadniać twierdzenia ceny rażąco niskiej oferty Przystępującego. Odwołujący w tym zakresie podał, że – „ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg”. O tak ustalona stawkę Odwołujący miedzy innymi dokonywał kwestionowania ceny oferty Przystępującego. Takie ustalenia telefoniczne nie mogą stanowić dowodu w sprawie na podstawie których Izba mogłaby oprzeć swoje orzeczenie. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W przedmiotowej sytuacji Izba za prawidłowe uznała poczynione przez Zamawiającego ustalenia, który wskazał, że zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa jest ceną realną, rynkową i nie jest to cena o znamionach ceny rażąco niskiej. Świadczyć o tym miało także to, iż Wykonawca ten od wielu lat wykonuje u Zamawiającego dokładnie takie same usługi. Ceny uprzednio wykonywanych usług były na zbliżonym poziomie, jak te zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu i nie było żadnych problemów z realizacją tego rodzaju zamówień. Także obecnie Wykonawca ten zawarł umowę i jest w trakcie realizacji bliźniaczego zamówienia, a cena za te usługi wynosi 245 680 zł (umowa z dnia 22.11.2018 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania wspomnianego wyżej na Przycinkę drzew na terenie miasta Ruda Śląska, zadanie/część nr 3, o numerze sprawy AP,271.102.2018). Powyższe stanowi dodatkowy argument na to, iż zaoferowana cena nie wydaje się rażąco niska i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Podał, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje cenę swojego konkurenta (Przystępującego), a ta jest niższa zaledwie o 750 zł od ceny ofertowej Odwołującego (różnica ta stanowi ok. 0,3% ceny ofertowej Odwołującego). Odwołujący także w treści odwołania przyjął - w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych - iż koszt wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł, wskazując jednocześnie, iż w przypadku Wybranej do realizacji oferty (firmy Hebex s.c.) kwota ta wyniesie 89,00 zł. Tymczasem pomimo oszacowania tej usługi na 190,46 zł - Odwołujący także zaproponował znacznie niższą cenę jednostkową: 135 zl – pozostając tym samym w sprzeczności do własnych wyliczeń. Odnosząc się do kwestii zbyt niskiej wyceny kosztów utylizacji uzyskanych w wyniku prac elementów drzewostanu wskazać należy, że wyliczenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawidłowe, gdyż nie obejmują obowiązków wykonawcy wynikających z § 5 ust.3.2i 3.4 wzoru umowy, które nakładają na wykonawców dostarczanie pozyskanego drewna o grubości pnia min 10 cm do rodzin wskazanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, a nie przekazanie ich w całości do utylizacji. Zamawiający na rozprawie podał, że przekazywana wielkość ww. drewna przy wykonywaniu tego rodzaju usług przekracza zwykle 50% całości pozyskanego drewna. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazują na niezasadność podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i tym samym wniesione odwołanie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………. …

…KIO 989/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Ever Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 oraz 2 petitum odwołania, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień Działu XVI Specyfikacji Warunków Zamówienia „Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia” zmodyfikowanych w dniu 31 marca 2025r., a rozpoczynających się od słów „Zamawiający wymaga (…)” i kończących się zdaniem: „Brak dostarczenia n/w dokumentów: - oświadczenie o KRK - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia do czasu dostarczenia wymaganych dokumentów”; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… KIO 989/25 UZASADNIENIE Zamawiający - SamodzielnyPubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m 2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 6 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - numer wydania Dz.U. S: 216/2024, numer publikacji ogłoszenia: 674205-2024. W dniu 17 marca 2025r. – wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zmiany treści dokumentacji postępowania opublikowanych przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniach 6 i 14 marca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp poprzez dokonanie zmiany kryteriów oceny ofert i wprowadzenie nowego kryterium „Jakość- Koncepcja wykonania usługi utrzymania czystości (K4)”, a w konsekwencji wprowadzeniu wymogu złożenia szeregu przedmiotowych środków dowodowych, których Zamawiający wymaga wraz z ofertą, a dla których nie przewidział możliwości uzupełniania w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, co stanowi zmiany istotne dla sporządzenia oferty przez Wykonawców i jednocześnie niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o minimalny okres na jej złożenie, lecz jedynie pozorne przedłużenie tego terminu; 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie w Rozdziale XV SW Z "Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” sposobu oceny „Zasad kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli przewidzianych” w ramach kryterium „Jakość- Koncepcja wykonania usługi utrzymania czystości (K4) - 30% (waga 30 %)” który to sposób oceny Zamawiający opisał w ten sposób, że status „korzystne”, za które wykonawcy przysługiwać będzie 5,00 punktów uzna: „takie rozwiązania, które dają Zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez Wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo czynności wykonane przez pracowników Wykonawcy”, a więc de facto na podstawie subiektywnych ocen poszczególnych członków komisji przetargowej, która to ocena ograniczy się wyłącznie do porównania rozwiązań przedstawionych przez wykonawców, a nie na podstawie obiektywnych, określonych w SW Z parametrów, co powoduje, że kryterium to jest niejednoznaczne, niezrozumiałe oraz pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wiadomo w oparciu o jakie konkretne cechy Wykonawcy mogą otrzymać punktację w ramach tego kryterium, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryterium to jest nieweryfikowalne, bo Zamawiający według własnego uznania, a więc w sposób subiektywny wybierze, który z wykonawców zaoferował bardziej odpowiadający mu Zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli, 3.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 21 ust. 1-8 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. z 2024 r. poz. 1802 ze zm.; dalej: „ustawa o ochronie małoletnich” lub „ustawa”) poprzez ustanowienie nadmiernego i niezgodnego z przepisami prawa wymagania, aby wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy dokumentów wskazanych w art. 21 ust. 2-8 ustawy o ochronie małoletnich pod rygorem niedopuszczenia ich do realizacji zamówienia, podczas gdy nie spełniły się przesłanki określone w art. 21 ust. 1 uprawniające do wymagania dokumentów, o których mowa w art. 21 ust. 2-8 tzn. personel skierowany do realizacji tego zamówienia nie będzie wykonywać czynności związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w zakresie: 1)przedłużenie terminu składania ofert do dnia 14 kwietnia 2025 r., a w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert - unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania, 2)zmiana Działu XV SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie ppkt 3.1.4 SW Z opisującym „Kryterium 4 - jakość -koncepcja wykonania usługi -wartość kryterium 3()%” w ten sposób, że zamiast postanowień o treści: „3. Zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli: *korzystne: tzn. takie rozwiązania, które dają Zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez Wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo czynności wykonane przez pracowników Wykonawcy - 5 pkt * dopuszczalne: tzn. takie rozwiązania, które nie dają Zamawiającemu możliwości stałego monitorowania jakości wykonywanej usługi, oraz dokumenty potwierdzające w sposób ogólny czynności wykonywane przez pracowników Wykonawcy - O pkt” Zamawiający wskaże: *korzystne: tzn. dostosowane do potrzeb i specyfiki Zamawiającego, tzn. takie procedury i instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w procedurach i instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, procedury i instrukcje dotyczące całego zakresu wykonywanych czynności, gwarantujące prawidłowość wykonywania czynności i bezpieczeństwo sanitarne zawierające rozwiązania innowacyjne podnoszące efektywność mycia i dezynfekcji i najlepsze zasady monitoringu świadczenia usługi oraz monitoringu poziomu higieny w szpitalu, najlepszy sposób reagowania w zakresie usuwania skutków wystąpienia nagłych, nieoczekiwanych zdarzeń i usterek stwierdzonych przez Zamawiającego - 5 pkt. *dopuszczalne: tzn. takie procedury i instrukcje, które nie sq w pełni dostosowane do specyfiki Zamawiającego, lub nie obejmują wszystkich wykonywanych w trakcie realizacji usługi czynności - O pkt. ” 3) Wykreślenie postanowień Działu XVI SWZ o treści: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: ”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.” Żądanie ewentualne w stosunku do żądania z pkt 3: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał wyłącznie pracowników realizujących usługi u Zamawiającego na stanowisku sanitariusza szpitalnego na oddziałach, na których przebywają osoby małoletnie i które będą miały faktyczny kontakt z osobami małoletnimi przy realizacji na ich rzecz czynności pomocniczych przy pacjencie, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane sq pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści :”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 kwietnia 2025r. Zamawiający poinformował, że: 1. przedłużył termin składania ofert do dnia 16.04.2025 r. 2. dokonał zmiany treści postanowień Działu XV SWZ w zakresie kryterium oceny ofert. 3. dokonał zmiany treści postanowień Działu XVI SWZ. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron oświadczył, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie zarzutów nr 1 oraz nr 2 czynią zadość jego żądaniom i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Odwołujący oświadczył o podtrzymaniu zarzutu nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutu nr 3. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 oraz 2 petitum odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 3 wskazał, że: „Zamawiający w dniu 6 marca br. dokonał modyfikacji SW Z poprzez dodanie następujących postanowień do Rozdziału XVI SWZ: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy dostarczył dla każdej osoby, która będzie wykonywać czynności w zakresie przedmiotowej umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień), -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1. Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2. Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3. Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 6 lub 7, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. 4. W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.0świadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści : "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.”. Zaś w dniu 14 marca br. w ramach wyjaśnień treści SW Z dokonał jej modyfikacji w/w postanowień i nadał im następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.0soba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.0świadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów; działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4. W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane sq pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów: - oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.”. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił wprowadzonej modyfikacji. Nie wiadomo więc jakie intencje kierowały Zamawiającym wprowadzając nowe postanowienia SW Z, które nakładają na wykonawcę szereg dodatkowych obowiązków, których wykonanie leży poza sferą wykonawcy i na których wykonanie wykonawca nie ma rzeczywistego wpływu. Odwołujący dokonał samodzielnej analizy przepisów prawa pod kątem dokonanej modyfikacji i doszedł do wniosków, które nie uzasadniają wprowadzenia zacytowanych powyżej postanowień, a które znacznie utrudnią wykonawcy przystąpienie do realizacji zamówienia, bowiem niewywiązanie się z obowiązku zobowiązania pracowników do złożenia szeregu dokumentów i oświadczeń, o których mowa w zacytowanych postanowieniach, powodować będzie niemożność skierowania tych osób do realizacji zamówienia, co implikuje szereg niedogodności po stronie wykonawcy (braki kadrowe na kontrakcie, konieczność natychmiastowej rekrutacji pracowników czy też oddelegowania posiadanej kadry z innych kontraktów), a także naraża wykonawcę na kary umowne, które wynikać będą z przyczyn przez niego niezawinionych. W ocenie Odwołującego Zamawiający wprowadził zacytowane powyżej postanowienia z uwagi na błędną interpretację art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. z 2024 r. poz. 1802 ze zm.) Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich: „Przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8. ” Powyższy przepis dotyczy osób skierowanych do realizacji zadań związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi których adresatami są osoby małoletnie, a więc poniżej 18 roku życia. W przypadku, gdy pracownik lub zleceniobiorca/współpracownik ma wykonywać wskazane wyżej czynności adresowane do osób małoletnich, przed przystąpieniem do nich, osoba ta oraz jej pracodawca lub organizator (jeśli osoba wykonywać będzie te czynności w oparciu o inną formę prawną niż umowa o pracę) zobligowana jest do wykonania obowiązków określonych w art. 21 ust. 2-8 tejże ustawy. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na zasadność analizy jakich czynności dotyczy dyspozycja z art. 21 ust. 1 ustawy i czy wchodzi w nią zakres czynności wykonywanych przez personel wykonawcy. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych. administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. 1/Pacjenci przebywający na terenie szpitala Odwołujący wskazuje, że Zamawiający to Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach. Szpital nie jest dedykowany „małym pacjentom”, nie jest to szpital dziecięcy. Wyróżnić w nim można następujące oddziały: 1)Blok operacyjny; 2)Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii; 3)Oddział Chirurgii Ogólnej z pododdziałem Intensywnej Opieki Pooperacyjnej; 4)Oddział Chirurgii Urazowo - Ortopedycznej; 5)Oddział Chorób Płuc; 6)Oddział Dziecięcy; 7)Oddział Ginekologiczno - Położniczy wraz z Blokiem Porodowym; 8)Oddział Neonatologiczny; 9)Oddział Neurologiczny; 10)Oddział Wewnętrzny wraz z Intensywną Opieką Kardiologiczną; 11)Oddział Zakaźny; 12)Stacja Pomocy Doraźnej; 13)Szpitalny Oddział Ratunkowy; 14)Zakład Opiekuńczo - Leczniczy. oraz poradnie: 1)poradnia alergologiczna; 2)poradnia kardiologiczna; 3) poradnia reumatologiczna; 4)poradnia neonatologiczna; 5)poradnia ginekologiczno-położnicza; 6)poradnia onkologiczna; 7)poradnia neurologiczna; 8)poradnia urologiczna; 9)poradnia chirurgiczna ogólna i onkologiczna; 10) poradnia chirurgiczna urazowo-ortopedyczna; 11)poradnia chirurgiczna dziecięca; 12)poradnia leczenia uzależnień; 13)poradnia medycyny pracy; 14)poradnia przeciwgruźlicza i chorób płuc; 15)poradnia rehabilitacyjna; 16)poradnia chorób zakaźnych; 17)poradnia pediatryczna; 18)poradnia laryngologiczna. Z powyższego wynika, że usługi medyczne w siedzibie Zamawiającego świadczone mogą być zarówno na rzecz osób małoletnich jak i dorosłych. Wobec czego na terenie szpitala przebywać mogą zarówno małoletni jak i dorośli. Jednakże sam fakt przebywania na terenie placówki osób małoletnich nie stanowi podstawy do żądania ww. dokumentów, bowiem nie jest objęty dyspozycją art. 21 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich. Z uwagi na fakt, że na terenie szpitala potencjalnie przebywać mogą małoletni, należy zweryfikować czy personel wykonawcy będzie świadczyć usługi, o których mowa w art. 21 ust. 1 ustawy, których adresatami będą małoletni. 2/Przedmiot usługi świadczonej przez personel wykonawcy Przedmiotem zamówienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych. administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy. pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najmem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. Zarówno z SW Z jak i z załączników do niej wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług sprzątania pomieszczeń szpitala, zaś odbiorcą tych usług jest Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Przedmiot usług polegający na sprzątaniu i utrzymaniu czystości nie jest skierowany do małoletnich, lecz do szpitala. Czynności sprzątania i utrzymania czystości nie wchodzą w zakres czynności z art. 21 ust. 1 ustawy. W dalszej części, na przedmiot zamówienia składa się również transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy pacjencie. Z kolei transport wewnętrzny został opisany przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej „Zapewnienia transportu wewnętrznego; materiałów do badań oraz przynoszenia wyników - goniec, - brudnej bielizny, odpadów medycznych zakaźnych oraz odpadów pozostałych, przez 7 dni w tygodniu przez osobny personel, -serwisu zabezpieczającego maszynowe mycie, polerowanie, akrylowanie, transport towaru z magazynu ogólnego, transport czystej bielizny do poszczególnych oddziałów, pomoc przy transporcie materiałów z Apteki Szpitalnej, itp. przez 5 dni w tygodniu przez osobny personel. ” Również tak zdefiniowany transport nie jest skierowany na małoletniego odbiorcę, ani nie stanowi żadnej z czynności z katalogu zawartego w art. 21 ust. 1 ustawy. Natomiast czynności pomocnicze opisano następująco: „Zapewnienia wykonania czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego przez sanitariuszy szpitalnych/opiekunów medycznych do których obowiązków należy; -Pomoc w transporcie chorych, przewożeniu chorych na oddziały szpitalne oraz do badań diagnostycznych. -Wykonywanie toalety pacjenta, pomoc przy pielęgnacji chorego, zmianie pozycji. -Pomoc przy rozdawaniu posiłków i karmieniu chorych. -Zmiana bielizny pościelowej i osobistej chorego. Pomoc w zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjenta: podawanie basenów i kaczek, zmiana pampersa. -Transport materiału do/z centralnej sterylizacji, -Przygotowywanie roztworów dezynfekcyjnych wraz z dokumentowaniem powyższej czynności. -Znakowanie bielizny i okresowy przegląd pod kątem widoczności oznakowania i stanu bielizny, a także przygotowanie do kasacji. -Odbieranie wyników z pracowni diagnostycznych: np. USG., Rtg., TK., zanoszenie skierowań. -Mycie i dezynfekcja sprzętu medycznego zgodnie ze specyfiką danego oddziału. Inne czynności pomocnicze wykonywane na zlecenie i pod nadzorem personelu medycznego. Powyższe czynności mają wykonywać osoby posiadające kwalifikacje sanitariusza szpitalnego/ opiekuna medycznego zgodnie z Rozporządzeniem. M.Z. z dn. 20 lipiec 201 Ir. (Dz.U.2011 nr 151 poz.896).” Również czynności pomocnicze nie są skierowane do małoletniego adresata. Ustawodawca w art. 21 ust. 1 ustawy zawarł enumeratywny katalog czynności, których dotyczy procedura opisana w ust. 1-8. Ponadto ustawodawca wskazał, że odbiorcami tych czynności muszą być małoletni. Jako odbiorców należy rozumieć osoby, na rzecz których usługi są realizowane. Nie chodzi tutaj więc o potencjalną możliwość obecności małoletniego na terenie szpitala podczas realizacji usługi. Dopiero spełnienie tych dwóch przesłanek łącznie, czyli wystąpienie określonego charakteru realizowanych czynności i fakt, że ich odbiorcami są małoletni, uprawnia do stosowania art. 21 ustawy. Tym samym sytuacja, w której osoba realizuje usługi sprzątania polegające na opróżnieniu kosza na śmieci, czy chociażby myciu podłogi na terenie szpitala, w którym przebywają małoletni, nie spełnia przesłanki z art. 21 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreśla, że w praktyce usługi pomocnicze rozumiane jako usługi pielęgnacyjne realizowane są przez pracowników wykonawcy wyłącznie na rzecz osób dorosłych, wobec czego Zamawiający nie jest uprawniony do wymagania, aby wykonawca stosował procedury opisane w art. 21 ust. 1-9 ustawy wobec swojego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tej sytuacji też nie powinien zadziałać mechanizm „na wszelki wypadek” /"z daleko posuniętej ostrożności”, bo Zamawiający nie wie jak interpretować jednoznaczne przepisy art. 21 ust. 1 ustawy, choć w ocenie Odwołującego to Zamawiający w ogóle nie dokonał ich interpretacji, gdyż przepisy te nie są skomplikowane i jasno opisują warunki, które muszą wystąpić, aby mówić o wystąpieniu obowiązków z art. 21 ust. 1-9 ustawy. Odwołujący wskazuje, że procedury z art. 21 ust. 1-9 ustawy nie można stosować ponadprogramowo z uwagi na rangę dokumentów, o których mowa w tym artykule. Dotyczy on bowiem m. in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, który jest dokumentem składanym w wyjątkowych sytuacjach. Takimi najpopularniejszymi przykładami jest proces ubiegania się o zamówienie publiczne i przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 czy 4 Pzp. Natomiast w takim przypadku wykonawcy składają informacje z KRK dla osoby fizycznej lub podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia, albo urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej lub prokurenta. Nie dotyczy to ani osób wykazywanych w ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też na kryteria oceny ofert, a już tym bardziej całego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w tym przypadku Zamawiający oczekuje zastosowania procedury do całego personelu, który świadczyć będzie jakiekolwiek usługi na obiekcie. Przy czym podkreślić należy, że wykonawca nie jest uprawniony na podstawie przepisów prawa do pozyskiwania tego typu zaświadczeń z KRK, a obarczenie tym obowiązkiem pracowników wykonawcy, jest nieuzasadnione. Innym przykładem składania zaświadczenia z KRK jest np. proces ubiegania się o wpis na listę radców prawnych. Obowiązek przedstawienia zaświadczenia z KRK dotyczy również nauczycieli, prokuratorów, dyrektorów sądów, komornika, doradcy podatkowego czy też w przypadku ubiegania się o zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. W każdym z tych przypadków obowiązek przedstawienia zaświadczenia z KRK wynika wprost z właściwych ustaw. Zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego jest wymagane tam, gdzie przepis prawa taki wymóg tworzy. Jak widać z poprzedniego akapitu, najczęściej obowiązkiem jego przedstawienia są objęci kandydaci aspirujący do wykonywania zawodów zaufania publicznego ze względu na ich wysokie znaczenie społeczne i konieczność zagwarantowania, że wykonywać je będą osoby nieosłabiające zaufania reszty społeczeństwa do tych zawodów. Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy o radcach prawnych osoba ubiegająca się o wpis na listę radców prawnych obowiązana jest dołączyć informację o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego opatrzoną datą nie wcześniejszą niż miesiąc przed złożeniem wniosku. Analogiczny zapis znajduje się w art. 68 ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze dotyczący osoby ubiegającej się o wpis na listę adwokatów. Podobnie w ustawie o doradztwie podatkowym osoba zainteresowanym wpisem na listę doradców podatkowych jest obowiązana załączyć do wniosku o wpis aktualne zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Wymóg przedstawienia zaświadczenia z KRK dotyczy również niektórych kandydatów planujących wykonywać zawody niebędące z kategorii zawodów zaufania publicznego, choć i w tym przypadku wymóg ten ma konkretne uzasadnienie. Jako przykład można powołać ustawę - Karta Nauczyciela, gdzie w art. 10 ust. 1 w zw. z ust. 8a nauczyciel, przed nawiązaniem stosunku pracy, jest obowiązany przedstawić dyrektorowi szkoły informację z Krajowego Rejestru Karnego. Nauczyciel realizuje funkcje dydaktyczne, wychowawcze i opiekuńcze względem najmłodszych członków społeczeństwa, co uzasadnia obowiązek przedstawienia przez kandydata na to stanowisko zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Inaczej wygląda sytuacja pracowników sprzątających. Nie są to zawody, które wymagają od osób je wykonujących szczególnych właściwości osobistych. Nie zmienia tego fakt, że praca miałaby być wykonywana na oddziale dziecięcym szpitala. Celem zatrudnienia tych osób nie jest, w odróżnieniu od nauczyciela, kształcenie oraz wychowywanie dzieci i młodzieży, lecz utrzymywanie czystości na terenie szpitala. Trudno zatem wymagać od pracodawcy, zwłaszcza zatrudniającego setki pracowników sprzątających, zagwarantowania przedstawienia przez każdego z nich zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Odwołujący zwraca również uwagę na kolejną istotną kwestię jaką jest proces uzyskania zaświadczenia z KRK. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy o KRK: Art. 6 ust. 1 Prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe zgromadzone zostały w Rejestrze, przysługuje: 10) pracodawcom, w zakresie niezbędnym dla zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności, korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej; Art. 7 ust. 1 i 2 „Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czyjego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. 2. Każdemu podmiotowi zbiorowemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czyjego dane są zgromadzone w Rejestrze. Podmiotowi, którego dane znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jego wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tego podmiotu. ” Podsumowując, to czy pracodawca może żądać od pracownika informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego zależy od tego czy istnieje podstawa prawna do żądania takiej informacji. Kodeks pracy nie wskazuje w wykazie dokumentów i danych pozyskiwanych przez potencjalnego pracodawcę w toku procesu rekrutacyjnego - wymogu przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Zatem pracodawca wysuwać wobec pracownika takie żądanie zobowiązany jest podać konkretny przepis prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika w związku z zatrudnieniem na danym stanowisku. Pracodawca może również wystąpić z zapytaniem o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracowniku, ale tylko pod warunkiem wskazania w punkcie 11 formularza konkretnego przepisu prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika. W przedmiotowej sprawie pracodawca nie jest uprawniony do wymagania informacji z KRK oraz pozostałych dokumentów na podstawie przepisów obowiązującego prawa. Wykonawca samodzielnie nie może uzyskać zaświadczeń z KRK swoich pracowników, ponieważ brak jest ku temu podstawy prawnej. To pracownicy musieliby samodzielnie uzyskać stosowne zaświadczenia z KRK, które są dokumentami uzyskiwanymi odpłatnie, a także wymagają pewnej znajomości przepisów prawa w celu ich zdobycia (wiedza jak uzupełnić wniosek, konieczność udania się do sądu w celu jego uzyskania w godzinach pracy sądu). To wszystko może powodować, że osoba nieobeznana w procedurze może mieć trudności w uzyskaniu stosownego zaświadczenia z KRK. Podsumowując powyższe, wykonawca nie jest w stanie samodzielnie uzyskać wymaganego przez Zamawiającego zaświadczenia z KRK dla całego personelu. Z kolei w świetle tego, że przepisy prawa nie obligują personelu do przedstawienia zaświadczenia z KRK (Odwołujący w uzasadnieniu powyżej wskazał na wadliwość zastosowania w tym przypadku art. 21 ust. 1 ustawy w przypadku czynności realizowanych w ramach tego zamówienia), wykonawca został pozbawiony narzędzi wyegzekwowania zaświadczenia od personelu. Wykonawca nie będzie miał narzędzi do skutecznego zobowiązania personelu do przedstawienia tych dokumentów. Może również budzić wątpliwość czy brak jego pozyskania przez pracownika będzie uprawniał wykonawcę do rozwiązania umowy o pracę - skoro dokument ten nie jest obiektywnie niezbędny do wykonywania zadań objętych umową o pracę. W tym miejscu warto też wspomnieć, że do usług sprzątania zatrudniany jest personel nie tylko posiadający polskie obywatelstwo, ale również obywatele innych państw, np. Ukraińcy. Zgodnie z art. 21 ust. 4-6 ustawy: 4)Osoba, o której mowa w ust. 1, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 5)Osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o państwie lub państwach, w których zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczpospolita Polska i państwo obywatelstwa, oraz jednocześnie przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 6)Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 4 lub 5, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. Powyższe implikuje konieczność weryfikacji czy w innych państwach istnieją stosowne rejestry, o których mowa w ust. 4 i 5 zacytowanych powyżej. Zaś w przypadku, gdy takie rejestry są prowadzone, powoduje to konieczność dużo wcześniejszego zbadania tematu, aby dowiedzieć się czy, a jeśli są prowadzone to jak i w jakim terminie można uzyskać stosowne informacje. Powoduje to, że procedurę ustalenia kadry do realizacji zamówienia i rozeznania powyższego tematu wykonawca musi rozpocząć dużo wcześniej niż w momencie zawarcia umowy, a dopiero po podpisaniu umowy ma tak naprawdę pewność, że będzie realizował zamówienie. Naraża go to na dodatkowe koszty z tym związane, a także na potencjalne problemy ze skompletowaniem personelu z uwagi na obostrzenia ustanowione przez Zamawiającego bez żadnego uzasadnienia prawnego. Odwołujący w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że w przypadku zaistnienia procedury z art. 21 ust. 1 ustawy, która w ocenie Odwołującego nie ma tutaj zastosowania, ustawa przewiduje szereg dokumentów i oświadczeń, które należy zgromadzić - zaświadczenie z KRK mimo. iż jest najistotniejsze, jest tylko jednym z nich. Zgodnie z art. 21 ust. 2-8 ustawy: 2)Pracodawca lub inny organizator uzyskuje informacje, czy dane osoby, o której mowa w ust. 1 sq zamieszczone w Rejestrze z dostępem ograniczonym lub w Rejestrze osób, w stosunku do których Państwowa Komisja do spraw przeciwdziałania wykorzystaniu seksualnemu małoletnich poniżej lat 15 wydała postanowienie o wpisie w Rejestrze. 3)Osoba, o której mowa w ust. 1, przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2023 r. poz. 1939), lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. 4)Osoba, o której mowa w ust. 1, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 5)Osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o państwie lub państwach, w których zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczpospolita Polska i państwo obywatelstwa, oraz jednocześnie przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 6)Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 4 lub 5, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. 7)W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, o której mowa w ust. 4-6, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 8)Oświadczenia, o których mowa w ust. 5 i 7, składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Odnosząc się zaś do modyfikacji z dnia 14 marca br., która rzekomo zastąpiła obowiązek złożenia Zamawiającemu przez wykonawcę w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy, dla każdej osoby, która będzie wykonywać czynności w zakresie przedmiotowej umowy: - oświadczenia o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - informacji z KRK itd. zobowiązaniem przez wykonawcę swoich pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: - oświadczenia o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - informacji z KRK itd. to Odwołujący wskazuje, że modyfikacja ta ma charakter pozorny, ponieważ nie zmienia sytuacji wykonawcy, który ma wywrzeć na pracownikach złożenie żądanych nadmiernie żądanych przez Zamawiającego. Wszak wraz z modyfikacją z dnia 14 marca br. Zamawiający dodał, że: Brak dostarczenia n/w dokumentów - oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia. Zaś brak wspomnianej zgody implikuje konieczność ekspresowego zastąpienia tej osoby inną, która złoży wymagane dokumenty. To, czy Zamawiający wpisze w SW Z, że wykonawca ma złożyć informację z KRK i resztę dokumentów dla swojego personelu, czy wpisze w SW Z, że wykonawca ma zobowiązać do złożenia tych informacji z KRK i reszty dokumentów zamawiającemu nie ma znaczenia - w każdym przypadku na wykonawcę nałożony jest obowiązek wyegzekwowania od personelu dokumentów, których Zamawiający żąda z naruszeniem przepisów prawa, które są nadmierne i niepotrzebne do realizacji usługi sprzątania, a wykonawca nie ma żadnych narzędzi prawnych do egzekwowania tych dokumentów. Odwołujący wskazuje, że zapoznał się z wyrokiem KIO o sygnaturze akt KIO 3876/24 przywołanym w pytaniu z wyjaśnień z dnia 14 marca 2025 roku. Odwołujący zauważa, że powyższy wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, a zarzut tego odwołania nie jest analogiczny do zarzutów z odwołania, którego dotyczy wyrok o sygnaturze akt KIO 3876/24. Izba nie badała w nim zasadności żądania od pracowników świadczących usługi sprzątania dokumentów z art. 21 ust. 2-8 ustawy w kontekście wystąpienia przesłanek określonych w art. 21 ust. 1 ustawy. Również stan faktyczny sprawy był odmienny od niniejszej. Natomiast z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał na ewentualne żądanie do niniejszego zarzutu. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza z jakichś względów nie podzieliła w całości stanowiska Odwołującego, że personel wykonawcy nie świadczy usług z art. 21 ust. 1 ustawy na rzecz małoletnich, lecz potencjalnie mogą wystąpić sytuacje, w których mogą być wykonywane czynności pomocowe przez sanitariuszy na rzecz małoletnich bez udziału personelu medycznego, to w takim przypadku możliwe byłoby jedynie żądanie dokumentów określonych w art. 21 ust. 28 ustawy wyłącznie od pracowników realizujących usługi u Zamawiającego •na stanowisku sanitariusza szpitalnego na oddziałach, na których przebywają osoby małoletnie i które będą miały faktyczny kontakt z osobami małoletnimi przy realizacji na ich rzecz czynności pomocniczych przy pacjencie. Przy czym Odwołujący podkreśla, że żądanie to jest żądaniem ewentualnym, stawianym wyłącznie z ostrożności procesowej i nie oznacza w żadnym stopniu, iż Odwołujący dopuszcza dowolność w tym zakresie, gdyż Odwołujący jest przekonany o słuszności argumentacji przedstawionej w niniejszym odwołaniu.” Jak ustaliła Izba Zamawiający przy piśmie z dnia 31 marca 2025r. poinformował o dokonanej modyfikacji postanowienia rozdziału XVI SWZ w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca najpóźniej w dniu podpisania umowy przedłożył tylko w zakresie pracowników skierowanych do realizacji czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego u Zamawiającego: - oświadczenie o KRK - Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa, 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści :”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Brak dostarczenia n/w dokumentów - oświadczenie o KRK - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia do czasu dostarczenia wymaganych dokumentów.” Izba zważyła: Zarzut okazał się zasadny. Zgodnie z art. 12 ustawy o ochronie małoletnich prawo do uzyskania informacji o osobie ujętej w Rejestrze, której dane zostały zgromadzone w Rejestrze z dostępem ograniczonym, przysługuje pracodawcom - przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze (pkt 6); innym organizatorom - przed dopuszczeniem osoby do działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze (pkt 7 ww. przepisu). Stosownie do art. 21 ust. 1 ww. ustawy przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8. Ponadto wskazać należy, że ww. przepis wyróżnia stosunek pracy jako przesłankę do realizowania obowiązków określonych w art. 21 ustawy. Definicję stosunku pracy wprowadza Kodeksu pracy, który stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Natomiast zgodnie z KP pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Pracodawcą natomiast zgodnie z art. 3 Kodeksu pracy jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Jak wyżej wskazano, prawo do uzyskania informacji o osobie wpisanej do Rejestru, przysługuje pracodawcom lub innemu organizatorowi wskazanej działalności oraz osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności. Dotyczy to sytuacji, gdy przed nawiązaniem stosunku pracy dana osoba ma być zatrudniona w obszarze związanym z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi. W takim przypadku podmioty te mogą uzyskać informacje, czy dane tej osoby znajdują się w Rejestrze. Podobne prawo mają inni organizatorzy odpowiedzialni za dopuszczenie osoby do działalności związanej z tymi obszarami. Przenosząc powyższe ustalenia na kanwę niniejszej sprawy przypomnieć należy, że przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego jest sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najmem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. Zarówno z SW Z jak i z załączników do niej wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług sprzątania pomieszczeń szpitala, zaś odbiorcą tych usług jest Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący nie może zostać uznany za podmiot świadczący usługi związane z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi. Przedmiot usług polegający na sprzątaniu i utrzymaniu czystości nie jest skierowany do małoletnich, lecz do szpitala. Czynności sprzątania i utrzymania czystości nie wchodzą w zakres czynności z art. 21 ust. 1 ustawy. Skoro więc Odwołujący nie może zostać w świetle art. 12 pkt 6 i 7 ustawy uznany za pracodawcę lub organizatora działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi to nie można na niego nałożyć obowiązku żądania od pracowników informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Zauważyć bowiem należy, że możliwość taka zależy od tego czy istnieje podstawa prawna do żądania takiej informacji. Kodeks pracy nie wskazuje w wykazie dokumentów i danych pozyskiwanych przez potencjalnego pracodawcę w toku procesu rekrutacyjnego - wymogu przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Ponadto wskazać należy, że pracodawca kierując wobec pracownika takie żądanie zobowiązany jest podać konkretny przepis prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika w związku z zatrudnieniem na danym stanowisku. Pracodawca może również wystąpić z zapytaniem o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracowniku, ale tylko pod warunkiem wskazania w punkcie 11 formularza konkretnego przepisu prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika. W przedmiotowej sprawie pracodawca nie jest uprawniony do wymagania informacji z KRK oraz pozostałych dokumentów na podstawie przepisów obowiązującego prawa. Odwołujący, jako podmiot nie realizujący jednego ze wskazanych w art. 21 ust. 1 ustawy o ochronie małoletnich rodzaju działalności, samodzielnie nie może uzyskać zaświadczeń z KRK swoich pracowników, ponieważ brak jest ku temu podstawy prawnej. Izba stwierdziła więc, że Odwołujący prowadząc działalność związaną ze sprzątaniem nie jest uprawniony do weryfikacji pracowników w oparciu o przepis art. 21 ustawy, co wprost znajduje potwierdzenie w art. 12 ustawy która określa krąg podmiotów mających dostęp do Rejestru Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 3 okazał się zasadny w związku z czym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu usunięcie postanowień rozdziału XVI SWZ. Izba podkreśla również, że nakazanie wykreślenia spornego postanowienia SW Z nie wyłącza możliwości Zamawiającego do takiego uksztaltowania postanowień SW Z, aby możliwa była weryfikacja personelu mającego kontakt z osobami małoletnimi. Powyższe jednak musi zostać dokonane z uwzględnieniem brzmienia przepisów ustawy o ochronie małoletnich. Zauważyć bowiem należy, że to Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 21 ustawy i to na nim spoczywają obowiązki związane z weryfikacją osób skierowanych do kontaktu z osobami małoletnimi. W związku z powyższym to Zamawiający winien ustanowić postanowienia SW Z w taki sposób, aby zasady weryfikacji osób, które będą realizowały usługę sprzątania były po jego stronie, nie zaś wykonawcy nie zajmującego się obszarami działalności wynikającymi z ustawy o ochronie małoletnich. ​Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​Przewodnicząca: ................................................................ …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …