Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 823/19 KIO 826/19 WYROK KIO 844/19 z dnia 12 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r., 28 maja 2019 r. i 7 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę: IT Business Group Sp. z o.o., ul. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków (KIO 823/19), B. w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę: T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (KIO 826/19), C. w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (KIO 844/19), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa, przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 826/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy IT Business Group Sp. z o.o., ul. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 826/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy: T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 844/19 po stronie odwołującego, orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 823/19 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia(OPZ), poprzez rozszerzenie dopuszczalnego rozmiaru matrycy tabletów w przedziale: 7-10”; B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 826/19; C. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 844/19; 2. umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie, wobec uwzględnienia części zarzutów przez Zamawiającego oraz wycofania w części zarzutów przez odwołujących; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Poczta Polska S.A. ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa oraz odwołujących: T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa i Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę w wysokości 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących się, w tym: A kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: IT Business Group Sp. z o.o., ul. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków (KIO 823/19) tytułem wpisu od odwołania; B kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (KIO 826/19), tytułem wpisu od odwołania; C kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (KIO 844/19) tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego Poczta Polska S.A. ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa na rzecz wykonawcy IT Business Group Sp. z o.o., ul. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 823/19 KIO 826/19 KIO 844/19 Uzasadnienie Zamawiający: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (sektorowego) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami i licencji wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz usług transmisji danych na rzecz Poczty Polskiej S.A”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 082-195976. W tym samym dniu na Platformie SmartPZP Zamawiającego, zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków zamówienia. KIO 823/19 Wykonawca: IT Business Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „IT Business Group) wniósł odwołanie na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany zaskarżonych postanowień SIWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w postępowaniu, a niezgodny z prawem sposób dokonania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu dostęp do zamówienia oraz możliwość złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, wyrażonych art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji - m.in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Dodatkowo, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp, wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (m. in. wyrok KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO 496/15. wyrok SA w Warszawie z 24.01.2012 r.. sygn. akt: VI ACa 965/11). Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cel i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też Zamawiający winien dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne produkty w sposób zapewniający konkurencję. W Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) akcentuje się w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24, wskazujący, że Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opracowanie specyfikacji technicznych pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych zasadniczo umożliwia optymalne osiągnięcie tego celu. Wymagania funkcjonalne i odnoszące się do wydajności są również odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej. Zgodnie z art. 42 ust 2 Dyrektywy, odnoszącym się do wymagań w zakresie specyfikacji technicznych (opisy przedmiotu zamówienia w nomenklaturze dyrektywnej) - specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami i licencji wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz usług transmisji danych. Aktualny opis przedmiotu zamówienia umożliwia zaoferowanie wyłącznie urządzeń marki Samsung Galaxy Tab 2 Active LTE. Jednocześnie opis ten z uwagi na wskazane poniżej parametry eliminuje możliwość ubiegania się o zamówienie z produktem Microsoft Surface Go LTE, a kwestionowane parametry techniczne ograniczają w sposób nieuzasadniony konkurencyjność. 1. Rozmiar matrycy Jak wynika z treści opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymaga rozmiaru matrycy tabletu w przedziale 7-9”. W ten sposób Zamawiający uniemożliwia zaoferowanie urządzenia firmy Microsoft, które posiada matrycę 10”. Odwołujący wskazał, że rozszerzenie dopuszczalnej wielkości matrycy nie ograniczy funkcjonalności urządzenia, a dodatkowo, urządzenie Microsoft spełnia pozostałe wymagania SIWZ w zakresie dopuszczalnej wagi urządzenia wraz z etui, przy czym rozdzielczość z jaką może pracować tablet jest znacznie lepsza niż wymagana przez Zamawiającego jako minimalna, co przyczyni się do zwiększenia komfortu pracy użytkowników. W ocenie Odwołującego, zwiększenie dopuszczalnej wielkości matrycy nie spowoduje utrudnienia w korzystaniu z urządzeń, zwiększy konkurencyjność postępowania i pozwoli na wybór obiektywnie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący wniósł o rozszerzenie dopuszczalnego rozmiaru matrycy tabletów do przedziału: 7-10”. 2. Procesor. Zamawiający wymaga w SIWZ procesora „co najmniej czterordzeniowy, taktowanie co najmniej 1.33 Gilz". Produkt Microsoft jest wyposażony w procesor 2 rdzeniowy (4-wątkowy), z taktowaniem 1,6GHz, a jednocześnie wydajność procesora spełnia wymaganą minimalną ilość 7000 punktów w teście 3DMark Ice Storni Unlimited 3DMark w zakresie oceny wydajności obliczeniowej procesora. Skoro zasadniczym celem Zamawiającego jest uzyskanie odpowiedniej funkcjonalności urządzenia, która w zakresie procesora i jego parametrów odnosi się wprost i jest definiowana przez wydajność tego podzespołu, to wydajność ta nie jest zależna od ilości rdzeni procesora ale od uzyskiwanych przez ten procesor wyników wydajności, te zaś są lepsze w przypadku procesora zainstalowanego w urządzeniach Microsoft, a mimo to nie ma możliwości złożenia oferty z tabletami tego producenta. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ - wymagań dotyczących procesora oferowanego tabletu w zakresie ilości rdzeni na - co najmniej dwurdzeniowy. 3. Wbudowany aparat fotograficzny (lub kamera) z lampą błyskową Zamawiający wymaga w SIWZ, aby urządzenie posiadało wbudowany aparat fotograficzny (lub kamerę) z lampą błyskową z obiektywem na tylnej (w stosunku do ekranu) stronie urządzenia o rozdzielczości minimalnej 3Mpx, z autofocus umożliwiającym skanowanie kodów kreskowych/kodów QR. Urządzenie firmy Microsoft posiada wbudowany w tylnej obudowie aparat/kamerę z autofocusem o rozdzielczości 8 Mpx oraz wbudowane źródło światła, które pozwala na skanowanie kodów kreskowych /kodów QR. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ, poprzez dopuszczenie poza lampą błyskową także wbudowanego źródła światła, które pozwala na skanowanie kodów kreskowych/kodów QR. Odwołujący podniósł, że powyższe kwestionowane wymagania mają charakter ograniczający konkurencję i są nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie zmiany SIWZ, o jakie wnosi Odwołujący, nie powodują ograniczenia parametrów funkcjonalno-użytkowych zamawianych urządzeń. Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o uwzględnienie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17 maja 2019 r.) Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 17 maja 2019 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących procesora oraz w zakresie wymagań dotyczących wbudowanego aparatu fotograficznego umożliwiających skanowanie kodów kreskowych/kodów QR, uwzględniając żądanie Odwołującego. W związku z powyższym zarzut w zakresie pkt 2 dotyczącego procesora oraz w zakresie pkt 3 dotyczącego aparatu fotograficznego z lampą błyskową stały się bezprzedmiotowe. Odnośnie pozostałych wymagań SIWZ Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający Pzp, poprzez wskazanie na jednego producenta tudzież na konkretne rozwiązanie - urządzenie marki Samsung Galaxy Tab 2 Active LTE. Opis parametrów techniczno-użytkowych sprzętu został dokonany przez Zamawiającego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji bez preferencji rozwiązań konkretnego producenta w celu ograniczenia konkurencji. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, co najmniej 4 urządzenia różnych producentów spełniają wymagania postanowione przez Zamawiającego w zakresie urządzeń (3 urządzenia zgodnie z otrzymanymi ofertami w ramach badania rynku, które są spójne z analizą Zamawiającego i jedno dodatkowo po dokonaniu własnej analizy przez Zamawiającego). Wszystkie parametry wskazane przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie wynikają i są uzasadnione tylko i wyłącznie potrzebami Zamawiającego wynikającymi z potrzeb użytkowników lub z wymagań postawionych przez klientów Zamawiającego w zakresie świadczonych przez niego usług doręczania przesyłek pocztowych, w szczególności Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru, jak chociażby wymogi Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie doręczania przesyłek sądowych. Okoliczność, że według subiektywnej opinii Odwołującego na podstawie określonych przez Zamawiającego parametrów nie będzie on w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu nie powoduje naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego naruszeniem zasady konkurencyjności nie jest określenie wymogów, które są trudne dla spełnienia przez niektórych wykonawców, tudzież ograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii. Z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący dysponuje urządzeniem Microsoft Surface GO LTE i chciałby go zaoferować, ale nie może, bo nie spełnia wymagań Zamawiającego. Oferta najkorzystniejsza to oferta najlepiej odpowiadająca potrzebom zamawiającego, co potwierdza orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, por. wyrok SO w Warszawie z dnia 16.06.2003r., sygn. akt V Ca 1213/02, w którym Sąd wskazał, iż przetarg organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla użytkownika, a nie najlepszej w świetle jakichś obiektywnych kryteriów. Zamawiający podkreślił, że celem niniejszego postępowania jest uzyskanie urządzeń typu tablet, które odpowiadają potrzebom Zamawiającego i użytkowników tego sprzętu, który użytkowany będzie „w terenie” przez służby doręczeń Zamawiającego (tj. listonoszy), nie natomiast uzyskanie urządzenia, które według twierdzeń Odwołującego odpowiadają potrzebom Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie ma prawa żądać od Zamawiającego wprowadzenia do SIWZ treści przez niego preferowanych lub dla niego optymalnych z pominięciem realnych potrzeb Zamawiającego. Partykularne bowiem interesy Odwołującego nie mogą mieć pierwszeństwa przed ogólnym interesem Zamawiającego. Zamawiający ma bowiem prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który jest dla niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Ma zatem prawo wskazywać określony sposób jego realizacji czy technologie, na co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 145/13, KIO 146/13. Zamawiający wskazał, że aktualne wymagania w zakresie wielkości matrycy określone zostały w oparciu o dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego, potrzeby użytkowników, przy uwzględnieniu standardów obowiązujących na rynku kurierskim, jak również wymagań narzuconych przez jego klientów, ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeby zachowania konkurencyjności postępowania. Urządzenie tablet będące przedmiotem postępowania stanowić będzie narzędzie pracy służby doręczeń (listonoszy), która polega na przenoszeniu i doręczaniu na wyznaczonym terenie znacznych ilości przesyłek listowych, druków bezadresowych, a na terenach wiejskich również i paczek. Na wyposażeniu listonosza, do realizacji powyższego, znajduje się torba listonosza, saszetka do pieniędzy, tablet, ewentualnie wózek do przewożenia korespondencji. Rejony pod kątem środka transportu dzielą się, m.in. na: piesze, rowerowe, motorowerowe, samochodowe. Każdy rodzaj wykorzystywanego środka wymusza na listonoszu różny sposób przenoszenia, czy przewożenia przesyłek, aby w zakładanym czasie zrealizować usługi dla klientów. Doręczanie przesyłek na urządzeniu odbywa się w ten sposób, że listonosz przekazuje klientowi tablet i rysik do podpisu w mieszkaniu, na klatce schodowej, na posesji, przy bramie, bez możliwości położenia go na stabilnym podłożu. Obecnie Zamawiający używa urządzeń o przekątnej ekranu 8 cali i taka wielkość albo nawet mniejsza jest dla Zamawiającego preferowana z punktu widzenia użytkowania i ergonomii pracy. Nie chcąc jednak ograniczać konkurencyjności w postępowaniu Zamawiający rozszerzył maksymalny rozmiar urządzenia do 9 cali, który w jego ocenie jest wielkością maksymalną. W tym miejscu należy wskazać, iż standardy urządzeń na rynku kurierskim oscylują w wielkościach rzędu 4-5” Zamawiający wyłącznie z uwagi na wymagania Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie matrycy urządzeń służących do doręczeń przesyłek sądowych określił jej wymagania z uwzględnieniem wyższych parametrów, co nie oznacza, iż jest mu zupełnie obojętny maksymalny rozmiar matrycy w użytkowanych urządzeniach. Odwołujący żąda od Zamawiającego, aby zwiększył rozmiar do 10”, ale powstaje od razu pytanie a dlaczego tylko do 10, są rozwiązania, które mają matrycę 10,1", więc można permanentnie zwiększać o kolejne wielkości, ale za chwilę okaże się że dojdziemy do absurdu i do wielkości matrycy laptopa 14”. Zamawiający tą granicę określił na poziomie 9'. Zamawiający wskazał, że 1 cal to 2,54 cm, co przy urządzeniu używanym w terenie znaczy bardzo dużo, oraz że to nie jest tylko 1 cal, jeśli spojrzymy z punktu widzenie optymalnego rozwiązania Zamawiającego, ale 2-3". Od przekątnej, którą wskażemy, zależeć będzie między innymi komfort pracy oraz mobilność, nie mówiąc już o większym ryzyku uszkodzeń (większa powierzchnia użytkowa). Potrzeby użytkowników były na bieżąco konsultowane i ustalane, jak również ponownie weryfikowane już na etapie złożonego odwołania i jednoznacznie w ocenie pracowników Zamawiającego używanie tabletów powyżej 9 cali utrudnia im pracę ponieważ takie urządzenie jest nieporęczne, przez co ogranicza im ergonomię pracy, w opinii niektórych z nich nawet użytkowanie urządzenia powyżej 8 cali jest wątpliwe. Jako dowód Zamawiający przedłożył przykładową korespondencję pracowników oraz związków zawodowych. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, jako w całości bezpodstawnego, a w konsekwencji o oddalenie odwołania w całości. KIO 826/19 Wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści postanowień SIWZ. Zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie załącznika nr 7 do SIWZ Wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim wykonawca w zależności od ilości tygodni podanej przez niego w formularzu ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia wdrożenia w terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8, 7, 6, 5, 4 lub mniej tygodni od daty podpisania umowy (rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy), przy czym, jak wynika z punktacji przyznawanej przez Zamawiającego w tym zakresie, w ramach kryterium oceny ofert pożądanym przez Zamawiającego terminem jest termin 4 lub mniej tygodni; 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie, w jakim w SIWZ, w Załączniku nr 2 do umowy stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia oraz w załącznikach do SIWZ i OPZ: a) zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego wzorem Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularzem rzeczowo-cenowym dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych w tabeli Cennik szczegółowy oraz Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy Zamawiający wymaga wyceny określonych usług nie wskazując, czy mają one dotyczyć Urządzeń czy Urządzeń Własnych, co uniemożliwia wycenę tego elementu zamówienia; b) Zamawiający wymaga, aby w poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz w poz. 16 Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń - Naprawa/Wymiana Inne tabeli Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zawartych w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca podał ryczałtową cenę wszelkich elementów/napraw nie ujętych w cenniku, co powoduje, że kategoria ta ma charakter otwarty i może być dowolnie interpretowana na etapie realizacji zamówienia, a w efekcie wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka i kosztów związanych z koniecznością dokonywania napraw lub wymiany elementów, które mogą zostać do niej zakwalifikowane; c) dla każdego Urządzenia wykonawca powinien zapewnić dostarczenie aktualizacji bezpieczeństwa przez cały okres obowiązywania Umowy, a w przypadku wystąpienia podatności niemożliwych do usunięcia w trybie aktualizacji systemu operacyjnego, dostawca (wykonawca) zobowiązany jest do zapewnienia rozwiązania zastępczego, minimalizującego możliwość wykorzystania wykrytych podatności, podczas gdy zapewnienie aktualizacji bezpieczeństwa i usuwanie podatności należą do sfery obowiązków producenta urządzenia, i to producent urządzenia określa jak długo tego typu usługi będą świadczone (pkt 1.4.7 OPZ); d) wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy, w sytuacji gdy szereg danych zostanie przekazanych przez Zamawiającego dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego (bez dokładnego sprecyzowania kiedy to nastąpi), a sama procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego nie jest ograniczona terminem lub ilością zgłoszeń, w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia i jednocześnie Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę za opóźnienie w dostarczeniu Projektu Technicznego (Rozdział 4 ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy, Rozdział 5 ust. 5.1.2 Wzoru Umowy oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ); e) stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń wraz z niezbędnymi licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy, zostanie ustalony dopiero na etapie Projektu Technicznego, co powoduje, że wykonawca nie jest w stanie określić kiedy i na jakich zasadach zostaną mu udostępnione posiadane przez Zamawiającego Licencje systemu MDM, a w efekcie - kiedy będzie mógł przystąpić do „ogrania” urządzeń i dostarczyć je Zamawiającemu, w sytuacji gdy termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów stanowi jedno z kryterium oceny ofert (3.2.1.2. OPZ); f) Zamawiający przekaże wykonawcy decyzję o stosowaniu bądź niestosowaniu kodów PIN w dostarczonych kartach SIM dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego, co powoduje, że na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie jest w stanie ustalić jakie karty SIM będzie zobowiązany dostarczyć (z kodem PIN czy bez kodu), a w efekcie nie jest w stanie w należyty sposób oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 3.3.9 OPZ); g) Zamawiający nieprecyzyjne i niejednoznaczne wskazał liczbę baterii, które przez cały okres Umowy wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w przypadku zaoferowana rysików zasilanych bateryjnie, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia (Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W. 1.14 i W. 1.27 OPZ); h) Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości dostępności Urządzenia w okresie obowiązywania gwarancji, a w przypadku braku dostępności Urządzenia z przyczyn niezależnych od wykonawcy - dopuszcza zastąpienie Urządzenia innym Urządzeniem, które musi spełniać wymagania określone w wymogu W. 1.35 OPZ, przy jednoczesnym braku dopuszczenia w takiej sytuacji możliwości zmiany Wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy; i) Zamawiający nie określił lokalizacji, dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego APN, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6, Tabel nr 2 Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W.3.1 OPZ); j) w przypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia jednego ze wskazanych przez Zamawiającego rozwiązań technicznych, bez jednoczesnego określenia listy placówek Zamawiającego na terenie, których mogą występować problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie takich placówek, potencjalnych powodach takich trudności jak np. materiał, z którego został wykonany budynek, jego usytuowanie), co uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe; k) wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Transmisji Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń Własnych Zamawiającego, wskazanych w Załączniku nr 12 do Umowy, w sytuacji gdy wspomniany Załącznik nr 12 stanowi pusty dokument, a Zamawiający nie podał żadnych informacji dotyczących tych urządzeń, takich jak ich liczba, typ, rodzaj, marka, model, stan techniczny, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem tych usług i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 9 OPZ); I) wprowadzono zastrzeżenia, że Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie testów (pkt 1 str. 1 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń); 3. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie Załącznika nr 7 do SIWZ Wzór Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim: a) zgodnie z rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy), przy czym jednocześnie Zamawiający wymaga dostarczenia Urządzeń fabrycznie nowych i nie dopuszcza składania ofert opartych na Urządzeniach prototypowych (pkt 1.4.8 i 1.4.9 OPZ), co powoduje, że Zamawiający istotnie ogranicza wykonawcom możliwość wyboru urządzenia, a postawione przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż nie uwzględniają długości życia i zapewnienia wsparcia producenta dla tego typu produktów; b) w rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w Rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru Umowy, Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień Umowy, polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy, bez możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie obowiązywania Umowy; c) w rozdziale 4 ust. 4.2.4 Wzoru Umowy wskazano że na żądanie Zamawiającego wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów, nie regulując przy tym w jaki sposób dostawa ta zostanie rozliczona pomiędzy Stronami, w tym czy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona ich zwrotu; d) w rozdziale 5 ust. 5.3.7 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM, a ilość wyłączonych Usług nie przekroczy 20% z łącznej puli Usług Transmisji Danych, bez jednoczesnego dookreślenia jakiego okresu dotyczy próg 20% całego okresu obowiązywania umowy czy poszczególnych Okresów Rozliczeniowych; e) w rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy przewidziano że w przypadku gdy w Raporcie Miesięcznym stwierdzono Błąd lub Brak w raporcie, plik zostaje odrzucony, a Zamawiający wzywa wykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu Miesięcznego, przy czym sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie i Braku w Raporcie jest niejednoznaczna i nieprecyzyjna (Definicje, załącznik nr 1 do Umowy), a jednocześnie dopuszczono możliwość wielokrotnego zgłaszania przez Zamawiającego zastrzeżeń do tego samego Raportu Miesięcznego (Rozdział 7 ust. 7.5.3 Wzoru Umowy), a za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę Raportu Miesięcznego, do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust. 7.5.5 Wzoru Umowy); f) w rozdziale 9 Wzoru Umowy, Zamawiający przewidział kary umowne za: 1. opóźnienie, a nie za zwłokę; 2. opóźnienie w realizacji Wdrożenia w terminie gwarantowanym (ust. 9.1.1.2) i jednocześnie karę za opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym (ust. 9.1.1.3), czyli za pokrywające się przypadki, co w efekcie może doprowadzić do dwukrotnego nałożenia na wykonawcę kary za to samo zdarzenie; 3. opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym do poszczególnych Lokalizacji wskazanych w Projekcie Technicznym w sposób, który uniemożliwia ustalenie, jaka kara (w jakiej wysokości) i w jakich okolicznościach zostanie nałożona na wykonawcę (ust 9.1.1.2); 4. opóźnienie w Naprawie Wad, w tym w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych lub Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, w sytuacji gdy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Urządzenie Zastępcze i Akcesorium zastępcze, a zatem Zamawiający może w dalszym ciągu realizować założone cele (ust. 9.1.1.2); 5. niedostępność kanałów komunikacji w rażąco wygórowanej wysokości, tj. aż 20 000 zł za każdy rozpoczęty dzień niedostępności, nie określając, czy kara zostanie nałożona za niedostępność wszystkich kanałów jednocześnie czyli za brak możliwości kontraktu z wykonawcą czy za niedostępność jednego z tych kanałów oraz nie przewidując przy tym jednocześnie żadnych mechanizmów dyscyplinujących umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego (ust. 9.1.1.5); 6. opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium zastępczego w rażąco wygórowanej wysokości, tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego bez jednoczesnego wprowadzenia mechanizmu dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego (ust. 9.1.1.13); 7. niezapewnienie przez wykonawcę zobowiązania określonego w pkt 3.2.5 Wzoru Umowy w rażąco wygórowanej wysokości aż 5 000 000 zł (ust. 9.1.1.14); 8. bez wprowadzenia ograniczenia procentowego co do wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy; g) nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia przez Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej (rozdział 9 ust. 9.1.4 i ust. 9.1.5 Wzoru Umowy); h) w rozdziale 13 Wzoru Umowy przewidziano, że Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w rozdziale 9, w przypadku, gdy: 1. opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekroczy 30 dni kalendarzowych (ust. 13.1.1.3); 2. innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę (ust. 13.1.1.8); 4. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie Załącznika nr 6 do Umowy Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny oferty, a w konsekwencji mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim: a) wykonawca zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia, naprawy uszkodzenia oraz przekazania lub udostępniania nagrania video i dokumentacji zdjęciowej z tych czynności Zamawiającemu (pkt 1.11 i 1.23 Załącznika nr 6 do Umowy); b) w przypadku, gdy całkowity czas realizacji zgłoszenia przekroczy 60 dni kalendarzowych od dnia zarejestrowania zgłoszenia przekazane przez wykonawcę Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego na podstawie oświadczenia Zamawiającego o rezygnacji z naprawy i przejęciu urządzenia na stan (pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego; c) niezależnie od tego czy Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach gwarancji czy do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją wykonawca zobowiązany jest de facto do wymiany Akcesorium, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium, Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym, co w sytuacji braku realnej możliwości wykazania przez wykonawcę, że Wada powinna być zakwalifikowana do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją powoduje, że wszelkie Wady będą kwalifikowane do Naprawy w ramach gwarancji, a zatem do naprawy za którą wykonawca nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia, co w efekcie powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z wykonywaniem Napraw Akcesoriów w ramach gwarancji i uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe). d) jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania dodatkowego terminu, samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę (pkt 1.17); e) podstawę zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM dokonane w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym (pkt 1.21 ppkt 1.21.1); f) w przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej naprawy w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia (pkt 1.21 ppkt 1.21.2); Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez: 1. wskazanie w rozdziale 4 ust. 4.2.1 załącznika nr 7 Wzoru Umowy, że wykonawca zobowiązuje się do zakończenia Wdrożenia w terminie gwarantowanym nie dłuższym niż podana przez niego w formularzu ofertowym ilość tygodni, tj. odpowiednio w terminie 20, 19, 18, 17, 16, 15, 14, 13, 12, 11 lub 10 lub mniej tygodni od dnia Odbioru Projektu Technicznego przez Zamawiającego, a w konsekwencji dokonanie modyfikacji kryterium oceny ofert P4 Gwarantowany termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów do Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego: 20 tygodni - 0 pkt; 19 tygodni -1 pkt; 18 tygodni - 2 pkt; 17 tygodni - 3 pkt; 16 tygodni - 4 pkt; 15 tygodni - 5 pkt; 14 tygodni - 6 pkt; 13 tygodni - 7 pkt; 12 tygodni - 8 pkt; 11 tygodni - 9 pkt; 10 - tygodni lub mniej -10 pkt. Najdłuższy możliwy do zadeklarowania przez wykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi 20 tygodni. 2. wprowadzenie do treści SIWZ, OPZ i załączników następujących zmian: a) wprowadzenie do Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo -cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych tabeli lub tabel, w których wykonawca będzie zobowiązany wycenić naprawy/wymiany uszkodzeń nieobjętych gwarancję oddzielnie dla Urządzeń i Akcesoriów objętych ofertą i Urządzeń Własnych Zamawiającego ze wskazaniem szacownej ilości uszkodzeń w miesiącu jaką wykonawca będzie zobowiązany uwzględnić w ofercie; b) usunięcie z Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych pozycji poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz poz. 16 Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń -Naprawa /Wymiana Inne tabeli Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy, ewentualnie określenie zamkniętego katalogu napraw/wymian, które obejmuje ta pozycja lub wskazanie, że koszt wykonania innych napraw nieprzewidzianych w cenniku zostanie każdorazowo ustalony przez Strony; c) wykreślenie pkt 1.4.7 OPZ ewentualnie zmodyfikowanie pkt 1.4.7 OPZ, poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zapewniał dostęp do aktualizacji bezpieczeństwa udostępnianych przez producenta Urządzenia, przez cały okres przez jaki będą one udostępniane przez producenta Urządzenia, jednak nie dłużej niż przez cały okres obowiązywania Umowy; d) wskazanie, w rozdziale 4 ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ, że wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem oraz zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego w terminie 10 Dni Roboczych od dnia przekazania przez Zamawiającego pełnego kompletu danych niezbędnych do sporządzenia Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem oraz zakończenia uzgodnienia pomiędzy stronami kwestii określonych w OPZ, oraz doprecyzowanie w Rozdziale 9 ust. 9.1.1.1. Wzoru Umowy, że przez opóźnienie w dostarczeniu Zamawiającemu Projektu Technicznego należy rozumieć opóźnienie w zgłoszeniu Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego; e) wskazanie w treści OPZ stanu aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń wraz z niezbędnymi Licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy, w tym wskazanie kiedy i na jakich zasadach zostaną wykonawcy udostępnione posiadane przez Zamawiającego Licencje systemu MDM (3.2.1.2. OPZ); f) określenie w treści OPZ, czy w dostarczonych przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia Kartach SIM ma być zastosowany kod PIN czy też nie ma on być stosowany (pkt 3.3.9 OPZ); g) precyzyjne wskazanie liczby baterii, które w przypadku zaoferowania rysików zasilanych bateryjnie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca przez cały okres Umowy (Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W. 1.14 i W. 1.27 OPZ) oraz dodanie do Załącznika nr 1 a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo-cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych pozycji umożliwiającej ich oddzielną wycenę; h) wykreślenie z Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, wymogu W. 1.35 OPZ ewentualnie ograniczenie wymogu określonego w W. 1.35 do okresu trwania umowy (a nie jak obecnie przez cały okres obowiązywania gwarancji) oraz wprowadzenie do Rozdziału 12 Wzoru Umowy postanowienia, zgodnie z którym, w sytuacji konieczności zastąpienia zaoferowanego przez wykonawcę Urządzenia innym Urządzeniem, Strony przewidują zmianę Umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy co najmniej o koszty wynikające z różnicy pomiędzy ceną rynkową Urządzenia uwzględnionego w ofercie i tego innego Urządzenia; i) wskazanie w treści OPZ lokalizacji, dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego APN (Tabela nr 2 Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W. 3.1 OPZ); j) podanie w OPZ listy placówek, w których dotychczas występowały lub mogą wystąpić problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych, dla których wykonawca będzie zobowiązany uwzględnić w ofercie zastosowanie jednego z przewidzianych przez Zamawiającego w OPZ rozwiązań (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe); k) udostępnienie wykonawcom na Platformie Zamawiającego wypełnionego Załącznika nr 12 do Umowy Lista Urządzeń Własnych objętych Usługą Serwisową Gwarancyjną i Usługą Serwisową Nieobjętą Gwarancją oraz doprecyzowanie definicji Urządzenia Własne zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy, poprzez dodanie informacji, że zamknięta, pełna lista tych urządzeń została określona w Załączniku nr 12 do Umowy; l) zmodyfikowanie zastrzeżenia zawartego w pkt 1 str. 1 Załącznika nr 1 do OPZ Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń, poprzez wskazanie, że Zamawiający będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie testów; 3. wprowadzenie do Załącznika nr 7 do SIWZ Wzór Umowy następujących zmian: a) usunięcie z rozdziału 3 postanowienia ust. 3.2.5, a w konsekwencji rozdziału 9 ust. 9.1.1.14, a także usunięcie pkt 1.4.9 OPZ; b) usunięcie w rozdziale 4 postanowienia ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i odpowiednio w rozdziale 12 postanowienia ust. 12.1.1 ewentualnie zmodyfikowanie ich w taki sposób, że przedłużenie okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy będzie następowało w formie aneksu, w którym Strony ustalą wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług na przedłużony okres obowiązywania Umowy; c) doprecyzowanie w rozdziale 4 ust. 4.2.4, że dostarczone przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego 20 sztuk Zestawów zostanie zaliczone na poczet przyszłych dostaw (odjęte z ogólnej puli Zestawów jakie wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć w okresie obowiązywania Umowy) ewentualnie wprowadzenie do Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego oraz do Wzoru Umowy odrębnej pozycji umożlwiającej wykonawcy oddzielną wycenę tych 20 Zestawów; d) doprecyzowanie w rozdziale 5 ust. 5.3.7, że ilość wyłączonych Usług nie przekroczy 5% z łącznej puli Usług Transmisji Danych przez cały okres obowiązywania Umowy, przy czym Zamawiający gwarantuje, że przez pierwsze 12 miesięcy nie zrezygnuje z Usług; e) doprecyzowanie definicji Błędu w Raporcie, poprzez wskazanie konkretnych nieprawidłowości, które zostaną uznane za błąd, a także ograniczenie liczby wezwań do poprawienia raportu, jakie Zamawiający może skierować do wykonawcy do dwóch wezwań, jak również zmodyfikowanie ust. 7.5.5 Wzoru Umowy, poprzez wskazanie, że za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę Raportu Miesięcznego (wykreślenie: do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń); f) w rozdziale 9 Wzoru Umowy: 1. wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie; 2. wskazanie, że w przypadku zwłoki (po zmianie zgodnie z pkt 1 powyżej) w dostawach w terminie gwarantowanym, na wykonawcę może zostać nałożona wyłącznie kara przewidziana ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy, tj. Zamawiający nie jest uprawniony do kumulowania jej z karą przewidzianą w ust. 9.1.1.2 Wzoru Umowy; 3. zmodyfikowanie ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy, poprzez wskazanie, że kara zostanie nałożona w kwocie 10 zł za każdy Zestaw (wykreślenie: „/10 zł za każdy Element Zestawu”) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; 4. wykreślenie ust. 9.1.1.4 Wzoru Umowy; 5. obniżenie kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.5 Wzoru Umowy za niedostępność kanałów komunikacji z 20 000 zł do 2 000 zł oraz zdefiniowanie, że zostanie ona nałożona tyko w przypadku niedostępności wszystkich kanałów komunikacji, a nie jednego z nich, a także wprowadzenie mechanizmów umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego (np. w postaci analogicznych kar umownych, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić na rzecz wykonawcy); 6. obniżenie kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy, tj. kary za opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium zastępczego ze 100 zł do 10 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego oraz wprowadzenia mechanizmu dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego (np. w postaci analogicznych kar umownych, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić na rzecz wykonawcy); 7. wykreślenie ust. 9.1.1.14 Wzory Umowy; 8. wprowadzenie ograniczenia procentowego wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie obowiązywania Umowy (nie więcej niż 20%) w stosunku do wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia; g) wprowadzenie do rozdziału 9 postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przestanek naliczenia kar umownych; h) usunięcie w rozdziale 13 Wzoru Umowy postanowienia ust. 13.1.1.3 i ust. 13.1.1.8; 4. wprowadzenie do Załącznika nr 6 do Umowy Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe, następujących zmian: a) usunięcie obowiązku dokumentowania przez wykonawcę procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia, a także przekazania lub udostępniania nagrania video z tych czynności Zamawiającemu (pkt 1.11 i 1.23 Załącznika nr 6 do Umowy); b) wykreślenie pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy; c) zmodyfikowanie zasad rozliczania wykonywania napraw/wymiany Akcesoriów w ramach Gwarancji i w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją poprzez wskazanie, że Zamawiający będzie uiszczał miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za każde Akcesorium za dokonywanie wymiany Akcesoriów niezależnie od tego czy Wada zostanie zakwalifikowana jako do Naprawy w ramach gwarancji czy jako do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją oraz wprowadzenie w Formularzu rzeczowo-cenowym odpowiedniej pozycji umożliwiającej wycenę tego elementu zamówienia jak również doprecyzowanie definicji Akcesoria poprzez jednoznaczne wskazanie czy w jej zakres wchodzą również rysiki. d) usunięcie pkt 1.17 ewentualnie zmodyfikowanie pkt 1.17, poprzez wskazanie, że jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający będzie uprawniony samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę po uprzednim bezskutecznym wezwaniu wykonawcy do usunięcia Wady/Awarii i ustalaniu dodatkowego terminu; e) zmodyfikowanie pkt 1.21 ppkt 1.21.1 poprzez wskazanie, że za datę zamknięcia danego Zgłoszenia Serwisowego uznaje się moment przekazania Zamawiającemu przez wykonawcę informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym; f) zmodyfikowanie pkt 1.21 ppkt 1.21.2, poprzez wskazanie, że w przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej naprawy w ramach kolejnego (powtórnego) Zgłoszenia Serwisowego, a od momentu dokonania kolejnego (powtórnego) Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady zaczyna biec na nowo. Odwołujący podniósł, że objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty oraz oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe postępowanie jest największym tego typu postępowaniem na rynku, a wartość zamówienia jest szacowana przez Odwołującego na nawet 100 milionów złotych. I. Termin zakończenia Wdrożenia. Zgodnie z ust. 4.2.1 Wzoru Umowy, „Wykonawca zobowiązuje się, na warunkach określonych w Umowie oraz zgodnie z OPZ, do zakończenia Wdrożenia w terminie gwarantowanym nie dłuższym niż... tygodni od daty zawarcia Umowy zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Umowy - Formularz Ofertowy kryterium P4 oceny oferty. Harmonogram zostanie przygotowany przez Wykonawcę w ramach Projektu Technicznego. ” Jak wynika z punktacji ustalonej przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert P4, Gwarantowany termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów do Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego, najwyżej punktowane jest zagwarantowanie terminu Wdrożenia i dostawy na poziomie 4 lub mniej tygodni (10 pkt). Najdłuższy możliwy do zadeklarowania przez wykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi - 8 tygodni. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, jak i sposób ukształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, ustalenie przedziału czasowego zakończenia Wdrożenia na 4 lub mniej do 8 tygodni oraz ustalenie rozpoczęcia jego biegu na moment podpisania Umowy jest nieuzasadnione i powoduje, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy, pod pojęciem Wdrożenie należy rozumieć wszelkie czynności wykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Zakończenie Wdrożenia wymaga dokonania szeregu czynności, w tym sporządzenia przez wykonawcę Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem, na co przewidziano 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy (ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy), a następnie dokonanie jego odbioru przez Zamawiającego. W ust. 5.1.1. Wzoru Umowy, wskazano, że Odbiór Projektu Technicznego nastąpi na podstawie podpisanego przez Strony, w tym bez uwag i zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, Protokołu Odbioru Projektu Technicznego (który stanowi Załącznik nr 5 do Umowy) w terminie do 5 Dni Roboczych od dnia zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego, tj. od dnia dostarczenia Zamawiającemu kompletnego i opracowanego zgodnie z Umową Projektu Technicznego. W terminie wskazanym w ust. 5.1.1 powyżej, Zamawiający ma prawo zgłoszenia w Protokole Odbioru Projektu Technicznego zastrzeżeń do Projektu Technicznego, które wykonawca obowiązany jest w terminie do 4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko, uwzględnić w całości. W takim przypadku procedura odbioru Projektu Technicznego zostanie przeprowadzona ponownie, stosownie do postanowień ust. 5.1.1, za datę odbioru Projektu Technicznego uważa się datę podpisania Protokołu Odbioru Projektu Technicznego bez zastrzeżeń (vide: ust. 5.1.2 Wzoru Umowy). Analiza powyższych terminów wskazuje, że w przypadku nie zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę Projektu Technicznego, jego odbiór może nastąpić po 15 Dniach Roboczych, czyli po 3 tygodniach, co czyni termin 4 lub mniej tygodni od dnia podpisania Umowy na zakończenie Wdrożenia niemożliwym do dotrzymania. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność dostarczenia Urządzeń wraz z Akcesoriami i Kartami SIM do Lokalizacji Zamawiającego, których może być nawet 3000, niemożliwe jest dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą urządzeń w ciągu 1 tygodnia. Termin ten będzie tym bardziej niemożliwy do dotrzymania w przypadku chociażby jednokrotnego zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę Projektu Technicznego. Jeżeli bowiem Zamawiający choć raz zgłosi uwagi do przedstawionego Projektu Technicznego, termin jego odbioru wydłuża się o kolejnych 9 Dni Roboczych, czyli Projekt zostanie odebrany po prawie 5 tygodniach. Uprawnienie Zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń do Projektu Technicznego nie zostało w żaden sposób ograniczone, co oznacza, że Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia dowolną ilość razy co powoduje, że procedura odbioru Projektu zostaje przeprowadzona ponownie. Biorąc pod uwagę powyższe terminy należy stwierdzić, że również maksymalny przewidziany przez Zamawiającego termin, który może zostać zadeklarowany przez wykonawcę w ramach kryterium P4 tj. termin 8 tygodni, jest niewystarczający. Realny czas który pozostanie wykonawcy, odpowiednio 5 tygodni w pierwszym przypadku i 3 tygodnie w drugim, jest bowiem terminem zbyt krótkim na dostarczenie nawet 20 tysięcy Urządzeń wraz z Akcesoriami, które muszą zostać odpowiednio przygotowane (popakowane w Zestawy, „ograne”) do 3 000 lokalizacji w całej Polsce. W tych okolicznościach koniecznym jest dokonanie zmiany zarówno terminów, jakie mogą zadeklarować wykonawcy na zakończenie Wdrożenia, jak i momentu, od którego należy liczyć bieg termin na jego zakończenia. Tylko wskazanie, że termin ten rozpoczyna bieg od dnia dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego gwarantuje wykonawcy, że zadeklarowany przez niego termin dostawy urządzeń do lokalizacji Zamawiającego będzie faktycznym terminem wykonania tej czynności. W przeciwnym wypadku termin ten będzie jedynie terminem iluzorycznym, gdyż w jego trakcie, oprócz dostawy urządzeń, wykonawca będzie musiał wykonać szereg innych czynności. II. Zarzuty dotyczące SIWZ, OPZ i załączników do OPZ. a) Załącznik nr 1a do Formularza ofertowego. W Załączniku nr 1a do Formularz ofertowy - Formularz rzeczowo -cenowy dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych w tabeli Cennik szczegółowy oraz Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy Zamawiający wymaga wyceny określonych usług związanych z usuwaniem uszkodzeń nieobjętych gwarancją, nie wskazuje jednak czy wycena ma dotyczyć Urządzeń dostarczonych w ramach Umowy czy Urządzeń Własnych Zamawiającego, które zostały zdefiniowane jako urządzenia używane przez Zamawiającego. Brak powyższych informacji uniemożliwia wycenę realizacji tego elementu zamówienia. Jednocześnie, brak jest możliwości wyceny w jednej pozycji tabeli usuwania uszkodzeń nieobjętych gwarancją Urządzeń dostarczanych w ramach realizacji zamówienia i Urządzeń Własnych Zamawiającego. b) Poz. 16 Inne. Zamawiający wymaga, aby w poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz w poz. 16 Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń - Naprawa/Wymiana Inne tabeli Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zwartych w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca podał ryczałtową cenę wszelkich elementów /napraw nie ujętych w cenniku. Takie określenie tej kategorii uszkodzeń w ww. tabelach powoduje, że ma ona charakter otwarty i może być dowolnie interpretowana na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka i kosztów związanych z koniecznością dokonywania napraw lub wymiany przypadków, które mogą zostać zakwalifikowane jako „inne”. c) Aktualizacje bezpieczeństwa. W pkt 1.4.7 OPZ, wskazano że „dla każdego Urządzenia należy zapewnić dostarczanie aktualizacji bezpieczeństwa przez cały okres obowiązywania Umowy, a w przypadku wystąpienia podatności niemożliwych do usunięcia w trybie aktualizacji systemu operacyjnego, Dostawca zobowiązany jest do zapewnienia rozwiązania zastępczego, minimalizującego możliwość wykorzystania wykrytych podatności.” Odwołujący zauważył, że powyższy wymóg jest nadmierny i nieuzasadniony, gdyż aktualizacje bezpieczeństwa są dostarczane przez producenta urządzenia lub oprogramowania i to oni, a nie wykonawca decydują jak długo będą one opracowywane i udostępniane. Wykonawca, nie mając wpływu na to jak długo będą dostępne aktualizacje, nie może zobowiązać się do zapewnienia ich przez cały okres obowiązywania Umowy. Wykonawca nie ma również możliwości dostarczenia rozwiązania zastępczego, gdyż nie ma dostępu ani uprawnień do modyfikowania systemu operacyjnego czy samego urządzenia. d) Projekt Techniczny Wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy. Termin ten jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę zarówno procedurę zatwierdzenia Projektu Technicznego, jak i fakt, że szereg danych mających istotny wpływ na jego sporządzenie zostanie przekazanych przez Zamawiającego lub uzgodnionych pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 3.3 OPZ, określające dane i czynności Zamawiającego i wykonawcy na etapie przygotowania Projektu Technicznego. Zamawiający nie wskazał, kiedy przekaże określone dane ani kiedy przystąpi do uzgodnienia pozostałych kwestii (może to równie dobrze zrobić po upływie 1 jak i 9 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy) oraz w ciągu jakiego okresu uzgodnienia te zostaną zakończone. Po przygotowaniu Projektu Technicznego, podlega on procedurze zatwierdzenia przez Zamawiającego, która została uregulowana w Rozdziale 5 ust. 5.1 Wzoru Umowy i może potrwać co najmniej 5 Dni Roboczych (przy założeniu nie zgłoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń do Projektu) lub wielokrotność 9 Dni Roboczych (jeżeli Zamawiający zgłosi zastrzeżenia). Procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego nie jest ograniczona terminem lub ilością zgłoszeń w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia. Za datę odbioru Projektu Technicznego uważa się datę podpisania Protokołu Odbioru Projektu Technicznego bez zastrzeżeń, a zgodnie z Rozdziałem 9 ust. 9.1.1.1 Wzoru Umowy, opóźnienia w dostarczeniu Zamawiającemu Projektu Technicznego, odpowiadającego wymogom określonym w OPZ, będzie skutkowało nałożeniem na wykonawcę kary umownej w kwocie 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zamawiający nie doprecyzował jak należy rozumieć opóźnienie w dostarczeniu Projektu, ale jeżeli przyjąć, że będzie ono odnoszone do daty Odbioru Projektu Technicznego, to już zgłoszenie Projektu Technicznego do odbioru po upływie przewidzianych przez Zamawiającego 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy naraża wykonawcę na zapłatę kary umownej za okres co najmniej 5 dni, w ciągu których Zamawiający może zgłosić zastrzeżenia czyli kary w wysokości aż 50.000 zł. Jeżeli Zamawiający zgłosi zastrzeżenia, kara powiększy się o kolejnych 11 dni (9 Dni Roboczych, czyli 11 dni kalendarzowych), czyli o kolejne 110 000 zł. Zamawiający nie może formułować obowiązków wykonawcy w sposób, który powoduje, że wykonawca nie ma realnego wpływu na okres w ciągu którego mają one zostać zrealizowane (moment przekazania danych i zakończenia uzgodnień). e) Stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń. W pkt 3.2.1 OPZ Zamawiający wskazał główne elementy Projektu Technicznego, do których należy m.in. stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń wraz z niezbędnymi Licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy. Powyższe informacje są niezbędne do skonfigurowania Urządzeń na potrzeby Zamawiającego. Przekazanie ich wykonawcy na etapie Projektu Technicznego powoduje, że wykonawca będzie mógł przystąpić do przygotowania Urządzeń dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego - dopiero w tym momencie dane zawarte w projekcie może uznać za potwierdzone i ostateczne. „Ogranie” Urządzeń jest procesem czasochłonnym, który w zależności od liczby dostarczanych Urządzeń może potrwać od kilku do kilkunastu dni. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej wątpliwości związanie z okresem przygotowania i odbioru Projektu Technicznego może się okazać, że nawet przy zadeklarowaniu maksymalnego dopuszczalnego przez Zamawiającego terminu Wdrożenia wykonawcy nie pozostanie dostateczna ilość czasu niezbędnego na przygotowanie Urządzeń. Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest nieuzasadnione, zwłaszcza w sytuacji, gdy w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający premiuje jak najszybsze zakończenie Wdrożenia. f) Kody PIN Zgodnie z pkt 3.3.9 OPZ, Zamawiający przekaże wykonawcy decyzję o stosowaniu bądź niestosowaniu kodów PIN w dostarczonych kartach SIM dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego, co powoduje, że na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie jest w stanie ustalić jakie karty SIM będzie zobowiązany dostarczyć (z kodem PIN czy bez kodu), a w efekcie nie jest w stanie w należyty sposób oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. g) Liczba baterii W wymogu W. 1.14 OPZ, Zamawiający wskazał, że w przypadku dostarczenia rysików zasilanych bateryjnie, wymagane jest (poza wymaganiem określonym w pozycji W1.27) zapewnianie dostaw baterii przez cały okres Umowy. Wykonawca zobowiązany jest dostarczać zapasowe baterie do rysików, w liczbie zapewniającej ciągłość ich pracy, tj. każdy rysik musi posiadać w każdym momencie trwania Umowy baterię w nim pracującą oraz baterię zapasową. Liczba baterii zapewniająca ciągłość pracy zostanie ustalona przez wykonawcę na podstawie wiedzy i doświadczenia w zakresie oferowanego sprzętu. Sposób dostawy baterii do rysików zostanie określony w Projekcie Technicznym. Zgodnie z pkt W 1.27 OPZ, w zestawie musi znajdować się co najmniej 10 kompletów baterii, w przypadku, gdy rysik zasilany jest bateriami bez możliwości ładowania. Przy takim ukształtowaniu postanowień nie sposób określić, jaką liczbę baterii na cały okres realizacji umowy powinien uwzględnić wykonawca oferujący rysik zasilany bateryjnie. Może to być 10 kompletów baterii, o których mowa w W.1.27, ale na podstawie W1.14, biorąc pod uwagę liczbę dostarczanych rysików (20 000 sztuk), może to być nawet kilkutysięczna, jeżeli nie kilkusettysięczna liczba baterii. Podanie przez Zamawiającego niejednoznacznych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie oferty, gdyż koszty mogą wahać się od kilkuset tysięcy do nawet 3,5 miliona złotych. Dla zapewnienia porównywalności ofert koniecznym jest dodanie do Formularza rzeczowo-cenowego oddzielnej pozycji umożliwiającej ich wycenę. h) Zapewnienia ciągłości dostępności Urządzenia Zgodnie z wymogiem W. 1.35 OPZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca zagwarantował dostępność Urządzenia w okresie obowiązywania gwarancji. W przypadku braku dostępności Urządzenia niezależnego od Wykonawcy (np. wycofanie z produkcji) dopuszczalne jest zastąpienie Urządzenia innym urządzeniem, które będzie: a) spełniało wymagania Umowy w zakresie wymagań Zamawiającego; b) posiadało parametry oceniane w kryterium oceny ofert P2 co najmniej takie, jak zaoferowane Urządzenie; c) zapewniało poprawność funkcjonowania oprogramowania użytkowego Zamawiającego korzystającego z API systemu operacyjnego oraz ewentualnych dodatkowych komponentów służących do rejestracji danych biometrycznych odręcznego podpisu w zakresie rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7. Wymaganie obejmuje również wszystkie Akcesoria oraz rysik wraz z technologią zapewniającą integrację z Urządzeniem. Wprowadzenie tego wymogu dla całego okresu obowiązywania gwarancji jest nieuzasadnione, gdyż w wyniku dokonywania napraw i wymiany urządzeń okres gwarancji może być inny dla każdego urządzenia, a zatem nie sposób jednoznacznie z góry określić do kiedy wykonawca będzie zobowiązany do zagwarantowania realizacji tego obowiązku umownego. Dlatego też, uzasadnionym rozwiązaniem wydaje się odnoszenie tego obowiązku umownego do okresu obowiązywania umowy. Odwołujący zauważył, że wykonawcy kalkulują cenę w oparciu o koszty odnoszone do konkretnego modelu urządzenia. Skoro może dojść do zastąpienia zaoferowanego urządzenia innym, to umowa powinna przewidywać możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy co najmniej o koszty wynikające z różnicy pomiędzy ceną rynkową Urządzenia uwzględnionego w ofercie i tego innego Urządzenia. i) Lokalizacje dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego APN. Analiza Tabeli 2 OPZ Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił lokalizacji dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego APN. Powyższe uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. j) Zapewnienie stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego. Zgodnie z pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe, w przypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia jednego ze wskazanych przez Zamawiającego rozwiązań technicznych. Formułując przedmiotowy wymóg, Zamawiający nie podał listy placówek na terenie, których dotychczas występowały lub mogą występować problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie takich placówek, potencjalnych powodach takich trudności jak np. materiał z którego został wykonany budynek - im grubsze ściany tym większe problemy z zasięgiem, jego usytuowanie, położenie lokalu), co uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty. Koszt wzmocnienia sygnału wewnątrz placówek Zamawiającego, to koszt od kilkuset tysięcy do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych co przy takiej skali zamówienia i liczbie placówek Zamawiającego może generować łączne koszty na poziomie kilku milionów złotych. Wykonawca nie jest w stanie zweryfikować tych informacji samodzielnie, gdyż na mapach zasięgu może zweryfikować jedynie zasięg na zewnątrz placówki, ale nie w jej środku, a przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich placówkach Zamawiającego jest nierealne zarówno przed złożeniem oferty, jak i w maksymalnym dopuszczalnym przez Zamawiającego terminie na zakończenie Wdrożenia. k) Świadczenie Usług Transmisji Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń Własnych Zamawiającego. Zgodnie z pkt 9 OPZ wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Transmisji Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń Własnych Zamawiającego, wskazanych w Załączniku nr 12 do Umowy. Wspomniany Załącznik nr 12 do Umowy opublikowany na platformie Zamawiającego nie został wypleniony żadnymi danymi. Zamawiający nie podał żadnych informacji dotyczących tych urządzeń takich jak ich liczba, typ, rodzaj, marka, model, stan techniczny, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem usług dla tych urządzeń i uwzględnienie ich w cenie oferty. l) Wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego za urządzenia przekazane do testów. W pkt 1 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń zastrzeżono, że Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie testów. Wprowadzenie powyższego zastrzeżenia jest nieuzasadnione, gdyż Zamawiający powinien zachować dbałość i należycie zabezpieczyć przekazane mu próbki, których wartość może być dość znaczna. III. Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 k. c. (Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. sygn. akt: KI0/2036/10). Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze Umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp: a) Zapewnienie dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu. Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy). Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby dostarczone urządzenia były fabrycznie nowe i nie dopuszcza składania ofert opartych na urządzeniach prototypowych (odpowiednio pkt 1.4.8 i l. 4.9 OPZ). Zamawiający w ten sposób istotnie ogranicza wykonawcom możliwość wyboru urządzenia, a postawione przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż nie uwzględniają długości życia i zapewnienia wsparcia dla tego typu produktów. Z jednej strony Zamawiający wymaga rozwiązań, które są już dostępne na rynku, a z drugiej strony wymaga zagwarantowania, że będą one dostępne przez aż 36 miesięcy. Obecnie, przy ciągłym rozwoju technologii czas życia i dostępności produktów takich jak tablety wynosi średnio ok. 24 miesięcy. Wykonawca nie ma wpływu na to, przez jaki czas producent będzie produkował i wspierał dane urządzenie, dlatego nie może ponosić odpowiedzialności w postaci kary umownej za ewentualny brak dostępności urządzenia na rynku, zwłaszcza kary w wysokości aż 5 milionów złotych. b) Przedłużenie okresu obowiązywania umowy. W rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w Rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru Umowy, Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień Umowy, polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy. Przy czym dla skutecznego dokonania tej zmiany, wystarczające jest złożenie wykonawcy pisemnego oświadczenia Zamawiającego (ust. 12.1.6 wzoru umowy). Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany ale nie wprowadził przy tym możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie obowiązywania Umowy. Zmiana terminu obowiązywania umowy jest zmianą istotną dlatego powinna być wprowadzana wyłącznie w formie aneksu, na który powinny wyrazić zgodę obie strony. Poza tym, biorąc pod uwagę że przedłużenie okresu obowiązywania umowy niewątpliwie wpłynie na koszty świadczenia usług, umowa powinna w takim przypadku zakładać zmianę wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. c) Obowiązek dostarczenia 20 sztuk Zestawów Urządzeń W rozdziale 4 ust. 4.2.4 Wzoru umowy, wskazano że na żądanie Zamawiającego wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów, nie regulując przy tym, w jaki sposób dostawa zostanie rozliczona pomiędzy stronami, w tym czy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona ich zwrotu. d) Uprawnienie do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych W rozdziale 5 ust. 5.3.7 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM, a ilość wyłączonych Usług nie przekroczy 20% łącznej puli Usług Transmisji Danych, nie określając czy próg 20% dotyczy całego okresu obowiązywania umowy czy poszczególnych Okresów Rozliczeniowych. Brak powyższej informacji uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, które są zależne od ilości i rodzaju świadczonych przez wykonawcę usług. e) Odrzucenie raportu W rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy przewidziano, że w przypadku, gdy w Raporcie Miesięcznym stwierdzono Błąd w Raporcie, plik zostaje odrzucony, a Zamawiający wzywa wykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu Miesięcznego. Sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie jest niejednoznaczna i nieprecyzyjna (Definicje, załącznik nr 1 do Umowy), co może doprowadzić do nieuzasadnionego odrzucenia raportów. Zgodnie z opracowaną przez Zamawiającego definicją, przez Błąd w Raporcie rozumie się każdą rozbieżność pomiędzy danymi zawartymi w przekazywanych przez wykonawcę Raportach, a stanem faktycznym, przy czym Zamawiający nie doprecyzował, jakie błędy występujące w raporcie zostaną uznane za rozbieżność ze stanem faktycznym - czy za taką rozbieżność zostaną uznane również np. litrówki czy niezamierzone omyłki rachunkowe. Jednoznaczne sprecyzowanie okoliczności, które zostaną uznana za błąd jest o tyle istotne, że zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.5.3 Wzoru Umowy, Zamawiający może wielokrotnie zgłaszać zastrzeżenia do tego samego Raportu Miesięcznego, a za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę Raportu Miesięcznego, do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust. 7.5.5 Wzoru Umowy). Odrzucanie raportów z błahego powodu może zatem doprowadzić do nałożenia kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.11 Wzoru Umowy, w kwocie 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, f) Kary umowne 1. Za opóźnienie, a nie za zwłokę Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Prawie wszystkie kary umowne przewidziane w rozdziale 9 Wzoru Umowy są karami za opóźnienie, a zatem zarówno za okoliczności zawinione, jak i niezawinione przez wykonawcę (nie za zwłokę) Wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność jedynie za zdarzenia za które pownosi winę. 2. Kara za opóźnienie w dostawach W rozdziale 9 ust. 9.1.1.2 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za opóźnienie w realizacji Wdrożenia w terminie gwarantowanym, w kwocie 70 000. zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia z wyłączeniem kary, o której mowa w pkt. 9.1.1.1, jeżeli jedyną przyczyną opóźnienia Wdrożenia jest sytuacja opisana w ust. 9.1.1.1. Jak już wyżej wskazywano, wdrożenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane jako wszelkie czynności wykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy, Zamawiający ma prawo do naliczenia kar umownych od wykonawcy w przypadku opóźnienia w dostawach w terminie gwarantowanym do poszczególnych Lokalizacji, wskazanych w Projekcie Technicznym, w kwocie 10 zł za każdy Zestaw/10 zł za każdy Element Zestawu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Biorąc pod uwagę niejednoznaczną definicję Wdrożenia, w przypadku opóźnienia w dostawie urządzeń Zamawiający może nałożyć na wykonawcę zarówno karę przewidzianą za opóźnienie w realizacji Wdrożenia jak i karę przewidzianą za niedostarczenie Urządzeń w terminie. Takie kumulowanie kary umownej z tego samego tytułu jest niedopuszczalne. 3. Opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym Posłużenie się przez Zamawiającego w przywołanym powyżej postanowieniu ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy ukośnikiem „/” pomiędzy sformułowaniem za każdy Zestaw i sformułowaniem za każdy element Zestawu powoduje, że nie można ustalić jaka kara (w jakiej wysokości) oraz w jakich okolicznościach zostanie nałożona na wykonawcę. Takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy jest niedopuszczalne, gdyż może prowadzić do dowolnego ich interpretowania na etapie realizacji zamówienia. 4. Kara umowna za opóźnienie w Naprawie Wad W ust. 9.1.1.4 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za opóźnienie w Naprawie Wad, w tym w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych lub Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, w stosunku do terminów wskazanych w załączniku nr 6 do Umowy, w kwocie 10 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia, Akcesorium, Karty SIM, Serwisowej Karty SIM. Nałożenie na wykonawcę powyższej kary należy uznać na nieuzasadnione i nadmierne w sytuacji, gdy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Urządzenie Zastępcze i Akcesorium zastępcze, a zatem Zamawiający może w dalszym ciągu realizować założone cele i nie poniesie szkody. 5. Niedostępność kanałów komunikacji W ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział karę za niedostępność kanałów komunikacji w rażąco wygórowanej wysokości 20 000 zł za każdy rozpoczęty dzień niedostępności, nie określając przy tym, czy kara ta zostanie nałożona za niedostępność wszystkich kanałów jednocześnie, czyli za brak możliwości kontraktu z wykonawcą, czy już za niedostępność jednego z tych kanałów. Postanowienie rozdziału 14 ust. 14.2.6 Wzoru Umowy jest kolejnym przejawem sytuacji, w której Zamawiający nakłada na wykonawcę liczne obowiązki, za niedotrzymanie których przewiduje bardzo wysokie kary umowne, nie gwarantując zachowania analogicznych standardów po swojej stronie. Zamawiający nie przewidział żadnych mechanizmów dyscyplinujących umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego. 6. Opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego Zamawiający w Rozdziale 9 ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy przewidział kary umowne za późnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium zastępczego w rażąco wygórowanej wysokości, tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego, bez jednoczesnego wprowadzenia mechanizmu dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego. Przetrzymywanie przez Zamawiającego Urządzeń Zastępczych może doprowadzić do sytuacji, w której pula sprzętu serwisowego wykonawcy zostanie wyczerpana i nie będzie on miał wolnych urządzeń, które mógłby przekazać Zamawiającemu jako Urządzenia Zastępcze, co może prowadzić do sytuacji, w której na wykonawcę będą nakładane kary umowne za niedostarczenie Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego. 7. Kara za niezapewnienie przez wykonawcę zobowiązania określonego w pkt 3.2.5 Wzoru Umowy (ust. 9.1.1.14) Powyższa kara została określona w rażąco wygórowanej wysokości 5 000 000 zł. Jej wysokość jest wygórowana już chociażby ze względu na fakt, że Zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową na poziomie jedynie 3 milionów złotych. 8. Brak ograniczenia kar umownych Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia procentowego wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy. Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nieograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. Minimalnym zabezpieczeniem równości stron umowy jest wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych, gdy umożliwia ono wykonawcy oszacowanie ryzyka związanego z realizacją umowy. g) Brak procedury reklamacyjnej. W rozdziale 9 ust. 9.1.4 i 9.1.5 Projektu Umowy Zamawiający przewidział automatyczne potrącanie nałożonych na wykonawcę kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy, bez jakiejkolwiek procedury reklamacyjnej, z której mógłby skorzystać wykonawca. Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. h) Prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia od umowy W rozdziale 13 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział szereg okoliczności uprawniających go do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia od Umowy z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w rozdziale 9. Jedną z przesłanek uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia umowy lub odstąpienia od niej jest opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekraczające 30 dni kalendarzowych (ust. 13.1.1.3). Zgodnie z przesłanką określoną ust. 13.1.1.8, Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od Umowy w przypadku innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę. Przesłanka ta jest nieprecyzyjna i niejednoznaczna, gdyż Zamawiający nie wskazał, co należy rozumieć pod sformułowaniem „rażące i uporczywe naruszenia postanowień Umowy’’, co powoduje że przedmiotowa przesłanka może być przez niego dowolnie interpretowana na etapie realizacji Umowy i prowadzić do nieuzasadnionego jej zakończania, czego negatywne konsekwencje poniesie wykonawca. IV. Zarzuty dotyczące Załącznika nr 6 do Umowy Załącznik nr 6 do Umowy został sporządzony w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. a) Dokumentowanie procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia. W pkt 1.11 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że wykonawca realizujący Naprawy Serwisowe Gwarancyjne zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia. W skład dokumentacji wchodzi nagranie video obejmujące proces od momentu otrzymania przesyłki z urządzeniem do momentu zakończenia naprawy urządzenia, makro-zdjęcia uszkodzeń o rozdzielczości min. 15 Mpx. w formacie jpg oraz logi z programu informatycznego wykorzystywanego do diagnostyki uszkodzonych urządzeń. Materiały muszą być dostępne dla uprawnionych pracowników Zamawiającego pod wskazanym adresem www przez okres trwania Umowy. Adres strony www zostanie określony w Projekcie Technicznym. Analogicznie w pkt 1.23 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że w przypadku stwierdzenia, iż zgłoszona Wada/Awaria nie jest objęta udzieloną gwarancją, wykonawca mailowo poinformuje o tym Zamawiającego, przekazując jednocześnie uzasadnienie swojego stanowiska, tj. ekspertyzę przygotowaną przez autoryzowany serwis producenta (zgodnie z pkt 1.25 poniżej), dokumentację fotograficzną (makro-zdjęcie uszkodzenia o rozdzielczości min. 15 Mpx w formacie jpg), adres strony www, na której dostępne jest nagranie Video obejmujące proces oceny i kwalifikacji uszkodzenia oraz wycenę Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją danej Wady/Awarii zgodnie z cennikiem stanowiącym Załącznik 1a do Formularza Ofertowego w terminie 1 Dnia Roboczego od dnia otrzymania uszkodzonego Urządzenia/ Akcesorium. Nałożenie na wykonawcę obowiązku dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia w postaci nagrania video obejmujące proces od momentu otrzymania przesyłki z urządzeniem do momentu zakończenia naprawy urządzenia oraz zdjęć o wysokiej rozdzielczości jest zdaniem Odwołującego nieuzasadnione. Abstrahując od problemów technicznych, jakie mogą wiązać się z wykonaniem takich nagrań, jak konieczność ochrony danych osobowych i wizerunku osób wykonujących czynności serwisowe, fakt, że jedna osoba może wykonywać jednocześnie kilka czynności serwisowych dotyczących różnych urządzeń, koszty wdrożenia takiego rozwiązania (koszty sprzętu nagrywającego, koszty serwerów na których będą przechowywane nagrania oraz obsługa nagrań i przygotowanie ich w celu udostępniania Zamawiającemu, modernizacja stanowisk serwisowych) są niewspółmierne do rezultatów, jakie Zamawiający chce osiągnąć za pomocą tych nagrań. b) Przejście Urządzenia Zastępczego na własność Zamawiającego Zgodnie z pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, w przypadku, gdy całkowity czas realizacji Zgłoszenia przekroczy 60 dni kalendarzowych od dnia zarejestrowania Zgłoszenia, przekazane przez wykonawcę Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego na podstawie oświadczenia Zamawiającego o rezygnacji z naprawy i przejęciu urządzenia na stan, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący podniósł, że wydłużenie czasu realizacji zgłoszenia może wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, takich jak np. nieterminowe przekazywanie przez Zamawiającego urządzeń do naprawy, przedłużająca się procedura uzyskania akceptacji kosztów wyceny Naprawy, przedłużająca się procedura weryfikacja wykonanej Naprawy, nagminne nie zwracanie przez Zamawiającego protokołów, w tym protokołów odbioru urządzenia. Ponadto, skoro Zamawiający dysponuje Urządzeniem Zastępczym, a zatem może realizować swoje cele biznesowe, a jednocześnie może nałożyć na wykonawcę karę umowną z tytułu nieterminowej realizacji zgłoszenia, to brak jest podstaw do stosowania w stosunku do wykonawcy kolejnej sankcji w postaci przejęcia urządzenia przez Zamawiającego. Taki sposób ukształtowania postanowień Załącznika nr 6 pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron na korzyść Zamawiającego. c) Wymiana Akcesorium Zgodnie z przedstawionym w Załączniku nr 6 do Umowy procesem obsługi zgłoszeń serwisowych w zakresie Akcesoriów, wykonawca weryfikuje poprawność działania odebranego Akcesorium oraz określa tryb Naprawy: Usługa Serwisowa Gwarancyjna lub Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją: „5.3.4.2 W przypadku zakwalifikowania Wady do Naprawy w ramach gwarancji, Wykonawca naprawia Akcesorium zgodnie z zasadami opisanymi w niniejszym Załącznika. Naprawiony Akcesorium trafia do puli serwisowej Wykonawcy; 5.3.4.3 W przypadku zakwalifikowania Wady do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją zgodnie z zasadami opisanymi w pkt. 3 niniejszego załącznika. Naprawiony Akcesorium trafia do puli serwisowej Wykonawcy; ” Niezależnie zatem od tego, czy Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach gwarancji czy do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją wykonawca zobowiązany jest de facto do wymiany Akcesorium, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium, Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym. Zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy, Usługi Serwisowe Gwarancyjne to bezpłatne naprawy wykonywane przez wykonawcę, które podlegają udzielonej przez niego gwarancji na Urządzenia, Akcesoria oraz obsługi gwarancji Urządzeń Własnych na czas pozostały do jej zakończenia. Z kolei, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją to wszystkie inne Naprawy Urządzeń oraz Urządzeń Własnych, które nie są naprawami realizowanymi w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych Np.: uszkodzenia mechaniczne Urządzenia/Akcesorium powodujące nieprawidłowe funkcjonowanie Urządzenia, wymagające Naprawy w celu przywrócenia prawidłowej funkcjonalności Urządzenia. Listę tych napraw oraz ich ceny zawiera Załącznik nr 1a do Formularza Ofertowego. Sposób zdefiniowania przez Zamawiającego Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją oraz specyfika tego typu usterek powoduje, że wykonawca nie ma realnej możliwości wykazania, że Wada powinna być zakwalifikowana do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją. Powyższe powoduje, że wszelkie Wady będą kwalifikowane do Naprawy w ramach gwarancji, a zatem do Naprawy, za którą wykonawca nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia, co w efekcie powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z wykonywaniem Napraw Akcesoriów w ramach gwarancji i uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe). Wątpliwości budzi również fakt, jakie elementy zestawu należy zakwalifikować jako Akcesoria. Zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy Akcesoria to Akcesoria do Urządzeń będące Elementami Zestawu z wyłączeniem Licencji MDM wymienione w OPZ, o parametrach technicznych określonych w OPZ wraz z instrukcjami i kartami gwarancyjnymi. Element Zestawu został przez Zamawiającego zdefiniowany jako „Jeden z elementów Zestawu będący przedmiotem Zamówienia oraz wyceniony w Formularzu Ofertowym. Poszczególne elementy wchodzące w skład Zestawu to: tablet z rysikiem, ładowarka samochodowa do tabletu, zasilacz awaryjny (Power bank) do tabletu z kablem USB, etui z paskiem (smyczą) do tabletu, rysik do tabletu, ładowarka sieciowa do tabletu (jeżeli nie występuje w komplecie z tabletem i rysikiem), ładowarka sieciowa do rysika (jeżeli nie występuje w komplecie z rysikiem i rysik wymaga ładowania), Karta SIM z Usługą Transmisji Danych, Licencja MDM. Każdy z Elementów Zestawu może być zamówiony osobno przez Zamawiającego.” Zamawiający oddzielnie wskazał tablet z rysikiem i rysik do tabletu. Dodatkowo wątpliwości te pogłębia definicja Urządzenia - zgodnie z którą przez Urządzenie należy rozumieć Tablet z baterią i rysikiem, z dostępem do Usługi Transmisji Danych i Oprogramowaniem Części Klienckiej, o parametrach technicznych określonych w OPZ. Powstaje wątpliwość, jak należy kwalifikować rysik na potrzeby procesu obsługi zgłoszeń serwisowych, jako Akcesorium i stosować do niego proces obsługi jak dla Akcesorium niezależnie od tego czy został on dostarczony z tabletem, czy zamówiony oddzielnie przez Zamawiającego, czy inaczej w sytuacji gdy stanowił on zestaw w tabletem (proces obsługi jak dla Urządzenia), a inaczej jak został zamówiony oddzielnie (proces obsługi jak dla Akcesorium). d) Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do samodzielnego naprawienia Wad/Awarii. Zgodnie z pkt 1.17 Załącznika nr. 6 do Umowy, jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania dodatkowego terminu, samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę. Przyznanie Zamawiającemu powyższego uprawnienia jest nieuzasadnione i w rażący sposób narusza zasady współżycia społecznego. Wykonawca powinien mieć możliwość ponownego przystąpienia do usunięcia Wady/Awarii i usunięcia ewentualnych nieprawidłowości. e) Zamknięcie zgłoszenia serwisowego W pkt 1.21 ppkt 1.21.1 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że podstawę zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM dokonane w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający sformułował Czasy Reakcji i Czasy Naprawy na poziomie nawet od 1 do 8 godzin zegarowych, za nieuzasadnione należy uznać przyznanie Zamawiającemu aż 2 Dni Roboczych na potwierdzenie wykonawcy Naprawy lub Wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, co będzie podstawą do zamknięcia danego Zgłoszenia Serwisowego. Czas pozostawiony Zamawiającemu na weryfikację usunięcia naprawy może być bowiem nawet sześciokrotnie dłuższy niż czas, jaki wykonawca będzie miał na usuniecie Awarii. Takie ukształtowanie postanowień Załącznika nr 6 do Umowy wprowadza nadmierną nierówność stron i naraża wykonawcę na zapłacenie kar umownych z tytułu opóźnienia w usunięciu Wady lub Awarii. f) Powtórna naprawa w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia Stosownie do pkt 1.21 ppkt 1.21.2 Załącznika nr 6 do Umowy, w przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej Naprawy w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia. Również w tym przypadku zestawienie Czasu Reakcji i Czasy Naprawy (od 1 do 8 godzin zegarowych), jaki ma wykonawca z okresem, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, prowadzi do wniosku, że przyznanie Zamawiającemu tego uprawnienia jest nieuzasadnione i narusza zasady współżycia społecznego. Jest to tym bardziej nieuzasadnione, że w okresie, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego Zgłoszenia Serwisowego nie ulega zawieszeniu termin przewidziany dla wykonawcy na usuniecie Awarii lub Wady. Co więcej, w przypadku powtórnego dokonania przez Zamawiającego zgłoszenia serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili dokonanego wcześniej Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady, a zatem już w momencie dokonania przez Zamawiającego powtórnego zgłoszenia wykonawca będzie opóźniał się z usunięciem Awarii Wady o 2 Dni Robocze, a zatem co najmniej o 16 godzin, za które mogą mu zostać naliczone bardzo wysokie kary umowne. Wykonawca Polkomtel sp. z o.o., wykonawca IT Business Group Sp. z o.o. oraz wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. - zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o uwzględnienie odwołania. Wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w piśmie z dnia 19 maja 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie, wskazując, że wykonawca T-Mobile Polska S.A. jest obecnym usługodawcą wykonującym świadczenia objęte przedmiotem zamówienia i posiada on największą wiedzę na temat sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia, jak i jego ewentualnej wadliwości. W poprzednim postępowaniu pomimo znaczącej wartości przedmiotu zamówienia wskutek wad dokumentacji postępowania doszło do złożenia tylko jednej oferty. Sposób prowadzenia obecnego postępowania także bezzasadnie podnosi koszty wykonywania zamówienia (konieczność doliczenia do ceny ryzyk związanych z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamawiania), jak i utrudnia złożenie oferty (wyznaczenie terminów wykonania świadczeń w praktyce oznaczających konieczność poniesienia znaczonych kosztów jeszcze przed terminem złożenia oferty). Zarzut dotyczący terminów realizacji świadczeń. Odwołujący słusznie wskazuje, iż terminy od 4 do 8 tygodni (po zmianie SIWZ z 17 maja 2019 r. - od 4 do 10 tygodni) zostały wyznaczone w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na złożenie oferty. Biorąc pod uwagę skalę udzielanego zamówienia (dostawa od 10.000 do 20.000 urządzeń do 3.000 lokalizacji) termin 4 - 10 tygodni należy uznać za nierealistyczny. Odwołujący słusznie podnosi, iż termin ten powinien być liczony od dnia dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego. Termin wykonania świadczenia należy niewątpliwie do najważniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może też oczekiwać od wykonawcy ponoszenia kosztów wykonywania zamówienia jeszcze przed zawarciem umowy. Jest wiedzą notoryjną dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku usług telekomunikacyjnych, iż żaden dostawca urządzeń nie trzyma na stanie magazynowym 20.000 tabletów spełniających wymagania SIWZ. Konieczne jest uruchomienie produkcji wspieranej ewentualnym sprowadzaniem takiej liczny urządzeń nie tylko z europejskiego, ale i pozaeuropejskiego rynku. Nie może także Zamawiający oczekiwać, iż jakikolwiek wykonawca zdecyduje się na zlecenie jeszcze przed zawarciem umowy produkcji 20.000 etui mających przecież charakter dedykowany do niniejszego postępowania. Zgodnie bowiem z treścią opisu przedmiotu zamówienia na etui musi zostać naniesione w sposób trwały, poprzez wyhaftowanie logo Poczty Polskiej S.A. Okres produkcji takiej ilości etui trwa nie krócej niż 6 tygodni. Dodatkowo należy uwzględnić około 3 tygodnie na przeprowadzenie wysyłki skompletowanych zestawów. Ponadto, skoro nawet obecny usługodawca T-Mobile uważa narzucone terminy na niemożliwe do dotrzymania, to tym bardziej takie terminy są wadliwie określone w odniesieniu do pozostałych wykonawców. Mamy zatem do czynienia z pozornym kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminów, ustanowionym w całkowitym oderwaniu od realiów rynku na którym jest dokonywany zakup. Podanie (po modyfikacji dokumentacji przetargowej z dnia 18 maja br. w treści Załącznika nr 20 do SIWZ) szacunkowej ilości urządzeń dostarczanych w kwartałach II — IV 2019 r. oraz I 2020 r. nie usuwa wadliwości opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze wykonawcy nie wiedzą, kiedy zakończy się niniejsze postępowanie przetargowe, którego wartość sięga 100 min zł. Przypisanie szacunkowych (zatem niewiążących) ilości dosta…

…Sygn. akt: KIO 51/21 POSTANOWIENIE z dnia 10 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszuw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, przy udziale: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, C.wykonawcy FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskimzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Odwołującego; D.wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; E.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; F.wykonawcy FIRMA USŁUGOWA EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Odwołującego; G.wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiejzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; H.wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 51/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Kalisz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór i​ transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza (znak postępowania: WGOŚ.271.06.0007.2020). Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 550559292-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postępowania w trybie z​ wolnej ręki w sytuacji nie rozstrzygnięcia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zostały złożone oferty i którego zakres częściowo pokrywa się z​ zakresem zamówienia przewidzianym do realizacji w ramach Postępowania. Zachowanie Zamawiającego stanowi więc naruszenie przez niego pozycji dominującej w Postępowaniu poprzez nadużycie przysługującego mu prawa do kierowania Postępowaniem i arbitralne, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, podjęcie decyzji o wszczęciu Postępowania w sytuacji równoległego prowadzenia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 3. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 u​ st. 1 pkt 12 lit. b), dotyczącej 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej, jaka dotyczyć powinna zadań powierzonych PWIK przez Zamawiającego; 4. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w zw. z​ art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania prowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 p​ kt 12 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. p​ oz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. ​Z kolei wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” ​S p. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu, PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Chojnicy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców (z wyjątkiem wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp.k.), którzy stali się tym samym uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba, na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 marca 2021 r. po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie, W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał w szczególności tym, że ww. wykonawcy nie wykazali interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ponieważ nie są podmiotami uprawnionymi do realizacji zamówienia z uwagi na brak posiadanego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz nie są podmiotami, które brały udział w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanym przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Stosownie do treści art. 525 ust. 2 ustawy nPzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawców, którzy w sposób wystarczający wykazali interes w zgłoszeniu przystąpienia doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Izba rozpoznając wniesioną opozycję miała na względzie szerokie rozumienie interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, a podniesione przez Zamawiającego ww. okoliczności – zdaniem Izby – nie pozbawiały wykonawców przymiotu realności interesu. W szczególności wskazać należy, iż okoliczność, że dany wykonawca nie ubiegał się wcześniej o zamówienie publiczne prowadzone przez Zamawiającego nie oznacza, że nie jest i nie może być zainteresowany obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z kolei pozyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej nie stanowi bariery dla wykonawców, a sam wpis do rejestru niezbędny jest na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy ATF ​ p. z o.o. Sp. k. było nieskuteczne, bowiem wykonawca nie wykazał - stosownie do treści art. 525 ust. 2 ustawy nPzp, że S przekazał Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia. 25 marca 2021 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w postaci elektronicznej, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut zawarty w punkcie 1 petitum odwołania. W konsekwencji powyższego, unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” (znak postępowania: W GOŚ.271.06.0007.2020) w terminie 7 dni od złożenia pisma. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 26 marca 2021 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania. Pismem z 29 marca 2021 r. ww. wykonawca oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Wykonawcy. W dniu 20 kwietnia 2021 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy nPzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy nPzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 989/20 WYROK z dnia 2 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 roku przez wykonawcę PreZero Recycling Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i skraca do 30 września 2020 r. okres obowiązywania Umowy nr 48.ZMO.2020 zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Sygn. akt KIO 989/20 Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie (dalej Zamawiający) prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie w trybie z wolnej ręki (na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp) pod nazwą: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego Obra”, numer: ZMO.GO.271.3.2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ogłoszone zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 083-197320. Wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W wyniku przeprowadzonego postępowania Zamawiający 7 maja 2020 r. udzielił zamówienia i zawarł umowę z nr 48.ZMO.2020 z P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie. 8 maja 2020 r. PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu, że: 1. wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo braku ustawowych przesłanek wyboru tego trybu dla zamówienia, wskutek czego naruszył przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp; 2. zawarł umowę podlegającą unieważnieniu w związku z naruszeniem przepisów Pzp przez niezasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, czym naruszył art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut nr 2 został podniesiony z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający do czasu wniesienia odwołania zawarł umowę w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu określenia terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż 3 miesiące od daty zawarcia umowy z wykonawcą, 2. z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający zawarł umowę w wyniku przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej między Zamawiającym, a wybranym w postępowaniu wykonawcą do 3 miesięcy od daty jej zawarcia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiającego i Odwołującego łączyła umowa z 29 maja 2019 r. na przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie Związku Międzygminnego Obra, zawarta na czas nieokreślony. 31 stycznia 2020 r. Zamawiający wypowiedział ww. umowę, ze skutkiem na koniec kwietnia 2020 r. Następnie, 13 lutego 2020 r., Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego Obra. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, jego przedmiotem był załadunek, transport i zagospodarowanie następujących odpadów: 1. 20 03 01 - niesegregowane zmieszane odpady komunalne - szacunkowa roczna ilość odpadów - 17 500 Mg, 2. 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów - szacunkowa roczna ilość odpadów 500 Mg, 3. 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji - szacunkowa ilość odpadów - 3 500 Mg. Termin wykonania zamówienia określono datami od 1 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. W ww. postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego, stawającego w konsorcjum z innymi spółkami z tej samej grupy kapitałowej (co wymusiły warunki udziału przewidujące zagospodarowanie odpadów wyłącznie w instalacji komunalnej posiadanej przez wykonawcę), była najkorzystniejsza. Powyższy przetarg został unieważniony w dniu 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 28 kwietnia 2020 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2020/S 083-197320 ukazało się ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wykonanie usługi: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin uczestników Związku Międzygminnego Obra”, nr ref: ZMO.GO.271.3.2020, którego wartość określono na kwotę 8 445 000,00 zł, przy czym początkowa szacunkowa całkowita wartość zamówienia wynosiła 9 300 000,00 zł. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę był P. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . W treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę swojego działania art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki. Uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało sporządzone w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom pełne zbadanie prawidłowości zastosowanego trybu. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. aby wystąpiły kumulatywnie wszystkie okoliczności powołane w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Odwołującego nie została spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki Zamawiający powołał się na wypowiedzenie umowy z dotychczasowym wykonawcą, którym był Odwołujący. Fakt wypowiedzenia tej umowy przez Zamawiającego oznaczał, że zaprzestanie jej wykonywania zostało spowodowane działaniem Zamawiającego, a więc okolicznościami leżącymi stronie Zamawiającego. To on decydował o tym jaki należy zachować termin obowiązywania dotychczasowej umowy. Zamawiający mógł przedmiotową umowę wypowiedzieć później, w taki sposób, aby zapewnić sobie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, z zachowaniem terminów określonych ustawą Pzp albo rozwiązać ją po rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający podał bardzo lakoniczne przyczyny wypowiedzenia umowy odwołując się do zmian przepisów prawa tj. nowelizacji ustawy z dnia 3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2010, dalej: Ucpg) i zniesieniem regionów zagospodarowania. Zmiany te w żaden sposób nie wpłynęły na możliwość realizacji dotychczasowej umowy przez Odwołującego, gdyż instalacja Odwołującego funkcjonowała bez zmian, nastąpiło jedynie jej przemianowanie z regionalnej instalacji przetwarzania odpadów na instalację komunalną, do której w dalszym ciągu można było przekazywać odpady do zagospodarowania. Ponadto zmiany przepisów prawa dotyczące zniesienia regionalizacji weszły w życie 6 września 2019 r. Odwołujący zatem przez blisko 9 miesięcy od zmiany przepisów realizował umowę z Zamawiającym. Możliwe było przekazywanie odpady do dotychczasowych RIPOK-ów, które przemianowano na instalacje komunalne więc kontrakt z dotychczasowym wykonawcą mógł być kontynuowany do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Uznanie rozwiązania umowy za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną było bezpodstawne i wykraczało poza przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Odwołujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych i podniósł, że natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Zawarcie umowy na warunkach wskazanych przez Zamawiającego, tj. do końca roku 2020 r. było całkowicie nieuzasadnione i nie spełniało przesłanki natychmiastowości i braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Odwołującego nie sposób było uznać, iż zaistniała natychmiastowa potrzeba, uzasadniająca udzielenie zamówienia na tak długi czas. Każde zamówienie realizowane w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego dla zamówienia określonego zakresem do końca roku (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) można było zachować terminy określone dla innych trybów postępowania. Unieważnione postępowanie, które poprzedziło przedmiotowe postepowanie trwało ok. 1,5 miesiąca. Zamawiający mógł więc oszacować, że postępowanie w trybie konkurencyjnym będzie trwało od 2 do 3 miesięcy. Jak wynika ze sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku, czas trwania postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł 95 dni (a na usługi tylko 82 dni), a w 2017 r. 93 dni, a zatem średnio 3 miesiące. Tym samym czas realizacji umowy zawartej w trybie z wolnej ręki do końca roku 2020 r. powinien zostać skrócony do 3 miesięcy. Nieuzasadnionym było zawieranie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na 9 miesięcy tj. na czas aż trzykrotnie dłuższy niż potrzebny do przeprowadzenia przetargu. Zamawiający chcąc rzeczywiście zminimalizować negatywne skutki luki w wykonywaniu zamówienia powinien był rozważyć możliwość skorzystania z trybu pozaprzetargowego jedynie w celu zabezpieczenia świadczenia usługi zagospodarowania odpadów na okres niezbędny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Zamawiający zaprosił do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki podmiot, którego oferta w uprzednio unieważnionym postępowaniu była mniej korzystna od oferty Odwołującego oraz który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i nie posiadał wymaganej infrastruktury. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób celowy i świadomy doprowadził do sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy z poprzednim wykonawcą w taki sposób, aby zamówienie stało się na tyle naglące, by można było się powołać na bezzwłoczną potrzebę udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy, z pominięciem procedury przetargowej i przeprowadzić postępowanie w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podjął w ten sposób próbę ominięcia zasad określonych w ustawie Pzp, ograniczając przy tym prawa podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia na równych warunkach. W zaistniałym stanie faktycznym nie było przesłanek do zawarcia w trybie zamówienia z wolnej ręki umowy na świadczenia ciągłe przez okres do końca bieżącego roku. Nawet gdyby bowiem przyznać Zamawiającemu prawo do skorzystania z tego trybu to zakres zamówienia, determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie do terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego zakończenia wykonywania usług przez dotychczasowe wykonawcę (co również de facto nie zostało w żaden sposób uzasadnione przez Zamawiającego). Zamawiający 28 czerwca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, 2. oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie legitymował się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w sposób określony w art. 179 ust. 1 Pzp. Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosków, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: Zamawiający przeprowadził postępowanie na podstawie art 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W związku z nowelizacją Ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania 13 lutego 2020 r. wszczął postępowanie na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18 marca 2020 r. jednak wobec wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten przesunięto o 7 dni tj. na 25 marca 2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia Zamawiający wypowiedział z dniem 30 kwietna br. dotychczasową umowę. W postępowaniu złożono dwie oferty, których ceny w znaczący sposób przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. 30 marca 2020 r. postępowanie zostało unieważnione. Biorąc pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz: 1. utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym ograniczenia w czasie świadczenia pracy, 2. otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku Międzygminnego Obra od 1 stycznia 2021 roku, 3. określony na 30 kwietnia 2020 r. termin zakończenia dotychczas obowiązującej umowy, Zamawiający zdecydował o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Podstawą skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Odwołujący powołując się na przepis art. 179 ust. 1 Pzp, stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki spowodowało utratę przez Odwołującego szansy na wygranie postępowania, a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Zdaniem Odwołującego posiadanie przez niego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania jest fakt, iż w unieważnionym postepowaniu jego oferta była wyraźnie tańsza od oferty wykonawcy PPH P. O. . Zamawiający wskazał, że w unieważnionym postępowaniu oferty nie złożył Odwołujący, a konsorcjum wykonawców, w skład którego wchodził Odwołujący. Odwołujący nie złożył więc oferty na udzielenie zamówienia, lecz brał udział w przywoływanym postępowaniu jako członek konsorcjum. Odwołujący tym samym wywiódł swoją legitymację do wniesienia odwołania z ewentualnej legitymacji innego podmiotu tj. ww. konsorcjum. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z tego względu Zamawiający wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone lub oddalone bez merytorycznego bez rozpoznania. Zamawiający jako związek realizujący zadania jednostek samorządu terytorialnego, którego głównym celem jest sprawna obsługa mieszkańców m.in. w tak bardzo istotnej dziedzinie jak zagospodarowanie odpadów komunalnych zobowiązany był do realizacji zadań ustawowych. Zamawiający przeprowadził procedurę z wolnej ręki zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający uważa, że udzielając zamówienia z wolnej ręki wyczerpał przesłanki określone w 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i nie naruszył zasady konkurencyjności określonej w art. 7 Pzp. Konieczność udzielenia zamówienia nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że udzielając zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów postępowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki był jedynym, który dawał możliwość natychmiastowego rozpoczęcia zagospodarowania odpadów. Po unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, z uwagi na kwoty zaproponowane przez wykonawców w tym postępowaniu, Zamawiający zweryfikował instalacje z innych regionów, które miały wolne moce i pozwoliłyby na uzyskanie lepszych warunków finansowych. Żaden przepis prawa nie nakładał na Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia procedury zamówienia z wolnej ręki z podmiotem, który w unieważnionym postępowaniu zaoferował lepszą cenę. Decyzja, co do wyboru takiego podmiotu należy do Zamawiającego. Z przywołanego przez Odwołującego sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku wynikało, że czas trwania postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł dla usług 82 dni. Tym samym Zamawiający przewidział odpowiedni termin - przetarg nieograniczony został wszczęty 13 lutego 2020 r. Jednak z uwagi na ograniczenia w funkcjonowaniu organów i instytucji procedura uległa wydłużeniu. Zamawiający po unieważnieniu postępowania nie miał możliwości przeprowadzenia ponownej procedury, z uwagi na wspomniane ograniczenia w funkcjonowaniu organów i podmiotów, w związku z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii. Ogłoszenie ex ante dotyczące wszczęcia procedury wolnej ręki zostało opublikowane 28 kwietnia 2020r. tj. w okresie największych obostrzeń w zakresie epidemii. Zamawiający był stanie przewidzieć zmian warunków funkcjonowania państwa. M. in. to z tego powodu Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy do końca 2020 r. Z doniesień prasowych wynikało, że jesienią funkcjonowanie organów może również ulec zmianie, dlatego niemożliwym było zawarcie umowy na krótszy okres. Ponadto wytyczne w zakresie gospodarowania odpadami ulegały w międzyczasie kilkukrotnym zmianom. W tak nieprzewidywalnych warunkach nie dało się wnioskować, że krótszy okres byłby właściwy, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że od stycznia 2021 r. wielkość Związku Międzygminnego Obra, a co za tym idzie również ilość odpadów, może ulec znacznemu zwiększeniu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zmierzającego do wykazania, w oparciu o twierdzenie o braku legitymacji czynnej Odwołującego do wniesienia odwołania, że powinno ono zostać odrzucone. Przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp mają charakter materialnoprawny, zatem ich spełnienie podlega ocenie w toku rozprawy. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Sporządzone przez Zamawiającego 3 kwietnia 2020 r. uzasadnienie udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki sprowadzało się do przedstawienia ciągu zdarzeń, który prowadził do zawarcia umowy z P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . Podstawy decyzji Zamawiającego o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp ograniczały się do następujących argumentów: „W związku z nowelizacją ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania Zarząd ZM „Obra” w dniu 10 lutego 2020 r. przekazano Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej a następnie opublikowano 13 lutego 2020 r. pod nr 2020/S/03172587 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o przetargu na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku o kodach: 20 03 01 — niesegregowane zmieszane odpady komunalne 20 03 03 — odpady z czyszczenia ulic i dróg 20 02 01 — odpady ulegające biodegradacji. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18.03.2020 r. jednak wobec wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten przesunięto o 7 dni tj. na dzień 25.03.2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia wypowiedziano z dniem 30 kwietna br. umowę instalacji, do której wcześniej przynależność była obowiązkowa. Do tak ogłoszonego przetargu złożono dwie oferty, które przekraczały w sposób znaczący (nie mniej niż 37%) kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego w dniu 30 marca br. podjęta została decyzja o unieważnieniu postepowania przetargowego. Biorąc pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz: - utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym ograniczenia w czasie świadczenia pracy; - otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku z dniem 1 stycznia 2021 roku; - określony termin zakończenia umowy z instalacją podjęto decyzje o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 66 i 67 ustawy pzp”. Uzasadnienie powyższe zostało również ujęte przez Zamawiającego w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. o zamiarze zawarcia umowy. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym. Oznacza to zatem obowiązek wykazania, że: 1) zaistniała wyjątkowa sytuacja; 2) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego; 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie dopełnił powyższego obowiązku, a przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zaistniały. Nowelizacja ustawy Ucpg wprowadzona została Ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1579). Zgodnie z art. 27 tej ustawy jej wejście w życie nastąpiło 14 dni od daty publikacji, tj. 6 września 2019 r. Powyższe stoi w sprzeczności z twierdzeniem Zamawiającego o wynikającej ze zmiany przepisów Ucpg konieczności pilnego wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów. Wypowiedzenie umowy nastąpiło 31 stycznia 2020 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający miał czas, by w odpowiedni sposób zapewnić sobie ciągłość świadczenia na jego rzecz usługi zagospodarowania odpadów. Trudno przyjąć, że zmiana przepisów zaskoczyła Zamawiającego i zmusiła do natychmiastowego działania w celu wyłonienia kolejnego wykonawcy usługi, skoro od wejścia w życie ww. nowelizacji Ucpg do wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów upłynęło niemal pięć miesięcy. Nowelizacja przepisów prawa nie może być potraktowana jako sytuacja wyjątkowa, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Prawo podlega ciągłej ewolucji, jego nowelizowanie to jeden z podstawowych przejawów działania ustawodawcy. W tej sytuacji nie sposób uznać, że zmiana ustawy (za skutkiem od września 2019 r.) spowodowała konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający sam zadecydował o momencie wypowiedzenia dotychczasowej umowy. Świadczy o tym treść pisma Zamawiającego nr ZMO.GO.033.1.2020 z 31 stycznia 2020 r. skierowanego do Odwołującego: „Wprowadzone w ostatnim czasie zmiany w prawie polskim, przede wszystkim likwidacja dotychczasowych regionów, mają zasadniczy wpływ na działania, które w najbliższym czasie zobowiązany jest podjąć nasz Związek. Jako jednostka sektora finansów publicznych podlegamy w całej rozciągłości przepisom ustawy prawo zamówień publicznych. To sprawia, że w myśl nowych przepisów jesteśmy zobowiązani przeprowadzić otwarty przetarg na zagospodarowanie odpadów komunalnych wytworzonych na obszarze naszego działania. Stąd też na podstawie § 5 ust. 2 wypowiadamy umowę nr GOBR/01/01/2019 zawartą w dniu 29 maja 2019 roku. Jednocześnie informuję, że nieograniczony przetarg na zagospodarowanie naszych odpadów komunalnych zostanie ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 7 - 8 tygodniu br.” Przytoczone pismo dowodzi również faktu, że Zamawiający miał pełną świadomość, że właściwym trybem do udzielenia przedmiotowego zamówienia jest przetarg nieograniczony. W ocenie Izby okolicznością, która skłoniła Zamawiającego do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp było unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego wszczętego ogłoszeniem 2020/S 031-072587 z 13 lutego 2020 r. Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego. Uznając, że Zamawiający udzielając zamówienia naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba podjęła decyzję o skróceniu obowiązywania umowy zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie, tj. orzec na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp. Przepis ten stanowi, że uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba uznała, że w sprawie zaistniała ww. przesłanka, tj. ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. W tej sytuacji, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp Izba orzekła o skróceniu okresu obowiązywania umowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 13 …

…Sygn. akt: KIO 3/21 POSTANOWIENIE z dnia 10 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszuw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, przy udziale: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B.wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; C.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; D.wykonawcy FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskimzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; E.wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; F.wykonawcy Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Kalisz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór i​ transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza (znak postępowania: WGOŚ.271.06.0007.2020). Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 550559292-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z​ siedzibą w Kaliszu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z​ siedzibą w Kaliszu [dalej: „PWiK”] zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia ​ tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej w dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit, a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z​ zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U, L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. [tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. z 2019 r. poz. 369 z późn. zm., dalej: „uokik”] poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „TFUE”] w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z​ naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. ​Z kolei wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowieoraz Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców, którzy stali się tym samym uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba, na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 marca 2021 r., po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim oraz Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał w szczególności tym, że ww. wykonawcy nie wykazali interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ponieważ nie są podmiotami uprawnionymi do realizacji zamówienia z uwagi na brak posiadanego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz nie są podmiotami, które brały udział w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanym przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawców, którzy w sposób wystarczający wykazali interes w zgłoszeniu przystąpienia doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Izba rozpoznając wniesioną opozycję miała na względzie szerokie rozumienie interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, a podniesione przez Zamawiającego ww. okoliczności – zdaniem Izby – nie pozbawiały wykonawców przymiotu realności interesu. W szczególności wskazać należy, iż okoliczność, że dany wykonawca nie ubiegał się wcześniej o zamówienie publiczne prowadzone przez Zamawiającego nie oznacza, że nie jest i nie może być zainteresowany obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z kolei pozyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej nie stanowi bariery dla wykonawców, a sam wpis do rejestru niezbędny jest na etapie realizacji zamówienia. W dniu 26 i 29 kwietnia 2021 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy nPzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy nPzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy nPzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy nPzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego ​ wysokości 7 500,00 zł. w Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3399/20 WYROK z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu, ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.,ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kaliszna rzecz Miasta Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kaliszkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3399/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Ustawienie pojemników na odpady oraz odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy ul. Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 w Kaliszu wraz z zagospodarowaniem odebranych odpadów” BCK.271.06.1.2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 550545083-N-2020, data zamieszczenia 15.12.2020 r. przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Zamawiającym”. W jego ramach zawarł następujące uzasadnienie w pkt 5 ogłoszenia: „(…) Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK" lub „Wykonawca”), ul. Nowy Świat 2A. 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: a) Miasto Kalisz jako zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. I pkt I ustawy Pzp. sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w P WiK i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników. a jego prawo do glosowania nie jest jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Wykonawcą i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a W latach 2017-2019 94,4 % działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (20172019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok,a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco: Średni przychód Wykonawcy w PLN wyniósł w 2017r. - 45.299,5 tys., w 2018r. - 49.275,7 tys., natomiast w 2019r. - 50.118,3 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz w PLN wniósł2017r. - 42.963,8 tys., w 2018r. - 46.544,2 tys., natomiast w 2019r. - 45.518.6 tys. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, tj. Zgodnie z postanowieniami § 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. Powyższe informacje znajdują potwierdzenie w piśmie Wykonawcy z dnia 19.11. 2020 r. Tym samym zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art.67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. (…)”. W dniu 21.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść ogłoszenia. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.12.2020 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 67 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” albo „p.z.p” albo „ustawy Pzp” w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia PWiK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 2. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP 3. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „TFUE”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie postępowania, jak i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania tj. wpisu od odwołania w kwocie 7.50,00 PLN (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 PLN (słownie: trzydzieści cztery złote 00/100). Zarzut niewykazania wystąpienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający wskazał, że zamierza udzielić Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zwana dalej:„PWIK” albo „Przystępującym” zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP. Zgodnie z art. 10 ust. 1 PZP, podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Stosownie do ust. 2 przytoczonego przepisu, udzielenie zamówienia w pozostałych trybach (negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej) jest możliwe tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z przywołanych przepisów wynika, że przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, obowiązek wykazania wystąpienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki spoczywa na Zamawiającym. Tak m.in. w wyroku KIO z 03.03.2017 r., sygn. akt: KIO 328/17 (który w tym zakresie odwołuje się również do wyroku SN z dnia 6 lipca 200lr. sygn. akt: III RN 16/01), w którym:„Podkreślenia wymaga, ze to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić ładnych wątpliwości Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek żart. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę. (podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).” W art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp wskazano, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przedmiotowej przesłanki, jest możliwe, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: „a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. ” Zgodnie jednak z art. 67 ust. 8 PZP, którego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, do obliczania procentu działalności o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) PZP, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielnie zamówienia. Analiza treści informacji o zamiarze zawarcia umowy prowadzą do wniosku, że o ile Zamawiający wykazał wystąpienie przesłanek określonych w lit. a) i c) art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP, to w żaden sposób nie wykazał wystąpienia przesłanki określonej w lit. b) tego przepisu odnoszącej się do procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Uzasadniając wystąpienie tej przesłanki, Zamawiający przedstawił jedynie, kilka ogólnych sformułowań dotyczących działalności PWiK. Stwierdził, że w latach 2017-2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2017- 2019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN / rok. Nie podał jednak przy tym jakiekolwiek informacji dotyczącej procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce (jego wysokości) stricte przez Zamawiającego oraz informacji, co do to tego w oparciu o jakie konkretnie dane został ustalony ten udział. Brak tych informacji uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu niekonkurencyjnego i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przy tym zauważył, że w przypadku świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, wcale nie oznacza, że są to usługi powierzone PWiK przez Zamawiającego Miasto Kalisz. Wręcz przeciwnie - są to najczęściej usługi świadczone na rzecz podmiotów trzecich (osoby fizyczne, osoby prawne, tzw. ułomne osoby prawne), które zawierają samodzielnie umowy z PWiK na dostawy wody i odprowadzanie ścieków i to te podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na rzecz PWiK. Jedynie z uwagi na swoisty monopol PWiK na terenie Miasta Kalisz (związanyz posiadaniem sieci wodociągowo-kanalizacyjnej) jest tak, że podmioty te są niejako „skazane” na PWiK, a żaden inny podmiot de facto nie jest w stanie świadczyć tożsamych usług na tym samym rynku, to jest na terenie Miasta Kalisz. Nie oznacza to jednak, że są to usługi powierzone przez Miasto Kalisz, bowiem: - PWiK nie zawarło umów z Miastem Kalisz, na podstawie których dostarczałoby wodęi odprowadzało ścieki do i z nieruchomości, których właścicielami są wyżej wskazane podmioty, inne niż Miasto Kalisz, - Miasto Kalisz w imieniu wyżej wskazanych podmiotów nie wnosi żadnych opłat na rzecz PWiK, lecz podmioty te opłacają usługi świadczone przez PWiK samodzielnie. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać przywoływany już powyżej wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym Izba stwierdziła: „Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na spełnienie przesłanki z lit b i sposób ustalenia procentowego udziału zadań własnych w działalności kontrolowanej osoby prawnej, zaś w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający winien wykazać spełnienie tej przesłanki, przedstawiając wiarygodne prognozy handlowe, w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął. W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy PZP uzasadnienia faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dowodzi braku wykazania przez Zamawiającego przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie in house, w szczególności braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b ustawy PZP. Okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki Prowadzone postępowanie z uwagi na wskazane wyżej uchybienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji bowiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu (art. 93 ust 1 pkt 7 oraz 146 ust 1 pkt 1 ustawy PZP).” Niezależnie od powyższego, należy wskazał, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%. Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał żadnych danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące PWiK od Miasta Kalisz, zatem nie sposób przyjąć, by samo zacytowanie w treści ogłoszenia przepisu art. 67 ust.l pkt 12 Pzp w związku z art. 67 ust. 8 PZP wraz ze wskazaniem, jakie są sumaryczne przychody w oparciu o taryfę przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, było adekwatne dla uznania, ze procent działalności wykonywanej przez PWiK na rzecz Zamawiającego został osiągnięty, w szczególności w sytuacji, gdy pozyskane przez Odwołującego dane dotyczące dotychczasowej działalności PWiK wyraźnie pokazują, że nie została spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust.l pkt 12 lit. b) ustawy PZP. Dla przykładu - za Sprawozdaniem Zarządu z działalności za 2017 rok (str. 15), wskazał, że do klientów należało 10.927 podmiotów, wśród których: - 8210 było odbiorcami indywidualnymi, - 1289 to instytucje i osoby prowadzące działalność gospodarczą, - 403 umowy ze spółdzielniami mieszkaniowymi, - zaledwie 278 umowy dotyczące obiektów w zarządzie Miejskiego Zarządu Budynków Mieszkaniowych, - 356 umowy na obiekty w zarządzie wspólnot mieszkaniowych, - 341 umowy w administracji prywatnej, - 50 umów z obiektami w zarządzie Zrzeszenia Właścicieli i Zarządców' Domów. Dodatkowo dane za rok 2017 potwierdzają, że przyjęte przez Zamawiającego informacje o wysokości przychodów od Zamawiającego są nieprawdziwe, wskazuje zestawienie sprzedaży wody i odbiór ścieków. Według tych danych (str. 16 Sprawozdania z działalności) ogólna sprzedaż wody na rzecz gmin to 243,4 tys. m3, podczas gdy ogólnie sprzedaż wyniosła 4.639,2 tys. m3. Jest zatem oczywiste, że w ten sposób nie było możliwe uzyskanie przychodów ze strony Zamawiającego na poziomie przekraczającym 90%. Ponadto jak wskazuje się dalej, do Kaliskiej Spółdzielni Mieszkaniowej dostarczono 577,3 tys. m3 wody, a do SM „Dobrzeć” 361,8 tys m3, SM Budowlani to ilość 115,5 tys. m3. To powoduje, że już tylko dla tych trzech największych odbiorców dostarczono około 20% usług, co odpowiada w takiej wysokości przychodom. Wykluczone jest zatem, aby przychody z zadań zleconych przez Miasto Kalisz osiągnęło poziom 90%. Analogiczna sytuacja występowała w latach kolejnych - 2018 i 2019, gdzie liczba podmiotów, na rzecz których świadczone były usługi, w tym dostawy wody i odbiór ścieków, zwiększała się. W roku 2018 było 11051 podmioty (str. 13 sprawozdania za 2018 rok), a w roku 2019- 11138 odbiorców usług (str. 13 sprawozdania za 2019 rok). W latach tych także nie ulegała znaczącym zmianom usługa dostaw wody i odbioru ścieków na rzecz największych kontrahentów, których udział przekroczył 20% (str. 14 obu sprawozdań). Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych za wyżej wskazane lata, PWiK nie prowadzi rozliczeń z podmiotami powiązanymi, i tak: - Bilans za lata 2017-2019 w rubrykach należności długoterminowe i należności krótkoterminowe od jednostek powiązanych wskazuje kwoty 0,00 zł lub są puste, - rachunki zysków i strat za lata 2017-2019 w rubrykach przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, w rubryce „od jednostek powiązanych” są puste lub wskazują wartość 0,00 zł, - wszystkie dokumenty za to w odpowiednich rubrykach dotyczących „należności od pozostałych jednostek) wskazują, że przychody w pełni są realizowane od podmiotów niebędących powiązanymi z PWiK, a tym samym także od podmiotów innych niż Zamawiający, który przecież jest podmiotem powiązanym, jako posiadający 100% udziałów w PWiK. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie jest głównym odbiorcą usług sprzedawanych przez PWiK, a tyra samym nie jest głównym generatorem przychodu spółki, zatem uwzględniając, że za dostawę wody oraz odprowadzanie ścieków cenę płacą poszczególni usługobiorcy (przedsiębiorcy, osoby fizyczne oraz inne podmioty) nie sposób w żaden sposób uznać, by 90% przychodów PWiK w ostatnich 3 łatach pochodziło od Zamawiającego. Zgodnie z treścią umowy spółki PWiK oraz informacją, którą zawiera podmiot ten na swojej stronie internetowej, a także w odpisie z KRS, głównym zadaniem jest pobór odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, a także uzdatnianie i dostarczanie wody, roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych. W dalszych punktach, przedmiotem działalności są: a)pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD 43.99.Z), b)wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11 .Z), c)pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (PKD 47.99.Z), d)wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), e)działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), f)pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), g)transport drogowy towarów (PKD 49.41 .Z). PWiK zatem w ogóle dotychczas nie prowadzi działalności w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, w tym w zakresie ich odbioru od właścicieli nieruchomości. Analiza dokumentów korporacyjnych złożonych przez PWiK w aktach rejestrowych KRS za lata 2017- 2019, w tym sprawozdań Zarządu, sprawozdań finansowych oraz opinii biegłych rewidentów, prowadzi do wniosku, że do chwili obecnej podstawowym przedmiotem działalności gospodarczej spółki PWiK jest: •pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, •odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, •roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, •wykonywanie instalacji elektrycznych, •wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych. W tym miejscu dodatkowo należy wskazać, że PWiK - jak wynika z dokumentów korporacyjnych ujawnionych w aktach rejestrowych - nie przeprowadziły żadnej restrukturyzacji czy reorganizacji, która pozwalałby wiarygodnie stwierdzić, że po udzieleniu spółce zamówienia in-house nie dojdzie do udzielenia przedsiębiorcom, na rzecz których PWiK świadczą usługi związane z dostawą wody oraz odbiorem ścieków, pomocy publicznej poprzez subsydiowanie kosztów z tej działalności środkami publicznymi pochodzącymi od Zamawiającego, a uzyskiwanymi w ramach opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Co więcej, fakt, że ceny i stawki opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków przedsiębiorstwo określa w formie taryf (art. 2 pkt 12 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę) nie oznacza, by przychody trafiające do PWiK od różnych użytkowników rynku właściwego, jakim jest rynek dostawy wody i odbioru ścieków, były przychodami o charakterze publicznym uzyskiwanym od Zamawiającego. W tym zakresie należy wskazać, że po pierwsze taryfy są zatwierdzane przez Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, a nie przez Zamawiającego, a ponadto - jak wyraźnie wskazuje art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, „dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym a odbiorcą usług”. Przepisy te nie pozostawiają zatem wątpliwości, że Miasto Kalisz nie jest podmiotem, który zleca PWiK dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków. Zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się na rynku odbioru odpadów komunalnych, gdzie opłaty za gospodarowanie odpadami mają charakter quasi podatkowy i zawsze trafiają obligatoryjnie do budżetu gminy. Tym samym opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi faktycznie stanowią środki publiczne wypłacane przez Zamawiającego albo wykonawcom wybranym w drodze przetargu albo spółkom komunalnym, którym zostało udzielone zamówienie in-house. Powyższe potwierdza art. 2 pkt 3) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków zgodnie z którym odbiorcą usług jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym jest natomiast przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018r. - Prawo przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność. Dalej wskazał, że do zakupu wody lub wprowadzania przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne ścieków do urządzeń kanalizacyjnych niebędących w jego posiadaniu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Powyższe potwierdza zupełnie inny sposób realizowania usług dostawy wody i odbioru ścieków w porównaniu z rynkiem odbioru odpadów komunalnych. Pierwszy z nich jest rynkiem komercyjnym, jedynie kontrolowanym przez uchwalenie taryfy, w ramach którego to przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obligowane do zawarcia umowy z usługobiorcą, o ile ten wyrazi w tym zakresie swoją wolę. Za to rynek odbioru odpadów komunalnych jest rynkiem, w ramach którego to na właścicielu nieruchomości ciąży zobowiązanie do wniesienia opłaty za gospodarowanie odpadami, jednak wniesienie opłaty nie wynika ze stosunku cywilnoprawnego z wykonawcą usług, a z istnieniem zobowiązania publicznoprawnego łączącego właściciela nieruchomości z gminą. Tym samym zupełnie inaczej wyglądają przepływy finansowe na obu wskazanych rynkach: w pierwszym z nich usługobiorca płaci cenę do usługodawcy, a w drugim właściciel nieruchomości płaci opłatę do gminy, zasilając budżet jednostki samorządu terytorialnego. Z kolei wysokość taryf ustalana jest w oparciu o niezbędne przychody przedsiębiorstwa (art. 20 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę), tj. wartość przychodów w danym roku obrachunkowym, zapewniających ciągłość zbiorowego zaopatrzenia w wodę odpowiedniej jakości i ilości i zbiorowego odprowadzania ścieków, które przedsiębiorstwo powinno osiągnąć na pokrycie uzasadnionych kosztów związanych z ujęciem i poborem wody, eksploatacją, utrzymaniem, rozbudową urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, osiągnięcia zysku. Przedsiębiorstwo ustala niezbędne przychody będące podstawą określenia wysokości taryfy w danym roku, uwzględniając w szczególności: koszty związane ze świadczeniem usług, poniesione w poprzednim roku obrachunkowym, ustalone na podstawie ewidencji księgowej, z uwzględnieniem planowanych zmian tych kosztów w roku obowiązywania taryfy; zmiany warunków ekonomicznych oraz wielkość usług i warunki ich świadczenia; koszty wynikające z planowanych wydatków inwestycyjnych na podstawie planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych będących w jego posiadaniu (art. 20 ust. 4 w zw. z art. 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę). Zgodnie z art. 22 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne obciąża gminę na podstawie cen i stawek opłat ustalonych w taryfie wyłącznie za: 1)wodę pobraną z publicznych studni i zdrojów ulicznych; 2)wodę zużytą do zasilania publicznych fontann i na cele przeciwpożarowe; 3)wodę zużytą do zraszania publicznych ulic i publicznych terenów zielonych. W pozostałym zakresie przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne uzyskuje przychody na podstawie zawartych umów handlowych, a nie ze środków publicznych pochodzących od gminy (Zamawiającego). Wobec powyższego uznał, że przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej w tym okresie działalności gospodarczej przez PWiK oraz struktury odbiorców uznać należy, że PWiK nie uzyskiwały przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego, bowiem zasadnicze przychody spółka uzyskiwała z działalności komercyjnej poprzez zapłatę ceny przez użytkowników końcowych, jakimi były przedsiębiorstwa oraz osoby fizyczne, za dostarczoną wodę i odebrane ścieki. Zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Biorąc pod uwagę, że jak wykazano powyżej nie zostały spełnione przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2567/17 „Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie zostały spełnione materialnoprawne przesłanki do zastosowania tego trybu stanowi również naruszenie art. 18 ust. 1 Dyrektywy, który wprost stanowi: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy łub sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.” Na gruncie niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że działanie Zamawiającego podjęte w celu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy oraz sztuczne zawężenie konkurencji, gdyż zostało zorganizowane w zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść konkretnego wykonawcy - PWiK. Jest to tym bardziej znaczące jeśli wziąć pod uwagę fakt, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. PWiK wszczęło w listopadzie 2020 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach którego zamierzał pozyskać jeden pojazd służący do odbioru odpadów (podczas gdy chociażby z Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wynika obowiązek posiadania co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kom paktującej aby uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza). Postępowanie to zakończyło się jednak unieważnieniem w związku z tym, że budżet założony przez PWiK był zbyt niski w stosunku do jedynej złożonej oferty. W tym miejscu wskazał, że ten sam Zamawiający w kolejnych postępowaniach przetargowych prowadzonych od roku 2013 wskazywał, że w celu realizacji usługi odbioru odpadów z przedmiotowych cmentarzy wymagane jest posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej, należyte wykonanie umowy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, dwóch głównych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 100.000,00 zł każda, posiadanie łącznie co najmniej 36 lub więcej różnego rodzaju pojemników, oraz jednego pojazdu przystosowanego do transportu odpadów o określonej czystości spalin. Wskazał, że w owym czasie PWiK nie składała ofert w postępowaniach o przedstawionych wyżej wymaganiach. Trudno zatem zrozumieć, dlaczego Zamawiający, w ramach postępowania bezkonkurencyjnego, zrezygnował z wymogów stawianych w toku postępowań konkurencyjnych, chyba że tylko w tym celu, aby uprzywilejować PWiK, a tym samym naruszyć zasady uczciwej konkurencji mając tę świadomość, że PWiK mogłoby nie mieć możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu o charakterze konkurencyjnym. Zachowanie Zamawiającego stwarza wrażenie, że w przypadku, w którym organizował on konkurencyjne postępowanie, w którym udział brały podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie na rynku gospodarowania odpadami, warunki techniczne, formalne oraz zawodowe były bardzo wysokie. Pomimo tego, w ostatnim postępowaniu uczestniczyło kilku wykonawców, co świadczy o konkurencyjności na rynku właściwym. Z kolei w sytuacji, w której ten sam Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w trybie bezprzetargowym jako zamówienie z wolnej ręki in-house podmiotowi ze sobą powiązanemu (spółka komunalna ze 100% udziałem Zamawiającego), Zamawiający nie wymaga spełniania żadnych warunków i gotów jest udzielić zamówienia publicznego podmiotowi bez odpowiedniej bazy wiedzy oraz zaplecza techniczno-personalnego, a w szczególności bez doświadczenia, które jest tak kluczowe dla należytego wykonania zamówienia publicznego. Mając dodatkowo na względzie brak jakiegokolwiek doświadczenia w prowadzeniu działalności związanej z gospodarowaniem odpadami, w pierwszych latach realizacji zamówienia przez PWiK należy spodziewać się wyższych kosztów prowadzenia działalności w stosunku do kosztów obecnie ponoszonych z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy rynkowej oraz logistycznej w zakresie możliwości optymalizowania kosztów zmiennych, w szczególności przy uwzględnieniu specyfiki rynku odbioru odpadów, powierzenie takiego podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej dziedzinie spowoduje przeniesienie tzw. błędów wieku dziecięcego na podatnika (wobec faktu, że właścicielem nieruchomości w tym przypadku jest Miasto Kalisz, względnie na osoby korzystające z usług cmentarzy). Działania podjęte przez Zamawiającego w celu udzielenia PWiK zamówienia w trybie z wolnej ręki wypełniają również dyspozycję przepisu art.9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Na gruncie definicji zawartej w art. 4 pkt 1 uokik, nie budzi wątpliwości, że zarówno Zamawiający jak i PWiK, która będzie stroną umowy są przedsiębiorcami. Świadcząc usługi o charakterze użyteczności publicznej (samodzielnie lub poprzez podmioty zewnętrzne) tu: w zakresie odbioru odpadów komunalnych Zamawiający jest przedsiębiorcą. Wynika to z orzecznictwa, w tym w szczególności wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., III SK 12/08. Zgodnie bowiem z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z 17 marca 1997 (W/96) za zadania o charakterze użyteczności publicznej należy uważać zadania, których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenie usług powszechnie dostępnych. Trybunał postulował szeroką definicję. Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I CSK 252/15: „Rozpocząć należy od odpowiedzi na podstawowe pytanie, czy gmina jako jednostka samorządu terytorialnego może podlegać przepisom o ochronie konkurencji. Pozytywną odpowiedź na to pytanie zawiera art. 4 pkt 1 a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm., dalej powołana jako OchrKonkurU). Zgodniez powołanym przepisem przedsiębiorcą, do którego stosuje się przepisy tej ustawy jest również osoba prawna organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej. Nie ulega wobec tego wątpliwości, że pozwane miasto organizujące usługi na w. rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy tej ustawy. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 OchrKonkurU. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Przez rynek właściwy art 4 pkt 9 w związku z art 4 pkt 7 OchrKonkurU rozumie zaś rynek usług, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Jak wynika z powołanych przepisów rynkiem, na którym należy badać czy pozwane miasto nie nadużywa pozycji dominującej jest cały w. rynek usług autobusowych, gdyż co podkreślił także Sąd Apelacyjny, powód i ZA świadczą usługi, w tym samym miejscu, dla tych samych odbiorców, operują tymi samymi środkami i korzystają z tej samej infrastruktury miejskiej. Dla oceny czy pozwany dopuścił się nadużycia pozycji dominującej należy zbadać jego zachowanie biorąc pod uwagę, co przepis art. 9 OchrKonkurU rozumie przez nadużycie pozycji dominującej. W szczególności wymaga zbadania czy podział rynku w proporcji 70 % dla ZA i 30 % dla pozostałych przedsiębiorców jest uzasadniony. W tym kontekście należy podkreślić, że uprawnienie pozwanego do organizowania rynku usług autobusowych nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, w szczególności czy nie jest przypadek tzw. dławienia konkurencji Nawet więc gdy gmina zorganizuje świadczenie usług transportowych w taki sposób, że powierzy ich wykonanie tylko jednemu przedsiębiorcy całkowicie zależnemu od gminy, nie wyklucza to oceny jej zachowania przez pryzmat przepisów o ochronie konkurencji Tym bardziej jest to dozwolone w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy.” Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, nadużywanie pozycji dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Działania Zamawiającego, który jest podmiotem organizującym rynek właściwy (rynek odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz) zmierzające do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a zatem wyłączające możliwość uzyskania zamówienia na realizację świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz przez inne podmioty niż PWiK z całą pewnością przeciwdziałają ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. De facto wyłączają bowiem jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie na obszarze Miasta Kalisza. Zarzut wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE. Zgodnie z motywem 1 Dyrektywy „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a takie z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.” Artykuł 12 Dyrektywy, zatytułowany zamówienia publiczne pomiędzy podmiotami sektora publicznego w ust. 1 stanowi: „Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.” Artykuł 12 Dyrektywy został implementowany w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. W cytowanym już powyżej art. 18 ust. 1 Dyrektywy, zatytułowanym zasady udzielania zamówień publicznych wskazano: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. ” Ponadto, w motywie 31 Dyrektywy, wskazano: „Zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami ” Na gruncie przytoczonych powyżej postanowień Dyrektywy, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne, w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/t 8 orzekł, że „ Udzielenie zamówienia typu in-huse, które spełnia warunki określone w art. 12 ust, 1 lit. a) - c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii”. Trybunał uznał, że fakt, iż zamówienie spełnia warunki określone w tym przepisie Dyrektywy nie zwalnia państwa członkowskiego ani instytucji zamawiającej, od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości wyrażonych w TFUE. Jak podkreślono w wyroku„Swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (zob. analogicznie wyroki z dnia 9 lipca 1987 r., CE1 i Bellini, 27/86-29/86, EU:C: 1987:355, pkt 15; z dnia 7 grudnia 2000 r., Telaustria i Telefonadress, C-324/98, EU:C:2000:669, pkt 60; z dnia 10 września 2009 r., Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, pkt 38)." Nawet gdyby uznać, że na gruncie przedmiotowej sprawy zachodzą przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, to i tak udzielenie zamówienia na odbiór odpadów przez Miasto Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać za niedopuszczalne, gdyż jego udzielenie skutkowałoby naruszeniem podstawowych zasad TFUE,w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Fakt, iż zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie nie uprawnia Zamawiającego do bezrefleksyjnego udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, gdyż każdorazowo konieczne jest zbadanie czy poprzez jego udzielenie nie zostaną naruszone podstawowe zasady TFUE. W tym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona na gruncie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Należy zauważyć, że nadużywanie pozycji dominującej jest zakazane nie tylko na gruncie przepisów uokik, ale również na gruncie Dyrektywy. Zgodnie bowiem z art. 102 Dyrektywy „niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. ” Zamawiający w informacji nie wykazał, ze udzielenie zamówienia nie będzie skutkowało zawężeniem konkurencji i nie będzie stanowiło nadużycia pozycji dominującej. Nie wykazał, że planując zamówienie przeprowadził jakąkolwiek analizę wpływu udzielenia zamówienia na konkurencję na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia. Wykazanie tych okoliczności było konieczne biorąc pod uwagę fakt, że na rynku działają wykonawcy, którzy posiadają zdolności niezbędne do realizacji zamówienia, a zawarcie z nimi umowy umożliwiłoby Zamawiającemu zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 9b w zw. z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Z zawartego na stronie BIP Urzędu Miasta Kalisza wykazu przedsiębiorców wpisanych do rejestru datowanego na dzień złożenia niniejszego odwołania wynika, że PWiK nie posiada takiego wpisu, natomiast do rejestru działalności regulowanej wpisanych jest 32 innych przedsiębiorców. Oznaczało, że wszystkie te podmioty są aktywnymi uczestnikami rynku właściwego, na którym Zamawiający zamierza udzielić zamówienia in-house oraz potencjalnie wszystkie te podmioty posiadają formalnoprawną oraz faktyczną zdolność do wykonania zamówienia, które w trybie bezprzetargowym ma uzyskać niedoświadczony i nieuprawniony do wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia podmiot, jakim jest PWiK. Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym niewątpliwie wpłynie zatem negatywnie nie tylko na konkurencję na rynku krajowym, ale również doprowadzi do zakazanego w świetle przepisu art. 49 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług (art. 56 TFUE) na rynku europejskim. Zamawiający w dniu 23.12.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, adres do korespondencji: Niedźwiady 38, 62-800 Kalisz zwane dalej:„Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie pierwszego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów niewykazania przez Zamawiającego przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz braku wystąpienia tej przesłanki. Całkowicie należy podzielić wyrażoną na stronach 5 – 9 uzasadnienia odwołania argumentację, w myśl której udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki powinno być traktowane jako wyjątek od podstawowych trybów wskazanych w art. 10 ust. 1 p.z.p. Z tego powodu wszystkie przepisy pozwalające na udzielenie zamówienia w jednym z pozostałych trybów powinny być interpretowane ściśle. W pierwszej kolejności zauważył, że Zamawiający nie wykazał, że ponad 90% działalności PWiK dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Miasto Kalisz. Zamawiający co prawda powołał się na wysokość przychodu PWiK, w tym ogólnikowo wskazał, że w latach 2017-2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten został obliczony według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Nie jest jednak jasne, jakie usługi (jakie przychody) wchodzą w skład tej działalności. Zgodził się w całości z argumentacją Odwołującego, że samo wykazanie świadczenia usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków nie jest tożsame z powierzeniem świadczenia tych usług przez Zamawiającego. Przede wszystkim należy podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, iż wymóg wykonywania przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz kontrolujących go jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego ma na celu zapewnienie, aby dyrektywa 2004/18 znajdowała zastosowanie również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka jednostek samorządu działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami. W istocie bowiem przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody działania przez sam fakt, że decyzje go dotyczące są kontrolowane przez jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego będące jego wspólnikami, jeśli przedsiębiorstwo to może jeszcze wykonywać znaczną część działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów gospodarczych. Z kolei jeżeli świadczenia tego przedsiębiorstwa są zasadniczo przeznaczone tylko na rzecz wspomnianej jednostki lub wspomnianych jednostek samorządu terytorialnego, wydaje się uzasadnione, aby przedsiębiorstwo to uniknęło ograniczeń dyrektywy 2004/18, ponieważ ograniczenia te są podyktowane troską o zachowanie konkurencji, która w tym przypadku nie ma już racji bytu (wyrok TSUE z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. C553/15, podobnie również wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006 r., sygn. C-340/04). Podkreślono również, że z orzecznictwa tego wynika, że każda działalność podmiotu, któremu udzielono zamówienia, a która jest przeznaczona dla osób innych niż jego wspólnicy, to znaczy dla osób, które nie pozostają w żadnym stosunku kontroli z tym podmiotem, nawet gdy osoby te są organami administracji publicznej, powinna zostać uznana za wykonywaną na rzecz osób trzecich (ibidem). Z tego powodu uznał, że każda usługa świadczona na rzecz podmiotu odrębnego od Zamawiającego, a zatem i osoby zawierającej umowę o zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków nie może być traktowana jako działalność w zakresie zadań powierzonych przez Zamawiającego. W tym zakresie w całości podzielił argumentację Odwołującego. Ponadto zauważył, że PWiK dostarcza wodę również do okolicznych gmin sąsiadujących z Miastem Kalisz oraz odbiera ścieki z terenu sąsiadujących gmin. Przykładowo w uzasadnieniu uchwały nr V/43/2011 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 27 stycznia 2011 r. w sprawie uchwalenia Wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych na lata 2011-2013 / https://www.bip.kalisz.pl/uchwaly/2011_05_43.pdf [data dostępu: 23.12.2020]. / wskazano, że zakończenie budowy kanalizacji w ul. Starożytnej i ulicach przyległych pozwoli skierować ścieki do oczyszczalni. Ma to również ogromne znaczenie dla zabezpieczenia przed skażeniem terenów wodonośnych ujęcia wody „Lis”. Wybudowanie tej kanalizacji umożliwi także odbiór części ścieków z Gmin Opatówek i Godziesze Wielkie i stanowić będzie element systemu kanalizacji zbiorczej aglomeracji Kalisz. W ogłoszeniu na stronie PWiK wskazano co następuje: wychodząc naprzeciw oczekiwaniom naszych klientów Zarząd Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. podjął decyzję o rozszerzeniu ilości miejsc, w których można opłacać rachunki za wodę, ścieki i inne usługi świadczone przez nasze przedsiębiorstwo, bez ponoszenia przez wpłacających dodatkowych kosztów (opłat). Od miesiąca wymienione rachunki można opłacać w 34 placówkach Poczty Polskiej SA, w tym 19 placówkach na terenie miasta Kalisza i 15 znajdujących się na terenie powiatu kaliskiego, gdyż z naszej wody korzystają również mieszkańcy sąsiednich gmin. /https://wodociagikalisz.pl/Aktualnosci/ArtMID/1582/ArticleID/365/Rozszerzenie-ilości-miejsc-gdzie-klienciPWiK-Sp-z-oo-mogą-opłacać-należności-nie-ponosząc-dodatkowych-opłat [data dostępu: 23.12.2020]. Wreszcie, samo PWiK świadczy usługi komercyjne, o czym informuje na swojej stronie internetowej /https://wodociagi- kalisz.pl/BOK/Uslugi-komercyjne [data dostępu: 23.12.2020]/. Na stronie opublikowany został również cennik tych usług. dowód: 3. cennik usług komercyjnych PWiK. Nie sposób zatem stwierdzić, w jaki sposób Zamawiający obliczył przychód z działalności PWiK powierzonej przez Miasto Kalisz. Konieczne byłoby wskazanie, jakie usługi i za jaką kwotę PWiK świadczyło na rzecz: 1) Zamawiającego, 2) podmiotów znajdujących się na terenie gminy Kalisz – w zakresie dostarczania wody i ścieków, 3) podmiotów znajdujących się na terenie innych gmin – w zakresie dostarczania wody i ścieków, 4) wszystkich podmiotów – w zakresie usług innych niż dostarczanie wody i ścieków. Jeśli bowiem PWiK dostarcza wodę i odprowadza ścieki z terenu innych gmin, to nie sposób przyjąć – nawet przyjmując interpretację Zamawiającego – że są to zadania zlecone przez Miasto Kalisz, lecz przez inne gminy. Odnośnie naruszenie pozycji dominującej. Zgodził się z Odwołującym, że Zamawiający poprzez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki dopuścił się naruszenia pozycji dominującej oraz przygotowania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co więcej podkreślił, że Zamawiający nie mógłby skutecznie (w sposób ważny) zawrzeć umowy obejmującej zamówienie publiczne w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z PWiK. Świadczenie usług odbioru i transportu odpadów komunalnych jest możliwe na terenie gminy dopiero po wpisie do rejestru działalności regulowanej [RDR] (art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; dalej: u.c.p.g.). Również właściciel nieruchomości nie może przekazywać odpadów podmiotowi niewpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 5 ust. 1a u.c.p.g.). Oznacza to, że zawarcie umowy prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy i powierzenia wykonywania zadania publicznego podmiotowi, który zadań tych nie może wykonywać. Warunkiem wpisu do RDR jest bowiem m.in. posiadanie pojazdów rodzaju i ilości wskazanych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Jak wykazał to Odwołujący, PWiK nie posiada takich pojazdów. Do dnia dzisiejszego PWiK nie została wpisana również do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Zamawiający nie może zatem w chwili obecnej rozważać powierzenia wykonywania rzeczonych zadań PWiK, gdyż prowadziłby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Czynność prawna byłaby w tym wypadku nieważna (art. 387 § 1 k.c.). O dnośnie naruszenie podstawowych zasad TFUE. Podzielił argumentację Odwołującego, że postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia przepisów prawa unijnego. Na szczególną uwagę zasługuje treść wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie o sygn. C-285/18, którą przywołał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. TSUE wskazał, że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zwrócił uwagę na wypływający z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dawniej z art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską) obowiązek interpretowania prawa krajowego w sposób zapewniający realizację celów prawa unijnego (wspólnotowego). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sposób precyzyjny wyjaśnił, w jaki sposób organy krajowe winny stosować prawo krajowe w sytuacji, gdy dochodzi do potencjalnego konfliktu normy unijnej z normą krajową. W licznych orzeczeniach Trybunał podkreślił, że wynikający z art. 4 ust. 3 TUE obowiązek podjęcia wszelkich działań o charakterze generalnym i jednostkowym niezbędnych w celu wykonania tego zobowiązania, ciąży na wszelkich organach władzy państw członkowskich, w tym, w ramach ich kompetencji, na organach sądowych, które to zobowiązane są stosując prawo krajowe, dokonać jego wykładni, na ile to tylko możliwe, w świetle litery i celów dyrektywy, by osiągnąć założony w niej rezultat (wyrok TSUE z dnia 14.07.1994 r., sygn. C-91/92). Jak wskazano w literaturze: zasadę prowspólnotowej wykładni prawa krajowego można sprowadzić do następującego stwierdzenia: sąd krajowy [a w zasadzie wszystkie organy władzy państwowej, co wynika z przywołanych orzeczeń – dop. wł.], stosując prawo krajowe, musi - w zakresie, jaki jest tylko możliwy - interpretować prawo krajowe tak, aby było zgodne z wymogami prawa wspólnotowego, jego treścią i celem /Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, (red.) A. Wróbel, Zakamycze 2005, rozdział trzeci, punkt II, podpunkt 3.1., SIP Lex/. Z tego powodu przy wykładni przepisów p.z.p. należy mieć na względzie wyrażony w Dyrektywie 2014/24/UE oraz w zasadach traktatowych cel w postaci zapewniania równego traktowania przedsiębiorców oraz niezakłócania konkurencji na rynku. Tylko taka interpretacja przepisów zapewnia realizację zasady lojalnej współpracy. Udzielenie zamówienia PWiK z pewnością doprowadzi do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym oraz naruszenia swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług. W dniu 28.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PWIK zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 13.01.2020 r. (e-mailem) P W iK złożyło pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do pierwszego aspektu - wykonywanie zadań powierzonych przez zamawiającego trzeba rozumieć jako zadania własne - powierzone (zlecone do wykonania) osobie prawnej. Gmina może bowiem wykonywać zadania własne przez własne jednostki organizacyjne, ale może również zadania własne powierzyć. Należy odróżnić powierzenie zadań od wykonywania usług na podstawie umów cywilnoprawnych. Elementem decydującym w wykładni pojęcia jest to, czy zadanie zostało powierzone przez zamawiającego z jego własnych zadań. Za powyższą wykładnią przepisu opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt KIO 1842/19 wskazując, że:„Do działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych należy zaliczyć działalność polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić trzeba, że nie należy ograniczać pojęcia zadania powierzonego wyłącznie do zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie powierzenia zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej. Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością ściśle związaną z konkretnym poleceniem zamawiającego, który tę osobę kontroluje i nie miała charakteru komercyjnego. Okoliczność w jakiej formie następuje powierzenie zadań do realizacji (czy to w trybie określonym ustawą o gospodarce komunalnej czy np. poprzez zawarcie umów powierzenia zadań) ma znaczenie drugorzędne - wybór formy zlecenia zadań leży w gestii zamawiającego i może podlegać ewentualnym ograniczeniom wynikającym z właściwych przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest stosować.”. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713) zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizację, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymywania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz należą do zadań własnych gminy. Ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028; dalej zwana: „z.z.w.”) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków zostało uznane przez ustawodawcę za zadanie własne gminy (art. 3 ust. 1). Gmina może realizować zadania własne w dwojaki sposób tj. samodzielnie lub z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów prawa. Miasto Kalisz realizuje zadania związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków przez och powierzenie Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu zostało powołane do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją nr W IMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 r. oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na ternie miasta Kalisza przyjętego Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 r. w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Nie można pominąć faktu, że Uchwałą Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§1 Uchwały) i wskazano, że Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza (§ 4 Uchwały). Ustawa z.w.w. określa zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym zasady działania przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (art. 1 pkt. 1a z.w.w.). Jednocześnie w art. 2 pkt. 3 z.w.w. wskazano, że odbiorcą usługi jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Odwołujący nie ma więc racji twierdząc, że działalność Przystępującego polegająca na wykonywaniu zadań gminy w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków nie stanowi działalności w zakresie zadań powierzonych. Wręcz przeciwnie – wskazane przepisy prawa oraz uchwały jednoznacznie wskazują na powierzenie Przystępującemu tych zadań. Odwołujący podnosił, że nie została spełniona przesłanka dotycząca udziału 90% działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych w całkowitej działalności Przystępującego. Swoje stanowisko opiera przy tym na uznaniu, że do 90% działalności nie należy wliczać przychodów uzyskiwanych przez Przystępującego od odbiorców innych niż sama gmina. Stanowisko to jest błędne. Sposób wyliczania wymaganego udziału wykonywania zadań powierzonych wykonawcy przez zamawiającego sprawującego kontrolę nad tym wykonawcą w działalności kontrolowanej osoby prawnej reguluje art. 67 ust 8 p.z.p., który wskazuje, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. W każdym przypadku metodą odpowiednią do wyliczenia procentu jest metoda właściwa dla rachunkowości, o czym świadczy odesłanie do pojęcia średniego przychodu osiągniętego przez przyszłego wykonawcę (tak też J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2017, s. 588). Samo zaś pojęcie przychodu jest zdefiniowane w art. 12 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.). Przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość przychodów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującego go zamawiającego. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości przychodów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż przesłanka jest spełniona. Na przyjęcie takiego rozumienia udziału naprowadza też sposób wdrożenia przepisu w porządkach prawnych innych krajów członkowskich UE. W art. 10 ust. 5 Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (litewska ustawa o zamówieniach publicznych), która transponuje dyrektywę 2004/18/W E do prawa litewskiego, czytamy: „Przepisy niniejszej ustawy nie mają zastosowania, gdy instytucja zamawiająca zawiera umowę z podmiotem prawnie odrębnym, nad którym sprawuje kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi służbami lub organami, i który to podmiot stanowi jej wyłączną własność (lub względem którego wykonuje uprawnienia i obowiązki państwa lub jednostki samorządu terytorialnego jako jedyny udziałowiec), oraz gdy kontrolowany podmiot zrealizował co najmniej 90% swych obrotów w poprzednim roku (albo w okresie, jaki upłynął od jego utworzenia, jeśli wykonuje swą działalność od mniej niż roku) poprzez działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb instytucji zamawiającej lub umożliwienie jej wykonywania swych funkcji”. Powstaje też pytanie jaka działalność powinna być uznana za wliczaną do udziału 90%. Jak stwierdził TSUE w wyroku w sprawie C-340/04, Carbotermo: „Jeśli chodzi o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług” (pkt 65 i 66 wyroku). Jak więc wynika z powyższego, do 90% udziału działalności należy wliczyć taką działalność prowadzoną przez wykonawcę, która obejmuje zadania powierzone mu przez zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy opłaty za wykonywanie takiej działalności pochodziły bezpośrednio od zamawiającego czy też np. od końcowych odbiorców świadczonych usług. Stanowisko takie prezentuje również KIO, która w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1842/19 wskazała:„W ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.” Jak zostało już wyżej wskazane art. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę zobowiązuje osoby trzecie do zawierania umów na usługi bezpośrednio z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, które realizuje zadania ustawowo przyznane gminie (w niniejszej sprawie Miasto Kalisz). W art. 26 ust. 1 z.w.w. ustawodawca wprost określił, że rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków są prowadzone przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne z odbiorcami usług na podstawie określonych w taryfach cen i stawek opłat oraz ilości dostarczonej wody i odprowadzonych ścieków. W konsekwencji, w opozycji do twierdzeń Odwołującego, nie ma możliwości prawnej, aby w ramach wykonywania zadania zleconego przez gminę i na jej terenie, to gmina pobierała opłaty od zamieszkujących terytorium gminy za usługi wodociągowo-kanalizacyjne i następnie przekazywała je do podmiotu świadczącego usługi. Taka forma rozliczenia została wyłączona ustawowo, poprzez narzucenie przez ustawodawcę formy rozliczenia. Ten sposób przepływu środków pieniężnych wynika bezpośrednio z regulacji ustawowej i nie ma możliwości zorganizowania pobierania opłat w inny sposób. Jednocześnie nie wpływa to w żaden sposób na charakter wykonywanych zadań, gdyż PWiK wykonuje zlecone zadania własne gminy. Zgodnie z treścią sprawozdań finansowych PWiK, Spółka osiągnęła następujące przychody ze sprzedaży: ROK OBROTOWY ŁĄCZNE PRZYCHODY ZE SPRZEDAŻY ŁĄCZNE PRZYCHODY Z DZIAŁALNOŚCI POWIERZONEJ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO (Kwota obejmuje sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisz oraz przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji. W sprawozdaniach z działalności Spółki umieszczono przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych i opisano jako przychody komercyjne.) 2017 45.299,5 TYS. ZŁ 42.963,8 TYS. ZŁ >94,8% 2018 2019 49.275,7 TYS. ZŁ 50.118, 3 TYS. ZŁ 46.544,2 TYS. ZŁ 47.047,8 TYS. ZŁ >94,4% >93,8% W konsekwencji średni przychód Spółki w okresie 2017-2019 r. wyniósł 48.231,1 tys. zł/rok, a średnie przychody z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniosły w tym okresie 45.518,6 tys. zł, co stanowi 94,4, %. Podstawę wyliczenia przekazanych danych stanowiły następujące dokumenty Spółki: 1.Rachunek zysków i strat za 2017 r.; 2.Sprawozdanie Zarządu za 2017 r.; 3.Rachunek zysków i strat za 2018 r.; 4.Sprawozdanie Zarządu za 2018 r.; 5.Rachunek zysków i strat za 2019 r.; 6.Sprawozdanie Zarządu za 2019 r. ROK 2017 W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK z siedzibą w Kaliszu za 2017 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat zawarto strukturę przychodów ze sprzedaży (str. 4), z której jednoznacznie wynika, że: 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) w roku obrotowym wyniosła 41.908,015,37 zł; 2.Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody dla gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) w roku obrotowym wyniosła 3 391 523,72 zł; 3.Całkowita sprzedaż wyniosła: 45.299.539,09 zł. W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi w przybliżeniu 7% całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,8%. ROK 2018 Dodatkowe informacje i objaśnienia do sprawozdania finansowego PWiK za 2018 r. zawierają następujące dane (pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat): 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) osiągnęła wartość 45.207.519,26 zł; 2.Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych; sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) osiągnęła wartość 4.068.211,48 zł; 3.Łącza wartość sprzedaży wyniosła 49.275.730,74 zł. W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi w przybliżeniu 8 % całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,4% ROK 2019 W Sprawozdaniu Zarządu Spółki PWiK za rok 2019 wynika, że w okresie sprawozdawczym Spółka prowadziła działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Z działalności tej, objętej PKD 36.00.Z i 37.00.Z, przychody stanowiły ponad 95% wartości ogółem, w tym 3,2% stanowiła sprzedaż usług kanalizacyjnych i wody do gmin ościennych. Na str. 16 Sprawozdania Zarządu za rok 2019 wskazano następującą strukturę sprzedaży: 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) osiągnęła wartość 46.159,8; 2.Sprzedaż komercyjna osiągnęła wartość 3.958,5; 3.Sprzedaż ogółem osiągnęła wartość 50.118,3. W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK za 2019 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat wskazano, że sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) wyniosła 46.159.790,50 zł, a łączna sprzedaż wyniosła 50.118.258,64 zł. W konsekwencji udział sprzedaży na rzecz m. Kalisza wynosi ponad 90% łącznej wartości sprzedaży. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 93,8%. Z powyższego jednoznacznie wynika, że dane na jakich oparł się Zamawiający publikując Informację o zamiarze zawarcia umowy są prawdziwe i jednoznacznie wskazują na to, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący określił wartości, na podstawie których dokonał obliczeń, a także odwołał się do powszechnie dostępnych wartości tj. taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, na podstawie którego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wylicza pobierane opłaty za świadczone usługi. Przystępujący podkreśla, że powołanie się przez Zamawiającego w treści opublikowanej informacji na dane finansowe Spółki tj. przychód, jednoznacznie wskazuje na źródło zaczerpniętych informacji. Zamawiający w opublikowanej Informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący i pełny umotywował wybór trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wykazując w sposób precyzyjny spełnienie przesłanek jego zastosowania wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. Zamawiający w części 5 lit. b Informacji o zamiarze zawarcia umowy odniósł się do danych liczbowych pochodzących z jawnych źródeł (dokumenty finansowe Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.), jednocześnie podając udział procentowy działalności dotyczącej zadań powierzonych przez Miasto Kalisz PWiK. Wskazał także, że opierał się na średnich przychodach z ostatnich 3 lat obrotowych PWIK, co czyni zadość wymaganiom z art. 67 ust. 8 p.z.p. Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Jak już zostało podniesione i wykazane w pkt. 1 Uzasadnienia, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego, a udzielone zamówienie spełnia wszystkie warunki ustawowe przewidziane do zastosowania trybu z wolnej ręki. Z przepisów p.z.p. nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie, jaki został zastosowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, konieczne było spełnienie innych przesłanek niż wymienione w sposób enumeratywny w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 12 PZP stanowi właśnie jeden z ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest zatem po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (patrz m.in. wyrok KIO z 21.04.2017 r., sygn. akt KIO 625/17; wyrok z 07.02.2017 r., sygn. akt KIO 96/17). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony i ograniczony, jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych, nie wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. okoliczności. Wyraźnie trzeba wskazać, że badanie czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu stosowania trybów konkurencyjnych, następuje wyłącznie poprzez pryzmat przesłanek określonych ustawą dla danego rodzaju zamówienia. Kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Ponadto podniósł, że Odwołujący w istocie kwestionuje nie tyle czynność zamawiającego polegającą na podjęciu decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki, a raczej zasadność wprowadzenia do systemu prawnego możliwości udzielenia zamówień in-house. W tym kontekście zarzut naruszenia pozycji dominującej jest absurdalny. Istota zamówień in-house to możliwość realizacji pewnych zadań przez samego zamawiającego, niezależnie od tego w jakich formach prawnych on działa. Dlatego też głównym warunkiem do spełnienia jest wykazanie, że zamawiający sprawuje nad wykonawcą kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającej na dominującym wpływie. Sytuacja wykonawcy, który ma odrębną osobowość prawną jest w sensie gospodarczym zrównana z jednostką organizacyjną zamawiającego. Nie ma więc mowy o wykorzystywaniu jakiejkolwiek pozycji dominującej w rozumieniu prawa ochrony konkurencji skoro stosunek powstający w zamówieniach inhouse ma charakter analogiczny do działania własnego. Odnośnie zarzutu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE. Argumentacja Odwołującego zawarta w uzasadnieniu do zarzutu koncentruje się na przywołaniu przepisów Dyrektywy 2014/24/UE, która została wdrożona do polskiego systemu prawnego w drodze ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych do niej. Tym samym nie jest uprawnione powoływanie się na przepisy Dyrektywy, która nie obowiązuje bezpośrednio w polskim systemie prawa. Odwołujący nie podniósł też argumentacji wskazującej na naruszenie przez Zamawiającego bezpośrednio przepisów Traktatu. Na marginesie zauważył, że wyrok TSUE C-285/18 został przez Odwołującego przywołany wyrywkowo i błędnie. Trybunał rozpatrywał w tej sprawie kwestię, czy dopuszczalne jest aby państwo członkowskie wdrożyło przepisy o zamówieniach in-house w taki sposób, że przepis uzależnia możliwość udzielenia zamówienia „w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług”. Trybunał uznał, że ustanowienie takich przepisów (tj. „dodatkowych” ponad przepisy dyrektyw) warunków dla udzielania zamówień in-house jest zgodne z przepisami unijnymi, z zastrzeżeniem, że „warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in house, powinny zostać ustanowione w oparciu o precyzyjne i jasne przepisy prawa dotyczące zamówień publicznych, które muszą być wystarczająco dostępne i przewidywalne w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności”. Wyrok ten nie ma żadnego odniesienia do niniejszej sprawy. Warunki udzielania zamówień in-house zostały jednoznacznie określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nie istnieje nakaz dodatkowego weryfikowania przez Zamawiającego jakichkolwiek okoliczności ponad spełnienie przesłanej ustawowych dla zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Przyjęcie wykładni przeciwnej powodowałoby powstanie sytuacji niepewności prawnej oraz możliwość w każdym przypadku uznania czynności za nieprawidłową przy powołaniu się na ogólne zasady prawa. Interpretacja taka powodowałaby, że ustanowienie jakichkolwiek przepisów szczegółowych byłoby zbędne, gdyż wszelkie normy postępowania należałoby wywodzić z zasad ogólnych. Powyższe potwierdza za wyrokiem o sygn. akt: KIO 625/17„Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (w orzeczeniu Izba przywołuje m.in. art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE – dop. Przystępującego) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp. Odnośnie podnoszonego również w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje.”. Wreszcie odnosząc się do naruszenia art. 7 należy za ww wyrokiem wskazał, że „W sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie zostaje naruszony art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa.”. W dniu 25.01.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający w zakresie zarzutu: 1)naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, 2)ewentualnego, naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 - ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasad równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Podnosił, że ww. zarzuty de facto nie odnoszą się do naruszenia przepisów P.z.p., lecz starają się wykazać dopuszczenie się przez Zamawiającego deliktu nieuczciwej konkurencji. Ewentualne podnoszone przez Odwołującego naruszenia, którym Zamawiający zaprzecza, mogą być oceniane przez organy posiadające stosowne kompetencje np. Prezesa UOKiK. Przywołane przez Odwołującego czynniki, jako niewyrażone w P.z.p. pozostają jednak poza oceną „zgodności czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy” przez KIO. Powyższe podkreśla Izba m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18 wskazując, że Izba „ nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających. Z tego względu Izba oddaliła jako niepodlegający rozpoznaniu zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik.” Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający podkreśla, że przepisy prawa samorządowego oraz u.g.k., kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” (A. Trela, „Powierzenie zadań z zakresu gospodarki komunalnej a swoboda zawierania umów”¸RPEiS, z. 3/2015, s. 250). Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Swoboda ta doznaje ograniczenia prawnego – w zakresie stosowania formuły in-house, albowiem prawodawca krajowy zdecydował się na zobowiązanie zamawiających, do udzielania wskazanej kategorii zamówień, niemieszczącej się w zakresie stosowania Dyrektywy 2014/24/UE, z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki (w oparciu o zakodowane w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. przesłanki). Powyższym ustawodawca dokonał abstrakcyjnego wyważenia zasad prawnych, w tym zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. W rezultacie ziszczenie się przesłanek wyrażonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. przy jednoczesnym spełnieniu wymogów przewidzianych dla stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, stanowi kompleksowe wypełnienie wszelkich obowiązków wynikających z P.z.p. dla udzielenia zamówienia in-house. Powyższe potwierdza szereg judykatów Izby. Egzemplifikując, Izba w wyroku: 1)z 27.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2567/18 wskazała, że z „przepisów ustawy pzp nie wynika, aby dla dzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp. Jest to właśnie jeden z określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1 pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. (…) Ujmując to w szerszej perspektywie - konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1 do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki. (…) Powyższe przepisy ustawy pzp zarówno co przesłanek określających zamówienie in-house, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym postępowaniu - nie poddają się wykładni, prezentowanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż jej sugerowany rezultat - w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej - stanowiłby w istocie wykładnię contra legem przepisów ustawy pzp. Tymczasem, jak sam zauważył Odwołujący, o ile w ustawie pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję, o tyle według dyrektywy, po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 3 (analogicznych do określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji nie ma możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.”, 2)z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym Izba wskazała, że „odnośnie podnoszonego (…) twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house.”, 3)z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym KIO podniosła, że „obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie ma na celu wyłącznie umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby, zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę.”, 4)z 07.02.2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, w którym Izba uznała, że „odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzecznym z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że akceptacja argumentacji wnoszącego odwołanie wykonawcy, co do nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej, w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia do takiego nadużycia. Tymczasem, zarówno Dyrektywa jak i ustawa Pzp, regulując instytucje inhouse uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 z zastosowaniem ust. 8 i ust.9 ustawy Pzp, spełnione zostają określone przepisami przesłanki dla tej szczególnej instytucji.” Zamawiający przytoczone stanowiska Izby w pełni poparł i wskazał jako argumenty własne, w odpowiedzi na odwołanie. Na aktualność ww. stanowisk Izby po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C285/18 Irgita, wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. We wskazanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita. (…) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (…) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.” Tytułem uzupełnienia, z ostrożności procesowej, w zakresie w jakim ww. zarzut Odwołujący opiera, na przyjęciu, że: 1)PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, 2)PWiK nie posiada wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej, 3)nie ma gwarancji, że Zamawiający nie dopuści się subsydiowania skrośnego, niezależnie od bezpodstawności przywoływania ww. okoliczności dla wykazania zamierzonych przez Odwołującego tez, Zamawiający podnosi, że zarzuty te są kontrfaktyczne. PWiK posiada i jest w dyspozycji następujących pojazdów: 1.PK 4855L Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie 2.PK 3674F Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie 3.PK 50232 Renault – do odpadów zbieranych selektywnie 4.PK 5160L FUSO – bez funkcji kompaktującej 5. PK 5200I Scania – do odpadów zmieszanych 6. PKAVS63 Scania – do odpadów zmieszanych Pojazdy z pozycji 1-5 są własnością PWiK, a pojazd z pozycji 6 PWiK użytkuje na podstawie umowy najmu. Ponadto PWiK posiada wszelkie niezbędne uprawnienia do realizacji zamówienia. Zarzut subsydiowania skrośnego działalności odpadowej przychodami z opłat za usługi wodnokanalizacyjne, lub z przeciwnym wektorem, należy uznać za: 1)hipotetyczny, potencjalny i nie skonkretyzowany żadnymi argumentami lub dowodami, 2)bezpodstawny albowiem, żadne z dokumentów lub zachowań Zamawiającego nie potwierdzają takiego zamiaru, 3)podniesiony wyłącznie w celu zbudowania dogodnej dla Odwołującego narracji procesowej, stwarzający pozory niezgodnych z prawem zamierzeń Zamawiającego. Zamawiający zaprzecza, jakoby w jakikolwiek sposób miał zamiar skrośnie subsydiować realizację zadań przez PWiK. W szczególności przewidziane w umowie o zamówienie publiczne wynagrodzenie, pozwala na zgodne z przepisami, w tym o pomocy publicznej, zrealizowanie zlecanej PWiK usługi. Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) w zw. z art. 67 ust. 8 P.z.p. z powołaniem na okoliczność, iż „w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki” oraz, że „z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%”, podnosi, że: 1) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej została spełniona w stanie faktycznym udzielania zamówienia w ramach postępowania, 2) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej została wykazana w sposób o którym mowa w art. 67 ust. 11 pkt 5 P.z.p., 3) podniesione przez Odwołującego w Odwołaniu (jak również przez Przystępującego po stronie Odwołującego w skierowanym do Izby przystąpieniu) okoliczności oraz argumenty nie wykazują stanu odmiennego niż wskazany powyżej w pkt 1) i 2). Konkretyzując powyższe w zakresie zarzutów Odwołującego kwestionujących ziszczenie się przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanki…

…Sygn. akt: KIO 3193/20 WYROK z dnia 22 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie przy udziale wykonawców: 1)GisPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2)Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 3193/20 UZASADNIENIE Dnia 3 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami, dalej zwana „PZP”) odwołanie złożył wykonawca Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający - Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, którego, przedmiotem jest „Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO”, Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego, polegającej na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki, w sytuacji gdy nie zaszły przesłanki wskazane w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3) i 4) PZP, tj. nie zaszła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, a warunki postępowania ​ trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania w w trybie przetargu nieograniczonego, w którym nie zostały złożone żadne oferty. Odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3) i 4) PZP w związku ​ przepisem art. 7 ust. 1 PZP polegające na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki, w sytuacji gdy nie zaszła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, a warunki postępowania w trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w którym nie zostały złożone żadne oferty, przez co nie zachowano zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o unieważnienie umowy n​ r IZ-BRSIG.041.3.2020 zawartej w dniu 15 października 2020 r. z GISPartner Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków P. P. oraz B. Sz. na okoliczność negocjacji prowadzonych przez Zamawiającego przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, ​ szczególności kategorycznych twierdzeń Zamawiającego o braku jakiejkolwiek możliwości zmiany zakresu w zamówienia i terminu jego realizacji. Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż brał udział ​ negocjacjach z Zamawiającym w ramach postępowania. W wyniku naruszenia wskazanych przepisów prawa w Zamawiający dokonał wyboru innej oferty, co pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami PZP mogło umożliwić Odwołującemu złożenie innej oferty i mogło skutkować jej wyborem. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku przeprowadzonego postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r., zatem 30-dniowy termin, o którym mowa w przepisie art. 182 ust. 4 pkt 1) PZP upływa w dniu 3 grudnia 2020 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że w dniu 22 Iipca 2020 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO” (zwany dalej „przetargiem”). Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18 września 2020 r. Termin wykonania zamówienia miał przypadać nie później niż na dzień 18 grudnia 2020 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”) wraz z wymienionymi w jej treści załącznikami. ​W ocenie Odwołującego wyznaczony termin wykonania zamówienia, będący obok ceny, jednym z dwóch kryteriów oceny ofert, był terminem niemożliwym do dotrzymania. Ponadto, przedmiot zamówienia był bardzo szeroki i obejmował wdrożenie systemu w skali całego kraju, a także przeszkolenie użytkowników końcowych systemu. Z wyżej wymienionych powodów Odwołujący nie złożył oferty w przetargu. W dniu 18 września 2020 r. Zamawiający poinformował, że w przetargu nie zostały złożone żadne oferty i z tej przyczyny unieważnił przetarg. Następnie Zamawiający zaprosił Odwołującego do negocjacji, w trakcie których Zamawiający kategorycznie wskazał, że zakres zamówienia i termin realizacji nie mogą podlegać negocjacjom. Odwołujący wskazał, że na cenę zaoferowaną przez Odwołującego wpływ mają przede wszystkim warunki określone w SIW Z, tj. wysokie SLA (service level agreement), długość gwarancji i zakres wdrożenia, ale przede wszystkim ryzyko związane z​ krótkim terminem przewidzianym na realizację zamówienia. Odwołujący zaproponował podział zamówienia na część obligatoryjną i fakultatywną, przy czym część obligatoryjna miałaby zostać wykonana w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Zamawiający poinformował, że taki podział stanowiłby istotną zmianę w stosunku do pierwotnego zamówienia, wskutek czego negocjacje zostały zakończone, a postępowania o udzielenie zamówienia - unieważnione. W dniu 7 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. W trakcie negocjacji z GISPartner sp. z o.o., podmiot ten podobnie jak Odwołujący, wskazywał, że oferowana przez niego cena obliczona jest na podstawie wykazanego zakresu prac oraz ryzyka związanego z krótkim czasem przeznaczonym na realizację zamówienia. GISPartner deklarował, że cena może ulec zmniejszeniu w zależności od warunków realizacji umowy. ​W wyniku przeprowadzonych negocjacji warunki realizacji zamówienia zostały zmienione tak dalece, że GISPartner mógł zaproponować cenę niższą niż Odwołujący, podczas gdy ​ trakcie negocjacji prowadzonych z Odwołującym, Zamawiający kategorycznie wskazywał na brak możliwości zmiany w warunków realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w trakcie negocjacji prowadzonych z GISPartner zmieniono harmonogram prac tak znacząco, że de facto stanowił on zmianę terminu realizacji zamówienia. W harmonogramie prac załączonym do SIW Z w ramach przetargu stabilizacja działającego systemu miała zostać wykonana do dnia 15 grudnia 2020 r., tj. 3 dni przed terminem realizacji zamówienia wyznaczonym w przetargu. Tymczasem w wyniku negocjacji z GISPartner termin stabilizacji działającego systemu został przesunięty aż do dnia 31 marca 2021 r., tj. ponad 3 miesiące po wyznaczonym przez Zamawiającego w przetargu terminie realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił zestawienie jak kształtował się harmonogram w przetargu oraz w zamówieniu w wolnej ręki: Harmonogram w przetargu Etap Lp. Zadanie/ produkt Data zakończenia prac % wynagrodzenia łącznego brutto ETAP I 1 Realizacja Dostawa opieki technicznej na bazę danych AllegroGraphCore 4 na okres 1 roku 01.07.2020 2 Przygotowanie Projektu Technicznego Systemu zgodnie z szablonem PTS obowiązującym w CIRF ME Implementacja funkcjonalności wskazanych do realizacji zgodnie z SIWZ Wdrożenie w środowisku testowym CIRF MF I Iteracja testów akceptacyjnych w oparciu scenariusze testowe Modyfikacje po testach II iteracja testów Wdrożenie masowe 17.07.2020 3 4 5 6 7 8 9 ETAP II 10 Szkolenie i stabilizacja 11 12 13 80% 14.11.2020 14.11.2020 19.11.2020 25.11.2020 26.11.2020 30.11.2020 30.11.2020 Odbiór etapu I - protokół końcowy z etapu Stabilizacja działającego systemu Podręcznik użytkownika w postaci pomocy kontekstowej 15.12.2020 05.12.2020 Szkolenie administratorów w wymiarze 3 dni 08.12.2020 Odbiór etpu II- protokół końcowy z etapu 18.12.2020 20% Harmonogram w zamówieniu z wolnej ręki Etap Lp. Zadanie i produkt Data zakończenia prac ETAP Realizacja 1 Dostawa opieki technicznej na bazę danych AllegroGraphCore 4 na okres 1 roku lub przedstawienie propozycji rozwiązania równoważnego termin 5 dni roboczych od podpisania Umowy % wynagrodzenia łącznego brutto 100% 2 3 4 5 6 7 8 9 Gwarancja 10 11 12 13 14. Przygotowanie Projektu Technicznego Systemu zgodnie z szablonem PTS 14 dni roboczych liczonych obowiązującym w CIKF MF od dnia podpisania Umowy 23.11.2020 Implementacja funkcjonalności wskazanych do realizacji zgodnie z SIWZ 23.11.2020 Wdrożenie w środowisku testowym CIRFMF 27.11.2020 I Iteracja testów’ akceptacyjnych w oparciu scenariusze testowe Modyfikacje po testach 07.11.2020 II iteracja testów 11.12.2020 Wdrożenie masowe 14.12,2020 14.12.2020 Podręcznik użytkownika w postaci pomocy kontekstowej Szkolenie administratorów' w wymiarze 3 18.12.2020 dni Wstępna stabilizacja systemu 18.12.2020 Odbiór - protokół końcowy odbioru 18.12.2020 Stabilizacja działającego systemu 31.03.2021 Okres gwarancji 19.12.2022 W wyniku negocjacji przeprowadzonych z GISPartner zakres zamówienia został istotnie zmieniony w stosunku do zakresu przedstawionego w ramach przetargu. Przedmiotem zamówienia miała być rozbudowa Uniwersalnego Modułu Mapowego (dalej jako „UMM”) wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO. Tymczasem w umowie z​ GISPartner umożliwiono wykonawcy zmianę rozwiązania AllegroGraph na inne równoważne. Tym samym w sposób istotny zmieniono warunki realizacji zamówienia, ​ co w dużej mierze przełożyło się na proponowaną przez wykonawców cenę, a to z kolei ograniczyło Odwołującemu możliwość przedstawienia innej, niższej oferty cenowej ​ przypadku zastosowania innego, równoważnego dla AllegroGraph rozwiązania. w Dodatkowo w umowie zawartej z GISPartner wprowadzono dodatkowe postanowienie (w § 6A umowy) uprawniające wykonawcę do odstąpienia od umowy ​ związku z zakażeniem wirusem SARS-CoV-2, które może mieć wpływ na wykonanie przez niego zobowiązań w umownych, a wykonawca nie będzie w takim wypadku ponosił odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Ponadto, Zamawiającemu nie będzie wówczas przysługiwało roszczenie o wypłatę odszkodowania ani kar umownych. Tymczasem w negocjacjach z Odwołującym Zamawiający nie chciał słyszeć o jakichkolwiek odstępstwach w zakresie terminu realizacji zamówienia. Gdyby Odwołujący wiedział, że w tym zamówieniu jest możliwość wprowadzenia do umowy postanowienia podobnego do tego określonego w § 6a umowy z GISPartner inaczej skalkulowałby cenę, c​ o stanowiłoby zachowanie zasady uczciwej konkurencji zgodnie z zasadami przejrzystości postępowania. W następstwie powyższych zdarzeń w dniu 15 października 2020 r. Zamawiający zawarł z GISPartner Sp. z o.o. umowę nr IZ-BRSIG.041.3.2020. W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki zostały dokonane z​ naruszeniem przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4) PZP, ponieważ warunki postępowania w trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu. Zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” opublikowanymi na stronie internetowej UZP za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych albo w dialogu konkurencyjnym. W literaturze przedmiotu prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zakaz zmian określony w art. 67 ust. 1 pkt 4) PZP ma zapobiegać sytuacji, w której zamawiający w postępowaniach prowadzonych w trybach konkurencyjnych postawi trudne lub niemożliwe do spełnienia warunki realizacji zamówienia, aby zniechęcić potencjalnych wykonawców do ubiegania się o te zamówienia, a potem udzieli danego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, na zmienionych już warunkach (tak B, Kotowicz, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, 2018). W opinii Odwołującego Zamawiający w przetargu postawił potencjalnym oferentom tak zaporowe warunki realizacji zamówienia, zwłaszcza w kontekście jego szerokiego zakresu oraz krótkiego terminu realizacji, że żaden z potencjalnych wykonawców nie zdecydował się na złożenie oferty. W wyniku powyższego Zamawiający zmuszony był do ograniczenia zakresu zamówienia (jego zmiany poprzez umożliwienie zastosowania innego alternatywnego rozwiązania do początkowo zakładanego) oraz takiego ukształtowania harmonogramu pracy, który choć pozornie wydaje się określać ten sam termin realizacji zamówienia, to w praktyce wydłuża go o ponad 3 miesiące. Nadto Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3) PZP, ponieważ zamiar dotrzymania terminu realizacji zadania Zamawiającego wynikający ze zmiany przyjętego sposobu finansowania i harmonogramu prac nie jest sytuacją wyjątkową niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewiedzieć. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że „niemożność przewidzenia określonego zdarzenia określane jest generalnie jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Muszą to być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. Przykładem mogą być klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki” (tak A. Matusiak, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2020 pod red, M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Janickiej, ​A. Matusiak). Za takie sytuacje wyjątkowe nie sposób uznać chęci osiągnięcia przez Zamawiającego założonych celów czy też potrzeby wydatkowania środków zgodnie z​ założeniami budżetowymi danego roku budżetowego Zamawiającego. Okoliczności te stanowią bowiem wymagania organizacyjne, stanowiące przyczyny leżące po stronie Zamawiającego. Jeśli Zamawiający miał przeznaczone w budżecie środki na realizację zamówienia w danym roku budżetowym, powinien w taki sposób zorganizować postępowania o jego udzielenie, aby uniknąć narzucania oferentom zbyt krótkiego, niemal niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający wiedział, że konieczne będzie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, winien je zorganizować z odpowiednim wyprzedzeniem. Ponadto, w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD 21/09, Legalis nr 1954814 wskazano, że „jeżeli unieważnienie pierwotnego postępowania nastąpiło w wyniku działań podjętych przez zamawiającego, tj. poprzez postawienie na jego etapie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, wówczas nie może być mowy o wypełnieniu przesłanek zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy — Prawo zamówień publicznych, ponieważ to zamawiający doprowadził do powstania sytuacji, którą błędnie uznał za kwalifikującą się do zastosowania tego przepisu”. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający mógł, a nawet powinien przewidzieć, że narzucenie potencjalnym oferentom bardzo krótkiego terminu realizacji zamówienia połączonego z szerokim zakresem świadczeń wchodzących w skład zamówienia, będzie skutkować niezłożeniem przez żadnego z wykonawców oferty w przetargu, a to otworzy Zamawiającemu drogę do prowadzenia negocjacji, a dalszej kolejności do udzielenie zamówienia w wolnej ręki. Biorąc pod uwagę podniesione zarzuty i przedstawioną przez Odwołującego argumentację, wskazane naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie pozostawało konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, zaproszeniu do negocjacji, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez GisPartner, protokołach z negocjacji, ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, odwołaniu, pismach procesowych, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczonego przez Zamawiającego pod adresem , także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty innego Wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest podmiotem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia i były z nim prowadzone negocjacji co do jego realizacji, które ostatecznie nie doprowadziły do podpisania umowy. Odwołujący domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Przystępującemu GisPartner nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także unieważnienia umowy zawartej przez Zamawiającego. W ocenie Izby wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ​ przedmiotowym zakresie. w W dniu 7 grudnia 2020 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca GIS Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 9 grudnia 2020 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji z siedzibą we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba ustaliła, że 22 lipca 2020 roku Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pt. Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i​ konfiguracją systemu GEOINFO, Nr referencyjny: BDG-ZP.2610.14.2020.IZ pod adresem . W dniu 27 sierpnia 2020 roku Zamawiający wprowadził następującą zmianę ​ prowadzonym postępowaniu: w V. Zmiana w Rozdziale 2.1 Zakres i wstępny harmonogram prac, str. 14 poprzez dodanie do rozdziału następującego zapisu: Uwzględniając art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza wykorzystanie rozwiązania równoważnego do grafowej bazy danych AllegroGraph. W przypadku zastosowania innego silnika bazy danych grafowej niż AllegroGraph, Wykonawca w ramach realizacji Umowy dostarczy i wdroży w docelowym rozwiązaniu równoważny do zastosowanego w pilotażu komponent analiz grafowych, w tym dostosuje wytworzone w ramach pilotażu produkty. Wykorzystanie innego rozwiązania, niż wskazane przez Zamawiającego, nie może wpłynąć negatywnie na przebieg realizacji umowy, w szczególności nie może być podstawą do jej przedłużenia czy zwiększenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. Wdrożone w ramach realizacji Zamówienia oprogramowanie grafowe musi: ·umożliwić bezpośredni dostęp do bazy danych grafowych, manualną eksplorację grafu ​w postaci diagramu, wykonywanie analiz o charakterze grafowym (poszukiwanie ścieżek, detekcję grup, detekcję klik, identyfikację obiektów podobnych, wnioskowanie); ·umożliwić definiowanie stylistyki grafu (wierzchołków i krawędzi), w tym tzw. symboliki warunkowej; ·umożliwiać obliczanie miar SNA dla grafu jak i grup (centralność, bliskość, przechodniość); ·posiadać interfejs programistyczny umożliwiający jego integrację z częścią mapową systemu w tym, przekazywanie danych grafowych do wyświetlenia na mapie; ·posiadać wbudowany graficzny edytor reguł wnioskowania i obiektów podobnych; ·wspierać zapytania w języku SPARQL i GEOSPARQL. Warunki licencyjne dla oprogramowania nie mogą być gorsze niż obecne. Liczba udzielonych licencji dla silnika bazy grafowej nie może być mniejsza niż 4, a udzielone licencje nie mogą być ograniczone czasowo i muszą być objęte usługą ATiK przez minimum 12 miesięcy od wdrożenia. Zastosowany silnik bazy danych musi umożliwiać skalowanie za pomocą mechanizmów federacji i klastrowania (FedShard), zapewniać obsługę transakcji ​w pełni zgodną z ACID (Commit, Rollback, and Checkpointing) i umożliwiać replikacje bazy danych w trybach Online Backups, Point-in-Time Recovery, Replication, Warm Standby. Ponadto silnik bazy danych musi oferować możliwości analiz danych oraz wnioskowania ​z wykorzystaniem standardowego języka SPARQL, RDFS++, OW L2 również z poziomu API; w tym umożliwiać wykonywanie: analiz grafowych, społecznościowych (SNA), algebry Allena, wnioskowanie OW L/SKOS. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane powyżej, jest zobowiązany wykazać ​ ofercie, że ofertowany produkt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. w W postępowaniu nie złożono ofert, wobec czego w dniu 21 września 2020 roku zostało ono unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 5 października 2020 roku zawiadomił Prezesa UZP o wyborze trybu z wolnej ręki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w przedmiocie zamówienia: rozbudowa Uniwersalnego Modułu Mapowego w zakresie wdrożenia i konfiguracji systemu GEOINFO w infrastrukturze GUGiK i​ MF. W ramach umowy zostanie również dostarczona usługa wsparcia powdrożeniowego obejmująca 50 roboczogodzin. Nazwa zamówienia: „Rozbudowę UMM wraz z wdrożeniem i​ konfiguracją systemu GEOINFO”. Wartość postępowania oszacowano na kwotę 1 219 512,20 zł netto (285 646,87 euro). Przewidywany wykonawca to GISPartner Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu. Jako podstawę faktyczną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 4 w związku z pkt 3. ​W uzasadnieniu wskazano, że w postępowaniu BDG-ZP.2610.14.2020.IZ na „Rozbudowę UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, nie zostały złożone oferty. W związku z realizacją ostatniego etapu projektu GEOINFO, mając na celu wdrożenie w 2020 roku kompletnego systemu analitycznego wykorzystywanego do zwalczania przestępczości ekonomicznej powiązanego z przetwarzaniem informacji przestrzennej w resorcie finansów oraz mając na uwadze termin realizacji zadania wynikający ze zmian przyjętego sposobu finansowania i harmonogramu prac zostało zastosowane skrócenie terminu do składnia ofert w zamówieniu przetargowym do 20 dni. Niedostarczenie wymaganego systemu w najkrótszym możliwym terminie negatywnie wpłynie na osiągnięcie celów zdefiniowanych na zapewnienia właściwego i​ skutecznego gromadzenia oraz analizowania informacji o charakterze strategicznym z​ punktu widzenia prowadzonych czynności przez Krajową Administrację Skarbową. Kolejnym argumentem jest przekazanie do GUGIK środków celowych na zbudowanie systemu GEOINFO, które winny być wydatkowane jeszcze w 2020 roku. Powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują jednoznacznie, iż wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia bez możliwości zachowania terminów określonych przy innych trybach postępowania przewidzianych przez Pzp. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że nie ogranicza możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań technologicznych, jednakże muszą być one zgodne z opisem zawartym w rozdziale 3 „Opis istniejącego rozwiązania”. Jednocześnie, z uwagi na produkcyjne funkcjonowanie UMM w infrastrukturze Zamawiającego w integracji z​ systemami informatycznymi Partnerów, zastosowanie równoważnych rozwiązań technologicznych nie może wpływać na ograniczenie dostępności i wydajności UMM dla tych systemów. Założono następujący wstępny harmonogram prac: Etap Lp. ETAP Realizacja 1 Data zakończenia prac Dostawa opieki technicznej na bazę danych AllegroGraph Core 4 na okres 1 roku lub przedstawienie propozycji rozwiązania równoważnego Przygotowanie Projektu Technicznego Systemu zgodnie z szablonem PTS obowiązującym w CIRF MF Implementacja funkcjonalności wskazanych do realizacji zgodnie z SIWZ termin 5 dni roboczych od podpisania Umowy 4 5 Wdrożenie w środowisku testowym CIRF MF I Iteracja testów akceptacyjnych w oparciu scenariusze testowe 23.11.2020 27.11.2020 6 7 8 9 Modyfikacje po testach II iteracja testów Wdrożenie masowe Podręcznik użytkownika w postaci pomocy kontekstowej Szkolenie administratorów w wymiarze 3 dni Wstępna stabilizacja systemu Odbiór - protokół końcowy odbioru Stabilizacja działającego systemu Okres gwarancji 07.11.2020 11.12.2020 14.12.2020 14.12.2020 2 3 Gwarancja Zadanie / produkt 10 11 12 13 14. % wynagrodzenia łącznego brutto 100% 14 dni roboczych liczonych od dnia podpisania Umowy 23.11.2020 18.12.2020 18.12.2020 18.12.2020 31.03.2021 19.12.2022 GISPartner złożył ofertę wstępną za cenę1 611 317,22 PLN brutto, deklarując wykonanie przedmiotu zamówienia do 18 grudnia 2020 roku. Negocjacje przeprowadzono w dniu 8 października 2020 roku przy udziale wyznaczonej komisji przetargowej i przedstawicieli Wykonawcy. Komisja stwierdziła, i​ ż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, powyższe potwierdzała dokumentacja załączona wraz z ofertą złożoną w formie elektronicznej i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym. Zamawiający rozpoczął negocjacje informując, że zaproponowana kwota przekracza szacunkową wartość zamówienia i nie zostanie zaakceptowana. Wykonawca poinformował, że oszacowana kwota jest wyliczona na podstawie wykazanego zakresu prac oraz ryzyka związanego z krótkim czasem przeznaczonym na realizację zamówienia. Jednocześnie poinformował, że kwota może ulec zmniejszeniu w zależności od warunków realizacji umowy, które chciałby szczegółowo omówić w trakcie negocjacji. Wykonawca zaproponował skorzystanie z możliwości wskazanej w SOPZ związanej ze zmianą rozwiązania AllegroGraph (zastosowanie rozwiązania równoważnego). Propozycje argumentował testami wydajnościowymi nowego rozwiązania, które zrealizował na bazie testowej zawierającej 100 milionów obiektów wykonując na nich skomplikowane analizy. W kontekście przedmiotu zamówienia, wydajność nowego rozwiązania w znacznym stopniu przewyższa rozwiązanie AllegroGraph. Zamawiający oświadczył, że z formalnego punktu widzenia zmiana rozwiązania jest dopuszczalna, pod warunkiem, że wykonawca zapewni iż rozwiązanie które oferuje zapewni równoważną funkcjonalność dla oprogramowania GEOINFO względem rozwiązania AllegroGraph. Zamawiający poprosił o​ doprecyzowanie, czy rozwiązanie AllegroGraph w takim wypadku zostałoby całkowicie wyłączone z oprogramowania. Wykonawca udzielił odpowiedzi, że jeśli wdrożenie innej technologii będzie dopuszczone, to stopień wykorzystania zostanie dokładnie przeanalizowany z zespołem merytorycznym KAS oraz dostawcą oprogramowania. Wykonawca poinformował, że testy zostały wykonane na rozwiązaniu: ArangoDB. Brane pod uwagę jest również rozwiązanie Neo4j. Zamawiający poinformował o potrzebie dokładnej weryfikacji przedstawionego rozwiązania zastępczego. Wykonawca wskazał na kluczową kwestię, w kontekście podjęcia się realizacji zamówienia, mianowicie aktualna sytuacja epidemiologiczna w Polsce i zapytał, czy mając na uwadze sytuację z COVID-19, Zamawiający dopuści przedłużenie terminu realizacji umowy bądź odstąpienie od umowy bez naliczania kar oraz wynagrodzenia w przypadku gdy, w związku z sytuacją losową, kluczowe osoby z zespołu projektowego trafią na kwarantannę. Zamawiający poinformował, że nie przewiduje możliwości znacznego wydłużenia terminu realizacji umowy. Kwestię odstąpienia od umowy bez naliczania kar oraz wynagrodzenia zostaną omówione z zespołem prawników Zamawiającego. Wykonawca zaproponował aby istotna część dokumentacyjna została zrealizowana po wdrożeniu. Argumentował zasadność pytania pracochłonnością wykonania dokumentacji. Zaproponował wykonanie dokumentacji po odbiorze, jako dokumentacja powykonawcza. Zamawiający nie zgodził się na taką propozycję, ponieważ mogłoby to zostać potraktowane jako istotna zmiana warunków realizacji zamówienia, która jest niezgodna z wytycznymi Prawa Zamówień Publicznych. Dodatkowo Zamawiający poinformował, że część dokumentacji, np. projekt techniczny, jest wymagany przez Ministerstwo Finansów aby móc rozpocząć prace wdrożeniowe. Negocjacje kontynuowano w dniu 9 października 2020 roku. Podczas tego spotkania Zamawiający oświadczył, że nie wyraża zgody na zmianę terminu realizacji zamówienia. Rozumiejąc obawy związane z krótkim czasem na realizację projektu oświadczył, że jest ​ stanie skrócić czas zarezerwowany na weryfikację prac, co skutkowałoby wydłużeniem czasu dostępnego dla w Wykonawcy. Zamawiający zadeklarował chęć weryfikacji bieżącej postępów prac wykonywanych w ramach umowy, przy jednoczesnym skróceniu czasu na weryfikację przewidzianego w SOPZ do 5 dni roboczych. Zamawiający potwierdził możliwość zastosowania innej technologii bazy grafowej pod warunkiem zachowania równoważności do technologii AllegroGraph w zakresie funkcjonalności wymaganej (wykorzystywanej) w systemie GeoINFO. Zamawiający zwrócił uwagę , że proponowane rozwiązanie, powinno zapewnić w szczególności: • osiągnięcie co najmniej minimalnej założonej wydajności, • możliwość zarządzania użytkownikami, • brak konieczności ponoszenia kosztów licencji (ponad zawarte w wynagrodzeniu za umowę). Wykonawca zaproponował zastosowanie technologii ArangoDB/Neo4J/ONgDB, które w przeprowadzonych przez Wykonawcę wstępnych testach wydajnościowych charakteryzowały się odpowiednią szybkością i stabilnością. Wyniki przeprowadzonych testów należy traktować jako wstępne i być może Wykonawca w trakcie prac zaproponuje jeszcze inne równoważne rozwiązanie, z uwzględnieniem powyższych wymagań Zamawiającego. Zamawiający ponownie poinformował o braku możliwości zmiany terminu zakończenia umowy, ale przychylił się do propozycji Wykonawcy dotyczącej zmiany harmonogramu i połączenia prac w jeden etap. W związku z powyższym oraz przeprowadzonymi w trakcie negocjacji wstępnymi ustaleniami, Wykonawca zaproponował harmonogram prac w wersji opisanej przez Odwołującego w odwołaniu. Zamawiający poinformował o braku możliwości zmiany umowy polegającej na wprowadzeniu odbioru warunkowego. Zamawiający przychylił się do wprowadzenia dodatkowego zapisu do Umowy związanego z sytuacją epidemiologiczną COVID-19. Zapis ten uprawniałby Zamawiającego i​ Wykonawcę do odstąpienia od Umowy bez wynagrodzenia i bez potrącania kar umownych z tytułu nie dotrzymania terminu realizacji Umowy, w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z epidemią, których nie można było przewidzieć w momencie podpisania Umowy. W dalszej części spotkania Strony uzgodniły skrócenie o połowę terminów przewidzianych dla Zamawiającego na weryfikację przedmiotu Umowy przedstawianego do odbioru, w tym w szczególności skrócenie terminu przewidzianego na weryfikację dokumentacji przewidzianego w punkcie 6.1 ust. 5 Załącznika nr 1 do SIW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zadeklarował jednocześnie czynny udział ​ odbiorach przedmiotu zamówienia w celu odbioru przedmiotu Umowy w możliwie najkrótszych terminach. w Wykonawca poinformował, że wyniki ustaleń w znacznym stopniu pozwoliły zrozumieć charakter zamówienia i zminimalizować ryzyka związane z jego realizacją, dzięki czemu jest w stanie zmniejszyć cenę jaką zaoferował w wycenie wstępnej. Wykonawca zaproponował realizacje przedmiotu zamówienia w cenie netto 1 199 000 zł netto, co daje cenę brutto 1 474 770 zł brutto. Wykonawca zastrzegł jednak, że oferta ze względu na krótki czas pozostający do oczekiwanej realizacji zamówienia jest ważna pod warunkiem podpisania Umowy nie później niż do dnia 16.10.2020 r. Negocjacje wznowiono w dniu 12 października 2020 roku. Do umowy wprowadzono zapisy związane z sytuacją epidemiologiczną w Polsce, zaakceptowano harmonogram przedstawiony przez Wykonawcę na poprzednim spotkaniu, Kierownik Zamawiającego ze względu na krótki czas pozostały na realizację zamówienia, przychylił się do wniosku Wykonawcy i polecił odstąpić od publikacji ogłoszenia ex-ante i związanego z tym przedłużenia procedowania umowy. Umowa została podpisana w dniu 15 października 2020 roku. W dniu 6 listopada 2020 roku ukazało się ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Izba po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że Zamawiający udzielając w dniu 15 października 2020 roku zamówienia w trybie z wolnej ręki Przystępującemu GisPartner nie naruszył art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, doszło natomiast do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co jednak nie miało wpływu na możliwość uwzględnienia odwołania, stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp lub też możliwość unieważnienia zawartej umowy, o co wnioskował Odwołujący. Wystarczające było bowiem ziszczenie się możliwości zastosowania jednej z przesłanek wyboru trybu z wolnej ręki, by zawartą umowę uznać za wiążącą i nie wymagającą unieważnienia. Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wystarczy żeby jedna z przywołanych przesłanek nie została wypełniona aby uznać, że zamawiający niezasadnie zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający w ocenie składu orzekającego Izby w przedstawionym Prezesowi UZP uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki, które zostało powtórzone w protokole z​ postępowania (druk ZP-W R) nie wykazał, iż zaistniała sytuacja stanowi sytuację wyjątkową, której nie można było przewidzieć. Cechę wyjątkowości należy bowiem przypisywać, zgodnie z zasadą ścisłej interpretacji wyjątków, wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, ​ szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym, które wymagają podjęcia natychmiastowych w działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. W przedmiotowej sprawie nie doszło do nagłego i niespodziewanego dla Zamawiającego wydarzenia skutkującego koniecznością natychmiastowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamówienie miało charakter planowany, przewidziane były na ten cel środki w budżecie, Zamawiający wiedział również czemu służy przedmiot zamówienia i jak istotny ma on wpływ na realizację obowiązków podmiotu, który użytkował będzie zamawiany system. Za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną nie można też uznać konieczności rozliczenia środków w ramach budżetu za 2020 rok. W ocenie Izby, realizacja projektu o​ charakterze długofalowym, wieloetapowym warunkuje przygotowanie dużo wcześniej tak harmonogramu realizacji takiego przedsięwzięcia, jak również ustalenia planu budżetowego w celu zabezpieczenia środków. Jest to zatem sytuacją występującą powszechnie na rynku zamówień publicznych realizowanych przez podmioty z sektora finansów publicznych i nie wykracza poza przewidziane obowiązującym prawem procedury planowania inwestycyjnego i wydatkowania środków, także w wymiarze wydatków wieloletnich. Inaczej mówiąc, zasady przyznania i wydatkowania takich środków są uregulowane prawnie i dotyczą wielu podmiotów realizujących takie założenia. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują, aby zaistniała sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy podnieść, że wskazywany przez Zamawiającego ostateczny termin realizacji zamówienia z wolnej ręki wynikający z​ harmonogramu stanowiącego do załącznik umowy, miał swoje źródło w zobowiązaniach, które przyjął na siebie sam Zamawiający. W konsekwencji, Zamawiający jako beneficjent środków, ich dysponent i podmiot realizujący założenia inwestycyjne, był świadomy konieczności dochowania terminów wykonania zamówienia oraz zasad rozliczenia środków w perspektywie rocznego budżetowania. Dodatkowego dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający zarówno w zawiadomieniu skierowanym do Prezesa UZP, jak również w protokole ZP przesłance określonej w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie poświęcił wiele miejsca, ograniczając się jedynie do zdawkowego zaznaczenia, że środki na cel umowy (projektu) muszą być wydatkowane do końca 2020 roku i wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia bez możliwości zachowania terminów określonych w innych trybach postępowania przewidzianych przez Pzp. Trudno takie uzasadnienie nazwać wyjaśnieniem podstaw zastosowania trybu najmniej konkurencyjnego z możliwych. Jest to w zasadzie powtórzenie treści przepisów, bez wskazania dodatkowych elementów stanu faktycznego, które uzasadniałyby ich zastosowanie. Nie można uznać, iż w przedmiotowej sprawie zachodziła konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Za natychmiastową wykonalnością zamówienia n​ ie przemawia konieczność realizacji zamówienia w określonym terminie wynikającym z​ budżetu, czy też umowy o dofinansowanie. Należy zauważyć, że Zamawiający powinien być świadomy na jakich warunkach środki z budżetu są dostępne i w jakim terminie winny być wydatkowane. Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie wynikłej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego ustawodawca w przypadku regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga ponadto, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć. Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przy stosowaniu powyższego przepisu ważnym jest odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, c​ o niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku. Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego wykonania. Ustawodawca nie zdefiniował co prawda, jak należy rozumieć pojęcie natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest jednak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji). Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inne niż wolna ręka tryby, mianowicie – tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, i​ ż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W przedmiotowym postępowaniu, zgodzić należy się z twierdzeniami, iż wykonanie prac było zadaniem pilnym z uwagi na wskazywane przez Zamawiającego uwarunkowania, natomiast nie było to zadanie wymagające natychmiastowego wykonania. Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a​ z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia. Abstrahując od oceny, czy z taką sytuacją mamy do czynienia w kontrolowanym postępowaniu, a Zamawiający nie przyczynił się do zaistniałej sytuacji, konieczność wykonania zadania Zamawiający mógł i powinien był przewidywać. Problemy z realizacją wykonania przedmiotowych prac były znane Zamawiającemu już de facto w momencie ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, ponieważ już wtedy Wykonawcy zgłaszali szereg wątpliwości w postaci zapytań skierowanych do opisu przedmiotu zamówienia, terminu na realizację zamówienia, harmonogramu, możliwości stosowania rozwiązań równoważnych. Nie można zatem uznać, że sytuacja, w której znalazł się Zamawiający w momencie wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki stanowiła wyjątkową i nieprzewidywalną sytuację. Nie można także zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że niemożliwe było skorzystanie z innego trybu i dochowanie terminów przewidzianych ustawą ze względu na pilną potrzebę wykonania zamówienia. Ustawa Pzp daje Zamawiającemu możliwość skorzystania z trybów konkurencyjnych z jednoczesną możliwością skrócenia terminów z​ uwagi na pilną konieczność udzielenia zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie rozważył. Nie jest także wytłumaczeniem dla zastosowania przedmiotowej przesłanki przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym. Zamawiający powinien w taki sposób zaplanować daną inwestycję, by możliwe było dotrzymanie terminów przewidzianych ustawą dla trybów konkurencyjnych. Należy dodać, że w przypadku skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, co niewątpliwie przedłuża proces udzielenia zamówienia, Zamawiający miał uprawnienie do złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania. Reasumując, zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał, byprzedmiotowej sprawie zachodziły przesłanki zastosowania trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przestawiona przez Izbę argumentacja jest zbieżna z argumentacją zaprezentowaną ​ odwołaniu odnośnie do możliwości zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w tej części orzeczenia w podzieliła stanowisko Odwołującego, co jednak nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania i unieważnienia umowy z przyczyn wskazanych we wcześniejszych fragmentach niniejszego orzeczenia. Dokonując analizy, czy możliwe było zastosowanie przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego GisPartner. Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a​ pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zastosowanie przywołanej regulacji stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, polega bowiem na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1). Przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu winien wykazać zamawiający na dzień udzielenia zamówienia w sprawie, czyli zawarcia umowy (tak Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich v​ s Republika Włoska). W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby nie ulega wątpliwości, że ziściła się pierwsza z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Mianowicie Zamawiający uprzednio prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, ​ którym nie złożono żadnej oferty a postępowanie unieważniono. Odwołujący powyższych okoliczności nie negował. w Kluczowe było więc udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy ziściła się kolejna z​ przesłanek, to jest, czy pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Odwołujący w tej właśnie przesłane upatrywał niezgodności zastosowanego trybu. Odwołujący istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia wiązał ze zmianą harmonogramu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym przedłużenia ostatecznego terminu na wykonanie świadczenia, dopuszczenia możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązania AllegroGraph oraz wprowadzenia do wzoru umowy regulacji § 6a. Przedstawioną przez Odwołującego argumentację Izba uznała za chybioną. Co do zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia w harmonogramie, t​ o Odwołujący zdaje się nie zauważać, że terminy pierwotnie wskazywane w harmonogramie określone były datami dziennymi, które upłynęły przed zawarciem umowy. Tak więc dostosowanie harmonogramu było konieczne z przyczyn obiektywnych. Jeżeli chodzi zaś o​ datę końcową, to jest zakończenie prac do 18 grudnia 2020 roku, to data ta została przez Zamawiającego utrzymana. Kluczowe dla Zamawiającego było dotrzymanie terminu końcowego odbioru zamówienia, który tak w zamówieniu pierwotnym, jak też w zamówieniu z wolnej ręki został ustalony na tę samą datę dzienną, to jest 18 grudnia 2020 roku. Jak wynika z przedstawionego przez Przystępującego GisPartner protokołu odbioru z​ dnia 18 grudnia 2020 roku Strony odebrały przedmiot zamówienia bez uwag. Nie sposób zatem uznać, że dostosowanie harmonogramu było istotną zmianą pierwotnych warunków zamówienia, bowiem przedmiot zamówienia został wykonany w zakładanym terminie do 18 grudnia 2020 roku. Jak wynika z protokołu odbioru Zamawiającemu przekazano działający system – wersję elektroniczną, przekazano dokumentację systemu, dokumentację użytkownika, plan testów akceptacyjnych, przeprowadzono szkolenia. Co ciekawe i warte podkreślenia, to sam Odwołujący w negocjacjach poprzedzających negocjacje z GisPartner wnioskował o zmianę terminów realizacji zamówienia i proponował podział zamówienia na 2​ części – obligatoryjną i fakultatywną, przy czym tylko obligatoryjna miała być zrealizowana do końca roku. Wówczas Odwołujący nie protestował, że dopiero taka zmiana stanowiłaby istotną zmianę w stosunku do pierwotnego charakteru zamówienia, co podkreślał Zamawiający nie zgadzając się na takie postanowienia i zmiany. Odwołujący kontrpropozycji nie złożył. Obecnie zaś Odwołujący wywodzi, że jakiekolwiek zmiany w harmonogramie mają charakter istotnych, jednak tej istotności w żaden sposób nie próbuje nawet udowodnić. Działanie, które określono w harmonogramie jako „wstępna stabilizacja” systemu dotyczy działającego systemu, czyli zrealizowania celu, który zakładało postępowanie z​ wolnej ręki. Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że wskazanie w harmonogramie ​ okresie gwarancji terminu 31 marca 2021 roku odnosiło się zmiany ostatecznego terminu wykonania przedmiotu w zamówienia. Termin ten jest związany ze świadczeniami gwarancyjnymi, a jak stanowi protokół odbioru złożony przez GisPartner w dniu 18 grudnia 2020 roku przedstawiciele Zamawiającego dokonali odbioru kompletnego systemu. Odwołujący nie wykazał prawdziwości tezy, że nie jest technicznie możliwe sprawdzenie wydajności systemu bez zaimportowania wszystkich rekordów (500 000 000). Zauważyć w tej kwestii należy iż pierwotnie termin ten wyznaczony był na 15 grudnia 2020 roku, przy zakończeniu wykonania przedmiotu zamówienia do 18 grudnia 2020 roku. | ​Z jednej strony więc Odwołujący wywodzi, że nie jest możliwa realizacja tego elementu zamówienia w dacie do 18 grudnia 2020 roku, ale zakładał, że powyższe jest możliwe do wykonania w ciągu 3 dni, między 15 a 18 grudnia 2020 roku. Takie podejście należy uznać za co najmniej dyskusyjne, czy rzeczywiście podstawą zarzutów odwołania była pierwotna niemożliwość wykonania świadczenia w wyznaczonych terminach, czy też okoliczność, że Zamawiający zawarł umowę z podmiotem innym niż Odwołującym. Przechodząc do analizy, czy dopuszczenie w toku negocjacji przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych do rozwiązania AllegroGraph stanowiło istotną zmianę warunków zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, Izba zwraca uwagę, iż argumentacja Odwołującego w tym przedmiocie całkowicie nie zasługiwała na uwzględnienie. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych nie została dopuszczona dopiero na etapie zamówienia z wolnej ręki, była ona bowiem przewidziana już w przetargu nieograniczonym. Jak wynika niezbicie z​ dokumentacji postępowania podstawowego zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie internetowej pod adresem Zamawiający w SIW Z i opisie przedmiotu zamówienia wprost przewidywał możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych. Zamawiający w tym zakresie dokonał stosowanych zmian SIW Z w dniu 27 sierpnia 2020 roku, w Rozdziale 2.1 Zakres i wstępny harmonogram prac, str. 14 poprzez dodanie do rozdziału następującego zapisu: Uwzględniając art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza wykorzystanie rozwiązania równoważnego do grafowej bazy danych AllegroGraph. W przypadku zastosowania innego silnika bazy danych grafowej niż AllegroGraph, Wykonawca w ramach realizacji Umowy dostarczy i wdroży w docelowym rozwiązaniu równoważny do zastosowanego w pilotażu komponent analiz grafowych, w tym dostosuje wytworzone ​ ramach pilotażu produkty. Wykorzystanie innego rozwiązania, niż wskazane przez Zamawiającego, nie może wpłynąć w negatywnie na przebieg realizacji umowy, ​ szczególności nie może być podstawą do jej przedłużenia czy zwiększenia wynagrodzenia przysługującego w Wykonawcy. Wdrożone w ramach realizacji Zamówienia oprogramowanie grafowe musi: ·umożliwić bezpośredni dostęp do bazy danych grafowych, manualną eksplorację grafu ​w postaci diagramu, wykonywanie analiz o charakterze grafowym (poszukiwanie ścieżek, detekcję grup, detekcję klik, identyfikację obiektów podobnych, wnioskowanie); ·umożliwić definiowanie stylistyki grafu (wierzchołków i krawędzi), w tym tzw. symboliki warunkowej; ·umożliwiać obliczanie miar SNA dla grafu jak i grup (centralność, bliskość, przechodniość); ·posiadać interfejs programistyczny umożliwiający jego integrację z częścią mapową systemu w tym, przekazywanie danych grafowych do wyświetlenia na mapie; ·posiadać wbudowany graficzny edytor reguł wnioskowania i obiektów podobnych; ·wspierać zapytania w języku SPARQL i GEOSPARQL. Warunki licencyjne dla oprogramowania nie mogą być gorsze niż obecne. Liczba udzielonych licencji dla silnika bazy grafowej nie może być mniejsza niż 4, a udzielone licencje nie mogą być ograniczone czasowo i muszą być objęte usługą ATiK przez minimum 12 miesięcy od wdrożenia. Zastosowany silnik bazy danych musi umożliwiać skalowanie za pomocą mechanizmów federacji i klastrowania (FedShard), zapewniać obsługę transakcji ​w pełni zgodną z ACID (Commit, Rollback, and Checkpointing) i umożliwiać replikacje bazy danych w trybach Online Backups, Point-in-Time Recovery, Replication, Warm Standby. Ponadto silnik bazy danych musi oferować możliwości analiz danych oraz wnioskowania ​z wykorzystaniem standardowego języka SPARQL, RDFS++, OW L2 również z poziomu API; w tym umożliwiać wykonywanie: analiz grafowych, społecznościowych (SNA), algebry Allena, wnioskowanie OW L/SKOS. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane powyżej, jest zobowiązany wykazać ​w ofercie, że ofertowany produkt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Podobne zapisy zawierał opis przedmiotu zamówienia przesłany wykonawcom wraz ​z zaproszeniem do negocjacji w trybie z wolnej ręki (rozdział 2 Załącznika nr 1 – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Z całą stanowczością zatem Izba podkreśla, iż w przedmiocie możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych nie doszło do jakiejkolwiek zmiany warunków. Warunki zamówienia w postępowaniu podstawowym przewidywały taką możliwość, podobnie wyglądała sytuacja w zamówieniu z wolnej ręki. To, że Odwołujący nie zdecydował się z takiej możliwości skorzystać obciąża jedynie ten podmiot. Zupełnie w takiej sytuacji niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego, że nie miał on wiedzy o możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego podczas negocjacji. Taka postawa świadczyłaby ​o braku znajomości podstawowego dokumentu postępowania jakim jest opis przedmiotu zamówienia, o co Izba Odwołującego – profesjonalisty, nie podejrzewa. Okoliczności zaś, że warunków równoważności nie wykazano przy umowie lub ​w trakcie negocjacji prowadzonych z GisPartner nie była przedmiotem zarzutów odwołania, tak więc podnoszenie tej argumentacji na rozprawie należy uznać za niedopuszczalne rozszerzenie podstawy zarzutów, co do którego Izba, z uwagi na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie musi zajmować stanowiska. W przypadku wprowadzenia do umowy zapisów § 6a, zgodnie z którym przewidziano możliwość odstąpienia od umowy w całości (dla Zamawiającego także w części) ​w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z sytuacją epidemiologiczną w kraju oraz wprowadzenia zasady, że Strony nie będą ponosić odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w całości lub w części, w takim zakresie, w jakim zostało to spowodowane wystąpieniem COVID-19, a w sytuacji odstąpienia od umowy spowodowanej przez COVID-19, Stronom nie będą przysługiwały od drugiej Strony roszczenia o wypłatę odszkodowania czy kar umownych, Izba uznała, że nie były to zmiany istotne w stosunku do pierwotnych warunków zamówienia. Izba uważa, że zmiany te podyktowane są dynamiczną sytuacją epidemiologiczną ​w kraju, której przebiegu, skutków nie można w jakikolwiek przewidzieć, a sytuacja ta ulega ciągłym zmianom, wprowadzane są nowe restrykcje, często z dnia na dzień, brak jest możliwości długofalowego planowania. Ponadto, co słusznie podkreślił w stanowisku pisemnym Przystępujący GisPartner, przepisy ustaw związanych z regulacjami zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 dopuszczają możliwość zmian zawartych już umów w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji wystąpienia okoliczności związanych z COVID-19. Nawet więc jeżeli do zawartej umowy nie wprowadzono by zapisów § 6a, a wystąpiłaby sytuacja związana z epidemią i miałoby to związek z możliwością należytego wykonania umowy, w terminie, czy na podstawie pierwotnie określonych warunków, Zamawiający niezależnie od pierwotnych zapisów umownych uprawniony byłby do renegocjacji postanowień umownych. W zawartej umowie Strony zgodnie jedynie doprecyzowały jaki skutek może wywołać wystąpienie określonych okoliczności. Nic nie stało na przeszkodzie, by Odwołujący w toku negocjacji prowadzonych z Zamawiającym również takie postanowienia umowne zaproponował. Jak wynika ze złożonego protokołu z​ negacjami, Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej inicjatywy. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający wykazał możliwość zastosowania trybu z​ wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co w konsekwencji zadecydowało o kształcie sentencji niniejszego orzeczenia. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania miały charakter świadomy i celowy, co prowadzić mogło do unieważnienia zawartej umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 775/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę EKOCARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę zawartą w dniu 12 marca 2020 r. przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach na wykonanie zadania pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” w zakresie zobowiązań niewykonanych oraz nakłada na zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 775/20 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu w trybie z wolnej ręki udzielił zamówienia pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji.” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N2020. Postępowanie prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 kwietnia 2020 wykonawca EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, skutkiem której miało być rzekome wymaganie natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z uwagi na to, że: - sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym, - sytuacja panująca w obrębie hałdy nr 7/4 nie wymagała podjęcia przez Zamawiającego szczególnie szybkich działań celem jej odwrócenia, co stanowi o braku konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego, albowiem odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w osadniku nr 3, - zaleganie mułów węglowych w osadniku nr 3 w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie nie stwarza zagrożenia pożarowego, jak również nie uniemożliwia wygaszenia pożaru endemicznego hałdy, którego brak trwałego ugaszenia (w tym wyeliminowania przyczyn powstawania pożaru endemicznego) do dnia dzisiejszego jest wyłącznie skutkiem zaniedbań Zamawiającego, - Zamawiający nie posiada wymaganych prawem zgód i zezwoleń na dokonanie prac, których wykonanie powierzył poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy zawartej z PHU REMIX-SPRZĘT sp. z o.o. lub ewentualnie o unieważnienie tej umowy w części zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Odwołujący złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności szczegółowo opisane przy wnioskach dowodowych, jak również wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie na okoliczność daty powstania zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie, braku wyjątkowości sytuacji panującej na ww. hałdzie, braku wpływu mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 na występowanie zagrożenia pożarowego, zaniedbań Zamawiającego w zakresie eliminacji pożarów na ww. hałdzie oraz na okoliczność czasu trwania tych zaniedbań. W kwestii legitymacji do wniesienia odwołania, Odwołujący wskazał, iż wskutek niezgodnej z ustawą Pzp czynności Zamawiającego nie miał możliwości ubiegania się o pozyskanie takiego zlecenia. Wskazał, iż jest przedsiębiorcą, który od samego początku swojego istnienia zajmuje się pozyskiwaniem odpadów wydobywczych, w tym przede wszystkim mułów węglowych. Z materiałów takich produkuje ekologiczne, powstające z zalegających odpadów, paliwo dla zakładów energetycznych. Etapem produkcji takiego paliwa jest wydobywanie i pozyskiwanie mułów węglowych z miejsc ich składowania oraz transport do miejsca przetworzenia. Tym samym roboty zlecone przez Zamawiającego odpowiadają pracom wykonywanym przez Odwołującego, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej, a także informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Odwołującego potwierdzającą przedmiot działalności. Podkreślił, że posiada interes w udzieleniu zamówienia (dąży do pozyskania zamówienia) i poniósł/mógł ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegającą na utrudnieniu w dostępie do zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2933/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt KIO XII Ga 92/12. Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie została spełniona. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na okoliczność, że sytuacja, na którą powołuje się w uzasadnieniu zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający pozbawiona jest charakteru wyjątkowości. Sytuacja istnienia zagrożenia pożarowego, w tym migracja ognisk pożarowych na hałdach pokopalnianych nie jest w ocenie Odwołującego niczym niezwykłym, nie ma też jakichkolwiek cech gwałtowności. Na obiektach tych, tzn. hałdach, zgromadzone są odpady skalne powstające głównie w trakcie udostępniania pokładów węgla, jego eksploatacji i procesów jego wzbogacania. W masie odpadów znajdujących się na zwałowisku występuje znaczna zawartość składników palnych, przede wszystkim węgla i pirytu. Zawartości głównych składników palnych w odpadach kopalnianych mogą dochodzić nawet do 30% substancji węglowej oraz do 8% pirytu. Są to składniki, które w kontakcie z tlenem ulęgają naturalnemu procesowi utleniania, czemu towarzyszy wydzielanie się ciepła, a to z kolei prowadzi w sprzyjających warunkach do samozagrzewania, a następnie samozapalenia odpadów powęglowych. Odwołujący wyjaśnił, iż pożary powstające w ten sposób nazywa się pożarami endogenicznymi. Ich powstanie warunkowane jest czynnikami wewnętrznymi związanymi z własnościami materiału odpadowego, dostępem tlenu do wnętrza hałdy i istnieniem warunków uniemożliwiających odprowadzanie powstającego ciepła. Do zapłonu materiału odpadowego może również dojść na skutek działania zewnętrznych źródeł ciepła (np. rozpalane ogniska, wypalanie traw). Jako dowód Odwołujący wskazał na załączony do odwołania artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych.” W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący, stan zagrożenia pożarowego, istniejący na hałdzie odpadów pokopalnianych jest stanem stałym istniejącym od chwili powstania zwałowiska takich odpadów. Jest on doskonale znany naukom górniczym. Na powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje także treść uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdzie wskazano, iż „wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego". Odwołujący podkreślił, że na hałdzie 7/4 istnieje zwykły stan zagrożenia pożarowego, a w czasie udzielenia zamówienia publicznego i podjęcia decyzji o trybie, w jakim zostało ono udzielone, nie miały miejsca żadne zdarzenia losowe takie jak katastrofy lub klęski żywiołowe, które skutkowałyby koniecznością podjęcia przez Zamawiającego natychmiastowych działań zaradczych. Odwołujący zakwestionował aby na hałdzie występował dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar mogący stanowić jakiekolwiek zagrożenie wobec mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3. Podkreślił, że przez kilkadziesiąt lat istnienia tego zagrożenia pożar endogeniczny nigdy nie zmienił się w otwarty pożar zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, środowisku lub mieniu. Odwołujący wskazał na orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „wyjątkowej sytuacji”, w tym uchwałę KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 688/10. Odwołujący podniósł, że Zamawiający o ryzyku wystąpienia zjawisk pożarowych na hałdzie 7/4 wiedział zaś na długi czas przed udzieleniem zamówienia, którego niniejsze odwołanie dotyczy. Jako dowód załączył wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli z dnia 28 czerwca 2018 r., z którego wynika, że Zamawiający już w 2017 r. prowadził działania mające - w jego zamierzeniach - doprowadzić do ograniczenia zagrożenia pożarowego w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie. Skoro zatem już w 2017 r. w obrębie hałdy 7/4 istniało zagrożenie pożarowe - i jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki - w 2020 r. nadal ono istnieje to w ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że mamy do czynienia z nagłą sytuacją wyjątkową. Zamawiający miał co najmniej trzy lata aby zagrożenie pożarowe usunąć lub przynajmniej zminimalizować. Istnienie takiego czasookresu, w którym podjęcie działań było możliwe samo w sobie według Odwołującego wykluczało zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby hipotetycznie założyć, że od roku 2017 nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4, to i tak zdarzenie takie nie uzasadniałoby zastosowania trybu z wolnej ręki, albowiem Zamawiający jako podmiot profesjonalnie działający na rynku odpadów pokopalnianych i rekultywacji terenów pogórniczych już w 2017 r. powinien zdawać sobie sprawę, że do powstania pożaru lub zwiększenia się zagrożenia może dojść. Następnie Odwołujący wskazał, że nie została także spełniona druga przesłanka wymagana w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. powstania wyjątkowej sytuacji z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że już w 2017 r. Zamawiający podejmował czynności mające na celu ograniczenie zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 w Nowej Rudzie. Czynności te zostały następnie skontrolowane przez NIK, która w wystąpieniu pokontrolnym oceniła sposób i zasadność ich przeprowadzenia. Odwołujący zauważył, że w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano, iż „Spółka nie podejmowała należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu jej (hałdy) zapożarowania na środowisko. Zrealizowane w 2017 r. zadanie pn. „Wykonanie w trybie awaryjnym powierzchniowej okrywy izolacyjnej na powierzchniowo zapożarowanej części hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie” było działaniem doraźnym, które nie doprowadziło do ugaszenia pożaru”. Odwołujący zwrócił także uwagę, że we wnioskach pokontrolnych NIK nakazał podjęcie przez Zamawiającego skutecznych działań zmierzających do zniwelowania zagrożeń dla środowiska związanych z zapożarowaniem hałdy 7/4. Tym samym już w 2018 r. stwierdzono dokumentem urzędowym powstałym w wyniku przeprowadzenia kontroli przez wyspecjalizowany organ, że działania prowadzone przez Zamawiającego, co najmniej od 2017 r., były nieskuteczne i niewystarczające. Zalecono szybkie podjęcie działań bardziej zdecydowanych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, rzekomy wzrost zagrożenia pożarowego wynika tylko i wyłącznie z zaniedbań Zamawiającego, który już od ponad trzech lat właściwych czynności nie podejmuje lub podejmuje działania pozorne i w żaden sposób nie dąży do opanowania sytuacji pożarowej na hałdzie 7/4. Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez Zamawiającego w odniesieniu do terenu hałdy 7/4 są niezrozumiałe, nieracjonalne i chaotyczne. Wyjaśnił, iż Zamawiający dopiero w marcu 2019 roku_ podjął działania rekomendowane przez NIK ogłaszając przetargi na wykonanie następujących projektów: a) postępowanie nr. ZP-KCL-0006/19, data otwarcia ofert z dnia 03.04.2019 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.” Przy czym pomimo podpisania umowy i realizowania jej przez wybranego oferenta, z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający niezasadnie odstąpił od umowy w lutym 2020 r.; b) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19 data otwarcia ofert z dnia 28.01.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hajdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.”; c) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19-1 data otwarcia ofert z dnia 17.02.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A. wraz z przeprowadzoną licytacją elektroniczną. Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do postępowań z lit. b i c powyżej, Zamawiający zbyt nisko wycenił koszt projektu (najniższa oferta przetargowa dwukrotnie przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na projekt) i unieważnił przetargi na wykonanie projektu gaszenia hałdy Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że Zamawiający dotychczas wręcz jedynie pozorował działania mające na celu wykonanie rekomendowanych działań NIK, zaś ostatecznie zdecydował się na podjęcie działań pozostających w sprzeczności z wytycznymi NIK (w ocenie NIK obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych ze skutecznym gaszeniem hałdy). Jako dowód na powyższe Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19, informację o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/191. Odwołujący podkreślił ponadto, że zaniedbania Zamawiającego sięgają okresu znacznie wcześniejszego niż rok 2017 r. Jak wynika bowiem z wypowiedzi zastępcy dyrektora SRK S.A. z 2008 r. podczas obrad Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego do gaszenia hałdy Zamawiający powinien przystąpić już kilkanaście lat temu (Odwołujący załączył jako dowód Protokół nr 17/2008 z obrad ww. Komisji). Dodał, że w 2016 r. na zlecenie Zamawiającego, powstało zaś opracowanie Głównego Instytutu Górnictwa wskazujące na zakres prac do wykonania celem zabezpieczenia hałdy. Prace mające doprowadzić do ugaszenia hałdy nie zostały jednak nigdy przez Zamawiającego wykonane. Powyższe obrazuje zakres zaniedbań Zamawiającego w wykonaniu obowiązku zabezpieczenia hałdy (Odwołujący załączył jako dowód projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby Zamawiający potrafił wykazać, że w 2020 r. nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 to i tak nie byłby on uprawniony do skorzystania z trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdyż rzekome zwiększenie się stanu zagrożenia wynikałoby tylko i wyłącznie z jego własnych wieloletnich zaniedbań. Odwołujący podkreślił, iż na hałdzie 7/4 nie doszło do żadnych zjawisk, które Zamawiający musiałby natychmiast odwrócić, a zagrożenie pożarowe jest co najmniej od kilku lat podobne. W kontekście natychmiastowego wykonania zamówienia wskazał na uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 26/12 oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podniósł, iż odmiennie niż wskazał Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w Osadniku Nr. 3 (zdaniem Odwołującego zapalenie się mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 jest fizycznie niemożliwe). W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zmaga się ze stanem klęski żywiołowej bądź katastrofy i nie próbuje gasić hałdy, lecz stara się zabezpieczyć przed ewentualnym pojawieniem się takiego stanu (zapaleniem mułów węglowych), wobec czego winien byt udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii braku wpływu mułów węglowych na bezpieczeństwo pożarowe, wskazując, że usunięcie mułów z osadnika nr 3 nie ma związku z sytuacją pożarową na hałdzie 7/4. Wskazał na fragment wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wskazano, iż podnoszone przez Zamawiającego „argumenty w postaci mułów zdeponowanych w osadnikach nr 3 i 4 stanowiących własność obcego podmiotu, nie stanowią bariery w skutecznym gaszeniu hałdy. Hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, tym samym obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych z skutecznym gaszeniem hałdy.” Odwołujący podkreślił, że obecność mułów w osadnikach nie przyczynia się do zwiększenia zagrożenia pożarowego, ponadto muł węglowy zdeponowany w osadniku jest niepalny, a przeniesienie ognia z terenów hałdy do osadników jest nieprawdopodobne z uwagi na znaczną odległość między nimi (są to odrębne, oddalone od siebie obiekty budowlane). Tym samym prace zlecone poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pozostają bez związku z sytuacją zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4. W ocenie Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są całkowicie gołosłowne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zdeponowanym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest niemożliwe. W ocenie ECJ działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości na której posadowiony jest osadnik nr 3 do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych. Zauważył, iż jak dostrzegł także NIK w wystąpieniu pokontrolnym, że osadnik, w którym muły są zdeponowane jest odrębnym obiektem przeznaczonym do bezpiecznego przechowywania tego rodzaju materiałów. Konstatacja NIK jest zaś zgodna z regulacją ustawy o odpadach wydobywczych. Muły węglowe zgodnie z przepisem art, 3 ust. 1 pkt 7) ustawy o odpadach wydobywczych to odpad wydobywczy, czyli odpad pochodzący z poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania, przeróbki i magazynowania kopalin ze złóż. W myśl przepisów tej ustawy osadnik nr 3 (z którego muły są obecnie wydobywane celem ich przeniesienia) stanowi obiekt unieszkodliwiania odpadów wydobywczych tj. staw osadowy wyposażony w odpowiednie bariery umożliwiające składowanie takich odpadów. Odwołujący wskazał także na brak posiadania przez Zamawiającego wymaganych zgód i zezwoleń. Zauważył, że przedmiot zamówienia stanowi czynności regulowane przez ustawę o odpadach wydobywczych polegające na pozyskaniu (tj. wydobyciu) odpadów wydobywczych z obiektu unieszkodliwiania (art. 18 ustawy o odpadach wydobywczych) oraz ich złożeniu w miejscu docelowym, którym jest - jak wynika z obserwacji Odwołującego osadnik nr 4 położony w obrębie tej samej hałdy. Dokonanie tych czynności możliwe jest zaś tylko i wyłącznie po uprzednim pozyskaniu zgody na wydobywanie odpadów wydobywczych (w przypadku wydobycia mułów z osadnika) oraz zezwolenia na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych (art. 16 ustawy o odpadach wydobywczych). Wyżej wymienione zgody i zezwolenia wydawane są w formie decyzji po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Odwołujący wskazał, iż z załączonego do odwołania jako dowód wniosku Zamawiającego i pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego wynika, że Zamawiający zgód takich nie posiada, gdyż dopiero w dniu 6 marca 2020 r. zgłosił (do niewłaściwego organu) wniosek o wydanie jednej z nich. Zamawiający nie ma prawnej możliwości legalnego wykonania prac zleconych poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem przepisy prawa powszechnie obowiązującego wykluczają przeprowadzenie prac w obecnym stanie faktycznym, to zdaniem Odwołującego nie można mówić o potrzebie natychmiastowego wykonania zamówienia. Wskazał także na uchwałę KIO z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15 oraz wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02. Podkreślił, że roboty powierzone do wykonania w trybie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki wykonywane są bezprawnie, co skutkuje niemożnością uznania że istniała konieczność natychmiastowego ich wykonania. W podsumowaniu Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18 i uchwałę KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18. Podkreślił także, że tezy uzasadnienia ogłoszenia o udzielaniu zamówienia nie znajdują potwierdzenia w faktach tj. że odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia na hałdzie nie ma rozprzestrzeniającego się dynamicznie pożaru, który zagrażałby mułom węglowym. Wskazał, że Zamawiający nie podejmuje żadnych działań w celu ugaszenia lub zabezpieczenia pożaru a chce usunąć z osadnika 3, muł węglowy który tam zdeponowany jest, po pierwsze, zabezpieczony przed czynnikami zewnętrznymi a po drugie niepalny w warunkach naturalnych. Ponadto zauważył, że wbrew temu co sugeruje Zamawiający muł węglowy w osadniku 3 nie znajduje się na głębokości 30 metrów, co miałoby utrudnić gaszenie, a jedynie na głębokości około 5 metrów. Tezy uzasadnienia co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zalegającym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego, z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest praktycznie niemożliwe. Odwołujący podkreślił także, że nie jest prawdą stwierdzenie, że nie deklarował chęci rozwiązania sytuacji związanej z zalegającym mułem węglowym na nieruchomości Zamawiającego, w sposób polubowny. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości, na której posadowiony jest osadnik nr 3 z mułem węglowym do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych, a udzielone zamówienie w bezprawny sposób ma pozwolić na usunięcie mułu węglowego i swobodne korzystanie z nieruchomości. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał na brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania. Podkreślił, że Odwołujący pominął informację, iż jest właścicielem mułów węglowych, których transport jest przedmiotem zamówienia udzielonego przez Zamawiającego w trybie postępowania z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nabył przedmiotowe muły węglowe na podstawie umowy z dnia 8 kwietnia 2013 r., sporządzonej w formie aktu notarialnego. który załączył jako dowód. Zgodnie z ww. umową Odwołujący nabył od spółki „EKOPOL” Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie przedsiębiorstwo, w którego skład wchodziły zapasy surowca poflotacyjnych mułów węglowych w ilości 673.492,25 ton, zgromadzonych w osadnikach nr 3 i 4, w tym ilość mułu węglowego w osadniku nr 3 szacowna jest na 177.972 ton. Zamawiający wyjaśnił, iż wielokrotne zwracał się do Odwołującego o przeniesienie mułów węglowych, przy czym wezwania te nie doczekały się reakcji. W wezwaniu z dnia 2 sierpnia 2019 z. Zamawiający zwracał już Odwołującemu uwagę na fakt, iż brak zastosowania się do jego treści będzie wyłączać odpowiedzialność SRK S.A za szkody powstałe w wyniku ewentualnego zapożarowania zdeponowanych mułów, w wezwaniu zaś z dnia 10 lutego 2020 r. wskazywał na konieczność powierzenia prac w tym zakresie na koszt i ryzyko podmiotu trzeciego, w razie dalszej odmowy zastosowania się do jego treści. (jako dowód złożył ww. wezwania). Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt, że od początku 2020 r. Odwołujący nie reagował na wezwania Zamawiającego, nie udzielając odpowiedzi, mając na uwadze konieczność podjęcia natychmiastowych działań z uwagi na zaniedbania Odwołującego, Zamawiający podjął decyzję o zastępczym wykonaniu zobowiązania Odwołującego do przeniesienia jego własności. Podkreślił, że wystosowane przez Odwołującego wezwanie do zaprzestania samowolnych naruszeń z 10 kwietnia 2020 r. (załączone jako dowód) oraz odwołanie świadczą jednoznacznie o odmowie współpracy w zakresie usunięcia mułów węglowych. Zamawiający wskazał ponadto, że nawet gdyby Odwołujący brał udział w postępowaniu to Zamawiający nie mógłby udzielić mu zamówienia, gdyż oznaczałoby to konieczność zapłaty za wykonanie czynności, do których Odwołujący jest zobowiązany na własną rękę i przy udziale własnych zasobów. W ocenie Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia nie może być spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt KIO 921/17). Zdaniem Zamawiającego, działanie Odwołującego, który nie zastosował się do wezwań Zamawiającego, może budzić uzasadnione wątpliwości w kontekście oceny, czy obecne działania Odwołującego zasługują na jakąkolwiek ochronę pławną i czy nic stanowią próby wykorzystania uregulowań ustawy Pzp i kodeksu cywilnego do działań niezgodnych z prawem. Wskazał na niezgodność działań Odwołującego z art. 5 k.c. - Odwołujący zmierza do tego, by być podwójnie wzbogacony (jeśli wygrałby postępowanie, to otrzymałby wynagrodzenie, a równocześnie nie poniesie kosztów usunięcia mułów węglowych, co jest jego obowiązkiem). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia wynika z gwałtowności zjawisk zachodzących na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec (zgodnie z Ekspertyzą Głównego Instytutu Górnictwa, którą załączono jako dowód), braku kontaktu z Odwołującym, unikania przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności za materiały będące jego własnością oraz z uwagi na warunki meteorologiczne — panującą suszę i zbliżające się lato. Zamawiający wskazał, iż w perspektywie wystąpienia gwałtownych zjawisk na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec nikt nie podejmie odpowiedzialności za możliwe wystąpienie samozapłonu mułów węglowych, znaczne skażenie środowiska oraz zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego. Zamawiającemu nie wolno pozostawić takich zagrożeń bez reakcji. Mając na uwadze unikanie przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności, brak kontaktu z jego przedstawicielami, istniejącą uprzednio możliwość swobodnego zabrania złożonych mułów węglowych od dnia ich nabycia, tj. od roku 2013r., w ocenie Zamawiającego należy uznać, że wykonanie zastępcze czynności przeniesienia przedmiotowych mułów węglowych, zrealizowane przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki, jest w pełni uzasadnione i konieczne. W sytuacji, gdy Odwołujący nie usunął swoich niebezpiecznych materiałów oraz w okolicznościach gwałtownego rozwoju pożaru Zamawiający był zobligowany do podjęcia adekwatnych czynności. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ekspertyzą stanu termicznego hałdy 7/4 panująca tam sytuacja ma charakter intensywny, zaś pożar cechuje się gwałtownością. Ekspertyza przedstawia o wiele głębszą analizę, aniżeli przywołany w odwołaniu artykuł, mający charakter ogólny i nie odnoszący się do konkretnej sytuacji jaka ma miejsce na Polu Słupiec, a walor tego dokumentu w aspekcie dowodowym zdaje się być wątpliwy. Zamawiający wskazał, iż ekspertyza dotyczy wyłącznie konkretnych okoliczności i analizowanej sytuacji na moment jej sporządzenia, ma charakter wybitnie naukowy i jest poparta przeprowadzonymi badaniami odnoszącymi się do konkretnego miejsca i konkretnego zagrożenia. Wzmocnieniem stanowiska zawartego w Ekspertyzie jest wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r. skierowane do Zamawiającego, który w punkcie 4 swojego pisma wskazuje, że „proces ten postępuje dynamicznie, a ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia oraz stwarza zagrożenie dla środowiska i jego mieszkańców. Należy niezwłocznie przystąpić do gaszenia hałdy wraz z przedstawieniem szczegółowego harmonogramu gaszenia”. Zamawiający dodał, że sam proces gaszenia byłby faktycznie bezcelowy, gdyby doszło. do zapalenia mułów węglowych, co doprowadziłoby najprawdopodobniej do braku możliwości jego opanowania. Zauważył ponadto, że w punkcie 6 pisma Starosty Kłodzkiego nałożono na Zamawiającego zobowiązania do uregulowania spraw własnościowych z przedłożeniem zawartych stosownych umów i porozumień z Odwołującym, który jest właścicielem mułów węglowych na konieczność usunięcia mułów z osadników wstępnego klarowania nr 3 i 4 co ma bardzo istotny wpływ na dalsze rozprzestrzenianie się dynamicznego procesu technicznego hałdy 7/4 na Polu Słupiec. Starosta ma więc świadomość zagrożenia, które wynika z płonącej hałdy 7/4, jak również dostrzega dynamizm zmian, wraz z ryzykiem zapalenia mułów węglowych. Nawet zatem, gdyby pożar trwał przez dłuższy czas, to należy przyjąć, że w chwili jego gwałtownego rozprzestrzenia się obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie adekwatnych środków (jako dowód złożono wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r.) Z powyższych względów Zamawiający uznał za niezrozumiałe i nieprawdziwe stanowisko Odwołującego, który wielokrotne podnosił, że zebrane muły węglowe są niepalne. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie chce przyjąć żadnej odpowiedzialności w zakresie zabezpieczenia aktualnej sytuacji i uniknięcia zagrożeń, można się zatem zastanawiać, dlaczego Odwołujący nie zobowiązał się na piśmie, a najlepiej w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, że pokryje wszelkie koszty związane z ewentualnym gaszeniem jego mułów węglowych oraz podejmie wszelką odpowiedzialność, zarówno za ugaszenie pożaru, ewentualne skutki dla środowiska, jak i zabezpieczenie zdrowia i życia ludzkiego, w sytuacji, gdy posiada wiedzę, że jego muły węglowe są niepalne. Tymczasem Zamawiający musi zastępczo zlecać usunięcie mułów w trybie z wolnej w sytuacji, gdy zagrożenie pożarowe wynika bezpośrednio z zaniedbań i braku jakiejkolwiek reakcji Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób dać wiarę podrostowi, który od 2013 roku utrzymuje stan zagrożenia, nie reagując na wezwania Zamawiającego do przeniesienia mułów węglowych z hałdy 7/4. Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący nie sprostał obciążającemu go ciężarowi dowodowemu, ponieważ podnoszone przez niego twierdzenia i wywody nie zostały poparte odpowiednimi środkami dowodowymi. Nie sposób uznać za takowy artykuł „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach powęglowych”, który w przeciwieństwie do Ekspertyzy GIG nie stanowiącego analizy sytuacji na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Powoływany dowód w postaci opinii biegłego, w świetle jednoznacznych wniosków płynących z Ekspertyzy, spowodować może jedynie przedłużenie postepowania i próbę dalszego utrudniania wykonania koniecznych prac zabezpieczających przed zagrożeniem. Z powyższych względów Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto Zamawiający nie zgodził się z tym, że przyczyny powstania rzekomo wyjątkowej sytuacji leżą po stronie Zamawiającego. Wskazał na szereg działań i zaniechań Odwołującego, które doprowadziły do konieczności ogłoszenia przez Zamawiającego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Decyzją z dnia 17.04.2014 r. znak OŚR.6122.2.2014.RL5 oraz decyzją z dnia 17.10.2014 r, znak OŚR.6122.2.2014.RL5 wraz ze zmianami z dn.24.11.2014 r. stanowiących zmianę orzeczenia decyzji nr OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 r. Zamawiający został zobowiązany do rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej KWK „Wałbrzych- Nowa Ruda” w obszarze hałdy 7/4 na Polu Słupiec i hałdy 6/4 na Polu Piast. Wnioskiem z dnia 16.12.2019 r. Zamawiający zwrócił się o zmianę terminu zakończenia rekultywacji hałdy 7/4 i hałdy 6/4 ustalonego wyżej wskazanymi decyzjami. Powodem niemożności dotrzymania pierwotnych terminów wynikających z decyzji w przedmiocie rekultywacji był fakt odmowy usunięcia zdeponowanych na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie mułów węglowych będących własnością Odwołującego. Co więcej na skutek tego działania Zamawiający poniósł szkodę, w postaci odmowy dofinansowania tego zadania ze środków NFOŚiGW. Złożony w tym zakresie wniosek został przez NFOŚiGW oceniony negatywnie, a uzasadnieniu takiego rozstrzygnięcia wskazano, iż „ocena negatywna wynika z faktu, że osiągnięcie efektu rzeczowego i ekologicznego nie może być warunkowe, a w omawianym przypadku jest warunkowane opróżnieniem osadników z mułów węglowych przez Eko-Carbo J. sp. z o.o. Brak wiążącego terminu usunięcia tych mułów uniemożliwia zatem przeprowadzenie rekultywacji, w terminach wskazanych we wniosku o dofinansowanie (jako dowód Zamawiający złożył pismo NFOŚiGW z dnia 20 marca 2015 r.). Zamawiający dodał, iż wobec odmowy zawarcia umowy dzierżawy terenu, na którym Odwołujący zdeponował muły węglowe, Zamawiający był zmuszony dochodzić z tego tytułu odszkodowania bezumowne korzystanie nieruchomości, co zostało prawomocnie przesądzone wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt: I AGa 16/18 (załączonym jako dowód). Zamawiający podkreślił, iż ponadto mimo wielokrotnych wezwań do usunięcia zalegających mułów nie doczekały się one jakiejkolwiek reakcji. Obecne działania podjęte przez Spółkę są bezpośrednią konsekwencją wniosków płynących z Ekspertyzy GIG, które przywołano w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższych wniosków zdaniem Zamawiającego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący opiera stwierdzenie, iż sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym. Zamawiający spostrzegł, iż pożar, wydzielanie trujących substancji zagrażających bezpośrednio zdrowiu i życiu ludzi, nie może być w żaden sposób ujmowany przez Odwołującego jako stan „zwykły." Z przeprowadzonych obserwacji i badań termowizyjnych części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie wynika w sposób jednoznaczny, iż zjawiska termiczne zachodzące we wnętrzu hałdy w rejonach położonych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr -3. a nawet na skarpach stanowiących jego obwałowanie, wykazują na istnienie niebezpieczeństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku. Wobec całkowitego pomijania tej kwestii przez Odwołującego Zamawiający podkreślił, iż jednocześnie ukształtowanie terenu w analizowanej części hałdy (strome skarpy, wykluczające dojazd sprzętu oraz brak półek technologicznych), w aspekcie zidentyfikowanych miejsc zapożarowania w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr 3 powoduje, że skuteczne i trwałe zabezpieczenie zalegających w osadniku mułów przed możliwą migracją zjawisk pożarowych od strony północnej wydaje się technicznie niewykonalne. Brak interwencji Zamawiającego mógłby w konsekwencji spowodować powstanie zagrożenia pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Co więcej mogłoby także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów, w tym rozprzestrzenianie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. To z kolei skutkowałoby skażaniem środowiska i wystąpienia bezpośredniego zagrożenia zdrowia i życia ludzi. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30 m byłby niezwykle trudny, długotrwały a także niezwykle kosztowny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa zdaniem Zamawiającego należy wskazać, Iż w przypadku wystąpienia pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości byłoby niemożliwe. Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy po uzyskaniu ekspertyzy w lutym 2020 r., z której w sposób jednoznaczny wynika konieczność natychmiastowego podjęcia działań, przy jednoczesnym bezskutecznym wzywaniu Odwołującego do usunięcia mułów, Zamawiający nie podjął kroków w postaci ogłoszenia postępowania o wykonanie tego zadania z wolnej ręki, naraziłby się na zarzut narażenia na niebezpieczeństwo życia i zdrowia ludzkiego, do czego nie mógł dopuścić. W ramach przeciwdziałania zapożarowania zmagazynowanych mułów węglowych, przystąpiono do przewozu mułów z osadnika nr 3 (zagrożonego zapożarowaniem) do osadnika nr 4 (gdzie zmagazynowane są większe ilości mułów węglowych). Pożar mułów węglowych mógłby spowodować znaczne straty materialne oraz zagrożenie skażenia środowiska, w tym znacznego zanieczyszczenia powietrza (poprzez emisję gazów, odorów, sadzy), zanieczyszczenie gleby i wód podziemnych (poprzez metale ciężkie, chlorki i siarczany) i dotknęłyby nie tyle samego zamawiającego, ale przede wszystkim mieszkańców, za skutki których odpowidałaby Zamawiający. Zamawiający podkreślił, że natychmiastowe wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zapożarowania i zagrożenia skażenia środowiska miałyby znamiona poważnej awarii i mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. Zamawiający dodał, że nie pozostawał bierny i podejmował wszelkie konieczne czynności celem wywiązania się z decyzji w przedmiocie obowiązku rekultywacji, a główne przeszkody które uniemożliwiały jego ukończenie wiązały się z brakiem woli jakiejkolwiek współpracy po stronie Odwołującego. O fakcie utrudniania czynności Zamawiającego podejmowanych. w tym zakresie i próbie realizowana wyłącznic partykularnych interesów, z zupełnym pominięciem kwestii bezpieczeństwa i ochrony środowiska zdaniem Zamawiającego świadczy także fakt, iż Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę zakupu zalegających mułów, na co jednak nie wyraził on zgody (jako dowód załączył ofertę zakupu mułów z dnia 2 października 2019 r.). Zamawiający zastanawia się jaka jest rzeczywista intencja Odwołującego wobec faktu, iż najpierw odmówił uregulowania kwestii korzystania z nieruchomości Zamawiającego poprzez zawarcie umowy dzierżawy, następnie podejmował próby sprzedaży zalegających mułów Zamawiającemu, wielokrotnie ignorował wezwania do ich usunięcia, wzywał do zaprzestania naruszeń jego posiadania, a obecnie podnosi, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający przywołał ponadto wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2770/13, odnoszący się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Wskazał, iż za całkowicie bezpodstawny uznać należy zarzut, iż Zamawiający nie posiada prawem wymaganych zgód i zezwoleń na wydobycie mułów węglowych. Takowe musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W ostatniej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szczegółową chronologię wydarzeń, które legły o podstaw konieczności zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki: 1. Decyzja Starosty Kłodzkiego znak OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 roku w sprawie ustalenia leśnego kierunku rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej Kopalni Węgla Kamiennego „Wałbrzych-Nowa Ruda” w obszarze: Pola Słupiec, w Nowej Rudzie na działkach nr 1/28, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14 obręb 8 Słupiec AM5, działce nr 7/9 - obręb Czerwieńczyce AMI Pola Piast na działkach nr 165/7 i 165/15 obrębu ewidencyjnego 4, Nowa Ruda, jednostka ewidencyjna Nowa Ruda, osadnika Wolibórz KWK Nowa Ruda cz. I, 11/1, 11/2, 11/3. 2. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. do SRK S.A. dotyczące umowy dzierżawy działek gruntu o numerach 1/32, 1/43, 1/42 położonych w Nowej Rudzie w rejonie ul. Kłodzkiej i działki nr 63 położonej w Woliborzu oraz zawarcia porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników poflotacyjnych. Odwołujący przedstawił propozycję harmonogramu eksploatacji osadników (zał. do pisma) oraz zaproponował zmiany w projekcie porozumienia. 3. Pismo od SRK SA. z dnia 31.07.2014 r. do Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego z dnia 14.04.2014r. Zamawiający w piśmie tym odniósł się do propozycji zmian w projekcie Umowy dzierżawy oraz do przedłożonego przez Odwołującego harmonogramu eksploatacji. Zamawiający przekazał Porozumienie dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz umowę dzierżawy do podpisania oraz notę księgową do zapłaty za bezumowne korzystanie z terenu. 4. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. stanowiące odpowiedź na pisma z dnia 2.10.2014 oraz wezwanie z dnia 30.09.2019 dotyczące wezwania do zapłaty noty księgowej za bezumowne korzystanie z terenu - Odwołujący odmówił zapłaty i nie uznał zobowiązania okresowego w Nocie z dnia 31.07.2017 r.. Odmówił również podpisania Porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz nie zaakceptowała treści projekt Umowy dzierżawy. 5. Pismo Zamawiającego. znak SRK/TP/7575/2017 z dnia 3.11.2017r. informujące o braku możliwości zakupu mułów węglowych zlokalizowanych w osadnikach nr 3 i nr 4 na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, ponownie wezwano do usunięcia materiałów z osadników oraz poinformowano, że brak działań spowoduje wystąpienie SRK na drogę sądową. 6. Pismo od Starosty Kłodzkiego znak OŚR.6122.12.2019 ŚW3 z dnia 12.07.2019 roku z informacją o wzmożonej aktywności termicznej na hałdzie 7/4 z wezwaniem do podjęcia działań oraz do zorganizowania spotkania. 7. Pismo Zamawiającego do Starosty Kłodzkiego z dnia 31.07.2019r. informujące o podjętych przez SRK działaniach w związku z wzmożoną aktywnością termiczna hałdy 7/4. 8. Pismo Zamawiającego z dnia 2.08.2019r. wzywające Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach ziemnych w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. 9. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2019r. informujące, że Zamawiający jako zarządca hałdy zobowiązany jest utrzymywania jej w stanie niestwarzającym zagrożenia dla zdrowia i mienia innych osób oraz braku wyrażenia zgody na ingerencję w muły węglowe wraz z apelem o bezzwłoczne podjęcie działań zabezpieczenia hałdy 7/4, aby nie doszło do zapożarowania mułów będących własnością Odwołującego. 10. Pismo Odwołującego z dnia 2.10.2019r. do SRK S.A. - oferta sprzedaży mułów węglowych znajdujących sic w osadniku nr 3 i nr 4 w rejonie hałdy 7/4 oraz dzierżawy działki 1/26 w Nowej Rudzie - Słupiec. 11. Pismo Zamawiającego z dnia 10.02.2020r. wzywające Odwołującego do usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie, w tym niezwłocznego przystąpienia do opróżnienia osadnika nr III w ciągu 14 dni, dokonania opróżnienia osadnika w terminie 3 miesięcy. Poinformowano, że brak przystąpienia do usunięcia mułów węglowych z osadnika nr 3 skutkował będzie zleceniem wykonania robót podmiotowi trzeciemu na koszt Odwołującego. 12. Pismo Zamawiającego z dnia 14.02.2020r. do GIG w sprawie zlecenia wykonania ekspertyzy stanu termicznego hałdy 7/4, w tym wykonanie badań. 13. Ekspertyza stanu termicznego hałdy 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Wynik przeprowadzonych badań oraz wnioski zawarte w dokumentacji stanowiły dowód na wysokie ryzyko zapalenia się mułów oraz zawierały rekomendację dla wdrożenia działań prewencyjnych w postaci usunięcia mułów i ich przewiezienia poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. 14. Pismo Zamawiającego z dnia 02.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego - informacja na temat podjętych przez SRK działań na terenie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w tym o działaniach zmierzających do przeniesienia mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Poinformowano również o przystąpieniu do prac przetargowych dla wyłonienia Wykonawcy projektu gaszenia hałdy 7/4. 15. Pismo Zamawiającego z dnia 04.03.2020 r. do pełnomocnika Odwołującego będące odpowiedzią na pismo z dnia 28.02.2020r. Zamawiający poinformował, że w z związku z brakiem działań po stronie Odwołującego i dalszym uchylaniem się od usunięcia mułów SRK zamierza przystąpić do realizacji zadania „Transport mułów...” na koszt i ryzyko Odwołującego. 16. Pismo Zamawiającego z dnia 06.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego z wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przeniesienia mułów węglowych stanowiących własność Odwołującego z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. 17. Pismo Starosty Kłodzkiego z 16.03.2020r. do Urzedu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego - przekazanie przez Starostę do organu właściwego sprawy wydania pozwolenia na przeniesienie mułów przez Zamawiającego. Powyższy przebieg zdarzeń w ocenie Zamawiającego obrazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowej spławie zmaterializowały się przesłanki uzasadniające sięgnięcie przez Zamawiającego do trybu postępowania z wolnej ręki, a twierdzenia zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W dniu 3 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wnioski i zarzuty odwołania oraz przedstawił argumentację w celu odparcia twierdzeń Zamawiającego, popartą dalszymi dowodami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący ww. przesłanek nie spełnił. Jak wynika z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują nie tylko wykonawcy czy uczestnikowi konkursu, ale również innemu podmiotowi. Takim innym podmiotem będzie m.in. przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem postępowania prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych określonych ustawą Pzp, a który z uwagi na udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie mógł ubiegać się o to zamówienie. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie. Jak wskazał m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12, w rozumieniu tego przepisu „innymi osobami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. W ocenie składu orzekającego żadnemu podmiotowi, który potencjalnie mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, nie można odmówić interesu we wniesieniu odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie wyłączającym czy ograniczającym konkurencję. Zamawiający nie kwestionował okoliczności, że Odwołujący nie posiada potencjału do wykonania roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia, a fakt istnienia takiego potencjału po stronie Odwołującego potwierdzają złożone przez niego na powyższą okoliczność dowody. Stanowisko Zamawiającego o braku legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania zostało oparte wyłącznie na tym, że Odwołujący jest właścicielem mułów węglowych będących przedmiotem transportu. Okoliczność ta sama w sobie jednak nie wyłącza możliwości ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie zamówienia. Izba miała na względzie specyficzny stan faktyczny, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie, w tym fakt, że muły węglowe będące własnością Odwołującego były zgodnie z przepisami prawa zdeponowane w osadniku będącym obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych w myśl ustawy z dnia 10 lipca 2008 r. o odpadach wydobywczych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1849), a potrzeba ich przeniesienia do innego osadnika (położonego na tym samym terenie, znajdującego się w bardzo bliskiej odległości - wg twierdzeń Odwołującego ok. 50m) wynikała z działań zarządczych i rekultywacyjnych, będących obowiązkiem Zamawiającego. Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko potwierdza, że potrzeba transportu mułów węglowych do innego osadnika była związana z działaniami prewencyjnymi mającymi zapobiegać ich zapożarowaniu i ryzyku dalszego rozwoju pożaru na terenie hałdy 7/4 oraz przygotowaniu terenu do prowadzenia prac mających na celu gaszenie ognisk pożarowych, czyli służyła realizacji obowiązków nałożonych przez organy władzy publicznej na Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, aby obowiązek przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 miał obciążać Odwołującego i na jakiej podstawie. Zamawiający nie kwestionował podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, że podczas sprzedaży mułów węglowych nie uregulowano kwestii obowiązków Odwołującego związanych z opróżnieniem osadników. Potwierdza to fakt, iż Zamawiający był wzywany przez Starostę Kłodzkiego do uregulowania spraw własnościowych z Odwołującym, w tym związanych z usunięciem mułów węglowych z obu osadników (nr 3 i nr 4). Kwestia wzajemnych obowiązków Stron jest od wielu lat przedmiotem sporów sądowych, a ich rozstrzyganie nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast na potrzeby oceny spełnienia przez Odwołującego materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego nie jest wystarczająca, aby skutecznie zakwestionować legitymację Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej, w szczególności nie daje podstaw do przesądzenia, że to Odwołujący, na własną rękę i przy udziale własnych zasobów, powinien przetransportować muły węglowe z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz umowy zawartej w dniu 12 marca 2020 r. z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 czerwca 2020 roku. Izba przeprowadziła ponadto dowody: 1. z dokumentów załączonych do odwołania.: a) wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z informacją z KRS; b) artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych"; c) informacja z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19; d) informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; e) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; f) protokół nr 17/2008 Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego; g) projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie; h) wystąpienie pokontrolne NIK; i) informacja od Marszałka Województwa Dolnośląskiego; j) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych. 2. Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie: a) akt notarialny Rep A 560/2013 z 8 kwietnia 2013 r. b) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; c) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; d) wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do zaprzestania samowolnych naruszeń; e) wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 20 stycznia 2020 r.; f) wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt I Aga 16/18; g) informacja z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 20 marca 2015 r.; h) zlecenie ekspertyzy stanu technicznego hałdy 7/4 z dnia 14 lutego 2020 r.; i) ekspertyza stanu technicznego hałdy 7/4 wykonana przez Główny Instytut Górnictwa Zakład Monitoringu Środowiska; j) pismo Odwołującego z dnia 2 października 2019 r.; k) decyzja ustalająca obowiązek rekultywacji gruntów z dnia 23 lipca 2002 r.; l) pismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2014 r.; m) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r.; n) pismo Odwołującego z dnia 17 października 2014 r.; o) pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.; p) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do Starostwa Powiatowego w Kłodzku; q) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; r) pismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2019 r.; s) oferta sprzedaży mułów węglowych z dnia 2 października 2019 r.; t) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; u) informacja Zamawiającego z 2 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego; v) odpowiedź Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. na pismo z 28 lutego 2020 r.; w) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych; x) pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 16 marca 2020 r. o przekazaniu ww. wniosku wg właściwości. 3. Z dokumentów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 3 czerwca 2020 r.: a) ogłoszenie o zamówieniu nr 510201-N-2020; b) pomiary termowizyjne osadników wraz z obwałowaniem; c) pismo Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r.; d) pismo Odwołującego z dnia 28 lutego 2020 r.; e) pismo Zamawiającego z dnia 5 listopada 2019 r.; f) porozumienie z dnia 26 lipca 2019 r.; g) porozumienie z dnia 19 listopada 2019 r.; h) oświadczenie z dnia 11 lutego 2020 r. o odstąpieniu do umowy; i) odpowiedź na oświadczenie z dnia 25 lutego 2020 r.; j) postanowienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 30 kwietnia 2020 r.; k) pismo Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 kwietnia 2020 r.; l) postanowienie o zabezpieczeniu z dnia 11 maja 2020 r. 4. z dokumentów, fotografii oraz filmu z badań termowizyjnych przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie: a) odpowiedź Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2020 r. na pismo DKZP (WK/119/20/DKZP) - dowód 1; b) fotografie miejsc, w których zachodzą zjawiska pożarowe - dowód 2; c) film z badań termowizyjnych z użyciem drona wraz z informacją dodatkową z pomiarów kontrolnych (płyta CD) - dowód 3; d) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 uchylające postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego wraz z zażaleniem Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. - dowód 4; e) zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez zarząd Odwołującego z dnia 13 maja 2020 r. - dowód 5; f) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 29/20 o udzieleniu zabezpieczenia roszczenia Zamawiającego wraz z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia z dnia 19 maja 2020 r. - dowód 6. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie. Zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na dokonanie oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bez odwoływania się do wiadomości specjalnych, wobec czego przeprowadzenie wnioskowanego dowodu zmierzałoby do nieuzasadnionego przedłużenia przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N-2020. Zamówienie zostało udzielone w dniu 12 marca 2020 r. wykonawcy PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Cena wybranej oferty wynosiła 1 773 135,04 zł brutto. Przedmiotem zamówienia jest „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji” Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wydobycie mułów węglowych zdeponowanych w Osadniku nr 3 na terenie działki nr 1/32 obręb 8 Słupiec, arkusz mapy 5 w Nowej Rudzie oraz transport do wskazanego nowego miejsca składowania, w tym: 1) wykonanie drogi dojazdowej / transportu mułów na długości ~700mb i szerokości ~4m o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego, 2) przygotowanie terenu pod składowanie mułów węglowych poprzez przemieszczenie spycharkami mas ziemnych i plantowanie terenu - szacunkowy zakres ~30000m3, 3) załadunek, wydobycie z osadnika i transport mułów węglowych w miejsce składowania docelowego poprzez roboty ziemne wykonywane koparkami z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km - szacunkowy zakres ~177 972 Mg, 4) formowanie i pryzmowanie mułów węglowych w miejscu ich docelowego składowania spycharkami, 5) rozbiórka dróg o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego na długości ~700mb i szerokości ~4m. Po zakończeniu ww. prac Wykonawca zobowiązany jest do uporządkowania terenu. Szacunkowy przewidywany zakres prac na transport mułów węglowych lokalizowanych w Nowej Rudzie (z Osadnika nr 3), w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania przedstawiono w Przedmiarze robót (Obmiar) w Załączniku 1. W uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę prawną działania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując co następuje: „Hałda 7/4 na Polu „Słupiec" zlokalizowana jest w województwie dolnośląskim, w obszarze miasta Nowa Ruda w powiecie Kłodzkim. Jest obiektem stanowiącym składowisko odpadów pogórniczych górnictwa węgla kamiennego zlikwidowanego Zakładu Górniczego KWK „Nowa Ruda". Zgromadzone na terenie hałdy odpady wydobywcze charakteryzują się dużą zawartością części palnych, biorących udział w procesie samozagrzewania, samozapalania i w konsekwencji do powstawania pożaru endogenicznego. Na terenie hałdy w ostatnim okresie zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną i liczne ogniska pożarowe. W związku, z tym Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wielokrotnie wzywała firmę Eko Carbo - J. Sp. z o.o. do usunięcia zdeponowanych na hałdzie mułów i tym samym umożliwienia przeprowadzenia gaszenia hałdy oraz kompleksowej rekultywacji. Jednoznacznie informowano przedstawicieli Eko Carbo-J. Sp. z o.o. o ryzyku zapalenia się mułów wynikającym ze stanu zapożarowania hałdy. Firma ta do dnia dzisiejszego nie podjęła żadnych działań zmierzających do usunięcia mułów z hałdy, a ponadto unika odpowiedzialności i nie deklaruje chęci współpracy. W związku z zagrożeniem i w celu rozpoznania skali zagrożenia SRK S.A. zleciała opracowanie specjalistycznej ekspertyzy, której celem było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy do osadników z mułem. W oparciu o przeprowadzone obserwacje realizowane w ramach prac eksperckich oraz badania termowizyjne części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, a także w oparciu o wykonane badania wgłębne stanu termicznego obiektu, Główny Instytut Górnictwa -wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Może także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów w tym rozprzestrzenienie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. Powyższe będzie skutkowało skażeniem środowiska i spowoduje bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia ludzi. GIG Stwierdził jednocześnie, że sam proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30m, jest niezwykle trudny, długotrwały i tym samym niezwykle kosztowny, a w przypadku pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości, jest niemożliwe. Ponadto Główny Instytut Górnictwa stwierdził w ekspertyzie, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie, najbardziej efektywnym działaniem prewencyjnym jest usunięcie mułów z osadnika i wywiezienie ich poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. Dynamiczne tempo rozprzestrzeniania się pożaru stanowi wyjątkową sytuację wymagającą natychmiastowego działania, obligującą Zamawiającego do wykonania prac transportowych usunięcia mułów węglowych z osadnika na teren bezpieczny od zapożarowania, co zabezpieczy środowisko i ludzi od ewentualnej katastrofy ekologicznej. Ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia pn: „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” . Biorąc pod uwagę powyższe przesłanki w oparciu o przepisy art. 67 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz po przeprowadzonych negocjacjach z wykonawcą który po uprzednim rozeznaniu cenowym zaoferował najniższe wynagrodzenie za realizację zadania objętego przedmiotowym zamówieniem udzielenie zostało zamówienia w trybie z wolnej ręki Wykonawcy pod nazwą: PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o.” Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 12 marca 2020 r. Zamawiający zawarł umowę z PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o. W § 2 umowy określono termin realizacji zamówienia do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. W § 3 ust. 1 umowy wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy za całość realizacji zamówienia nie może przekroczyć: wynagrodzenie netto 1 441 573,20 zł; wynagrodzenie brutto 1 773 135,04 zł. Na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie Izba ustaliła, iż ww. umowa była wykonywana od dnia jej zawarcia do czasu wydania przez Sąd Rejonowy w Dzierżoniowie w dniu 11 maja 2020 r. postanowienia o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt V GCo 25/20 uchylonego postanowieniem Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 na skutek zażalenia Zamawiającego. Do tego czasu przetransportowano ok. 70% mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Według wiedzy Zamawiającego na dzień rozprawy prace nie zostały jeszcze wznowione. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie wskazać należy, że ustawa Pzp w art. 10 ustanawia zasadę prymatu podstawowych trybów udzielenia zamówienia, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Ponadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny. W przedmiotowym przypadku Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. że: a) miała miejsce wyjątkowa sytuacja; b) tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; c) ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; d) ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Co istotne, wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał żadnej z przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć. Jak wskazano m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym. Tymczasem stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie jest stanem istniejącym od wielu lat, co potwierdza dokumentacja sprawy i co w zasadzie nie było sporne. Już w wystąpieniu pokontrolnym NIK, które odnosiło się do okresu 2015-2018 r. wskazano na istniejące zapożarowanie tej hałdy i wpływ tego zapożarowania na środowisko. Zagrożenie pożarowe występujące na zwałowiskach odpadów powęglowych, tj. na hałdach, nie jest zjawiskiem niezwykłym i bierze swoje źródło z zawartości składników palnych w odpadach pokopalnianych. Powstawanie ognisk pożarowych, również w sposób endogeniczny, jest naturalne i nie stanowi okoliczności wyjątkowej, nadzwyczajnej. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że istniejące wieloletnie zapożarowanie hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie powinno być przez Zamawiającego monitorowane i kontrolowane, a ryzyko wzrostu aktywności termicznej hałdy i rozwoju ognisk pożarowych stanowiło okoliczność, z którą Zamawiający powinien się liczyć. Ryzyko to było obiektywnie przewidywalne, zwłaszcza w obliczu faktu, że podejmowane przez Zamawiającego doraźne działania gaśnicze nie przynosiły zamierzonych efektów. Jak wynika chociażby z wezwania Starosty Kłodzkiego skierowanego do Zamawiającego w styczniu 2020 r., ww. hałda „co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany”, a „ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia.” Również NIK zwrócił uwagę, że podejmowane przez Zamawiającego działania w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W świetle powyższego, ryzyko zwiększenia się aktywności termicznej hałdy nie stanowiło wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia sytuacji dla Zamawiającego, który profesjonalnie zajmuje się zarządzaniem i rekultywacją terenów zwałowisk odpadów powęglowych. Powyższe potwierdza także treść artykułu naukowego złożonego przez Odwołującego, w którym stwierdzono, iż „niepodjęcie działań związanych w profilaktyką przeciwpożarową, zazwyczaj prędzej czy później, powoduje pojawienie się zjawisk termicznych.” Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, że wzrost aktywności termicznej hałdy w okresie poprzedzającym udzielenie zamówienia był zjawiskiem nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, czy też że wpływ na ten wzrost mogły mieć akcydentalne, losowe czynniki. Samo ewentualne zwiększenie się dynamiki zapożarowania, w obliczu braku wykazania, że wynikało ono ze ściśle określonych, ekstraordynaryjnych i niespodziewanych przyczyn, nie jest wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nie sprecyzował nawet okresu, w jakim zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną hałdy. Z kolei prezentowane przez niego w postępowaniu odwoławczym stanowisko jest niespójne, na rozprawie wskazywał bowiem, że sytuacja pogorszyła się na przełomie 2019 i 2020 r., natomiast w odpowiedzi udzielonej Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzonym postępowaniem wyjaśniający, które to pismo złożył jako dowód, Zamawiający wskazał, że pożar zaczął przybierać na sile z początkiem lutego. W aktach sprawy brak jest dowodów potwierdzających, że w okresie bezpośrednio poprzedzającym udzielenie zamówienia faktycznie doszło do istotnego, niezakładanego, niemożliwego do przewidzenia, zwiększenia się ognisk pożarowych. Brak jest także jakiegokolwiek materiału porównawczego w stosunku do okresu wcześniejszego. Z kolei przedstawiona przez Zamawiającego ekspertyza stanu termicznego hałdy wskazuje wyłącznie na istnienie stanu zapożarowania, a nie na okres jego powstania czy też dynamikę i rozwój zjawisk pożarowych w krótkim okresie przed sporządzeniem ekspertyzy. Złożone zaś przez Zamawiającego na rozprawie nagranie z badań termowizyjnych odnosi się do badań przeprowadzonych w dniu 21 kwietnia 2020 r., co powoduje, że ich wyniki są irrelewantne dla oceny spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dokonywanej na moment udzielenia zamówienia (w tym wypadku na dzień 12 marca 2020 r.). Stanowiska Zamawiającego o tym, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, nie potwierdza także treść wezwania Starosty Kłodzkiego ze stycznia 2020 r., na którą powołał się Zamawiający, wynika z niej bowiem jedynie, że pożar (obserwowany już od wielu lat) postępuje dynamicznie, co jednak w obliczu braku podejmowania przez Zamawiającego stosownych działań przez długi okres, nie stanowi zdarzenia nadzwyczajnego, niemożliwego do przewidzenia. W ocenie Izby wskazanie przez Starostę Kłodzkiego w treści wezwania, że należy „niezwłocznie” przystąpić do gaszenia hałdy, było uzasadnione faktem, że Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r., czego nie uczynił. Użycie tego sformułowania samo w sobie nie świadczy jednak o tym, że intensyfikacja zjawisk pożarowych przybrała charakter wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia i wymagający natychmiastowego działania. Ponadto zauważenia wymaga, że już w lipcu 2019 r. Starosta Kłodzki zwracał uwagę Zamawiającemu na wzmożoną aktywność termiczną na hałdzie 7/4 i już wtedy Zamawiający wzywał Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. Zamawiający miał zatem świadomość, że wzmożona aktywność termiczna może prowadzić do dalszej intensyfikacji zjawisk pożarowych, a w świetle braku reakcji Odwołującego, na którą się obecnie powołuje, mógł już wówczas przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał także aby sytuacja, która stała się podstawą udzielenie zamówienia w tym trybie, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co również stanowi jedną z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano już powyżej, stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie był stanem permanentnym od wielu lat. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że podjął skuteczne działania w celu wygaszenia ognisk pożarowych. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że działania mające na celu gaszenie hałdy, za wyjątkiem działań o charakterze doraźnym i prewencyjnym, nie były w ogóle prowadzone. Zwrócić należy uwagę choćby na treść wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie stwierdzono, iż podejmowane przez Zamawiającego działania w okresie objętym kontrolą (tj. w latach 2015-2018) w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W ocenie NIK Zamawiający nie podejmował należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu zapożarowania hałdy na środowisko, a jedynie działania doraźne, które nie doprowadziły do ugaszenia pożaru. Również Starosta Kłodzki w kierowanych do Zamawiającego wezwaniach jasno wskazywał, że hałda co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany, a dotychczas prowadzone gaszenie awaryjne nie przyniosło zamierzonego efektu. Mimo wieloletniego stanu zapożarowania hałdy, Zamawiający dopiero w 2019 r. przeprowadził postępowanie mające na celu wykonanie projektu gaszenia hałdy, które obejmować miało identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych i zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru. Umowa na wykonanie tego projektu ostatecznie nie została zrealizowana, a dwa kolejne postępowania w tym zakresie zostały unieważnione. Zamawiający nie tyle nie doprowadził do podjęcia faktycznych działań zmierzających do ugaszenia hałdy nr 7/4, co nawet nie doprowadził do uzyskania projektu gaszenia tej hałdy. Jak wynika zaś z treści wezwania Starosty Kłodzkiego Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r. (pkt 1 wezwania). Za niewykazane Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby zdeponowanie mułów węglowych w osadniku nr 3 miało stać na przeszkodzie podjęciu czynności gaszenia hałdy i konieczny był ich transport do osadnika nr 4. Twierdzenia, że muły węglowe znajdujące się w osadniku nr 3 uniemożliwiają wjazd sprzętu gaśniczego, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Na przedstawionym przez Zamawiającego filmie z badań termowizyjnych widać drogę techniczną, zlokalizowaną wokół osadnika nr 3 oraz na obszarze hałdy. Sam transport mułów z jednego osadnika do drugiego również powoduje konieczność wjazdu sprzętu na ten teren, w związku z tym niezrozumiały jest argument o braku możliwości wjazdu sprzętu gaśniczego. Zamawiający nie wyjaśnił, jak kwestia znajdowania się mułów węglowych w osadniku ma w ogóle oddziaływać na możliwość wjazdu na teren hałdy sprzętu gaśniczego. Zważywszy na okoliczność, że staw osadowy stanowi dziurę w ziemi, to pojazdy gaśnicze i tak musiałyby osadnik ominąć, ewentualnie konieczne do podjęcia byłyby dalsze czynności zmierzające do likwidacji osadnika, powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenia Izby, bowiem Zamawiający nie wytłumaczył tej kwestii. Złożona ekspertyza GIG wskazuje zaś jedynie na zasadność prewencyjnego przeniesienia mułów w celu zapobieżenia ich zapłonowi z uwagi na zjawiska pożarowe na terenie hałdy, nie odnosi się natomiast do wpływu ich zdeponowania w osadniku nr 3 na możliwość podjęcia działań związanych z gaszeniem zapożarowania hałdy. Stanowisko Zamawiającego nie broni się także w zestawieniu z treścią wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wprost stwierdzono, iż zdeponowanie w osadnikach nr 3 i 4 mułów węglowych stanowiących własność innego podmiotu, nie stanowi bariery w skutecznym ugaszeniu hałdy, a hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, wobec czego obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac. W konsekwencji, w świetle braku inicjatywy dowodowej Zamawiającego, przedstawiona w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki argumentacja, jakoby to działanie właściciela mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 (Odwołującego) uniemożliwiało prowadzenie gaszenia hałdy, jawi się jako bezzasadna, skoro nie wykazano, aby przetransportowanie mułów węglowych w ogóle miało znaczenie dla samego podjęcia czynności gaszenia hałdy, tym bardziej, że Zamawiający - jak wskazano powyżej - nawet nie dysponuje jeszcze projektem gaszenia hałdy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, zamiast skupić się na wykazaniu przesłanek uprawniających go do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podjął szeroką polemikę mającą na celu wykazanie, że to po stronie Odwołującego leży obowiązek opróżnienia osadników, a przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie zastępcze. Tymczasem w ocenie składu orzekającego, powyższa okoliczność ma znaczenie drugorzędne. Izba ocenia wyłącznie legalność działania Zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś kwestię sporów właścicielskich i administracyjnych pomiędzy stronami czy też celowość i gospodarność działania Zamawiającego związanego z przeniesieniem odpadów pomiędzy osadnikami. Skoro Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, to zobligowany był wykazać, że na moment udzielenia tego zamówienia, ziściły się przesłanki wskazane w przepisie, w oparciu o który zamówienia udzielono, tj. art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Dowody przedstawione przez Zamawiającego służyły zobrazowaniu istniejącego pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym sporu oraz zarzucanego braku współpracy ze strony Odwołującego, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie wykazał, aby kwestia zdeponowania mułów węglowych w osadniku nr 3 miała jakikolwiek związek z możliwością prowadzenia skutecznych działań w zakresie gaszenia ognisk pożarowych na terenie hałdy 7/4. Za gaszenie ognisk pożarowych odpowiedzialność zaś ponosił Zamawiający jako podmiot zobowiązany do jego rekultywacji. W ocenie Izby utrzymanie długotrwałego stanu zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie i brak podjęcia skutecznych działań w kierunku wygaszenia zjawisk pożarowych, pomimo wielokrotnych wezwań organów kontroli i nadzoru, pozwala stwierdzić, że potencjalny wzrost dynamiki ognisk pożarowych jest efektem tych właśnie, wieloletnich zaniedbań Zamawiającego. Zamawiający jako podmiot, który profesjonalnie zajmuje się rekultywacją zwałowisk odpadów powęglowych, niewątpliwie miał, a przynajmniej powinien mieć świadomość, do czego doprowadzi brak podjęcia stosownych działań gaśniczych, jak również że pojawianie się zjawisk termicznych i ich rozprzestrzenianie się dodatkowo utrudni likwidację powstałego pożaru. Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który pozwalałby stwierdzić, że wzrost aktywności termicznej hałdy nr 7/4 był wynikiem niezależnych czynników, a nie zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia na transport mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Jak słusznie zauważono w uchwale KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17 przesłanka „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wskazano w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 691/15, ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki - zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. W uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający, wskazując na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, powołał się na ekspertyzę Głównego Instytutu Górnictwa, mająca wskazywać na fakt, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie. Tymczasem okoliczność taka z przedmiotowej ekspertyzy w ogóle nie wynika. Prawdą jest, że (jak wskazano w abstrakcie ekspertyzy) celem przeprowadzonej wizji oraz badań stanu termicznego części hałdy 7/4 było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy w kierunku warstwy mułów węglowych zalegających w znajdującym się w sąsiedztwie osadniku, niemniej ekspertyza w żadnym miejscu nie odnosi się do tego, jak duże jest to prawdopodobieństwo, jaki jest jego stopień. Z treści ekspertyzy wynika jedynie, że stwierdzono miejscowo intensywne ogniska pożarowe, zwłaszcza w rejonie górnej skarpy północnej części hałdy, gdzie te zjawiska mają najbardziej intensywny charakter (temperatura powierzchni nasypu osiąga lokalnie wartości powyżej 100oC.). Podwyższone temperatury zaobserwowano co prawda także w sąsiedztwie północnych obwałowań osadnika nr 3 oraz na skarpie stanowiącej jego obwałowanie, ale z ekspertyzy nie wynika, aby na tym obszarze występowały zjawiska pożarowe o intensywnym charakterze, temperatury wnętrza nasypu w rejonie skarpy stanowiącej północne obwałowanie osadnika oscylowały jedynie wokół 50oC, a w emitowanych gazach nie stwierdzono obecności tlenku węgla (w odniesieniu do południowego obwałowania badań wgłębnych w ogóle nie wykonano). Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jedynie, że bardziej intensywne zjawiska termiczne zachodzą w górnej części hałdy, na jej szczycie, czyli w stosunkowo dużej odległości od osadnika. Ponadto w ekspertyzie stwierdzono, że opisana sytuacja może skutkować intensyfikacją procesów termicznych, ale nie dokonano oceny prawdopodobieństwa wystąpienia takiej intensyfikacji. Wskazano także, że taka intensyfikacja „może prowadzić do powstania intensywnych ognisk pożarowych, które z kolei mogą doprowadzić do pożaru mułów”, z czego wywieść można wniosek, że na moment opiniowania zjawiska w postaci ognisk pożarowych mogących prowadzić do zapłonu mułów nie zachodzą. Ekspertyza nie wyjaśnia nawet jakie temperatury powierzchni i wnętrza hałdy przesądzają o uznaniu, że zjawiska termiczne uznać należy za intensywne, a jakie nie. W tym stanie rzeczy wywodzenie przez Zamawiającego na podstawie treści ekspertyzy, że prawdopodobieństwo migracji zjawisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest „bardzo wysokie” stanowi nadinterpretację. We wnioskach ekspertyzy wskazano jedynie, że „istnieje niebezpieczeństwo migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku”, nie określono jednak stopnia tego niebezpieczeństwa, w tym takiego jego natężenia, które uzasadniałoby natychmiastowe przeniesienie mułów w inne miejsce. Co równie istotne, w ekspertyzie nie wskazano, jakie jest prawdopodobieństwo, że w ogóle może dojść do zapłonu mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3, gdyby faktycznie wystąpiły intensywne ogniska pożarowe na obszarach zlokalizowanych w bliskiej odległości od osadnika nr 3 czy na jego obwałowaniach. Okoliczność ta ma o tyle ważkie znaczenie, że Odwołujący kwestionował łatwopalność mułów węglowych z uwagi na ich skład oraz zawilgocenie (Odwołujący wskazywał, że jest to szlam, a w stawie osadowym na dnie znajduje się woda). Stanowisko Odwołującego znajduje oparcie w przepisach ustawy o odpadach wydobywczych. Zgodnie z definicją wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach wydobywczych obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych jest obiekt przeznaczony do składowania odpadów wydobywczych w formie stałej, ciekłej, w roztworze lub zawiesinie, w tym hałdy i stawy osadowe, obejmujący tamy lub inne konstrukcje służące do powstrzymywania, zatrzymywania, ograniczania lub umacniania takiego obiektu. Jak wskazano w art. 3 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, staw osadowy stanowi obiekt przeznaczony do składowania drobnoziarnistych odpadów wydobywczych, w tym powstałych w wyniku przeróbki, wraz ze zmieniającą się ilością wody technologicznej, która pochodzi z przeróbki kopalin ze złóż, oraz z oczyszczania wody technologicznej. Z kolei hałda, zgodnie z pkt 2 ww. przepisu, jest obiektem przeznaczonym do składowania stałych odpadów wydobywczych na powierzchni ziemi. Skoro muły węglowe znajdują się w stawie osadowym, to potwierdza to argumentację Odwołującego, że stanowią one szlam (nie są stałym odpadem wydobywczym składowanych na hałdach), co niewątpliwie ma znaczenie dla oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu w przypadku intensyfikacji zjawisk pożarowych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika. Ponadto skoro staw osadowy jest obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, to zdeponowanie w nim mułów węglowych wiązać się powinno co do zasady z bezpieczeństwem ich przechowywania. Obiekt taki powinien spełniać bowiem funkcje, do których został przeznaczony (do unieszkodliwiania odpadów), co również nie jest bez znaczenia z perspektywy oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu. Ponadto w ocenie Izby Zamawiający (co sygnalizowano już powyżej) nie wykazał, aby tempo rozprzestrzeniania się zjawisk pożarowych faktycznie miało charakter dynamiczny, gwałtowny i przybrało na sile w niedługim okresie przed udzieleniem zamówienia w takim stopniu, który wymaga natychmiastowego przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 w celu uniknięcia intensyfikacji pożaru i zminimalizowania jego szkodliwych efektów. W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek materiału porównawczego, z którego wynikałoby, że aktywność termiczna hałdy 7/4 faktycznie wzrosła na początku 2020 r., w szczególności w miesiącu lutym. Wbrew stanowisku Zamawiającego, z ekspertyzy GIG nie wynika, aby panująca na terenie hałdy sytuacja miała charakter nadzwyczajny, a pożar cechował się znaczącą gwałtownością. Brak jest także jednoznacznych danych wskazujących na stopień prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 i zapalenia się tych odpadów. Podkreślić należy, że konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia zachodzi wtedy, kiedy istnieje potrzeba natychmiastowego, szczególnie szybkiego usunięcia skutków wystąpienia wyjątkowej sytuacji lub zapobieżenia czy ograniczenia skutków takiego nadzwyczajnego zdarzenia, którego nie można było wcześniej przewidzieć. Złożone przez Zamawiającego dowody, w tym treść wezwania Starosty Kłodzkiego, na którą powołał się Zamawiający, nie potwierdzają, że na moment udzielenia zamówienia z wolnej ręki zachodziła konieczność podjęcia natychmiastowej reakcji w celu usunięcia skutków czy zapobieżenia skutkom zdarzenia obiektywnie niemożliwego do przewidzenia. Co najwyżej dowody te świadczyć mogą o istnieniu potrzeby prewencyjnego przeniesienia mułów węglowych, w celu ograniczenia potencjalnych skutków ewentualnej intensyfikacji zjawisk pożarowych i ich dalszego rozprzestrzeniania się, niemniej ocena charakteru tej potrzeby (w tym jej pilności) leży już poza zakresem rozpoznania Izby. Definitywnie należy jednak rozgraniczyć pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Słowo „natychmiast” oznacza podjęcie reakcji szczególnie szybkiej, szybszej niż „pilna”. W konsekwencji nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagać będą natychmiastowego wykonania (por. m.in. uchwała KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 2/15, uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 14/18). Tym samym przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „pilnej potrzeby” uznać należy za nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Ponadto podkreślić należy, że Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, są relatywnie krótkie (w przypadku robót budowlanych jest to 14 dni - por. art. 43 ust. 1 ustawy Pzp). Stanowisko Zamawiającego jest także niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że jeszcze w lutym 2020 r. wzywał Odwołującego do opróżnienia osadnika nr 3 w terminie trzech miesięcy, po czym w marcu 2020 r. udzielił zamówienia z wolnej ręki określając termin jego realizacji aż na 6 miesięcy. Już sam ten fakt poddaje w wątpliwość faktyczną konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Jedynie uzupełniająco, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej niedysponowania przez Zamawiającego odpowiednią zgodą na transport mułów węglowych z jednego osadnika do drugiego, Izba wskazuje, iż kwestię tę uznała za drugorzędną dla rozstrzygnięcia. Natomiast przyznać należy rację Odwołującemu co do istotnej niespójności w stanowisku Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że zgodę taką musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, z kolei na rozprawie twierdził, że zgoda na transport mułów węglowych pomiędzy osadnikami w ogóle nie jest wymagana, tymczasem w dniu 6 marca 2020 r. sam złożył wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przez Zamawiającego przeniesienia mułów węglowych. Ponadto treść tego wniosku przeczy twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, jakoby postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania o wydanie zezwolenia było efektem tego, że Zamawiający początkowo planował wywieźć muły węglowe poza teren hałdy z przedmiotowego wniosku wynika wprost, że dotyczył on transportu mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4, a nie ich wywiezienia poza teren hałdy. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo 2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo 3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, mając na względzie, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2020 r., a Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to zastosowanie w sprawie znalazł art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż co do zasady w takim przypadku zawarta umowa powinna zostać unieważniona. Stanowisko to jest zgodne z dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335, str. 31, dalej jako „Dyrektywa odwoławcza”). Jak wskazano w motywie 13) Dyrektywy odwoławczej aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości UE fza najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji. Zgodnie zaś z motywem 14 Dyrektywy odwoławczej nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień. Jednocześnie w motywie 21 i 22 Dyrektywy odwoławczej wskazano, iż jeżeli państwa członkowskie ustanawiają przepisy gwarantujące, że umowa zostanie …

…Sygn. akt: KIO 1842/19 WYROK z dnia 4 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1842/19 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki” (nr postępowania: WI.271.1.34.2019.ZP). Postępowanie prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający - Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki opublikował na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki („Informacja”), zaś w dniu 13 września 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. W dniu 19 września 2019 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania takiego trybu, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w Informacji o zamiarze zawarcia umowy okoliczności uzasadniają przyjęcie, że dane przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe można potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca” lub „ZGWK”) są adekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, podczas gdy w wyniku reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający obowiązany był wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika procentowego; 3. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Wykazując interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, wyjaśniając, iż jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych m.in. na terenie woj. Łódzkiego, a w szczególności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki oraz gmin ościennych. Odwołujący posiada Oddział w Tomaszowie Mazowieckim oraz całą infrastrukturę techniczną i sprzętową, a także bazę magazynowo transportową. Od ponad 20 lat stale świadczy usługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Miasta Tomaszowa Mazowieckiego uzyskując zamówienia w wyniku organizowanych dotychczas przetargów. W związku z tym, Odwołujący zainteresowany jest stałym prowadzeniem działalności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego jako podmiotu działającego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na odbiór opadów. Odwołujący zaznaczył, że już obecnie Zamawiający prowadzi działania mające na celu pozyskanie doświadczonych i wyszkolonych pracowników Odwołującego do realizacji zamówienia w formule in-house co powoduje, że szkoda przejawia się nie tylko w utracie korzyści ze świadczenia usługi, ale i stracie w postaci odpływu wykwalifikowanej kadry. Odnosząc się do przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności omówił kwestię sprawowania przez Zamawiającego kontroli nad Wykonawcą. W szczególności wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, żeby Zgromadzenie Wspólników posiadało jakieś dodatkowe kompetencje decydujące o ściślejszym nadzorze właścicielskim. Sam fakt braku powołania komisji rewizyjnej nie wskazuje na taki ściślejszy nadzór, jest to konstrukcja standardowa, a komisja rewizyjna jest powoływana wyjątkowo. W jego ocenie kompetencje wymienione przez Zamawiającego trudno określić mianem dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami. Odwołujący wskazał, że jedynym wiarygodnym i istotnym, acz niewystarczającym, argumentem jest fakt posiadania przez Zamawiającego 100% udziałów w Wykonawcy. Argument ten nie jest wystarczający, gdyż dominujący wpływ na cele strategiczne oznacza możliwość określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez podległą spółkę. Sama kontrola działalności spółki (nawet wzmocniona) nie może być poczytywana jako wpływ na cele strategiczne spółki. Dopiero jasno określony nadzór może stanowić przejaw dominującego wpływu na strategiczne decyzje (Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl). Dalej, omawiając pojęcie „analogicznej kontroli” wskazał, iż taka kontrola istnieje, gdy osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (w tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal; z 13 października 2003 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH; z 13 listopada 2008 r. w sprawie C- 324/07 Coditel Brabant; z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11). Podkreślił, że dla oceny elementu kontroli istotny jest nie tylko aspekt prawny, lecz także aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności istotne jest wykazanie, czy Zamawiający powierzając określone zadanie wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie; ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Odwołujący podniósł także, że na dzień składania odwołania mógł odnieść się wyłącznie do informacji przekazanych przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Wyjaśnił, iż zwrócił się o przekazanie dokumentów, na podstawie których Informacja została przygotowana, ale do dnia wniesienia odwołania ich nie otrzymał. Niezależnie jednak od tego kiedy dokumenty zostaną przekazane, Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania zaistnienia przesłanki spoczywa na Zamawiającym, który jak sam wskazał, zamierza zawrzeć umowę na zasadzie wyjątku, co jest możliwe jedynie po łącznym wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. Wykazał jedynie, że Zamawiający jest jedynym udziałowcem Wykonawcy, co może, ale nie musi być jednoznaczne z istnieniem dominującego wpływu. Zauważył, iż TSUE traktuje współpracę publiczno-publiczną jako wyjątek od zasad ogólnych dotyczących stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych, a obowiązek wykazania spełnienia przesłanek spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tej okoliczności określone skutki prawne (wyrok TSUE z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 oraz z 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01). Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności ZGWK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Podkreślił, że działalność Wykonawcy koncentruje się wokół zadań powierzonych związanych z dostarczaniem wody i odprowadzaniem ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki, jak opisano w Informacji Wykonawca wykonywał takie właśnie zadania. Jednakże jak wyjaśniono na stronie 11 Informacji tylko 75,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe. Pozostała działalność to usługi świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom) i odbiór ścieków przemysłowych. W związku z tym działalność Wykonawcy nie koncentruje się na działalności powierzonej przez Zamawiającego, lecz w dużej mierze stanowi działalność na rzecz podmiotów komercyjnych. Znamienna jest tu również struktura wpływów, które niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał jednak, iż najistotniejszą kwestą jest sposób liczenia 90% przychodów. Przywołał brzmienie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, akcentując kwestię reorganizacji działalności przedsiębiorstwa i ustalania w takiej sytuacji procenta działalności. Odnośnie interpretacji pojęcia „reorganizacji” Odwołujący powołał się na definicję prezentowaną przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, stanowisko Sądu Najwyższego, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 11 stycznia 2013 r., a także wyroki KIO z 7 lutego 2017 r. o sygn. akt 96/17 i z 11 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 305/19. Podkreślił, że rozważania Zamawiającego, iż przedstawione w Informacji zmiany zakresów pionów odpowiedzialnych za realizację poszczególnych operacji w spółce ZGWK nie może skutkować, lecz z pewnością skutkuje reorganizacją przedsiębiorstwa. Dalej zwrócił uwagę, iż ZGWK dokonała i wciąż dokonuje zakupów i przedstawił dane dotyczące wyboru ofert najkorzystniejszych przez ww. podmiot w czterech postępowaniach. Podniósł, że sam Zamawiający w Informacji przyznał i opisał zaistnienie i szczegóły reorganizacji, dodał jednak, że w okolicznościach sprawy dochodzi dopiero do głębokiej reorganizacji, której wpływy musi zostać wzięty pod uwagę przy ocenie realności struktury przychodów. Dotychczas spółka wybrała oferty w postępowaniach związanych z organizacją części działalności związaną z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów na kwotę ponad 2 300 000 zł, a umowy te nie pozwalają w żadnym stopniu na wykonywanie usługi. Odwołujący wskazał, że dotychczas prowadząc postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pojazdami w ilości minimum 12 szt., w tym: - 6 szt. pojazdów typu śmieciarka do odbioru odpadów zmieszanych z pojemników; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka przeznaczona do odbioru odpadów zbieranych selektywnie takich jak: papier, tworzywa sztuczne, metale; - 1 szt. pojazdu przystosowana do odbioru odpadów ulegających biodegradacji; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka z możliwością załadunku kontenerów o pojemnościach 5 000 l i 7000 l; - 1 szt. pojazdu z dźwignikiem hakowym lub bramowym do odbioru kontenerów z odpadami; - 1 szt. samochodu ciężarowego z windą przystosowanego do odbioru odpadów wielkogabarytowych lub odpadów szklanych umieszczonych w szczelnych workach plastikowych; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka - myjka o zamkniętym obiegu wody, przystosowanego do odbierania odpadów oraz do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów. Odwołujący wskazał, iż dotychczas Wykonawca zakupił (a mówiąc precyzyjnie wybrał wykonawcę, który ma dostarczyć) jeden z 12 pojazdów. W związku z tym, jego zdaniem, konieczne będzie dokonywanie kolejnych zakupów lub pozyskania pojazdów w inny sposób, co z kolei może wpływać na kwestię wydatków i związaną z nią bezpośrednio strukturę wpływów. Konieczność dalszych inwestycji wiąże się z koniecznością pokrywania dokonywanych wydatków z wpływów. Mając na uwadze fakt, że wpływy pochodzić będą jedynie z opłat od mieszkańców, powstaje wątpliwość, czy Wykonawca znajdzie pokrycie na ich finansowanie i czy nie będzie zmuszony sięgnąć po przychody z innych źródeł. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w Informacji zupełnie pomija fakt, że na moment wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów (bez ich zagospodarowania) nie ma gdzie odebranych odpadów zagospodarować. Jak wynika z informacji zawartych na stronach internetowych Zamawiającego ogłosił on postępowanie na zagospodarowanie odpadów dzieląc je na 4 części: 1. Część dotyczyła odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu - 20 03 01) i odpadów ulegających biodegradacji (kod odpadu - 20 02 01) 2. Część dotyczyła odpadów segregowanych; 3. Część dotyczyła gruzu i odpadów wielkogabarytowych i 4. Cześć dotyczyła odpadów zbieranych selektywnie i odbieranych z PSZOK. Postępowanie zostało rozstrzygnięte tylko w dwóch z czterech części tj. części 1 i 3. W pozostałym zakresie postępowanie unieważniono. Oznacza to, że na ten moment Zamawiający nie ma możliwości zagospodarowanie odpadów segregowanych, w tym odbieranych z PSZOK, co po wprowadzaniu obligatoryjnego segregowania odpadów przez mieszkańców powoduje, że system nie jest wydolny. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia obejmie on jedynie odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz przywołał treść art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał, że gmina nie musi objąć systemem odbierania odpadów nieruchomości niezamieszkałych, czego jak wynika z aktów prawa miejscowego nie uczyniła. W związku z tym nieruchomości niezamieszkałe - sklepy (w tym wielkopowierzchniowe) hotele, restauracje, zakłady przemysłowe itp. będą miały obowiązek samodzielnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wykonawca podpisując takie umowy zyska wpływy od podmiotów innych niż Zamawiający. Już chociażby z tego powodu wyraźnie widać, że historyczne ujęcie wpływów po reorganizacji spółki stanie się nieaktualne. Co więcej relacja między wydatkami na inwestycje i strukturą przyszłych wpływów może wskazać na konieczność zawierania umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych co wpłynie na procentowy wskaźnik źródeł przychodów. Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością sięgnięcia po prognozy, a nie dane historyczne jest fakt, że system gospodarowania odpadami musi być w całości pokrywany z opłat mieszkańców i nie może być dotowany przez gminę. Taki „zamknięty system finansowania" powoduje, że tylko wiarygodna prognoza finansowa pozwoli na ustalenie struktury przyszłych wpływów. Dalej zwrócono uwagę, że z Informacji wynika, że zamówienie zostanie udzielone na maksymalny okres 4 lat, a więc okres dłuższy niż wymagana prognoza. Dziwi zatem fakt, że Zamawiający takiej prognozy nie przygotował mając na uwadze fakt, że rozpoczyna zupełnie nową działalność z wykorzystaniem spółki, która nigdy zadań takich nie podejmowała, przy konieczności dokonania dużych inwestycji i oszacowaniu wartości zamówienia na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczył, że zrealizowanie wymaganych inwestycji przy planowanych przychodach nie jest możliwe, w związku z tym nie ma możliwość aby usługa została sfinansowana ze składek mieszkańców, co oznacza, że Zamawiający zamierza udzielić spółce niedozwolonej pomocy publicznej. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż rozszerzenie zakresu działalności spółki o zupełnie nowy segment działalności jest bez wątpienia reorganizacją. Spełniono trzy elementy wymienione przez KIO w wyroku KIO 96/17: 1) Doszło do istotnej zmiany zakresu działalności Wykonawcy; 2) Zmiana zakresu działalności wpływa na dane finansowe Wykonawcy, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych, a w konsekwencji również zmiany sytuacji finansowej Wykonawcy, przez co dane finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej, czyli po zmianie zakresu działalności; 3) Zamawiający potwierdził potwierdzenie działań reorganizacyjnych: wzrost zatrudnienia oraz realizowane inwestycje w zakresie sprzętu. Co istotne zapowiedziano również kolejne inwestycje, które mogą mieć dalszy wpływ na dane finansowe wykonawcy, co tylko podkreśla konieczność dokonania analizy finansowej, aby ocenić wpływ planowanych zmian na strukturę przychodów. W związku z tym, w powyższych okolicznościach, są spełnione warunki, które jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca przeszedł reorganizację w rozumieniu art. 67 ust 9 ustawy Pzp. W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym powierzeniem zadania odbioru odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej i planowanej. Dane te mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć odmienną interpretację należałoby przyjąć, że Gmina może wybrać każdą spółkę, której struktura przychodów odpowiada wymogom ustawowym i na jej trzonie budować każdy in-house. Jest to sprzeczne z ideą zakupów wewnętrznych i wypacza cały system in-house. Liczenie przychodów wstecz możliwe jest jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej pokrywa się z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia, a przynajmniej obejścia przepisów prawa. Omawiając kwestię zaniechania Zamawiającego w zakresie wykazania braku zakłócenia konkurencji, Odwołujący wyjaśnił, iż z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami dyrektyw w dalszym ciągu podlegają przepisom Traktatu o Funkcjonowaniu UE. TSUE wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. Samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej „Dyrektywa” lub „Dyrektywa klasyczna”), nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego konieczne jest uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy publicznej. Wskazał, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie, jak i ustawie Pzp, a dotyczącym art. 346 TFUE. Również Zamawiający podlega regułom konkurencji, w braku przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji. Dlatego decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na 4 lata, powinna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób przy zachowaniu konkurencji możliwa. Odwołujący zauważył, że dotychczas zamawiający prowadząc postępowania przetargowe wskazywał czas realizacji usługi 30 miesięcy, podczas gdy udzielając zamówienia in-house określa maksymalny 4 letni okres realizacji. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii Odwołującego dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. W przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki bez wątpienia stanowi w tym przypadku naruszenie uczciwej konkurencji. Przejawia się to nie tylko brakiem wykazania korzyści publicznych związanych ze świadczeniem usługi (niższe opłaty, lepsza jakość), ale wprost podjęciem działań polegających na oferowaniu pracy pracownikom Odwołującego, czynieniem inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę itp. Takie działania wprost wskazują, że zawarcie umowy z Wykonawcą zmierza nie do poprawy jakości świadczeń, lecz zawłaszczenia rynku odbioru odpadów, bez uprzedniej analizy korzyści z tym związanych. Poza lakonicznymi stwierdzeniami o polepszeniu sytuacji (głównie Wykonawcy) Informacja nie zawiera żadnej analizy relacji pomiędzy zachwianiem konkurencji, a korzyściami związanymi z powierzeniem zadania Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 tej ustawy, jak również z przepisami Dyrektywy, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1, a także z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wyrażonymi w art. 49 i art. 56 TFUE, jest działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która pozwala na wybór podmiotu, któremu zamawiający powierzy realizację zamówienia publicznego w sposób konkurencyjny. Zamawiający w dniu 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł także o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wymienionych w treści pisma na wskazane tam okoliczności. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia przychodu w ujęciu historycznym, Zamawiający wskazał, iż ZGWK powstał w wyniku przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego na mocy uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., na podstawie której Wykonawca miał kontynuować działalność zakładu budżetowego polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodnokanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta Tomaszowa Mazowieckiego (§ 1 ust. 3 uchwały). Zamawiający wyjaśnił, iż ZGWK jest jednoosobową komunalną spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały przysługują Zamawiającemu i stan ten nie uległ zmianie od dnia utworzenia spółki. Od początku jej istnienia, podstawowym przedmiotem działalności spółki było dostarczanie wody i odbiór ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, bez jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, a więc od wszystkich odbiorców usług niezależnie od ich statusu prawnego (jako dowód Zamawiający wskazał na ww. uchwałę nr 316/99, aktualny odpis KRS Wykonawcy, uchwałę nr 10/2019 Zarządu ZGWK z 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego umowy spółki). Odnosząc się do danych dotyczących przychodu Wykonawcy z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazał, iż rachunki zysków i strat Wykonawcy wskazują, że przychody Wykonawcy ze sprzedaży w latach 2016 - 2018 wynosiły odpowiednio: w 2016 r. - 32 077,65 tys. zł, w 2017 r. - 34 493,40 tys. zł, natomiast w 2018 r. - 36 038,86 tys. zł. Powyższe dane zawarte są w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy za lata 2016 - 2018, których prawidłowość była corocznie weryfikowana w ramach badania prowadzonego przez biegłego rewidenta ((jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania finansowe Wykonawcy za lata 2016 -2018, opinie biegłego rewidenta obejmujące badanie sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016 -2018, opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.). Następnie Zamawiający przedstawił zestawienie tabelaryczne, oparte na ww. opinii, obrazujące jak powyższe przychody kształtowały się w rozbiciu na przychody ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego oraz przychody z działalności zleconej przez inne podmioty w latach 2016-2018. Z zestawienia tego wynikał następujący udział przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego w sumie przychodów ze sprzedaży: rok 2016: 99,67%, rok 2017: 99,80%, rok 2018: 99,71%, średnia dla lat 2016-2018: 99,73%. Dalej Zamawiający przedstawił w tabeli, jakie przychody rejestrowane na analitycznych kontach księgowych należy zaliczyć do przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych oraz w kolejnej tabeli wskazał jak kształtują się wartości w zł dla tych przychodów. Zamawiający wskazał także, iż do przychodów z tytułu usług, dostaw i robót budowlanych w ramach zadań powierzonych nie zaliczono przychodów z tytułu usług wodnokanalizacyjnych oraz usług laboratoryjnych, obejmujących przychody z tytułu komercyjnych usług świadczonych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego powyższe wyliczenia, oparte o zapisy na kontach księgowych Wykonawcy, prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w okresie 3 lat poprzedzających udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia, Wykonawca wykonywał ponad 90% działalności w ramach zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Procentowy udział przychodów z tytułu realizacji tych zadań znacząco przekracza próg ustawowy i średnio w latach 2016 - 2018 wynosi 99,73%. Jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania zarządu ZGWK z działalności spółki, porozumienie międzygminne z dnia 10 lutego 2015 r., uchwałę Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego nr LIX/516/2018 z 22 lutego 2018 r., opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. Dalej Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przychody uzyskane od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe nie mogły zostać uznane za przychody z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506, dalej jako „u.s.g.”) „do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. W art. 7 ust. 1 u.s.g. zawarty został otwarty katalog obejmujący sprawy należące do zadań własnych gminy. Katalog ten obejmuje m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g.). Zakres zadania własnego gminy obejmującego zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków został doprecyzowany w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2019 r., poz. 1437, dalej jako „u.z.w.z.o.ś.”). Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. „zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy”. Zamawiający zauważył, iż aby odnieść się do zarzutu postawionego przez Odwołującego należy odpowiedzieć na pytanie, czy w zakresie zadań własnych Zamawiającego, jako gminy leży wyłącznie zapewnienie dostaw wody i odprowadzanie ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych i tylko taki zakres usługi mógł zostać powierzony Wykonawcy przez Zamawiającego, czy też zakres tego zadania gminy jest szerszy i obejmuje obowiązek zapewnienia dostaw wody i odbioru ścieków w odniesieniu do wszystkich odbiorców z obszaru gminy. Zamawiający wyjaśnił, iż przepisy u.z.w.z.o.ś. nie dają żadnych podstaw do różnicowania - z punktu widzenia gminy - sytuacji gospodarstw domowych i innych odbiorców, w tym przedsiębiorców. Zarówno zbiorowe zaopatrzenie w wodę, jak i zbiorowe odprowadzanie ścieków są pojęciami posiadającymi definicję legalną w ustawie. Pojęcia te oznaczają odpowiednio prowadzoną przez przedsiębiorcę wodociągowo-kanalizacyjnego działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków. Dostawy wody jak i odbiór ścieków realizowane są w oparciu o stosowną umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług, którą przedsiębiorstwo jest zobowiązane zawrzeć z każda osoba, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 1 i 2 u.z.w.z.o.ś.). Stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś. odbiorcą usług jest natomiast każdy kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Obowiązkiem gminy jest zatem stworzenie i utrzymanie warunków, w tym odpowiedniej infrastruktury wodnokanalizacyjnej, pozwalającej na dostarczanie wody i odbiór ścieków od wszystkich potencjalnych odbiorców usługi na terenie danej gminy. Ustawa nie zawęża obowiązku gminy do zapewnienia dostaw wody wyłącznie do gospodarstw domowych, ani odprowadzania ścieków wyłącznie bytowych. Zamawiający wskazał, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie zakresu ww. zadania własnego gminy, dokonałby tego expressis verbis, odwołując się do pojęć zdefiniowanych w ustawie, np. poprzez wskazanie w art. 3 u.z.w.z.o.ś., że w zakresie zadań własnych, gmina zobowiązana jest wyłącznie do zapewnienia dostaw wody na cele bytowe oraz odbioru wyłącznie ścieków bytowych. Tymczasem ustawa nie zawiera takich ograniczeń. Wręcz przeciwnie, z ustawy wynika wprost, że jej celem jest określenie zasad i warunków dostaw wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, przy czym oznacza to także wodę wykorzystywaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (por. art. 2 pkt 18 lit. b u.z.w.z.o.ś.), a także odbioru ścieków. W zakresie pojęcia „ścieki” mieszczą się natomiast zarówno ścieki bytowe, komunalne, jak i przemysłowe (art. 2 pkt 8 u.z.w.z.o.ś.). Okoliczność zapewnienia dostaw wody i odprowadzania ścieków przedsiębiorcom nie stoi na przeszkodzie klasyfikacji takiej działalności jako usługi w ogólnym interesie gospodarczym także w rozumieniu prawa europejskiego, w tym art. 106 ust. 2 TFUE. Zarówno doktryna prawa, jak i orzecznictwo europejskie bez zastrzeżeń uznają dostawy wody i odprowadzanie ścieków za działalność, która może odpowiadać pojęciu usługi w ogólnym interesie gospodarczym, nie różnicując pomiędzy świadczeniem jej na rzecz gospodarstw domowych i na rzecz podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zadaniem powierzonym Wykonawcy jest usługa publiczna w kształcie zdefiniowanym w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a więc obejmująca nie tylko dostarczanie wody i odbiór ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych, ale także w odniesieniu do wszystkich podmiotów których nieruchomości, zlokalizowane w obszarze właściwości gminy, zostały przyłączone do sieci i które wystąpiły z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Zauważył, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych funkcjonuje jednolity pogląd, że pod pojęciem „zadań powierzonych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp należy rozumieć wszystkie zadania zlecone przez zamawiającego danemu wykonawcy, niezależnie od formy, w jakiej zostały zlecone. Nie budzi też żadnych wątpliwości Zamawiającego to, że „zadaniem powierzonym” jest także zadanie zlecone w drodze aktu utworzenia komunalnej osoby prawnej tj. w trybie przewidzianym ustawą o gospodarce komunalnej . Tym samym przychód Wykonawcy z wykonywania zadań publicznych w zakresie dostawy wody i odbioru ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, jako z zadań mu powierzonych przez Zamawiającego, może zostać uwzględniony przy określeniu parytetu działalności realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że przychody z zadań powierzonych niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców gminy i inne podmioty, a nie przez Zamawiającego, Zamawiający podniósł, iż z punktu widzenia dopuszczalności uwzględnienia określonych przychodów z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego, bez znaczenia pozostaje, kto jest faktycznym płatnikiem wynagrodzenia za świadczoną usługę publiczną. Cechą usług o charakterze użyteczności publicznej jest rozdzielenie roli odbiorców usługi, którymi są wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej od roli organizatora usługi, którym jest dana jednostka samorządu terytorialnego. W wypadku szeregu usług publicznych odbiorcy usługi pokrywają część kosztów świadczenia usługi przez operatora w formie odpłatności, której wysokość ustalana jest zazwyczaj nie przez wykonawcę usługi publicznej, a przez organizatora. Sytuacja taka występuje np. w wypadku publicznego transportu zbiorowego (bilety komunikacji zbiorowej), udostępniania mieszkańcom obiektów sportoworekreacyjnych (odpłatność za korzystanie z infrastruktury), czy też właśnie w odniesieniu do usług dostawy wody i odbioru ścieków, gdzie odbiorcy usługi ponoszą opłaty określone taryfą. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa utrwalił się pogląd, że przychód uwzględniany przy ocenie spełniania przez wykonawcę przychodowego (gospodarczego) kryterium „podmiotu wewnętrznego" może pochodzić zarówno od zamawiającego (organizatora usługi publicznej), jak i od odbiorców (beneficjentów) tej usługi. Stanowisko to zostało wypracowane jeszcze w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zanim kryteria podmiotu wewnętrznego zarysowane w wyroku Teckal zostały skodyfikowane w ramach Dyrektywy (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok z dnia 11 maja 2006 r., C-340/04). W związku z powyższym fakt, że przychód z tytułu usługi dostawy wody i odbioru ścieków świadczonej przez Wykonawcę na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, w znacznej części pochodzą z opłat taryfowych uiszczanych przez odbiorców tej usługi na terenie gminy (zarówno gospodarstw domowych, jak i odbiorców instytucjonalnych, jako podmiotów uczestniczących w systemie zbiorowej dostawy wody i odbioru ścieków), nie podważa prawidłowości uwzględnienia tego przychodu przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii nieadekwatności danych historycznych, Zamawiający zauważył, że zakwalifikowanie działań Wykonawcy, jako reorganizacji jego przedsiębiorstwa ma drugorzędne znaczenie dla sposobu wyliczania parytetu przychodów świadczących o spełnianiu kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Powołując się na treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, iż zasadą przy określaniu parytetu działalności realizowanej w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego jest oparcie się na danych historycznych tj. na średnim przychodzie osiągniętym przez Wykonawcę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Dopiero, gdy ww. dane te są niedostępne lub nieadekwatne, możliwe jest odwołanie się do danych opartych na wiarygodnej prognozie handlowej. Innymi słowy ewentualna potrzeba odwołania się do prognozy handlowej nie wynika automatycznie z faktu przeprowadzenia reorganizacji przedsiębiorstwa wykonawcy, ale może być wymuszona tym, że reorganizacja doprowadziła do stanu w którym dane historyczne są nieprzydatne do oceny spełniania kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp przy wyborze trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że w aktualnym stanie prawnym, biorąc pod uwagę wyłącznie przepisy ustawy Pzp, co do zasady nie przewiduje ona obowiązku utrzymania statusu „podmiotu wewnętrznego” po zawarciu umowy w trybie przewidzianym w art. 67 ust. 1 pkt 12-14. Niezależnie od oceny takiego rozwiązania wprowadzonego przez Ustawodawcę, należy przyjąć że warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a i b ustawy Pzp, stanowią wyłącznie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podlegające ocenie na dzień podjęcia decyzji o zastosowaniu tego trybu przez zamawiającego (ewentualnie na dzień zawarcia umowy). Tym samym, w aktualnym stanie prawnym, ocena spełnienia przesłanek udzielania zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 nie może być dokonywana w kontekście hipotetycznych zdarzeń gospodarczych już po zawarciu umowy. Zamawiający dodał, iż w realiach kwestionowanego przez Odwołującego wyboru trybu zamówienia publicznego powyższa okoliczność ma znaczenie marginalne bowiem powierzenie Wykonawcy obowiązku realizacji nowego zadania publicznego równolegle z zadaniem realizowanym dotychczas nie spowoduje, że dotychczasowe dane dotyczące przychodu będą nieadekwatne dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie istnieją bowiem żadne plany zakończenia, bądź ograniczenia przez Wykonawcę świadczenia dotychczas realizowanego zadania w zakresie dostarczania wody i odbioru ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Zamawiający dodał, że powierzenie Wykonawcy obowiązku świadczenia nowej usługi nie spowoduje wywołania efektu wskazanego przez Odwołującego, tj. znaczącej zmiany parytetu przychodów osiąganych przez Wykonawcę z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Nawet po rozpoczęciu realizacji wykonywania nowopowierzonych zadań, ich realizacja stanowić będzie stosukowo niewielką część działalności Wykonawcy (poniżej 15% przychodów Wykonawcy). Wykonawca zakłada, że ewentualna dodatkowa działalność ograniczająca się do odbioru odpadów od jednostek innych niż Zamawiający, a także podległe i powiązane z nim jednostki będzie stanowić poniżej 2% przychodów związanych z odbiorem odpadów tj. mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży Spółki ogółem. Wobec tego w ocenie Zamawiającego Wykonawca w okresie powierzenia będzie nadal spełniał kryterium przychodowe podmiotu wewnętrznego. Zamawiający podkreślił, że powyższe dane dotyczące przyszłych przychodów oparte są na prognozie tych przychodów na cały okres obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Taka prognoza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, została bowiem sporządzona - w celu wyliczenia prognozowanej rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu powierzenia oraz maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia - i jest zawarta w planie gospodarczym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej (znajdującego się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).Konieczność sporządzenia takiej prognozy wynika z uwarunkowań Decyzji UOIG i określonych w tej decyzji zasad finansowania zlecanego Wykonawcy zadania publicznego, które stanowi usługę w ogólnym interesie gospodarczym (jako dowód Zamawiający wskazał na plan gospodarczy Wykonawcy). Podsumowując Zamawiający wskazał, iż w okresie wykonywania zadań, które mają zostać powierzone Wykonawcy z pewnością zostanie utrzymany parytet przychodów Wykonawcy pozwalający na uznanie że jest on „podmiotem wewnętrznym” Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ewentualna działalność dodatkowa Wykonawcy będzie świadczona w wymiarze marginalnym. Co więcej, pomimo braku wyraźnego wymogu ustawowego w tym zakresie, projekt umowy o świadczenie usług przez Wykonawcę z zakresu odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki wprost nakłada na Strony obowiązek utrzymania dla Wykonawcy, w całym okresie powierzenia, przesłanek pozwalających za uznanie go za „podmiot wewnętrzny” Zamawiającego (§ 10 ust. 1 lit. a projektu umowy). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad konkurencji, Zamawiający podniósł, iż w obowiązującym stanie prawnym brak jest jakiegokolwiek wymogu, aby zamawiający, udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zobowiązany był do wykazania spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków, poza trzema podmiotowymi warunkami wymienionymi w ww. przepisie ustawy. Nie może budzić wątpliwości okoliczność, że zastosowanie konstrukcji tzw. zamówienia in-house powoduje ograniczenie konkurencji na rynku. Konieczność wypracowania przesłanek dopuszczalności udzielania takich zamówień, początkowo w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, następnie w Dyrektywie i ostatecznie w ustawie Pzp, wyniknęła właśnie z tego powodu. Istotą zamówienia in-house jest bowiem podjęcie przez organizatora usługi publicznej decyzji o zamknięciu rynku i realizacji danej usługi własnymi zasobami. Jest to dopuszczalne w wyjątkowych okolicznościach, w tym sensie, że zamówienie takie może być udzielone tylko wówczas, gdy organizator usługi dysponuje stosowną „służbą,” taką jak - w realiach polskich - spółka komunalna spełniająca określone kryteria podmiotowe określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (i odpowiednio art. 12 ust. 1 Dyrektywy). Zamawiający wskazał, iż zarówno ustawa Pzp (a art. 67 ust. pkt 12-14) jak i Dyrektywa (w art. 12 ust. 1-3) wyczerpująco określają warunki jakie muszą być spełnione przez zamawiającego i wykonawcę, aby mogło zostać udzielone zamówienie in-house (powołał się na uzasadnienie wyroku KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). Ww. przepisy nie nakładają na Zamawiającego ani Wykonawcę obowiązku wykazania w jakiejkolwiek formie, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie zostały naruszone zasady konkurencji. Jedyny wymóg dotyczy obowiązku wykazania spełnienia trzech warunków określonych literalnie w tym przepisie. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był poprzedzić decyzję o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki „analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa”, która to analiza - zdaniem Odwołującego - winna być poprzedzona konsultacjami rynkowymi. Brak jest bowiem podstaw do żądania od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy. Dalej Zamawiający wskazał, iż w literaturze przedmiotu także prezentowany jest pogląd, że „skorzystanie przez gminę, działającą w charakterze organizatora rynku, z możliwości zastosowania przepisów o zamówieniach in-house dla powierzania kontrolowanemu przez nią podmiotowi świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej co do zasady nie może być kwestionowane przez Prezesa UOKiK, gdyż jest to ograniczenie konkurencji prawnie zalegalizowane. Gdy jednak gmina powierza uznaniowo realizację określonych zadań kontrolowanemu podmiotowi bezpodstawnie powołując się na kryteria tzw. zamówień in-house chociaż podmiot kontrolowany nie spełnia uzasadniających to kryteriów ustawowych i prowadzi to do eliminacji wcześniej istniejącej konkurencji na lokalnym rynku, należy uznać kompetencje Prezesa UOKiK do badania tego rodzaju spraw w aspekcie naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek dyskryminowania przez gminę organizatora rynku, usług użyteczności publicznej podmiotów gospodarczych niekontrolowanych przez nią.” Innymi słowy, bezprawne naruszenie konkurencji w kontekście udzielanego zamówienia in-house może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy do udzielenia zamówienia dochodzi pomimo niespełnienia przez zamawiającego i wykonawcę warunków określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Podobnie, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje podstaw sugestia Odwołującego, jakoby udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie było możliwie, jeżeli w wyniku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy Pzp) okaże się że na rynku funkcjonują podmioty konkurencyjne zainteresowane przedmiotowym zamówieniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r. zawiera wszystkie informacje wymagane art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, co wyczerpuje obowiązek ustawowy po stronie Zamawiającego. W kontekście celu publikacji takiego ogłoszenia Zamawiający ponownie powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 96/17. Zamawiający zauważył także, iż gdyby ustawodawca zakładał że zamówienie in-house może zostać udzielone wyłącznie wtedy, gdy wykonawca działa jako monopolista tj. na rynku właściwym nie występuje konkurencja, nowelizowanie ustawy Pzp o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12-14, nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Wówczas bowiem podstawą do udzielenia zamówienia jedynemu możliwemu wykonawcy mógłby być przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lub pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, że decydując o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy art. 18 i 26 ust. 1 Dyrektywy. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza generalną zasadę postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, która nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do zamówienia in-house zasada ta realizowana jest poprzez ścisłe określenie przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, który jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowym ograniczeniem wzmacniającym zasadę proporcjonalności i przejrzystości jest nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnej realizacji kluczowej części zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w dacie sporządzania odpowiedzi na odwołanie, Wykonawca posiada pełną zdolność operacyjną do samodzielnej realizacji zamówienia, a Zamawiający posiada zawarte wszystkie umowy niezbędne do zapewnienia właściwego zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych. Za nieuzasadnione Zamawiający uznał też twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE oraz naruszenie art. 106 ,czy to w związku z art. 102 TFUE, czy art. 107 TFUE dotyczącego pomocy publicznej. Wskazał, iż po pierwsze, co najmniej wątpliwe jest, by zarzucane Zamawiającemu naruszenie, było w stanie wywrzeć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE, co stanowi przesłankę zastosowania art. 102 TFUE. Działalność w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki odbywa się na rynku właściwym o wymiarze lokalnym ograniczonym terytorium tejże gminy. Zakres działalności Zamawiającego jako organizatora usług, jak i zakres działalności Wykonawcy w realizacji zamówienia, nie mogą wykraczać poza tak ustalony obszar. Zamawiający w tym zakresie powołał się na treść zawiadomienia Komisji „Wytyczne w sprawie pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [101] i [1021 Traktatu”. Dalej wskazał, iż brak możliwości zastosowania art. 102 TFUE względem zarzucanego Zamawiającemu naruszenia wynika także z przyjętej przez twórców Traktatu koncepcji podmiotowego zakresu normy wyrażonej w tym przepisie. Jej adresatem jest bowiem wyłącznie przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, pojęcie to odnosi się do każdej jednostki zaangażowanej w działalność gospodarczą, bez względu na jej status prawny i sposób finansowania. Z kolei jako działalność gospodarcza rozumiana jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów i usług na danym rynku. Organizowanie usług użyteczności publicznej nie stanowi oferowania towarów i usług na rynku, a związane jest z realizacją obowiązków typowych dla władzy publicznej. W związku z tym, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie, organizator usług publicznych (usług w ogólnym interesie gospodarczym), w przeciwieństwie do ich operatora, nie mieści się w zakresie pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Tym samym nie jest on objęty zakresem art. 102 TFUE, czy to gdy ów stosowany jest samoistnie, czy w związku z art. 106 TFUE. Zamawiający wskazał ponadto, iż kwestionowane przez Odwołującego czynności, które podjął Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią przejaw realizacji jego zadań jako organizatora usług publicznych, a nie działalności gospodarczej. Zatem art. 102 TFUE nie znajduje względem nich zastosowania. Oczywistym zdaniem Zamawiającego jest także, że fakt wprowadzenia do Dyrektywy, konstrukcji zamówienia in-house należy odczytywać jako zaakceptowanie przez prawodawcę stanu, w którym przy spełnieniu warunków określonych w art. 12 Dyrektywy, dochodzi do ograniczenia konkurencji niestanowiącego nadużycia pozycji dominującej przez organizatora usług publicznych. W przeciwnym wypadku, należałoby wyciągnąć wniosek, którego nie da się zaakceptować w świetle koncepcji racjonalnego ustawodawcy, że skorzystanie z instytucji przewidzianej wprost w Dyrektywie, automatycznie skutkuje naruszeniem reguł konkurencji UE. Jeżeli natomiast chodzi o kwestie zgodności powierzenia Wykonawcy świadczenia usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych z przepisami regulującymi zasady pomocy publicznej, zagadnienie to regulowane jest poza sferą prawa zamówień publicznych. Legalność udzielanej Wykonawcy, w ramach powierzenia, pomocy publicznej zapewniona jest przez dostosowanie warunków umowy, która ma zostać zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, do reguł tzw. „wyłączenia blokowego” określonego w Decyzji UOiG, w tym także w zakresie obowiązku prowadzenia rozdzielnej księgowości eliminującej ryzyko finansowania skrośnego działalności dodatkowej, jak i mechanizmu audytowania oraz zwrotu nadmiernej rekompensaty. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102, art. 106 TFUE nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych samych przyczyn niezasadny jest zarzut, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki narusza art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przepisy Dyrektywy, w tym wynikające z niej przepisy art. 18 i art. 26 ust. 1. W odniesieniu do zarzutu niesprawowania nad Wykonawcą kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, Zamawiający wskazał, iż wprowadzając przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ustawodawca nie doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje” wykonawcy. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano wprawdzie niekiedy, że o dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje danej osoby prawnej świadczy podległość „o intensywniejszym charakterze niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza”. Zamawiający zauważył, że na gruncie polskiego porządku prawnego pogląd ten wymaga jednak szerszej analizy. Wynika to z faktu, że w spółce prawa handlowego bezpośrednia ingerencja wspólnika w sprawy zarządcze jest niemożliwa, a próby radykalnego ograniczenia kompetencji zarządu poczytane byłyby za podważenie istoty (natury) kapitałowej spółki prawa handlowego. Wykonawca jest wszak jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której całość udziałów skupiona jest w rękach jednego właściciela - Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Powyższa okoliczność, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że do zasad funkcjonowania spółki wykonawcy mają zastosowanie nie tylko przepisy ustawy z dnia 15 września 200 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej jako „k.s.h.”), ale też działa ona w reżimie określonym przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 712, dalej jako „u.g.k.”). Już tylko ta okoliczność powoduje, że wpływ Zamawiającego na Wykonawcę wykracza poza zwykłe uprawnienia udziałowca (Zamawiający w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 158/17). Na tej podstawie, w ocenie Zamawiającego, należy przyjąć, że dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje Wykonawcy polega na zdolności Zamawiającego do skutecznego wpływania na długofalową koncepcję funkcjonowania Wykonawcy. W zakresie tym mieści się m.in. określanie celu funkcjonowania przedsiębiorstwa, przedmiotu jego działalności, a także generalnych zasad wykonywania tej działalności. O powyższej zdolności Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawcy świadczy kompetencja Zamawiającego do wpływania na brzmienie aktu założycielskiego, w tym modyfikacja zakresu prowadzonej przezeń działalności, a potwierdza ją chociażby fakt podjęcia uchwały nr 2/2019 zgromadzenia wspólników spółki Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2019 r. w przedmiocie rozszerzenia zakresu działalności Wykonawcy o świadczenie usług w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (jako dowód Zamawiający wskazał na protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ZGWK z dnia 5 kwietnia 2019 r. oraz uchwałę nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim). Dalej Zamawiający podniósł, iż także kompetencje Wykonawcy w odniesieniu do kształtowaniu zasad świadczenia usług, będących jego głównym przedmiotem działalności, zostały w istotnej części przekazane na rzecz Zamawiającego. Wynika to także ze specyfiki funkcjonowania spółek komunalnych oraz specyfiki usług publicznych. Zamawiający określa bowiem szczegółowe zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru ścieków, jak i odbioru odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego. W odniesieniu do usług które mają zostać powierzone Wykonawcy aktami tymi aktualnie są: uchwała nr XXXV/309/2013 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki oraz uchwała nr IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 stycznia 2019 r. w sprawie Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Odnosząc się do relacji ściśle korporacyjnych Zamawiający podkreślił, że posiada wyłączną kompetencję do obsadzania składu rady nadzorczej Wykonawcy, a zatem pośrednio także składu zarządu, a tym samym posiada bezpośredni wpływ na decyzje właścicielskie i pośredni wpływ na wszelkie sprawy dotyczące zarządzania spółką Wykonawcy. Ponadto, pomimo istnienia w spółce Wykonawcy rady nadzorczej indywidualne prawo kontroli przysługujące Zamawiającemu, jako wspólnikowi nie zostało wyłączone na podstawie art. 213 § 3 k.s.h. Okoliczność tą należy jednoznacznie odczytywać jako świadczącą o wzmocnionej kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą (dowód: uchwała nr 10/2019 Zarządu ZGWK z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki). Powyższe rozważania, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują zatem, że szczególny reżim prawny, w którym funkcjonuje Wykonawca, jako jednoosobowa spółka komunalna, przesądza że o tym że Zamawiający sprawuje nad nim kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż żaden z zarzutów sformułowanych przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu Wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie uchybił żadnemu z przepisów, których naruszenie zarzucane jest w odwołaniu. Wykonawca spełnia natomiast wszystkie trzy kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, pozwalające na udzielenie mu zamówienia z wolnej ręki. W dniu 2 października 2019 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał w szczególności, iż jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały objęła Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki. Tym samym funkcję zgromadzenia wspólników w spółce pełni - stosownie do art. 12 ust. 4 u.g.k. i art. 156 k.s.h. Prezydent Miasta Tomaszów Mazowiecki. Tym samym to ten organ wykonawczy ex lege umocowany jest - rzecz jasna przy uwzględnieniu prawem określnych kompetencji gminnego organu stanowiącego i kontrolnego (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k oraz art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f u.s.g.) - do sprawowania szeroko pojętego nadzoru właścicielskiego nad takimi gminnymi jednostkami, przejawiającego się zarówno w możliwości sprawowania kontroli nad działalnością danej spółki, jak i w powoływaniu osób bieżąco zarządzających spółką i ją nadzorujących oraz wytyczeniu im zadań i konkretnych celów do realizacji i osiągnięcia. Podkreślił, iż w jego ocenie . relacje pomiędzy Spółką a Miastem wypełniają kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Miasto jako jedyny posiadacz udziałów w Spółce sprawuje nad nią pełną, „analogiczną kontrolę”. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. sygn. akt 3/II SA/Wr 2377/03. Przystępujący podniósł, iż za chybioną i bezpodstawną uznać należy ocenę Odwołującego, w świetle której Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Status właścicielski spółki oraz wynikające tak z brzmienia przepisów u.s.g., u.g.k., k.s.h., jak i kompatybilnych z nimi zapisów umowy spółki (§ 17), uprawnienia Zamawiającego, stanowią wystarczający dowód sprawowania „analogicznej kontroli.” Dla potwierdzenia tej tezy Przystępujący przypomniał, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (dalej: „ustawa kominowa”) obligują podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (w tym przypadku będzie to Prezydent Miasta) do ustalenia zasad wynagradzania członków organu zarządzającego. Z art. 4 ust. 5 i 6 ustawy kominowej wynika, że część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego. Dalej wskazał, iż w przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek realizujących zadania publiczne (tj. takich jak Wykonawca) przy określeniu celów zarządczych, ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Co ważne, prawodawca expressis verbis przesądza, że cele zarządcze mogą stanowić w szczególności: 1) wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników; 2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji; 6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 7) realizacja inwestycji, z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów; 9) realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników. Analiza przywołanego wyżej ustawowego katalogu celów zarządczych uprawnia do postawienia tezy, w świetle które mają one strategiczną, kluczową wręcz wagę dla bieżącego funkcjonowania określonej spółki, w tym spółki komunalnej. W konsekwencji skoro względem osób zarządzających Spółką cele zarządcze o analogicznym charakterze nakłada - rzecz jasna wypełniając ustawowe zobowiązanie Zgromadzenie Wspólników czyli Prezydent Miasta, to w ocenie Przystępującego uznać ten stan należy za dowód istnienia dominującego wpływu, ergo wypełnienia jednej z prawem określnych przesłanek warunkujących skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Przystępujący dalej zauważył, że Spółka została powołana w celu realizacji zadań własnych Miasta polegających m. in. na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Miasta, ergo stanowi instrument, za pomocą którego Miasto zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty wskazane w art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g. oraz realizuje zadania własne wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. Spółka jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zobligowana jest na mocy art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przystępujący wskazał dalej na definicje ww. pojęć wskazane w art. 2 pkt 20 i 21 u.z.w.z.o.ś. Dodał, iż katalog ścieków, do odprowadzania których ex lege powołane jest każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a więc także i Przystępujący, jest wieloelementowy i obejmuje tak ścieki komunalne, jak i ścieki bytowe i przemysłowe. Co więcej, Spółka z racji swego statusu jako przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. ma obowiązek świadczyć usługi wodociągowokanalizacyjne z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków każdemu podmiotowi, który zwrócił się do niej na podstawie art. 6 ust. 2 u.z.w.z.o.ś. - z wnioskiem o zawarcie stosownej umowy. Innymi słowy, odbiorcą usług Spółki (za pomocą której Miasto realizuje nałożone na jego barki konkretne zadanie własne) jest w myśl art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy ze Spółką. Dla prawodawcy nie ma znaczenia status prawny odbiorcy, to czy jest przedsiębiorcą, podmiotem prowadzącym działalność rolniczą czy osobą fizyczną. Inaczej rzecz ujmując, prawodawca nie dzieli odbiorców usług przedsiębiorstwa wod-kan. na odbiorców „komercyjnych” i „niekomercyjnych”. Ponadto, prawem określone zasady świadczenia usług w ramach zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzanie ścieków ex lege zakładają odpłatność ze strony odbiorców przedmiotowych usług na rzecz przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Następnie Przystępujący zauważył, że Odwołujący przedstawiając ogólne wywody na temat metodyki liczenia 90% przychodów nie wskazał jakichkolwiek konkretnych dowodów kwestionujących przygotowane przez Zamawiającego wyliczenie średniego przychodu, o którym mowa w art. 67 ust. 8 ustawy Pzp. Jak wiadomo prawodawca przewiduje możliwość udzielenia tzw. zamówienia in-house kontrolowanej osobie prawnej jedynie wówczas, gdy ponad 90% jej działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. W odniesieniu do tej przesłanki wskazuje się, iż warunek wykonywania istotnej części działalności osoby prawnej na rzecz zamawiającego należy uznać za spełniony, gdy działalność osoby prawnej prowadzona jest w głównej mierze na rzecz podmiotu publicznego, a wszelka pozostała działalność ma wyłącznie marginalne znaczenie. Podkreślił, że pojęcie zadań powierzonych nie zostało na gruncie Pzp zdefiniowane. Definicji takiej nie wskazano również w Dyrektywie klasycznej. Wydaje się jednak, że dla interpretacji tego pojęcia w odniesieniu do zadań, które mogą być powierzane przez gminę jako zamawiającego, należy sięgnąć do wykładni systemowej, uwzględniając zadania określone w przepisach u.s.g. oraz zasady powierzania przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych wskazane w przepisach u.g.k. Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, stosownie do art. 6 ust. 1 u.s.g., do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Działalność gminy dotyczy przy tym przede wszystkim wykonywanych przez nią zadań własnych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.s.g., do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Przepis ten formułuje otwarty katalog zadań, które gmina ma obowiązek wykonywać. Niemniej do zadań gminy, obok zadań własnych, należą także zadania jej zlecone, przez które rozumie się z kolei zadania nałożone na gminę w drodze aktów prawnych lub porozumień, których zakres wykracza poza jej zadania własne. W świetle art. 9 ust. 1 u.s.g., w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Przepis ten dotyczy wszelkich zadań gminy. Natomiast w odniesieniu do zadań własnych gminy w przepisach u.g.k. wskazano formuły ich realizacji przez gminę - pierwszą stanowi wykonywanie zadań własnych w formie własnej jednostki organizacyjnej (np. zakładu budżetowego jako wewnętrznej jednostki organizacyjnej jednostki samorządu terytorialnego), drugą - wykonywanie ich w formie komunalnej spółki prawa handlowego, trzecią zaś - umowne powierzenie wykonywania określonych zadań osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej w oparciu o odpowiednie przepisy. Wybór formy prawnej wykonywania konkretnych zadań własnych pozostawiony został co do zasady suwerennej decyzji danej jednostki samorządu terytorialnego. Wobec powyższego Przystępujący zauważył, iż w przypadku gminy może dojść do powierzenia spółce komunalnej zadań własnych lub zleconych zarówno w trybie administracyjnym, jak i w trybie umownym. Stąd działalność spółki komunalnej w zakresie powierzonych jej zadań, niezależnie od charakteru tych zadań oraz wyboru formy ich powierzenia, podlega ocenie przy weryfikacji spełniania omawianej przesłanki udzielenia zamówienia in-house. W tym zakresie Przystępujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych z 2017 roku i przedstawioną tam interpretację pojęcia „zadanie powierzone” Dalej Przystępujący podniósł, iż w praktyce wątpliwości budzi nie tylko ustalenie zakresu pojęcia „zadań powierzonych”, ale i metodyka obliczenia progu 90 % działalności. Zważając na art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, wskazał, iż warunek odnoszący się do wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinien być oceniany przede wszystkim z punktu widzenia ilościowego. Bazując na treści przepisów Przystępujący wskazał, iż do wiarygodnych prognoz lege artis sięgnąć można wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach. Dalej wskazał, iż dla oceny spełnienia omawianej przesłanki należy porównać wysokość przychodów uzyskiwanych przez osobę prawną z całej jej działalności z wysokością przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą osoba prawna wykonuje w ramach zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Jeżeli stosunek działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego do całej działalności danej osoby prawnej będzie wynosił co najmniej 90%, warunek, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy uznać za spełniony. Zauważył, iż w doktrynie podnosi się, iż przyjęcie innej metody niż arytmetyczna mogłoby okazać się problematyczne. Polski ustawodawca zdecydował o przyjęciu metody ilościowej jako podstawowego sposobu, który wydaje się najbardziej mierzalny i wiarygodny. Przystępujący wyjaśnił, iż przychód jest pojęciem księgowym, znanym zarówno obowiązującym przepisom o rachunkowości, jak i prawu podatkowemu. Zasadniczo w nauce rachunkowości wyróżnia się przychody ze sprzedaży, przychody finansowe oraz przychody operacyjne. W tym zakresie Przystępujący odwołał się do art. 3 ust. 1 pkt 30 i pkt 32 ustawy o rachunkowości, wskazując, iż przychody wchodzące w skład kategorii „pozostałych przychodów operacyjnych” nie powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Ustawodawca jasno wskazuje bowiem, iż średni przychód osiągnięty przez osobę prawną odnosić się musi do usług, dostaw lub robót budowlanych, w związku z czym wydaje się, iż przedmiotem analizy w przypadku ustalania wielkości działalności powinny być przychody związane bezpośrednio z wykonaniem usług, dostaw lub robót budowlanych, wchodzących w zakres wykonywanej przez daną osobę prawną działalności. W odniesieniu do powyższego kryterium Przystępujący zwrócił uwagę na wyrażane w doktrynie restrykcyjne stanowisko co do obliczania wielkości działalności: „niezmiernie istotne będzie ustalenie, że dane zadania świadczone na rzecz zamawiającego, z punktu widzenia spełnienia przesłanki 90% udziału w działalności, mają homogeniczny charakter. Należy bowiem za zasadną przyjąć tezę, iż procent ten powinien dotyczyć określonego spersonalizowanego rodzaju działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego, a nie w ogólności wszelkich aspektów działalności spółki, nawet jeśli mają one charakter użyteczności publicznej. Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych. Ponadto, przemawia za tym brzmienie art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, w której to nomie prawnej wyraźnie wskazano, iż do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Tym samym prawodawca każe weryfikować odniesienie do każdego rodzaju usług, czy dostaw, a nie w ogólności do całego spectrum działalności danej osoby prawnej.” Zdaniem Przystępującego powyższe stanowisko wydaje się nietrafne, nie znajduje ono bowiem oparcia w literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, ani w wykładni celowościowej, a nadto nie uwzględnia istniejącej specyfiki rynkowej. Stanowisko to bezzasadnie wyklucza w praktyce stosowanie zamówień in-house w odniesieniu do spółek komunalnych wykonujących kilka różnych zadań powierzonych, nawet jeśli nie prowadziłyby żadnej innej działalności. Ustalenie wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno następować zasadniczo w oparciu o jej globalne przychody osiągane z wykonywanej przez nią działalności statutowej (tzw. przychodów ze sprzedaży) na rzecz zamawiającego w ramach powierzanych zadań. Dla oceny tego, czy osoba prawna osiąga wymagany próg 90% trzeba bowiem brać pod uwagę te kategorie przychodów, które są związane ze sprzedażą usług, dostaw i robót budowlanych (stanowiących działalność statutową podmiotu) i porównać je z wartością tych z nich, które wykonywane są na rzecz zamawiającego (lub podmiotów od niego zależnych). Otrzymanie wyniku co najmniej 90% stanowi o możliwości (przy spełnieniu pozostałych przesłanek zamówienia in-house) zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Przystępujący zaznaczył, iż nie sposób kategorycznie wskazać kategorii przychodów w rozumieniu przepisów o rachunkowości, które należy brać pod uwagę przy tej ocenie. W praktyce źródła przychodów powinny podlegać ocenie co do możliwości ich powiązania z określonymi usługami, dostawami i robotami budowlanymi. Ocena taka zależeć będzie bowiem w każdym przypadku od przedmiotu zamówienia, które miałoby zostać udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a także przedmiotu działalności danej osoby prawnej. Rzecz jasna inaczej natomiast przebiega ocena realizacji przesłanki „90 % działalności” w przypadku podmiotów, które nie są w stanie dostarczyć danych dotyczących średniego przychodu z ostatnich trzech lat działalności. Spółki Przystępującego tego typu sytuacja nie dotyczy, stąd oczekiwanie Odwołującego, aby przygotować „wiarygodną prognozę handlową” uznać należy za nieuzasadnione. Analogicznie za całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Przystępującego, należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby procedurę zlecania spółce przez Miasto zadania polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Przystępujący podkreślił, że prawodawca tak unijny, jak i rodzimy, dość precyzyjnie i klarownie określił katalog przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Brak jest tam wymogu wykazania przez Zamawiającego „braku zakłócenia konkurencji”. W efekcie oczekiwanie Odwołującego, w świetle którego Miasto przed udzieleniem Przystępującemu zamówienia winno dokonać właściwej analizy uznać należy za bezpodstawne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 2 października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 394/19). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, zbieżnych z zakresem przedmiotem zamówienia i dotychczas realizujący tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na jego uzyskanie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności informację z dnia 9 września 2019 r. o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, protokół z dnia 10 września 2019 r. z przeprowadzonych negocjacji wraz z załącznikami, protokół z postępowania, opinię COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. dotyczącą spełnienia przez spółkę ZGWK definicji podmiotu wewnętrznego w kontekście uregulowań prawa zamówień publicznych i pomocy publicznej, raport z audytu zgodności infrastruktury finansowo-księgowej stosowanej przez ZGWK i przyjętych zasad księgowania z zasadami wynikającymi z regulacji pomocy publicznej z dnia 13 sierpnia 2019 r., opis planu gospodarczego ZGWK na okres powierzenia. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 2 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dowody (częściowo znajdujące się już w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) w postaci: 1) uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., 2) aktualnego odpisu KRS ZGWK; 3) uchwały nr 10/2019 Zarządu Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki, 4) protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Zakładu Gospodarki WodnoKanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2019 r., 5) uchwały nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim, 6) sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 7) opinii biegłego rewidenta obejmujących badania sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 8) sprawozdania zarządu Wykonawcy z działalności spółki za lata 2016 - 2018, 9) porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. (opublikowanego 10 lutego 2016 r.) w sprawie wspólnego wykonywania przez Gminę Tomaszów Mazowiecki oraz Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki zadań w zakresie zbiorowego zaopatrywania w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, 10) uchwały nr LIX/516/2018 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 22 lutego 2018 r. w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji gminnych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 11) zestawienia stanów i obrotów ZGWK za lata 2016 - 2018, 12) opinii przygotowanej przez COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 roku, 13) projektu umowy wykonawczej wraz z załącznikami, w tym planem gospodarczym Wykonawcy na okres powierzenia stanowiącym załącznik nr 7 projektu umowy wykonawczej. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej Informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki.” Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę usług: a) odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) transportu odpadów odebranych z terenu Gminy do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, c) zbierania i transportu odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, d) edukacji ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Dalej Zamawiający przedstawił w formie tabeli dane ilościowe dotyczące zakresu świadczonej usługi, w tym prognozowane dane co do masy (Mg) odpadów poszczególnego rodzaju w okresie świadczenia usług oraz ich łączną liczbę wynoszącą 82 912,53 Mg w całym okresie obowiązywania umowy (2019 r. - 4 885,88 Mg, 2020 r. - 20 758,41 Mg, 2021 r. 20 542,12 Mg, 2022 r. - 20 413,30 Mg, 2023 r. - 16 312,82 Mg). Podał także następujące dane dodatkowe: a) powierzchnia Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki: 41,30 km2 b) liczba mieszkańców, którzy będą objęci usługą odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 52 870 osób, c) liczba nieruchomości na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r. - ok. 7284 szt., d) liczba nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 6 616 szt. (minimum 6 500 szt., maksimum 6 900 szt.), e) liczba nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 668 szt. (minimum 600 szt., maksimum 7000 szt.), f) liczba nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 15 szt. (minimum 10 szt., maksimum 30 szt.), g) przewidywana liczba nieruchomości o utrudnionym dojeździe: 600 szt. Jako Wykonawcę, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, wskazano Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim. Zamawiający wskazał także, że kapitał zakładowy został w całości objęty przez Miasto. W części Informacji dotyczącej podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał na art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 12 Dyrektywy klasycznej. Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.) miała na celu dostosowanie przepisów krajowych do nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było doprecyzowanie przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego udzielanie zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba taka podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję in-house, która nie została uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą jej funkcjonowania stało się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej akceptujące możliwość udzielania zamówień z wyłączeniem reżimu zamówień publicznych, a zapoczątkowane przez precedensowe orzeczenie Teckal (orzeczenie z dnia 19 listopada 1999 r. w sprawie C107/98). W przywołanym wyroku Trybunał orzekł, że umowa odpłatna w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama jest instytucją zamawiającą. Jednak w przypadku, kiedy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, oraz jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami nie ma wymogu przeprowadzania postępowania przetargowego. Dodał, iż podobnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006r. sygn. C-410/04, wskazując wyraźnie, że Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie w bezpośrednim udzieleniu zamówienia przez organ publiczny na świadczenie usług publicznych spółce, w której organ ten posiada całość kapitału, pod warunkiem że organ sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a spółka ta prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Do orzecznictwa unijnego odwołują się też wyroki krajowych sądów administracyjnych - NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. w sprawie o sygn. II GSK 105/05 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05. Zamawiający wskazał, iż taka forma wyboru trybu udzielenia zamówienia in-house będzie miała na celu przede wszystkim zapewnienie mieszkańcom miasta Tomaszowa Mazowieckiego wysokiej jakości usług oraz świadczenia ich po niższych cenach. Mając na względzie przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w szczególności art. 7 ust. 1 pkt 3 gdzie wskazano, że do zadań własnych gminy należy m in. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty a w szczególności obejmujące sprawy utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zasadnym i koniecznym zarazem działaniem jest wypracowanie rozwiązań sprzyjających wspólnocie oraz zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zwrócił uwagę, że wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020) zostało przesądzone (art. 7 w związku z art. 22 tej ustawy), iż z dniem 1 stycznia 2017 r, weszła w życie zmiana przepisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którą także w świetle prawa krajowego gminy mogą realizować w trybie in-house m.in. obowiązek organizowania odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Podobnie wskazuje KIO w uchwale z dnia 7 listopada.2016, sygn. KIO/KD 68/16. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby udzielić zamówienia na podstawie przywołanych na wstępie przepisów. Jednakowoż, w ocenie Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że tryby konkurencyjne w systemie zamówień publicznych, co oczywiste, stanowią fundamentalną zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, co wyraża treść art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych wymaga zawsze wskazania szczegółowej podstawy prawnej, a przypadki, w których jest to możliwe określa się przy respektowaniu zasady, zgodnie z którą wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. W pierwszej kolejności zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest w okolicznościach konkretnego przypadku zastosowanie trybu konkurencyjnego. Zgodnie bowiem z wypracowanym orzecznictwem zamówienie z wolnej ręki jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych. Zamawiający dodał, że stanowisko o niejako subsydiarnym, uzupełniającym charakterze procedury zamówienia z wolnej ręki znajduje również wsparcie w literaturze przedmiotu, gdzie stwierdza się: „jeśli zatem jednostka samorządu terytorialnego zdecyduje, na podstawie przeprowadzonej oceny zasadności, iż powierzenie określonych zadań (odbiór odpadów komunalnych) powinno nastąpić na podstawie ustawy Pzp, to kolejnym etapem powinno być wskazanie dopuszczalnego prawem i zasadnego trybu wyboru wykonawcy, na podstawie przepisów tej ustawy”. Przy czym fakt, iż np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house nie musi oznaczać, iż JST taki tryb powinna automatycznie zastosować. Jednostka samorządu powinna bowiem każdorazowo ocenić, poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy, jako ogółu mieszkańców. Dalej Zamawiający podniósł, iż podmiot realizujący zamówienie in-house jest wybierany z pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu podmiotowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić, czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw. test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu Zamawiający wskazał, że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie niemożliwe, z wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest przeprowadzany w drodze procedury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że w przypadku zamówienia bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane w art. 107 ust. 1 TFUE, czyli środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na pokrycie kosztów świadczenia powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym zyskiem), będą stanowić pomoc publiczną. W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym rynkiem (brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje zasady pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim (zamówienie in-house) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc publiczną zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga notyfikacji. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Decyzją UOIG, powierzenie obowiązku świadczenia określonych usług wymaga zastosowania się do poniższych zasad: a) przedmiotem Powierzenia oraz źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie gospodarczym (tj. UOIG); b) rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną z rynkiem wewnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji (notyfikacji), tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych w Decyzji UOIG; c) Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy. Dalej Zamawiający wskazał, iż ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące zasady finansowania powierzanych usług, powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług, które mogą zostać zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo przyjmuje się, że w polskim systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające na wykonywaniu części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego, w tym dla Miasta przede wszystkim z u.s.g. Zgodnie z tą ustawą, zadania własne gminy obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. W ocenie Zamawiającego można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter i wymiar działalności gospodarczej, będą - co do zasady - określane jako UOIG. Konieczne jest więc zweryfikowanie czy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić przedmiot powierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG. Zgodnie z powyższym, jak wskazał Zamawiający - po pierwsze trzeba dokonać sprawdzenia, czy usługi te stanowią usługę publiczną - czy możliwe jest wskazanie jakie zadania (zadanie) własne gminy, będą realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę. Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być realizowane z nastawieniem na zysk. Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie usług stanowiących przedmiot powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby społecznej czyli, czy co do zasady ich realizacja służy całości społeczeństwa jako takiego, Istotną cechą usług w ogólnym interesie gospodarczym, jest konieczność stałego ich zapewniania, przy niezmienionych warunkach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją wykonujący może napotykać na trudności o charakterze ekonomicznym. Po czwarte trzeba stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez Miasto nie występuje rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku lub procesy konkurencji o rynek. Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony został na Miasto obowiązek realizacji UOIG - czy wystąpiła interwencja publiczna. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, można stwierdzić, że usługi w ogólnym interesie gospodarczym w zakresie przedstawionym w pkt 2 niniejszej informacji, są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest stwierdzenie, że usługi w zakresie gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto odpowiednich parametrów realizacji, będą usługami, których żadne przedsiębiorstwo, że względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie świadczona przez Spółkę. Przechodząc bezpośrednio do możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego, Zamawiający wskazał, co następuje. Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) Zamawiający wskazał, iż Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zbieraniu odpadów komunalnych, transporcie odpadów komunalnych, poprzez, w szczególności realizację następujących zadań: a) odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) zbieranie i transport odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Miasto do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, c) transport odpadów odebranych z terenu Miasta do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, d) edukacja ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Zamawiający wskazał, iż zasadniczym przedmiotem działalności Spółki było zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie budowy oraz eksploatacji urządzeń wodociągowych. Ponadto, zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej Nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. o zmianie uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej w sprawie przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej” w Tomaszowie Mazowieckim - zadania realizowane przez Spółkę zostały rozszerzone o działania w zakresie usług związanych z odbiorem, transportem, zbieraniem, odpadów komunalnych. Spółka ma możliwości zawierania umów na budowę oraz eksploatację urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, dostawę wody odprowadzanie ścieków z osobami prawnymi i fizycznymi oraz jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej. W roku 2018 Spółka zaopatrywała w wodę 7807 odbiorców z czego: a) 74,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych, b) 25,55% - ilości wody dostarczono do pozostałych obiorców. Dodatkowo w roku 2018 Spółka odebrała ścieki od 7200 odbiorców z czego: a) 66,40% - ilości ścieków stanowiły ścieki bytowe, b) 25,04 % - ilości ścieków stanowiły ścieki przemysłowe, c) 8,57 % - stanowiły ścieki dostarczone wozom asenizacyjnym. Zamawiający zaznaczył, że z każdym z powyższych odbiorców korzystających z usług w postaci zaopatrywania w wodę oraz z odbiorem ścieków, zawarte zostały osobne umowy. Jednakże możliwość realizacji powyższych usług wynika z podjętej przez Miasto Uchwały …

…Sygn. akt:KIO 113/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 113/19 Uzasadnienie Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Usługa serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ASC) oraz usługa wsparcia ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowisku produkcyjnym”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2018 r., pod nr 2018/S 249-576104. 24 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) od czynności oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki i udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, pomimo braku przesłanek ustawowych do wszczęcia takiego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej „Wykonawca P”), polegające na przyjętym z góry zamiarze udzielenia mu zamówienia, pomimo tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy mogący zrealizować zamówienie, a którym uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji; 2.art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu; 3.art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne faworyzowanie Wykonawcy P. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie umowy; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu i wyboru oferty Wykonawcy P; 3.w przypadku, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy – unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej; 4.w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym – orzeczenie skrócenia okresu obowiązywania umowy. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp. Odwołujący jest w stanie świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile zostanie ono wszczęte zgodnie z obowiązującym w Polsce prawem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę, gdyż został pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu oraz złożenia oferty. Zaskarżone zaniechania Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył następującą chronologię zdarzeń: Lp. Data Czynność 1 24.12.2009 GDDKiA wszczyna postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty Elektronicznej” 2 02.11.2010 GDDKiA zawarła 8-letnią umowę z konsorcjum, w skład którego wchodziły: Kapsch TrafficCOM AG, Kapsch Telematic Services sp. z o.o., Texei sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Kapsch” lub „Dotychczasowy Wykonawca”). 3 12.12.2016 GDDKiA wszczyna postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z​ Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” 4 08.12.2017 Uchwalenie Ustawy z dnia 8 grudnia 2017r. o zmianie ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 12), skutkujące przekazaniem od 3 listopada 2018 r. obowiązku w zakresie poboru opłat z GDDKiA do GITD. 5 18.01.2018 6 07.07.2018 Unieważnienie przez GDDKiA postępowania na „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” (poz. 1 tabeli). Posiedzenie Komisji Infrastruktury nr 214 – w raporcie z posiedzenia znajdują się m.in. informacje o: -podpisaniu listu intencyjnego pomiędzy Ministrem Cyfryzacji, przy udziale Ministra Infrastruktury, na podstawie którego Ministerstwo Cyfryzacji oraz podmioty z tzw. grupy Ministerstwa Cyfryzacji: Centralny Ośrodek Informatyki (dal ej „COI”), Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa NASK – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „NASK”) oraz Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „IŁ”) opracowały raport zawierający analizę możliwości udzielenia wsparcia IT dla KSPO; -podpisaniu listu intencyjnego pomiędzy GITD oraz Państwową Wytwórnią Papierów Wartościowych (dalej „PWPW”), w którym strony zobowiązały się do podjęcia współpracy w ramach przejęcia i utrzymania KSPO; -podpisaniu umowy pomiędzy GITD a PWPW, której przedmiotem jest audyt w obszarze infrastruktury oraz oprogramowanie KSPO. Dowód: Raport z posiedzenia Komisji infrastruktury (załącznik nr 6 do odwołania) Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia p n . „Świadczenie usługi przejęcia i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat” (postępowanie nr BDG.ZPB.230.28.2018). Zaproszenie zostało przesłane do 4 Wykonawców: 19.07.2018 1.Instytut Badawczy Dróg i Mostów („IBDiM”); 2.IŁ; 3.Instytut Techniki Budowlanej („ITB”); 4.NASK. 7 Negocjacje podjęły tylko 2 podmioty: NASK oraz IŁ, pozostałe nie odpowiedziały na zaproszenie. Dowód: Zawiadomienie, pkt 1.8 (załącznik nr 7 do odwołania) 8 Data nieznana IŁ wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Świadczenie usługi polegającej na wykonywaniu czynności faktycznych i prawnych mających na celu przejęcie i eksploatację elektronicznego systemu poboru opłat, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych", nr DZ/10/18. Brak udostępnienia jakichkolwiek dokumentów odnośnie wszczęcia i prowadzenia postępowania. Według najlepszej wiedzy Odwołującego do negocjacji zaproszono podmioty komercyjne, przy czym nie zaproszono ani Dotychczasowego Wykonawcy, ani największych polskich firm informatycznych. IŁ wszczął postępowanie, pomimo że nie miał zawartej umowy z Zamawiającym w ramach postępowania wskazanego w pkt 7 tabeli, a tym samym nie miał zapewnionego finansowania. Instytut Łączności opublikował informację z otwarcia ofert w postępowaniu wskazanym w pkt 10. IŁ wskazał, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 196.800.000 złotych brutto. Złożone oferty: 9 20.08.2018 10 22.08.2018 11 28.08.2018 12 28.08.2018 1.DXC Technology Polska; 2.S&T Poland; 3.Contact Center; 4.Integrated Solutions; 5.eo Networks. Zamówienie zostało podzielone na części, zaś poszczególne oferty obejmowały różne części (tylko w przypadku oferty DXC i S&T jedna część pokrywała się w obu ofertach). Należy na to zwrócić uwagę, gdyż mimo złożenia ofert przez 5 wykonawców w postępowaniu nie zaistniała konkurencja. Być może przyczyną braku konkurencji był fakt, że IŁ zaprosił do negocjacji wyłącznie dotychczasowych podwykonawców Konsorcjum Kapsch. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 20.08.2018 r. (załącznik nr 8 do odwołania) Złożenie ofert w postępowaniu wskazanym w pkt 7 tabeli. Złożone oferty: IŁ Dowód: informacja z otwarcia ofert w dniu 22.08.2018 r. (załącznik nr 8 do odwołania) Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację z otwarcia ofert dopiero w dniu 28 sierpnia 2018 r. (6 dni po otwarciu ofert). Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej „​ Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” w postępowaniu wskazanym w pkt 7 tabeli. Wybrano ofertę IŁ – jedyną ofertę, jaka została złożona. NASK nie złożył oferty. Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.08.2018r. (załącznik nr 9 do odwołania) Zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym a IŁ w postępowaniu nr BDG.ZPB.230,28.2018, wskazanym w pkt 9 (dalej: „Umowa IŁ KSPO”). Wartość umowy bez VAT: 441.693.000 zł. Brak udostępnienia Umowy IŁ KSPO przez Zamawiającego do dnia dzisiejszego, pomimo złożenia wniosku. Brak wydania decyzji odmownej – zaniechanie Zamawiającego, bez podania argumentacji. Informacje Odwołujący pozyskał z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego 4.09.2018 r. Dowód: Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 4.09.2018 r., nr 2018/S 169-385219 (załącznik nr 10 do odwołania) 13 30.08.2018 Kapsch Telematic Services sp. z o. o. (dalej „Kapsch”) złożył odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez IŁ (postępowanie nr DZ/10/18), wskazane w pkt 8 tabeli), sygn. akt KIO 1740/18, wobec naruszenia art. 62 ust. 1 Pzp, przez zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia przez Zamawiającego, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu. 14 06.09.2018 IŁ opublikował informację o unieważnieniu postępowania nr DZ/10/18 (pkt 8 tabeli) ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę prawną. Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania z 6.09.2018r. (załącznik nr 11 do odwołania) 15 07.09.2018 IŁ wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki dot. podwykonawstwa usług objętych Umową IŁ KSPO. Zaproszenie do negocjacji wysłano do PWPW. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.12-2.13 (załącznik nr 7 do odwołania) 16 10.09.2018 Cofnięcie przez Kapsch odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1740/18, wobec unieważnienia postępowania przez IŁ. 10.09. 2018 Odwołujący złożył do Zamawiającego wnioski o udostępnienie dokumentacji postępowania obejmującego negocjacje bez ogłoszenia z IŁ. Dowód: Wniosek Odwołującego z 10.09.2018 r. (protokół – załącznik nr 12 do odwołania, dokumentacja – załącznik nr 13 do odwołania) 17 18 18-26.09.2018 Negocjacje IŁ z PWPW, w ramach postępowania wskazanego w pkt 15 tabeli. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.14-2.15 (załącznik nr 7 do odwołania) 19 21.09.2018 Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego z 20.09.2018 r. – informacja publiczna zostanie udostępniona do 15 października 2018 r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 21.09.2018 r. (załącznik nr 14 do odwołania) 20 27.09.2018 IŁ unieważnia postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki, wskazane w pkt 15 tabeli. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.16 (załącznik nr 7 do odwołania) 21 28.09.2018 IŁ uzyskuje dostęp do umów zawieranych przez Konsorcjum Kapsch z podwykonawcami w KSPO (dotyczy usług wchodzących w zakres unieważnionych negocjacji z PWPW) Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.17 (załącznik nr 7 do odwołania) 22 28-30.09.2018 IŁ analizuje umowy z podwykonawcami Konsorcjum Kapsch obejmujące zakres, którego przedmiotem były negocjacje z PWPW. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.18 (załącznik nr 7 do odwołania) 17.10.2018 IŁ zawarł umowę podwykonawczą z Kapsch. Umowa ta dotyczy utrzymania systemu i nadzoru nad innymi podwykonawcami. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.27-2.28 (załącznik nr 7 do odwołania) IŁ nie zamieścił w TED ogłoszeniu o zawarciu umowy z Kapsch. Informację o fakcie zawarcia umowy podwykonawczej przez IŁ z Kapsch Odwołujący pozyskał z artykułów prasowych. Dowód: artykuł pt. „Nacjonalizacja viaTOLL, czyli powrót Kapscha” „Zwyczajnie nie palili się do zawierania umów ze Skarbem Państwa” T. Z. w gospodarka.dziennik.pl z 31 października 2018 r. (załącznik nr 15 do odwołania), artykuł pt. „Ruszył nowy-stary system e-myta. Kontraktom przygląda się CBA” Robert Zieliński w tvn24bis.pl z 5 listopada 2018 r. (załącznik nr 16 do odwołania) Odwołujący nie posiada wiedzy, czy IŁ zawarł umowy podwykonawcze z innymi podmiotami. Informacje o takich umowach powinny być publikowane zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, jednakże IŁ nie opublikował po dniu 06.09.2018r. żadnych informacji dotyczących systemu KSPO w trybie PZP, w szczególności nie umieszczono w TED ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Data nieznana IŁ składa oświadczenie w trybie art. 4921 K.c. Data i treść oświadczenia nieznana. Okoliczność, na którą wielokrotnie powołuje się Zamawiający. Brak wskazania przez Zamawiającego na skutki faktyczne i prawne oświadczenia, w tym brak wskazania na podjęcie jakiejkolwiek czynności przez Zamawiającego. 25 03.10.2018 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Usługę serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ACS) oraz wsparcie ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowiskach: produkcyjnym i deweloperskim” (nr BD6.ZPB.230.46.2018). Zaproszono wykonawcę Accenture sp. z o.o. (dalej „Accenture”) 26 08.10.2018 Zamawiający wysyła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o wszczęciu postępowania z pkt 25 tabeli Dowód: Zawiadomienie z dnia 08.10.2018r. (załącznik nr 17 do odwołania) 27 15.10.2018 Zamawiający kolejny raz przesuwa termin odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018r. (pkt 17 tabeli) – tym razem do 29 października 2018 r. 28 15-30.10.2018 Zamawiający prowadzi negocjacje z Accenture w ramach postępowania z pkt 25 tabeli. 29.10.2018 Zamawiający po raz 3 przesuwa termin odpowiedzi na wniosek Odwołującego z pkt 17 tabeli przez wskazanie, że odpowiedź zostanie udzielona do 12 listopada 2018 r. Dowód: Pisma Zamawiającego z 29.10.2018 r.(załączniki nr 18 i 19 do odpowiedzi na odwołanie) 31.10.2018 Accenture odstąpiło od negocjacji z Zamawiającym (postępowanie wskazane w pkt 27), z powołaniem się na brak zgody organów nadzorczych na zawarcie umowy. Brak dokumentów w dokumentacji postępowania. Informacja wskazywana przez Zamawiającego. 23 24 29 30 31 31.10.2018 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Usługa serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ACC) oraz usługa wsparcia ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowisku produkcyjnym” (nr BDG.ZPB.230.61.2018). Wysłano zaproszenie do Wykonawcy P. 32 02.11.2018 Wygasa (wobec upływu terminu, na jaki została zawarta) umowa pomiędzy GDDKiA a Konsorcjum Kapsch zawarta w dn. 2 listopada 2010 roku (pkt 4). System ACS pozostaje bez usług nadzoru i utrzymania 33 05.11.2018 Zamawiający wysyła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o wszczęciu postępowania BDG.ZPB.230.61.2018 (pkt 33) – dalej „Zawiadomienie”. Dowód: Zawiadomienie (załącznik nr 7 do SIWZ) 34 31.10-06.12.18 35 06.12.2018 36 13.12.2018 37 28.12.2018 38 02.01.2019 39 07.01.2019 40 07.01.2019 41 09.01.2019 42 09.01.2019 43 15.01.2019 Zamawiający prowadzi negocjacje z Wykonawcą P Zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą P dot. postępowania nr BDG.ZPB.230.61.2018. Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018 r. (pkt 17 tabeli) – z uwagi na obszerność dokumentacji może ona zostać wysłana tradycyjną pocztą. Odwołujący 13.12.2018 r. wyraża zgodę, podając adres, na jaki ma zostać dokonana wysyłka. Dowód: Pismo Zamawiającego z 13.12.2018 r. (protokół – załącznik nr 20, dokumentacja – załącznik nr 21 do odwołania), mail Odwołującego z 13.12.2018 r. (załącznik nr 22 do odwołania) W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie. Jest to początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący wysyła do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania nr BDG.ZPB.230.61.2018 Dowód: Wniosek Odwołującego z 2 stycznia 2019 r. (załącznik nr 35 do odwołania) Dwa przypomnienia ze strony Odwołującego o braku udostępnia dokumentów – wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018r. (pkt 17 tabeli). Dowód: mail Odwołującego z 2 stycznia 2019 r. (załącznik nr 23 do odwołania), mail Odwołującego z 3 stycznia 2019 r. (załącznik nr 24 do odwołania) Pismo Zamawiającego w związku z wnioskiem Odwołującego z dnia 10.09.2018 r., wskazujące że wnioski zostały przekazane przez Gabinet Głównego Inspektora do realizacji do biura merytorycznego KSPO. Dowód: mail Zamawiającego z 7 stycznia 2019 r. (załącznik nr 25 do odwołania) Nieuzasadniona zmiana stanowiska Zamawiającego – w dniu 13.12.2018 r. (pkt 36 tabeli) Zamawiający już zobowiązał się udostępnić dokumentację objętą wnioskiem. Odwołujący złożył dwa wnioski do Zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej: -wniosek nr 1 – dokumentacja postępowania dot. negocjacji z Accenture; umowa z dn. 28 sierpnia 2018 r. pomiędzy GITD i IŁ; -wniosek nr 2 – informacje o działaniach podjętych przez GITD dot. umowy z dn. 28 sierpnia 2018 r. pomiędzy GITD i IŁ. Dowód: wnioski Odwołującego z 7.01.2019 r. (załączniki nr 26 i 27 do odwołania) Zamawiający przesłał odpowiedź na wniosek nr 1 z pkt 40: Udostępniona dokumentacja dot. negocjacji z Accenture; brak udostępnienia umowy Zamawiający – IŁ oraz powiązanych informacji; Dowód: mail Zamawiającego z dnia 09.01.2019 r. (załącznik nr 28 do odwołania) Wniosek nr 2 nie został zrealizowany. Odwołujący zwraca się do Zamawiającego – biuro merytoryczne KSPO, na piśmie, z prośbą o udostępnienie dokumentacji związanej z przekazanymi wnioskami. Pismo zawierało również prośbę o wskazanie daty przekazania wniosków przez Gabinet Głównego Inspektora do biura merytorycznego KSPO oraz wskazanie osób odpowiedzialnych za realizację wniosków wraz z danymi kontaktowymi. Dowód: Pismo Odwołującego z 09.01.2019 r. (załącznik nr 29 do odwołania) Odwołujący wysyła do Zamawiającego pismo z prośbą o uzupełnienie odpowiedzi (pkt 41 tabeli) na Wniosek nr 1 z dnia 07-01-2019 (pkt 40 tabeli) w zakresie załącznika do Zawiadomienia z dnia 8 stycznia 2018 r. (załącznik nr 17 do odwołania) określonego jako „Oświadczenie Instytutu Łączności o braku możliwości realizacji umowy w zakresie objętym niniejszym postępowaniem w trybie art. 4921 K.c.” (nr 194/2018 z dnia 02.10.2018 r.) Dowód: pismo Odwołującego z dnia 15.01.2019 r. (załącznik nr 31 do odwołania) 44 21.01.2019 Zamawiający w odpowiedzi na wniosek nr 2 Odwołującego z dnia 07.01.2019 r. wskazuje, że z uwagi na obszerność informacji objętych zapytaniem oraz konieczność ich przygotowania pozostałe informacje objęte wnioskiem zostaną przekazane do 04.02.2019r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 21.01.2019 r. (załącznik nr 29) Odwołujący wysyła do Zamawiającego pisma z prośbą o uzupełnienie odpowiedzi (pkt 41) na wniosek nr 1 z dnia 7 stycznia 2019 r. (pkt 40) oraz wniosek z dnia 02-01-2019 (pkt 38) >W zakresie odpowiedzi na wniosek nr 1 – w zakresie Oświadczenia Instytutu Łączności złożonego w trybie art. 4921 K.c. oraz w zakresie braku udostępnienia umowy zawartej w dniu pomiędzy Zamawiającym a Instytutem Łączności (pkt 3 wniosku nr 1) >W zakresie odpowiedzi na wniosek z dnia 2 stycznia 2019 r. – w zakresie dokumentów postępowania i załącznika do umowy obejmującego Kluczowy Personel Wykonawcy 45 22.01.2019 Dowód: Pismo Odwołującego z 22 stycznia 2019 r. (wniosek nr 1) (załącznik nr 32 do odwołania), pismo Odwołującego z 22.01.2019 r. (wniosek z 02.01.2019 r.) (załącznik nr 33 do odwołania) W tym samym dniu Zamawiający przesyła odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 15 stycznia 2019 r. (pkt 43 tabeli) (odpowiedź datowana na dzień 21 stycznia 2019 r.), w którym informuje, że wnioskowany załącznik do Zawiadomienia z dnia 08.01.2018 r. (załącznik nr 17 do odwołania) określonego jako „Oświadczenie Instytutu Łączności o braku możliwości realizacji umowy w zakresie objętym niniejszym postępowaniem w trybie art. 4921 K.c. (nr 194/2018 z dnia 02.10.2018 r.) nie został do Zawiadomienia załączony Dowód: Pismo Zamawiającego (załącznik nr 34 do odwołania) W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad Prawa zamówień publicznych obowiązujących na gruncie prawa europejskiego, a w ślad za tym na gruncie prawa krajowego. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty i nie może być interpretowana rozszerzająco Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne (w przedmiotowym stanie faktycznym – na Zamawiającym). Podkreślić należy, że uzasadnienie w Ogłoszeniu jest dość ogólnikowe i nie wskazuje na żadne fakty i dowody, które wykazywałyby słuszność stanowiska Zamawiającego. Dopiero w Zawiadomieniu i protokole Postępowania Zamawiający wskazał na szerszą argumentację. Niemniej, ocenie Izby powinna podlegać treść uzasadnienia wskazana w Ogłoszeniu, gdyż to ten dokument jest publikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i on powinien być podstawa badania legalności i prawidłowości działania Zamawiającego. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał, że zastosował procedurę zamówienia z wolnej ręki wobec spełnienia się przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przedmiotowy przepis można zastosować, gdy łącznie spełnione są następujące przesłanki: a)wyjątkowa sytuacja; b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego; c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć; d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na pewien istotny element dokumentacji Postępowania. Otóż nie została dołączona do niej żadna opinia prawna, która wskazywałaby na możliwość zastosowania przez Zamawiającego trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Co więcej, z dokumentacji Postępowania wynika sytuacja wręcz przeciwna: u Zamawiającego nie dokonano w ogóle analizy możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności służby wewnętrzne Zamawiającego nie zaopiniowały pozytywnie możliwości zastosowania tego trybu. Wynika to wprost z brzmienia „Zaproszenia do negocjacji” z dnia 31.10.2018 r., wystosowanego do Wykonawcy P, na dokumencie tym w części zatytułowanej „akceptuję warunki prawne” znajduje się komentarz radcy prawnego J.W.: „Jedynie w zakresie wynikającym z § 8 ust 1 pkt 4 Regulaminu udzielania zamówień publicznych w GITD, bez oceny trybu – jak w LOTUS”. I. Zdaniem Odwołującego w Ogłoszeniu Zamawiający nie wykazał, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, która jednocześnie miałaby być zarazem niemożliwa do przewidzenia przez Zamawiającego, jak i miałaby nie wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Z treści Zawiadomienia wynika, że Zamawiający za „wyjątkową sytuację” uznał złożenie przez IŁ oświadczenia w trybie 4921 K.c. Odwołujący podkreślił, że w tym konkretnym stanie faktycznym możliwość złożenia takiego oświadczenia Zamawiający mógł i powinien brać pod uwagę, a to ze względu na sposób prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz warunki udziału, jakie postawił wykonawcom, czy też krąg wykonawców, do których skierował zaproszenie do negocjacji. Okoliczności te wskazywały wręcz na bardzo wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, w której znalazł się Zamawiający i powinien mieć takie ryzyko wkalkulowane w swoje działania. Zamawiający zawierając umowę z IŁ nie dochował należytej staranności w zakresie sprawdzenia wiedzy i doświadczenia tego wykonawcy do wykonania części zamówienia w zakresie systemu ACS. Jak wskazano powyżej (pkt 7), co wynika częściowo z Zawiadomienia – Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia i wysłał zaproszenie do 4 podmiotów: IŁ, NASK, IBDiM oraz ITB. Do negocjacji przystąpiły tylko 2 podmioty: ​ ASK i IŁ. Ostatecznie ofertę złożył tylko IŁ a Zamawiający zawarł z nim umowę o wartości netto 441.693.000 zł. N Zamawiający działając z rażącym naruszeniem prawa do dnia dzisiejszego nie udostępnił ani samej umowy z IŁ, ani dokumentacji postępowania. Stąd też Odwołujący nie mógł przeanalizować warunków udziału w postępowaniu i nie może obecnie wskazać na konkretne postanowienia dokumentacji. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że Zamawiający nie postawił warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia a jednocześnie umożliwiających ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Tym samym Zamawiający już wtedy naruszył przepis art. 22 ust. 1a Pzp. W szczególności Zamawiający nie określił warunków udziału w zamówieniu, na podstawie których mógłby ocenić zdolność Instytutu Łączności do należytego wykonania zamówienia w zakresie usług dotyczących systemu ACS. Następnie IŁ, stosując także tryb niekonkurencyjny (negocjacje bez ogłoszenia), wszczął postępowanie o wartości 196.800.000. Wybór wykonawców zaproszonych do negocjacji jest jeszcze bardziej zastanawiający – oferty złożyło 5 wykonawców, w tym znowu żadna z nich nie jest ani wiodącą polską firmą informatyczną, ani też nie zaproszono Dotychczasowego Wykonawcy. Postępowanie to zostało unieważnione w efekcie odwołania wniesionego przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o. (pkt 13 tabeli). Odwołujący z informacji prasowych oraz z treści przedmiotowego Zawiadomienia – pkt 1.16 i 1.17 – pozyskał wiedzę, że IŁ zawarł następnie umowę z firmą Kapsch. ​Warunki i zakres tej umowy nie są publicznie dostępne. Z treści pkt 1.16 i 1.17 wynika jedynie, że umowa umożliwia Kapsch odstąpienie od umowy w przypadku braku objęcia umowami zawartymi przez IŁ lub przez GITD wszystkich obszarów składających się na dotychczasowy elektroniczny system poboru opłat („ESPO”). Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie powołał się na konkretne postanowienia umowy, a jedynie wskazał na możliwość odstąpienia. Co więcej, jest to ewentualne odstąpienie od umowy pomiędzy IŁ a Kapsch (której Zamawiający nie jest stroną), zatem nie ma żadnego znaczenia dla Zamawiającego – odstąpienie od umowy przez podwykonawców IŁ nie rodzi żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego. Jest to okoliczność prawnie irrelewantna dla Zamawiającego. Jak wynika z Zawiadomienia IŁ złożył oświadczenia w trybie 4921 K.c.. Zamawiający wielokrotnie powołuje się na to oświadczenie, a jednocześnie nie odnosi się w ogóle do dwóch istotnych okoliczności, tj. (1) kiedy Zamawiający złożył przedmiotowe oświadczenie i (2) kiedy i w jaki sposób zareagował na oświadczenie Zamawiający. Cały wywód Zamawiającego kończy się w momencie złożenia przedmiotowego oświadczenia przez IŁ, jakby oświadczenie to wywoływało jakiekolwiek skutki i jakby miało znaczenie dla zakresu obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a IŁ. Tak jednak nie jest. Co więcej, Zamawiający doskonale zdaje sobie z tego sprawę i celowo enigmatycznie wypowiada się o samym oświadczeniu, a jednocześnie nie wskazuje na żadne dalsze skutki, w tym nie wskazuje, że po tym oświadczeniu podjął jakieś czynności faktyczne i prawne w stosunku do IŁ. Z treści Zawiadomienia ma wynikać, że złożono oświadczenie i dlatego Zamawiający musiał wszcząć postępowanie w trybie z wolnej ręki. Jest to jednak tylko budowanie wrażenia przez Zamawiającego. Wskazywana przez Zamawiającego konieczność wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki nie może bowiem być skutkiem samego oświadczenia IŁ. Aby taki skutek w ogóle nastąpił Zamawiający musiałby dokonać dalszych czynności faktycznych i prawnych. Tymczasem z treści Zawiadomienia nie wynika, aby takie dalsze czynności w ogóle miały miejsce. Zdaniem Odwołującego jest oczywiste i nie wymaga żadnej wykładni prawnej, że złożenie oświadczenia w trybie art. 4921 K.c. nie wywołuję żadnych skutków. Przedmiotowy przepis buduje dopiero uprawnienie po stronie wierzyciela, odbiorcy przedmiotowego oświadczenia. Jest to uprawnienie do odstąpienia od umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego, przed upływem terminu spełnienia świadczenia Jest to jednak uprawnienie, a nie obowiązek. Tymczasem z treści Zawiadomienia nie wynika, aby Zamawiający podjął jakiekolwiek czynności faktyczne czy prawne po otrzymaniu przedmiotowego oświadczenia od Instytutu Łączności. Zarówno opis stanu faktycznego, j​ ak i argumentacja kończą się wraz ze wskazaniem na złożenie oświadczenia przez Instytut Łączności. Tak, jakby Zamawiający uznawał, że złożenie tego oświadczenia wywarło jakiś skutek na umowę łączącą go z IŁ i jakby umowa w tym zakresie „przestała obowiązywać”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuszcza się tutaj celowej manipulacji i przemilczenia. Wynika to z dwóch faktów – po pierwsze, aby umowa z IŁ (po złożenia przedmiotowego oświadczenia) przestała obowiązywać, to Zamawiający musiałby złożyć odpowiednie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Co więcej – takie odstąpienie od umowy mogło nastąpić tylko z winy IŁ, a zatem powinno za nim iść naliczenie kar umownych. Kwestia ta została przemilczana, gdyż być może Zamawiający w ogóle nie złożył oświadczenia o odstąpieniu. Może IŁ wciąż, zgodnie z umową z Zamawiającym, jest zobowiązany do świadczenia usług, które Zamawiający obecnie nabywa od Wykonawcy P? Zupełne przemilczenie tej kwestii, brak powołania się na dokumenty, nie wskazanie na konsekwencje przedmiotowego oświadczenia i nie wskazanie, jakie kroki Zamawiający podjął po tym oświadczeniu w stosunku do IŁ, wskazuje, że Zamawiający coś ukrywa – zarówno przed opinią publiczną (brak wzmianek w Ogłoszeniu), jak i przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych (brak wzmianek w Zawiadomieniu). Po drugie – przedmiotowe oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych, w tym skutków w postaci rozwiązania umowy. Tym samym Zamawiający był uprawniony do domagania się wykonania przez IŁ umowy w całości. Tym bardziej, że umowa została zawarta w trybie zamówienia publicznego, zaś wykonawcy takiej umowy nie przysługuje uprawnienie do rezygnacji z realizacji części umowy z okoliczności innych, niż wynikających z siły wyższej czy też winy Zamawiającego. Nie zaistniała żadna okoliczność, która w ogóle uprawiałaby IŁ do wyciągania z takiego oświadczenia skutków w postacie zaniechania realizacji części umowy. Jak już wskazano powyżej – powstaje pytanie, czy Zamawiający dołożył należytej staranności na etapie zawierania umowy z IŁ, czy należycie określił warunki udziału w postępowaniu, czy zbadał na etapie oceny i badania ofert wiedzę, doświadczenie i dysponowanie odpowiednim personelem, w tym – czy IŁ daje rękojmię wykonania umowy w zakresie utrzymania oprogramowania ACS. Odpowiedź na to pytanie jest bardzo ważna w kontekście brzmienia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, który jako jedną z obowiązkowych przesłanek wskazuje konieczność zaistnienia sytuacji niewynikających z przyczyn leżących po stronie zmawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź na powyższe pytanie brzmi „NIE”. Zamawiający w ogóle nie badał, czy IŁ posiada możliwości techniczne, personel, wiedzę i doświadczenie umożliwiające mu wykonanie umowy w zakresie dotyczącym oprogramowania ACS. A skoro zaniechał tego na etapie oceny ofert i pomimo tego zawarł umowę, to z pewnością Zamawiający mógł i powinien przewidzieć, że IŁ nie będzie umiał, nie będzie potrafił i nie będzie mógł wykonać umowy w zakresie oprogramowania ACS. Jest to oczywiste – skoro dany podmiot nie ma żadnej wiedzy i doświadczenia w danym zakresie, to każdy Zamawiający powinien przewidywać, że nie będzie umiał następczo zrealizować umowy. Tym samym – nie ziściła się przesłanka wyjątkowej sytuacji wynikającej z przyczyny, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Ustawodawca wymaga, aby wszystkie ww. przesłanki ziściły się łącznie, wystarczy, aby tylko jedna z nich nie zachodziła – a Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Skoro zatem Zamawiający dopuścił się zawinienia na etapie zawierania umowy z IŁ i nie sprawdził, czy ten wykonawca daje rękojmię wykonania umowy, w szczególności nie postawił warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczących oprogramowania ACS, to następczo nie może udawać zaskoczonego sytuacją, w której IŁ nie jest w stanie wykonać zamówienia w tej części, o czym informuje Zamawiającego. Tym samym twierdzenia Zamawiającego zawarte w Zawiadomieniu (pkt 2.38): „Zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności nie mógł przewidzieć, że pomimo zakontraktowania przedmiotowego zakresu wybrany wykonawca uchyli się od jego realizacji” są zarówno gołosłowne, nie zostały poparte żadnym dowodem, jak i są w oczywistej sprzeczności ze stanem faktycznym. Co więcej – Zamawiający sprytnie manipuluje okolicznościami, próbując wywodzić skutki prawne wyłącznie z „uchylenia się” przez IŁ od realizacji części umowy, starannie pomijając wszystkie swoje zaniechania, w tym nie wskazując, czy umowa z IŁ w zakresie systemu ACS została w ogóle rozwiązana, w jakim trybie i z czyjej winy. II. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie wątpliwe jest także ziszczenie się nawet przesłanki: „wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia”. Jak wynika z opisanego powyżej stanu faktycznego utrzymanie systemu ACS skończyło się 2 listopada 2018 r. Z kolei Umowa z Wykonawcą P została zawarta 6 grudnia 2018 r. Co najmniej zatem przez miesiąc i 4 dni żaden podmiot nie świadczył usług wobec systemu ACS. Zamawiający nie wskazał w Zawiadomieniu, co działo się w tym okresie, np. czy usługi były świadczone w inny sposób przez inny podmiot, a może Zamawiający utrzymywał w tym okresie system ACS siłami własnymi, może usługi świadczył IŁ? Co więcej – zgodnie z harmonogramem realizacji umowy, załącznik nr 2 do umowy (Załącznik nr XX) realizacja umowy jest podzielona na 2 okresy: (1) Okres Przejściowy – od 6.12.2018 do 21.02.2019 r., (2) realizacja przedmiotu umowy z zachowaniem Service Level Agreement („SLA”), gwarantowana jakości usług informatycznych) – od dnia 22.02.2019 r., następnego po ostatnim dniu Okresu Przejściowego. Zakres obowiązków Wykonawcy P w Okresie Przejściowym wskazany jest w Załączniku nr 2 i obejmuje: (1) dostarczenie licencji – pkt 1.1) – 1.3) i konfigurację Środowiska Developerskiego – pkt 1.4). Z treści Załącznika nr 2 wynika zatem wprost, że usługi dotyczące systemu ACS, które są, zdaniem Zamawiającego, konieczne do funkcjonowania całego systemu KSPO, będą przez Wykonawcę P świadczone dopiero od 22 lutego 2019 r. Tym samym od 3 listopada 2018 r. żaden podmiot nie świadczy na rzecz Zamawiającego usług dotyczących systemu ACS i – za zgodą Zamawiającego – nie będzie ich świadczył aż do 21 lutego 2019 r. Łączny okres, w którym usługi nie będą świadczone to 16 tygodni. Skoro zatem możliwe jest, aby usługi nie były świadczone aż przez 16 tygodni, to nie jest to możliwe do pogodzenia z twierdzeniami Zamawiającego, że konieczne było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Należy tez podkreślić, że cały czas nie wiadomo, kiedy IŁ złożył swoje oświadczenie, że nie będzie realizował umowy w zakresie systemu ACS. Niezależnie bowiem od powyższej argumentacji, że oświadczenie to nie wywołuje sutków prawnych, to już od tej daty Zamawiający mógłby ewentualnie podejmować kroki zmierzające do zapewnienie sobie usług utrzymania systemu ACS, a dokładnie mógł wszcząć i przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym. Skoro godzi się na to, że przez co najmniej 16 tygodni nie system ACS nie będzie utrzymywany, to okres ten wystarczyłby na zawarcie umowy w trybie konkurencyjnym. Zamawiający w pkt 2.47 Zawiadomienia wskazuje, że zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP średni czas trwania postępowania na usługi prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego to 86 dni (12,2 tygodnia). Tymczasem – jak wskazano powyżej – Zamawiający przez okres 16 tygodni nie będzie miał zapewnionych usług utrzymania ACS. Zatem sam Zamawiający powołuje się na terminy, które mogły być przez niego dochowane. Zamawiający wskazuje, że postępowanie na usługi dla systemu ACS trwać będzie ​8-12 miesięcy, jako główny argument wskazuje tutaj poprzednie postępowania na system KSPO, w tym postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego prowadzonego przez kilkanaście miesięcy przez GDDKiA, a następnie unieważnione. Zamawiający znowu dopuszcza się manipulacji, ponieważ czym innym jest postępowanie na Świadczenie usługi przejęcia i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, którego budżet (ostatniego, pkt 12 tabeli) wynosił 441.693.000 zł, a czym innym – przedmiotowe postępowanie o budżecie około 1 mln zł. Tym samym odnoszenie się do czasu trwania postępowania prowadzonego uprzednio w trybie konkurencyjnym przez GDDKiA jest zupełnie bezprzedmiotowe. Zdaniem Zamawiającego średni okres postępowania na usługi jest tutaj jak najbardziej adekwatny. Odwołujący wykazał powyżej, że nie zachodzą przesłanki, które uprawniałyby Zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Podczas analizy udostępnionej dokumentacji Postępowania Odwołujący zidentyfikował szereg innych nieprawidłowości, zgodnie z poniższą argumentacją. Warunki udziału w postępowaniu, brak wiedzy i doświadczenia Wykonawcy P odnośnie usług dotyczących oprogramowania ACS – naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający w „Zaproszeniu do udziału w negocjacjach” nie określił żadnych warunków udziału w Postępowaniu. W pkt IV „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia oraz wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”, w ppkt 1 wskazano: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu”. W dokumentacji Postępowania nie znajdują się żadne dokumenty, z których wynikałoby, że Wykonawca P posiada jakiekolwiek, choćby minimalne doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Brak taki jest tym bardziej zastanawiający, jeśli weźmie się pod uwagę treść Zawiadomienia. Otóż Zamawiający w pkt 1.23 wskazał: „Niemniej jednak Wykonawca zapewnił, iż dzięki współpracy z osobami dotychczas współpracującymi z Accenture i zaangażowanymi w utrzymanie systemu, jest w stanie w możliwie najwyższym poziomie świadczyć omawiane usługi i zapewnić prawidłowe funkcjonowanie systemu”. W dokumentacji Postępowania nie znajduje się żadne takie oświadczenie Wykonawcy P, w szczególności nie jest ono zawarte w „Formularzu przystąpienia do negocjacji” z 5.11.2018 r. Nie zostało też zamieszczone w Umowie – co więcej, ​Umowa w sposób wadliwy w ogóle nie wskazuje na Personel (o czym dalej). Mając na uwadze wyrażoną w art. 9 ust. 1 Pzp zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, że twierdzenia Zamawiającego o rzekomym zapewnieniu przez Wykonawcę P, że posiada odpowiedni personel nie polega na prawdzie i nie znajduje umocowania w dokumentacji postępowania. Odwołujący wyjaśnił następnie czym jest Accenture Clearing System (ACS) – otóż jest to rozwiązanie firmy Accenture wykonane z wykorzystaniem standardowego oprogramowania klasy ERP – systemu Microsoft Dynamics AX 2012. Oprogramowanie to realizuje główne funkcje w obszarze rozliczeń finansowych w systemie ESPO. Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, że podmiot, który miałby świadczyć usługi SLA systemu ACS dla Zamawiającego, powinien posiadać zarówno kompetencje w zakresie technologii Microsoft Dynamics AX, jak również wiedzę na temat rozwiązania ACS opracowanego przez Accenture. Z dostępnych informacji na temat Wykonawcy P nie wynika, aby firma ta miała jakiekolwiek kompetencje w Microsoft Dynamics AX. Nie są dostępne żadne informacje na temat posiadanych umów partnerskich, certyfikowanych pracowników czy wdrażanych gdziekolwiek systemów w tej technologii. Brak również informacji na temat jakichkolwiek doświadczeń w obszarze wdrażania przez Pentacomp systemu ACS firmy Accenture. Podmiotami, który mógłby świadczyć takie usługi (posiada odpowiednie kompetencje) jest oczywiście autor systemu ACS (firma Accenture) oraz firmy posiadające kompetencje w Microsoft Dynamics AX. Odwołujący podkreślił, że ma jeden z największych zespołów zajmujących się Microsoft Dynamics AX w Polsce, posiadający ponad 100 certyfikatów ze znajomości systemu. Przez wiele lat swojej działalności dopracował się wielu unikalnych rozwiązań i dodatkowych funkcjonalności oraz modułów w zakresie systemu Microsoft Dynamics AX, które zdecydowanie poszerzyły jego funkcjonalność. Innymi podmiotami posiadające kompetencje w Microsoft Dynamics AX są: Bonair S.A., Arcus SI, Sii sp. z o.o., XPLUS S.A. Jak wynika z powyższego, Zamawiający kontynuuje udzielanie zamówień publicznych podmiotom, odnośnie których nie sprawdza na etapie badania i oceny ofert, czy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tak było – według najlepszej wiedzy Odwołującego – w przypadku udzielenia zamówienia IŁ w zakresie oprogramowania ACS, tak jest w przedmiotowej sprawie. Zaniechanie określenia chociażby minimalnych wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia jest przypadkiem kuriozalnym. Odwołujący zna setki warunków udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych i nigdy wcześniej nie spotkał się z sytuacją, aby zamawiający zaniechał określenia warunków wiedzy i doświadczenia, jakimi musi się wykazał wykonawca. Nie należy bowiem mylić dwóch okoliczności: czym innym jest udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a czym innym ciążący na zamawiającym obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym właśnie celu zamawiający określa warunki udziału w zamówieniu. Tego zamówienia Zamawiający mógł udzielić równie dobrze firmie budowlanej czy też koncernowi farmaceutycznemu, gdyż mają one tak samo wykazane wiedzę i doświadczenie, jak Wykonawca P. Zdaniem Odwołującego brak określenia warunków udziału w Postępowaniu wskazuje na intencje Zamawiającego – zawarcia umowy „za wszelką cenę”, niezależnie od tego, czy wybrany wykonawca w ogóle ma potencjał do realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający powtarza te same błędy, których dopuścił się na etapie zawarcia umowy z IŁ, nie można wykluczyć, że w lutym czy marcu 2019 r. (po zakończeniu okresu przejściowego) będzie musiał odstąpić od umowy z Wykonawcą P i kolejny raz próbować zawrzeć umowę na świadczenie usług dla systemu ACS. Zapewne i wtedy Zamawiający powoła się na art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeżeli Zamawiający był w stanie zawrzeć umowę z Wykonawcą P, z zastosowaniem 11-tygodniowego Okresu Przejściowego na przygotowanie się Wykonawcy P do świadczenia usługi, to dlaczego nie zdecydował się na rozpisanie postępowania konkurencyjnego, w którym długość okresu przejęcia odpowiedzialności za działanie system stanowiłby kryterium oceny oferty wykonawcy. Kwestia podwykonawstwa Wykonawca P w „Formularzu przystąpienia do negocjacji”, w pkt 5, wskazał, że zamówienie wykona przy udziale podwykonawcy, wskazując Accenture sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oświadczenie to złożono z datą 5.11.2018 r. Warto zwrócić uwagę na zakres podwykonawstwa, ponieważ Wykonawca P wskazał, że całość usług ma zamiar zlecić podwykonawcy. W pkt 5 nie wskazano, że wyłącznie część tych usług zostanie zlecona podwykonawcy. Takie samo oświadczenie Wykonawca P zawarł w JEDZ złożonym w dacie 9.11.2018 r., podczas gdy w umowie zawartej w dniu 6.12.2018 r., w Załączniku nr 6 – „Lista podwykonawców”, wskazano „nie dotyczy”. Powstaje zatem pytanie, na jakiej podstawie wybrano Wykonawcę P, a następnie zawarto umowę? Zakres umowy jest sprzeczny z dokumentami składanymi przez Wykonawcę P w toku Postępowania. Mając na uwadze, że Wykonawca P nie wykazał się żadną wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, należy postawić pytanie, w jaki sposób daje rękojmię wykonania zamówienia? Początkowo można było domniemywać, że Wykonawca P jedynie formalnie będzie stroną umowy, zaś usługi świadczył będzie Accenture. Jednakże brzmienie umowy (sprzeczne z dokumentami Postępowania) wskazuje, że Accenture nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Pkt 2.57 Protokołu postępowania oraz Zawiadomienia Prezesa UZP Zamawiający wskazuje, że zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki z podwykonawcą Dotychczasowego Wykonawcy: „do negocjacji prowadzonych w trybie z wolnej ręki został zaproszony podmiot będący podwykonawcą dotychczasowego Wykonawcy ESPO”. Z powyższego wynikałoby, że Wykonawca P był podwykonawcą Konsorcjum Kapsch, w szczególności zaś należy rozumieć, że Wykonawca P świadczył na rzecz Kapsch usługi związane z oprogramowaniem ACS. Oświadczenie to jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Wykonawca P nie był podwykonawcą firmy Kapsch. Co więcej, nie świadczył nigdy wcześniej żadnych usług dla oprogramowania ACS. Już samo powyższe wskazuje, że odwołanie jest słuszne, a to wobec faktu, ​że w uzasadnieniu zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający powołuje się na nieprawdziwe okoliczności. O ile stwierdzenie to miało uzasadnienie w toku prowadzenia negocjacji z Accenture, to nie znajduje żadnego uzasadnienia dla zawarcia umowy z Wykonawcą P. Personel W pkt 10.7 umowy z Wykonawcą P wskazano, że jest on zobowiązany wykonywać umowę przy pomocy wykwalifikowanego Personelu Wykonawcy. W pkt 10.8 Umowy Wykonawca P zobowiązał się do podania danych kontaktowych tego Kluczowego Personelu Wykonawcy w Załączniku nr 4 do umowy, podczas gdy w tym załączniku opisane są Zasady płatności wynagrodzenia. Jest to sprzeczność wewnętrzna umowy. Nie ma też w Umowie żadnego innego załącznika, w którym wskazano by Kluczowy Personel Wykonawcy. Powstaje pytanie, przy pomocy jakiego wykwalifikowanego Personelu Kluczowego Wykonawca P zamierza realizować umowę i czy w ogóle takim wykwalifikowanym Personelem dysponuje? Z brzmienia Umowy wynika, że nie dysponuje i że takiego Personelu dedykowanego do realizacji Umowy po prostu nie ma. Ponownie powstaje wątpliwość w jaki sposób Wykonawca P daje rękojmię wykonania zamówienia nie posiadając ani wykwalifikowanego Personelu Kluczowego ani żadnych podwykonawców. Termin na jaki zawarto umowę Przedmiotowa umowa została zawarta na 12 miesięcy. W zaproszeniu do negocjacji wskazano jednak, że umowa zostanie zawarta na 5 miesięcy. Ani w protokole Postępowania, ani w żadnym innym dokumencie nie znajduje się żadne uzasadnienie tak znacznego wydłużenia okresu obowiązywania umowy. Wraz z wydłużeniem okresu obowiązywania umowy zwiększeniu (znacznemu) uległo wynagrodzenie – z kwoty 659.650 zł do kwoty 1.089.000 zł. Także powyższe wskazuje na nieuzasadnione faworyzowanie Wykonawcy P. Kwestia dostawy licencji W OPZ załączonym do Zaproszenia (załącznik nr 1) przedmiot zamówienia nie obejmował dostawy licencji oprogramowania, podczas gdy w OPZ załączonym do Umowy przedmiot zamówienia został rozszerzony o dostawę licencji i budowę Środowiska Developerskiego (OPZ pkt 5.1 c), d)): „Na potrzeby infrastruktury sprzętowo-programowej Wykonawca zobowiązuje się zakupić i dostarczyć do Zamawiającego (w ramach wynagrodzenia określonego w pkt 5.3. Umowy) następujące licencje uprawniające do korzystania z oprogramowania standardowego: 1)SQLSvrStd 2017 OLP NL Gov, 2)SQLCAL 2017 OLP NL Gov UserCAL dla 10 użytkowników. Licencje będą udzielone Zamawiającemu na warunkach określonych przez producenta”. Dostawa licencji dotyczy oprogramowania standardowego, którego producentem jest firma Microsoft. Oprogramowanie to jest powszechnie dostępnym na rynku oprogramowaniem „z półki” i może być dostarczone przez wiele podmiotów posiadających umowy partnerskie z Microsoft na jego dystrybucję. Jak wynika z powyższego tryb zamówienia z wolnej ręki zastosowano nawet dla dostarczenia zwykłego oprogramowania typu COTS, pudełkowego – takiego, które może dostarczyć każdy z setek autoryzowanych dystrybutorów firmy Microsoft. Co więcej, z treści umowy nie wynika nawet, jaka jest cena za te licencje. Nigdzie nie została ona wydzielona, zatem istnieje możliwość, że Zamawiający znacznie przepłaca za te licencje, płacąc za nie cenę znacznie powyżej ceny rynkowej. Odwołujący załączył do odpowiedzi na odwołanie dokumenty wyszczególnione w zaprezentowanej powyżej tabeli, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z następującym uzasadnieniem. W zakresie przebiegu procesu wyłonienia wykonawcy Zamawiający stwierdził, że osią całej argumentacji Odwołującego jest próba wykazania, że Zamawiający nie miał podstaw do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art, 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp, tj. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że obowiązki w zakresie systemu KSPO (Krajowy System Poboru Opłat, w tym ESPO) zostały narzucone Zamawiającemu przez ustawodawcę. Dotyczy to nie tylko części systemu w zakresie ACS, ale całości obsługi poboru opłat. Odpowiednie zmiany w prawie zostały przeprowadzone w grudniu 2017 r. Nie były one wcześniej planowane przez rząd więc Zamawiający nie mógł się do nich wcześniej przygotować. W 2009 r Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako: „GDDKiA”) przeprowadziła postępowanie na realizację zamówienia pod nazwą „Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty Elektronicznej”. Umowę w dniu 2 listopada 2010 r. zawarto umowę z Konsorcjum Kapsch. Umowa została zawarta na 8 lat, tj. do dnia 2 listopada 2018 r. (dalej: „Umowa”). W związku ze zbliżającym się terminem wygaśnięcia Umowy GDDKiA prowadziła w latach 2016-2017 postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na wybór nowego wykonawcy w zakresie obsługi ww. systemu. 8 grudnia 2017 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 12; dalej jako „Nowelizacja”), która od dnia 3 listopada 2018 r., czyli od następnego dnia po dniu zakończenia obowiązywania Umowy, obowiązek w zakresie poboru opłat przekazała z GDDKiA na Zamawiającego. Nowelizacja weszła w życie 18 stycznia 2018 r. Postępowanie GDDKIA autostrad zostało w związku z tym unieważnione. Zdaniem Zamawiającego GDDKiA odpowiednio wcześnie wszczęła postępowanie, tj. w grudniu 2016 r., tak aby zdążyć je rozstrzygnąć przed 2 listopada 2018 r. Na skutek jego unieważnienia, czas pomiędzy grudniem 2016 r. a styczniem 2018 r. z przyczyn niezależnych od GDDKiA oraz Zamawiającego został utracony. Zamawiającemu w styczniu 2018. r. pozostało mniej niż 10 miesięcy na wyłonienie szeregu wykonawców dla poszczególnych elementów systemu poboru opłat. Jest to czas bardzo krótki. Zamawiający dodał, że nie mógł udzielić zamówienia w jednym postępowaniu jednemu wykonawcy z uwagi na nowe brzmienie art. 13 hb ust. 1a i 1c ustawy z dnia 21 marca 1985 r, o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Udp”,z których wynika, że może powierzyć, w drodze porozumienia, wykonywanie w jego imieniu tylko niektórych czynności związanych z poborem opłaty elektronicznej, a co więcej, jedynie w części może skorzystać z usług podmiotów innych niż publiczne. Wymaga podkreślenia, że Nowelizacja została uchwalona w trakcie trwania postępowania prowadzonego przez GDDKiA, stąd trudno było sobie wyobrazić – na datę uchwalania lub ogłoszenia Nowelizacji – że podmiotem zobowiązanym ustawowo do poboru opłat, w tym także do świadczenia usług wsparcia i utrzymania narzędzia rozliczeniowego, mógłby być ktoś inny, niż GDDKiA, w szczególności, że obowiązki związane z poborem opłat zostaną przekazane ustawowo do Zamawiającego. Odwołujący pomija w odwołaniu całkowicie wyżej opisane „tło” całej sprawy. Zamawiający w styczniu 2018 r. otrzymał całkowicie nowe obowiązki. Spowodowało to konieczność przeorganizowania całej jego struktury, zatrudnienie nowych osób oraz przeprowadzenie szeregu postępowań o udzielenie zamówienia związanych z obsługą systemu poboru opłat w całości (nie tylko w zakresie ACS). Zamawiający zmieniał zatem całkowicie sposób funkcjonowania i równolegle był zmuszony wyłaniać podmioty do świadczenia usług związanych w systemem poboru opłat od dnia 3 listopada 2018 r. Bez wątpienia wpływ na ocenę okoliczności w jakich Zamawiający udzielał zamówienia w zakresie ACS ma również ta okoliczność. Podsumowując, po wejściu w życie Nowelizacji Zamawiający rozpoczął działania mające na celu umożliwienie świadczenia usług poboru opłaty elektronicznej od dnia 3 listopada 2018 r. A zatem brak „winy” Zamawiającego wynika nie tylko z faktu zmiany przepisów Udp, ale również w podejmowaniu wszelkich działań zmierzających do utrzymania ciągłości funkcjonowania systemu poboru opłat. Zamawiający od lutego 2018 r. podjął działania polegające na analizie podziału obowiązków i czynności realizowanych w ramach KSPO pomiędzy różne podmioty i ostatecznie w dniu 28 sierpnia 2018 r. (dzień podpisania umowy) udzielił zamówienia IŁ (w trybie negocjacji bez ogłoszenia). Wśród obowiązków IŁ była m. in. obsługa w zakresie ACS. Zamawiający w tym momencie był przekonany, że nie będzie konieczności wyłaniania innego wykonawcy do realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiający podkreślił, że IŁ nie był podmiotem przypadkowym. Zamawiający skierował zaproszenie do instytutów badawczych, zgodnie z art. 13hb ust. 1a Udp. Zaproszenie było więc skierowane do specjalistycznych podmiotów państwowych. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że zlecenie skierowano do podmiotu, który nie dawał rękojmi w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający miał prawo oczekiwać, że IŁ, jako specjalistyczna instytucja, podoła wykonaniu przedmiotu umowy, zwłaszcza że mieścił się w zakresie podmiotów sugerowanych przez ustawodawcę. IŁ w zakresie m.in. usług ACS w trybie z wolnej ręki planował zlecić realizację świadczenia usługi PW PW. Było to samodzielne postępowanie prowadzone przez IŁ bez udziału Zamawiającego. Z posiadanych przez niego informacji wynika, że negocjacje nie zakończyły się zawarciem umowy z uwagi na cenę PW PW, która domagała się wynagrodzenia przewyższającego środki które IŁ mógł przeznaczyć na realizację zamówienia. Postępowanie zostało unieważnione w dniu 27 września 2018 r. W dniu 17 października 2018 r. IŁ zawarł umowę z Kapsch na utrzymanie systemu i nadzór nad innymi podwykonawcami. Umowa przewiduje możliwość odstąpienia od niej przez Kapsch w przypadku braku objęcia obsługą wszystkich obszarów składających się na dotychczasowy system ESPO (w tym ACS) przez IŁ lub Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego przyczyną wprowadzenia takiego postanowienia jest wzajemne powiązanie poszczególnych elementów systemu ESPO. Brak opieki nad jednym z nich stanowi zagrożenia dla całego systemu. Kapsch nie chciał brać odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie systemu w sytuacji gdy jego fragment, pozostający poza jego kontrolą, nie byłby objęty serwisem. Jest to czynnik dodatkowy, wpływający na konieczność zapewnienia obsługi ACS. W przeciwnym razie istniała groźba, że cały system pozostanie po dniu 3 listopada 2018 r. bez obsługi a w konsekwencji, że opłaty nie będą pobierane, Istniało wysokie prawdopodobieństwo, że Kapsch zrezygnuje z realizacji umowy z IŁ na tej podstawie i Zamawiający, jako podmiot ustawowo odpowiedzialny za działanie systemu, musiał wziąć to pod uwagę. Nie ma zatem znaczenia argument Odwołującego (pkt 61 odwołania), że odstąpienie Kapsch od umowy z IŁ nie rodzić będzie żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego, z uwagi na to że Zamawiający nie jest stroną tej umowy. Istotne jest bowiem, że zgodnie z Udp Zamawiający jest odpowiedzialny za działanie systemu poboru opłat (w tym ESPO). Odstąpienie od umowy z IŁ przez Kapsch miałoby zatem bardzo poważne skutki dla Zamawiającego. W dniu 2 października 2018 r. IŁ złożył Zamawiającemu oświadczenie, ​zgodnie z którym wykonywanie umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. w obszarach obejmujących m. in. ACS (opieka autorska i serwisowa nad podsystemem rozliczeń i płatności Accenture Clearing System (ACS) ESPO) bez podwykonawcy PW PW nie będzie możliwe. Zamawiający w żaden sposób nie mógł się spodziewać, że IŁ takie oświadczenie złoży. Oświadczenie IŁ było przedmiotem analizy ze strony i rozmów z IŁ. Ostatecznie, nie mając innego wyjścia, w dniu 17 października 2018 r., Zamawiający złożył wobec IŁ oświadczenie o odstąpieniu w części od umowy z 28 sierpnia 2018 r. z powołaniem się na art. 492 1 K.c. oraz § 25 ust. 25.4 pkt 7 oraz § 25 ust. 25.10 pkt 2 umowy, z których wynika że odstąpienie będzie dotyczyć jedynie wybranych praw i obowiązków wykonawcy, z jednoczesnym pozostawieniem w mocy umowy w pozostałym zakresie. 3 października 2018 r. Zamawiający wszczął w trybie z wolnej ręki negocjacje z Accenture w przedmiocie świadczenia usługi ACS. Zamawiający podkreślił, że działał niezwłocznie, w interesie państwa, mając na uwadze konieczność zapewnienia działania systemu poboru opłat od dnia 3 listopada 2018 r. Zamawiającemu pozostawał już tylko miesiąc do wygaśnięcia umowy pomiędzy GDDkiA a Kapsch. Zamawiający zatem nie zwlekał i równolegle prowadził rozmowy z IŁ w związku ze złożonym oświadczeniem i prowadził negocjacje z potencjalnym nowym podmiotem (Accenture). Nie mógł sobie pozwolić na stratę choćby jednego dnia, dlatego nie czekano na formalne zakończenie umowy w zakresie ACS z IŁ. Gdyby IŁ wycofał się ze złożonej w dniu 2 października 2018 r. deklaracji, wówczas Zamawiający unieważniłby postępowanie w trybie z wolnej ręki z Accenture. 31 października 2018 r., Accenture odstąpiło od negocjacji z uwagi na brak zgody organów nadzorczych spółki na zawarcie umowy. W tych okolicznościach Zamawiający, mając zaledwie 3 dni, podjął kolejną próbę pozyskania wykonawcy w zakresie obsługi ACS i jeszcze w tym samym dniu, tj. 31 października 2018 r. wszczął postępowanie w trybie z wolnej ręki zapraszając do negocjacji Wykonawcę P. Negocjacje zakończyły się sukcesem, choć trwały dłużej niż życzył sobie tego Zamawiający. Umowę zawarto w dniu 6 grudnia 2018 r. Unieważnienie tej właśnie umowy domaga się bezpodstawnie Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, trudno uznać, że Zamawiający działał z góry powziętym zamiarem udzielenia zamówienia Wykonawcy P, skoro został on zaproszony dopiero w efekcie rezygnacji z realizacji tej części obsługi systemu przez IŁ, a następnie Accenture. Zamówienie z wolnej ręki ma to do siebie, że zawsze negocjuje się z jednym podmiotem, więc w tym kontekście nie można też mówić o „faworyzowaniu” Wykonawcy P tylko dlatego, że negocjacji nie prowadzono z innym wykonawcą. Podsumowując, dopiero od dnia 2 października 2018 r, Zamawiający miał podstawy do tego aby uznać, że w zakresie ACS konieczne jest wyłonienie wykonawcy. Zamawiający miał zatem 1 miesiąc (do dnia 3 listopada 2018 r.) na pozyskanie obsługi w zakresie ACS. Nie było żadnej możliwości aby wyłonić wykonawcę w trybie konkurencyjnym w tak krótkim czasie, jak również w żadnym innym trybie znanym Pzp (poza wolną ręką). Zamawiający wyjaśnił następnie, że system poboru opłat ma charakter kompleksowy i złożony. Zakresem umowy z Wykonawcą P jest objęta część ESPO, tj. usługa dotycząca opieki autorskiej i serwisowej nad podsystemem rozliczeń i płatności (ACS). Przedmiotowa usługa jest integralną częścią systemu, a jej brak będzie prowadził do jego dysfunkcji przejawiającej się m. in. brakiem możliwości poboru opłat. Jest to oczywiste biorąc pod uwagę, że przedmiotowa część systemu dotyczy rozliczeń i płatności. Istotność zagadnienia którego dotyczy odwołanie, wynika również z uzasadnienia dla Nowelizacji: „Podstawową rolą KSPO jest generowanie przychodów do Krajowego Funduszu Drogowego („KFD”), z którego finansowane są inwestycje na drogach krajowych. KSPO zapewnia wieloletnie podstawy finansowe funkcjonowania KFD, który jest podstawowym źródłem finansowania inwestycji na drogach krajowych I mechanizmem pozwalającym na absorpcję środków z budżetu UE w obecnej i kolejnej perspektywie finansowej. Od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 30 września 2017 r. KSPO wygenerował przychody w wysokości ok. 8,6 mld złotych. Powyższe dane same w sobie jednoznacznie wskazują na istotność KSPO dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. Ustawodawca wprost wskazał, że właściwe działanie systemu jest istotne z uwagi na interes państwa. Jednocześnie pośrednio wpływa też na bezpieczeństwo kierowców. Wynika to z faktu, że zakłócenie elektronicznego poboru opłat, a tym bardziej całkowity brak świadczenia tej usługi, oznaczać będzie znaczne zmniejszenie środków finansowych wpływających do KFD co w konsekwencji może wpłynąć na bezpieczeństwo kierowców, gdyż uniemożliwi przynajmniej w części realizację planu budowy czy przebudowy (w tym niebezpiecznych lub wymagających przebudowy odcinków) dróg krajowych z uwagi na zakłócenie przekazywania środków finansowych na ten ceł. Wpływy do KFD z ESPO wynoszą średnio około 5 mln dziennie, zatem zawarcie umów (w tym dotyczącej ACS) zabezpieczających realizację usług w omawianym obszarze było konieczne, by mitygować ryzyko powstania szkody znacznych rozmiarów. Omawiane rozwiązanie rozliczeniowe stanowi punkt przecięcia wielu informacji wymienianych między różnymi stronami trzecimi (dostawcami kart flotowych, Systemem Centralnym ESPO, bramką płatniczą, GITD, bank obsługujący KSPO-BGK). Te wymiany są zmaterializowane przez pliki, serwisy internetowe i punkty integracji zarządzane przez kilka interfejsów, ACS pośredniczy między Systemem Centralnym ESPO a innymi podmiotami realizującymi zadania w procesie rozliczeń i płatności KSPO, w szczególności dostawcami kart flotowych, podmiotami obsługującymi bramkę płatniczą, Zamawiającym i BGK (Bank Gospodarstwa Krajowego). Zachowanie ciągłości działania opieki serwisowej nad podsystemem ACS jest niezbędnym elementem do prawidłowego funkcjonowania ESPO. Rozwiązanie ACS umożliwia sparowanie i identyfikację zestawień operacji na rachunkach bankowych z transakcjami na drodze płatnej każdego z użytkowników poruszających się po sieci dróg płatnych, zarządzanych przez GDDKiA i gromadzonych na indywidualnych kontach użytkowników. Brak narzędzia rozliczeniowego uniemożliwia identyfikację oraz rozliczanie wpłat od indywidualnych użytkowników, realizowanych różnymi metodami płatności, w tym z wpłatami realizowanymi przez agenta rozliczeniowego oraz wystawców kart flotowych. Zamawiający zauważył, że ESPO jest jednolitym system teleinformatycznym, służącym do poboru opłaty elektronicznej pobieranej za przejazd odcinkami dróg płatnych, od pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony. W jego skład wchodzą ściśle zintegrowane ze sobą elementy, odpowiadające m.in. za komunikację z urządzeniami pokładowymi w pojazdach i pobór opłat, obsługę klienta, kontrolę, przetwarzanie danych, system centralny czy realizację płatności. Elementy te są wzajemnie od siebie zależne i funkcjonowanie każdego z nich wpływa na funkcjonowanie lub funkcjonalność pozostałych, lub na działanie i efektywność całego systemu. Włączanie poszczególnych funkcjonalności do systemu na późniejszym etapie (tj. nieudzielenie zamówienia na dane usługi obecnie, by mogły być świadczone z początkiem 3 listopada 2018 r.) mogłoby spowodować dysfunkcję w systemie, w szczególności braku wpływów do KFD, czy też zagrożenia dla bezpieczeństwa osób. Nieprawidłowości działania dowolnego z elementów, błędy w obsłudze lub nieplanowane niedostępności wpływają bezpośrednio na pracę pozostałych elementów i całego systemu, zaburzając ją, lub całkowicie uniemożliwiając jego prawidłowe działanie. Takle zaburzenia mogą mieć wpływ na obniżenie skuteczności poboru opłat przez nieprawidłowe działanie niektórych funkcjonalności, a także prowadzić do obniżenia wpływów z tytułu poboru opłaty el elektronicznej do KFD, włącznie z całkowitym przerwaniem ciągłości poboru opłat, a co za tym idzie - baku wpływów z tego tytułu. Zamawiający wskazał następnie, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki powstaje w przypadku spełnienia się następujących warunków: 1.zaistniała wyjątkowa sytuacja; 2.zamawiający nie przyczynił się do zaistnienia wyjątkowej sytuacji; 3.zamawiający nie mógł przewidzieć zaistnienia wyjątkowej sytuacji; 4.wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 5.nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Zamawiającego już przedstawiony opis stanu faktycznego świadczy o tym, że wszystkie ww. przesłanki wystąpiły. Odwołujący niezasadnie utrzymuje przy tym, że jedynie zdarzenie o znamionach klęski żywiołowej, wojny, katastrofy czy awarii umożliwia udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Taka interpretacja przepisu jest nieuprawniona. Prowadziłaby ona do wniosku, że przepis art. 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp byłby przepisem pustym, niemal niemożliwym w praktyce do zastosowania, a co więcej, oznaczałoby to, że podmiot który znalazłby się w sytuacji analogicznej do Zamawiającego nie miałby żadnej możliwości działania zgodnego z prawem, choćby wymagał tego stan wyższej konieczności, którym w tym przypadku była potrzeba utrzymania ciągłości poboru opłat i znacznych wpływów fiskalnych z tego tytułu do Skarbu Państwa. Nie można było tego skutku osiągnąć przy zastosowaniu innego trybu z powodu braku czasu. Również przedłużające się Postępowanie może oznaczać spełnienie przesłanek ustawowych. Zamawiający podkreśla, że w okolicznościach sprawy, analogicznie należy podejść do sytuacji w której znalazł się Zamawiający. Czas którym dysponował od momentu przekazania mu obowiązków ustawowych w zakresie poboru opłat do chwili obecnej został wykorzystany w sposób najefektywniejszy z możliwych. Zamawiający udzielił zamówienia IŁ odpowiednio wcześnie, a konieczność jego „kontynuowania” w części, na skutek odstąpienia w części umowy z IŁ, można potraktować jako przedłużenie samej procedury wyłaniania wykonawcy, której Zamawiający nie spowodował, i której obiektywnie mógł się nie spodziewać. Zamawiający po zawarciu umowy z IŁ, miał prawo oczekiwać, że zostanie ona w całości zrealizowana, w tym w zakresie ACS. Oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r. było całkowitym zaskoczeniem, sytuacją wyjątkową i nieprzewidywalną, której Zamawiający w żaden sposób nie spowodował. Odwołujący ten element całkowicie pomija, tj. nie bierze w ogóle pod uwagę okoliczności faktycznych w jakich działał GITD, a które zostały opisane w pkt. I odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający ma tu na myśli przede wszystkim niespodziewane oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r. o nie wykonaniu umowy w zakresie m.in. ACS ale również niepowodzenie negocjacji z Accenture. Istotne jest również aby mieć na uwadze to w jaki sposób i kiedy obowiązki w zakresie ESPO zostały GITD przekazane i w związku z tym jak mało czasu miał Zamawiający na wyłonienie wykonawców w zakresie obsługi systemu poboru opłat. Jednocześnie, skupiając się na postępowaniu dot. ACS Zamawiający już wykazywał, że od 2 października 2018 r. do 3 listopada 2018 r. miał zaledwie miesiąc na wyłonienie wykonawcy. Wymagało to natychmiastowego działania i uniemożliwiało zachowanie terminów dla innych trybów postępowania. Następnie Zamawiający odniósł się szczegółowo do niżej wskazanych tez odwołania. Pkt 50-52 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty. Zamawiający podkreślił, że treść uzasadnienia z ogłoszenia o zamówieniu nie ma związku z wystąpieniem, bądź nie przesłanek udzielenia zamówienia oraz nie ma żadnego związku z rzekomym faworyzowaniem Wykonawcy P. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że przeprowadził analizę i stwierdził, że istnieją przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Twierdzenia Odwołującego, że uzasadnienie jest ogólnikowe jest bezpodstawne. Zamawiający zawarł w Sekcji IV Ogłoszenia wyczerpujące uzasadnienie, szeroko opisując okoliczności zastosowania trybu oraz odnosząc się do wszystkich przesłanek. Ponadto, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ma ograniczoną pojemność jeśli chodzi o ilość znaków, Z tego względu, Zamawiający w Sekcji VI Ogłoszenia poinformował, że z uwagi na ograniczoną ilość znaków formularza ogłoszenia o udzieleniu zamówienia szczegółowe uzasadnienie wyboru trybu znajduje się w dokumentach Postępowania. Co więcej, żaden przepis nie precyzuje jak szczegółowe ma być uzasadnienie. W ocenie Zamawiającego jest ono wystarczające. Uzasadnienie szersze, liczące 19 str., przedstawiono w zawiadomieniu do Prezesa UZP (dalej: „Zawiadomienie”). Zgodnie z art. 67 ust. 2 Pzp dokument ten też jest częścią dokumentacji Postępowania. W odniesieniu do ciężaru dowodu, w ocenie Zamawiającego, prawidłowo wykazał istnienie przesłanek biorąc pod uwagę zarówno treść ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, jak i Zawiadomienie. Należy dodać, że Zamawiający nie miał obowiązku, zgodnie z art. 66 ust. 2 Pzp, publikować informacji o zamiarze zawarcia umowy. Jest to uprawnienie Zamawiającego, wobec czego nie można czynić mu z tego powodu zarzutów. Zamawiający miał obowiązek opublikować Ogłoszenie oraz zawiadomić Prezesa UZP i obowiązek ten dopełnił. Ponadto kwestia ta nie ma związku z postawionymi zarzutami, gdyż nie wpływa na istnienie bądź nieistnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz dotyczy czynności podejmowanych w trakcie Postępowania (po jego wszczęciu). Pkt 54 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty. Zamawiający podkreślił, że treść uzasadnienia z Ogłoszenia nie ma związku z wystąpieniem, bądź nie przesłanek udzielenia zamówienia oraz nie ma żadnego związku z rzekomym faworyzowaniem Wykonawcy P. Zamawiający ponownie podał, że dokonał szczegółowej analizy faktycznej i prawnej możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki. Parafowanie „Zaproszenia do negocjacji” z zastrzeżeniem przytoczonym przez Odwołującego przez radcę prawnego jest bez znaczenia dla sprawy i o niczym nie świadczy. W ustawowym terminie, tj. w dniu 5 listopada 2018 r. Zamawiający przesłał Zawiadomienie, a uzasadnienie tam zawarte jest szczegółowe, zawiera argumentację faktyczną i prawną. Stanowi ono część dokumentacji Postępowania. Uzasadnienie zawiera również Ogłoszenie. W szczególności, przygotowanie Zawiadomienia, które należy złożyć w ciągu 3 dni o wszczęcia Postępowania, było możliwe właśnie dlatego, że uprzednio Zamawiający przeprowadził szczegółową analizę istnienia przesłanek do trybu z wolnej ręki. Gdyby tej analizy nie przeprowadzono, Zamawiający nie byłby w stanie dopełnić obowiązku i przesłać odpowiednio uzasadnionego Zawiadomienia. Nie jest zatem prawdą, jakoby Zamawiający nie dokonał analizy możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający stwierdził, że nie ma obowiązku załączać do dokumentacji odrębnych opinii prawnych, zwłaszcza że de facto taką opinią jest Zawiadomienie. Pkt 55-68 odwołania Także w tym zakresie odwołanie, zdaniem Zamawiającego, wykracza poza postawione zarzuty, ponieważ Odwołujący odwołał się do czynności przebiegu Postępowania. ​P rzepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zawiera szczególnych wymogów w zakresie obowiązku postawienia warunków udziału w postępowaniu, czy uzasadnienia w inny sposób podmiotu z którym Zamawiający prowadzi negocjacje. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, co wynika już z argumentacji i opisu stanu faktycznego sprawy. Dodał, że udzielił zamówienia IŁ w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Umowę zawarto w dniu 28 sierpnia 2018 r. Podkreślił, że skierował zaproszenia do IBDiM, IŁ, ITB i NASK z uwagi na treść znowelizowanej Udp – przepisu art. 13hb ust. 1a. Zaproszenie było więc skierowane do instytucji wskazanych przez ustawodawcę i będących specjalistycznymi podmiotami państwowymi. W przypadku IŁ, podając za Wikipedią, jest to podmiot, który: „stanowi dziś centrum wiedzy w dziedzinie telekomunikacji i technik informacyjnych, prowadząc badania naukowe, prace rozwojowe, wdrożeniowe i eksperymentalne oraz wysoko kwalifikowane usługi techniczne, a jednocześnie szeroko udostępniając zdobytą wiedzę i uzyskane kwalifikacje na potrzeby wsparcia merytorycznego organów administracji, partnerów rynkowych oraz do realizacji projektów technicznych ważnych dla gospodarki i społeczeństwa”. Na stronie internetowej IŁ znajduje się informacja: „Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy jest niezależną, narodową instytucją badawczo-rozwojową w dziedzinie telekomunikacji i technik informacyjnych. Prowadzi prace w zakresie rozwoju sieci telekomunikacyjnej państwa, normalizacji i standaryzacji systemów oraz urządzeń telekomunikacyjnych. Służy rozwojowi społeczeństwa informacyjnego i gospodarce opartej na wiedzy. Zapewnia wsparcie naukowe, badawcze i techniczne instytucjom państwa. Realizuje prace wykorzystywane w praktyce przez podmioty działające na rynku”, „Jesteśmy wiodącą, niezależną, narodową instytucją badawczo-rozwojową w dziedzinie telekomunikacji i technik Informacyjnych”, „Wspieramy polskie podmioty gospodarcze w procesie wdrażania najnowszych technologii telekomunikacyjnych oraz informatycznych, w tym bazujących na przyszłych sieciach mobilnych piątej generacji (5G), celem zwiększenia innowacyjności i wzmocnienia konkurencyjności polskiej gospodarki”. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że zlecenie skierowano do podmiotu, który nie dawał rękojmi w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, którego Zamawiający nie znał, wybrał przypadkowo etc. Zamawiający miał prawo oczekiwać, że IŁ – jako specjalistyczna instytucja – podoła wykonaniu przedmiotu umowy, zwłaszcza że mieścił się w zakresie podmiotów wskazanych w art. 13hb ust. 1a Udp, tj. sugerowanych przez ustawodawcę. Podsumowując, Zamawiający udzielił w sposób zgodny z prawem zamówienia i miał prawo spodziewać się, że nie będzie konieczne prowadzenie żadnych innych postępowań o udzielenie zamówienia w zakresie opieki autorskiej i serwisowej nad podsystemem rozliczeń i płatności ACS. Oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r., w którym stwierdził: „wykonanie umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. przez IŁ-PIB w ww. obszarach” (m.in. ACS) „nie będzie możliwe” było całkowitym zaskoczeniem dla Zamawiającego. W efekcie w dniu 17 października 2018 r. Zamawiający formalnie odstąpił na piśmie w części od umowy z IŁ (od 3.10.2018 r. Zamawiający prowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki z Accenture). Nie jest zatem prawdą, co podnosił Odwołujący, że Zamawiający formalnie nie zareagował na oświadczenie IŁ i umowa w tej części dalej obowiązuje. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że również konieczność odstąpienia od umowy (wypowiedzenia) niezależnie od przyczyn takiego działania może być uznana w okolicznościach sprawy za sytuację absolutnie wyjątkową. Dla Zamawiającego była to okoliczność, której nie był w stanie obiektywnie przewidzieć, absolutnie wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po jego stronie. Przepis art. 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp nie stawia tu dodatkowych przesłanek, a orzecznictwo jest dość niejednolite, w tym uwzględnia też sytuacje takie w jakiej znalazł się Zamawiający lub podobne, np. konieczność wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego. Bez wątpienia brak obsługi w zakresie ACS spowodowałby duże ryzyko zaburzeń funkcjonowania całego ESPO w zakresie poboru opłat i wymagał natychmiastowej reakcji Zamawiającego. Zamawiający podał dodatkowo, że nie udostępnił umowy z IŁ Odwołującemu ze względu na to, że zawiera informacje niejawne o klauzuli zastrzeżonej. Jednocześnie treść umowy czy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia IŁ nie mają żadnego wpływu na ustalenie istnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do pkt 61 odwołania Zamawiający stwierdził, że nie ma żadnego znaczenia argument Odwołującego, że odstąpienie Kapsch od umowy z IŁ nie rodzić będzie żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego, z uwagi na to że nie jest on stroną tej umowy. Istotne jest bowiem, że zgodnie z Udp Zamawiający jest odpowiedzialny za działanie systemu poboru opłat (w tym ESPO). Odstąpienie od umowy z IŁ przez Kapsch miałoby zatem bardzo poważne skutki dla Zamawiającego. Groźba zakończenia realizowania obowiązków przez Kapsch również była dodatkowym argumentem za przeprowadzeniem postępowania na ACS w trybie z wolnej ręki, tak aby jak najszybciej udzielić zamówienia (konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i niemożliwość zachowania terminów z innych trybów). Pkt 69-76 odwołania Zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, bezsprzecznie jest spełniona przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, ponieważ brak obsługi w zakresie ACS oznacza ogromne ryzyko dla całego ESPO. Awaria podsystemu ACS (rozliczenia i płatności) mogłaby bowiem doprowadzić do braku możliwości poboru opłat, tj. spowodować znaczne zmniejszenie środków finansowych wpływających do KFD. Wpływy do KFD z ESPO wynoszą średnio około 5 mln dziennie. W konsekwencji nieprawidłowości w działaniu ACS mogą wpłynąć na bezpieczeństwo kierowców, gdyż nie działający system uniemożliwi przynajmniej w części realizację planu budowy czy przebudowy dróg krajowych z uwagi na zakłócenie przekazywanych środków na ten cel. Odwołujący nie ma racji wskazując, że usługi w zakresie ACS nie są świadczone przez 16 tygodni licząc od 3 listopada 2018 r. do 21 lutego 2019 r. Miałoby to świadczyć o braku przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia, skoro system może funkcjonować bez opieki. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z treścią umowy z​ Wykonawcą P, wykonawca ten świadczy usługę od dnia zawarcia umowy. Odwołujący powołał się na załącznik nr 2 umowy (harmonogram), a pominął Załącznik nr 1 – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, zgodnie z którym: 1.pkt 5.1 lit. c) Okres Przejściowy: „Realizacja Usług serwisu oprogramowania oraz Usług wsparcia ciągłości stabilnej pracy z dotrzymaniem warunków SLA będzie odbywać się po Okresie Przejściowym. W Okresie Przejściowym Wykonawca będzie usuwać incydenty bez konieczności dotrzymywania warunków SLA. Okres Przejściowy trwa przez okres 11 tygodni od dnia podpisania Umowy. W Okresie Przejściowym z uwzględnieniem postanowień harmonogramu zawartego w Załączniku nr 2 Wykonawca dokona skonfigurowania Środowiska Deweloperskiego”; 2.pkt. 5.6 lit. c): „W Okresie Przejściowym obsługa incydentów będzie realizowana bez dotrzymywania przez Wykonawcę określonych w Umowie warunków SLA”. Z powyższego wyraźnie wynika, że okres przejściowy, zgodnie z postanowieniami OPZ, oznacza jedynie, że Wykonawca P nie musi dotrzymywać w tym okresie SLA oraz Zamawiającemu nie przysługują w związku z tym kary umowne do zakończenia okresu przejściowego (pkt 5.1 lit. c OPZ i pkt 5.6 lit. c OPZ). Jednocześnie, usługa jest w pełni świadczona od samego początku, tj. od dnia 6 grudnia 2018 r. Jest to oczywiście niewygodne dla Zamawiającego, jednakże nie zmienia faktu, że usługa jest w pełni świadczona i Zamawiający ma tu wsparcie którego oczekiwał i którego potrzebuje dla bezpieczeństwa działania systemu poboru opłat. W odniesieniu do okresu od dnia 3 listopada 2018 r. do dnia 6 grudnia 2018 r. (zawarcie umowy z Wykonawcą P) Zamawiający wskazał, że stanowi on zaledwie 34 dni (a nie 16 tygodni). Co jednak szczególnie ważne, rozumiejąc trudną sytuację Zamawiającego, Wykonawca P w dniu 2 listopada 2018 r. złożył oświadczenie, w którym jednostronnie zobowiązał się zapewnić Zamawiającemu nieodpłatne wsparcie przy obsłudze i naprawach ACS w sytuacjach awaryjnych od dnia złożenia oświadczenia do dnia zawarcia umowy, Zamawiający uzyskał zatem natychmiastowe wsparcie od Wykonawcy P, co zabezpieczyło najpilniejsze potrzeby Zamawiającego i usuwało ryzyko braku możliwości poboru opłat w przypadku wystąpienia poważnej awarii. Formalnie umowę zawarto w dniu 6 grudnia 2018 r. Konkludując, w okresie do zawarcia umowy, jak i w okresie przejściowym, Zamawiający dysponuje wsparciem Wykonawcy P. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że Postępowanie zostało rozpoczęte zaledwie na 2 dni przed datą 3 listopada 2018 r. Przy najlepszych chęciach i dołożeniu najwyższej staranności nie było możliwości zakończyć postępowanie do 2 listopada 2018 r. nawet biorąc pod uwagę, że przyjęto tryb z wolnej ręki. Zamawiający właśnie dlatego, że wsparcia serwisowego potrzebował natychmiast, robił wszystko aby jak najszybciej je otrzymać. Nie było to w żaden sposób możliwe przy zastosowaniu innych trybów postępowania. Przypomniał, że średni czas trwania postępowania dla usług to 86 dni. Nawet zastosowanie innych, mniej sformalizowanych trybów (jak np. negocjacje bez ogłoszenia), nie dawało żadnej szansy na udzielenie zamówienia łąk krótkim czasie, Pkt 77-85 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty, jako że Odwołujący w uzasadnieniu odwołuje się do etapu przebiegu Postępowania. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zawiera szczególnych wymogów w zakresie obowiązku postawienia warunków udziału w postępowaniu, czy uzasadnienia w inny sposób podmiotu z którym Zamawiający prowadzi negocjacje. Odwołujący nie wskazał w petitum odwołania na naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp, a co więcej trudno ocenić w jaki sposób Zamawiający miałby ten przepis naruszyć. Odwołujący uzasadnia, że Zamawiający nie postawił Wykonawcy P warunków udziału w Postępowaniu. Należy przede wszystkim wskazać, że konkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie jest obligatoryjne. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi wyraźnie, ż​ e o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu Pub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Dodatkowo, stawianie warunków w trybie niekonkurencyjnym (wolna ręka) może mijać się z celem, skoro Zamawiający wskazuje konkretny podmiot, z którym prowadzi negocjacje. Zamawiający sam ten podmiot wybiera, więc stawianie mu warunków formalnych było, w okolicznościach stanu faktycznego, bezprzedmiotowe. Warunki udziału mają przede wszystkim na celu zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję, przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości złożenia oferty przez każdego chętnego w postępowaniach otwartych (​ np. przetarg nieograniczony). Co więcej, w świetle brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp (w przeciwieństwie np. do art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp) Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniać wyboru akurat tego, a nie innego, wykonawcy, czy przedstawiać analizy jego wiedzy i doświadczenia. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie w żaden sposób nie ma znaczenia dla podniesionych zarzutów, tj. rzekomego braku przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, Z ostrożności procesowej Zamawiający podkreślił jednak, że wykonawców z którymi zawierał umowy dot. ESPO wybierał starannie, co – w odniesieniu do wyboru IŁ – zostało omówione wcześniej. W przypadku negocjacji z Accenture wybór tego wykonawcy był oczywisty, gdyż jest on autorem rozwiązania ACS. Zamawiający przeprowadził też analizę rynku przed wybraniem Wykonawcy P. Poza nim analizowano możliwość udzielenia zamówienia również wykonawcy ServoCode sp. z o.o. (wykonawca due dilligence systemu ACS na zlecenie Dotychczasowego Wykonawcy), jednak finalnie umowę zawarto z Wykonawcą P. Jest to profesjonalny podmiot o wieloletnim doświadczeniu, niezależny producent rozwiązań informatycznych i dostawca profesjonalnych usług IT dla klientów z wybranych branż gospodarki i sektora publicznego. Dodatkowo, wybór Wykonawcy P wynikał z tego, że polecił go ustnie Accenture po tym, jak okazało się, że nie może zawrzeć umowy z Zamawiającym. Za każdym razem wybierano zatem podmiot, który w ocenie Zamawiającego dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia, mając na uwadze zasadę wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, Warto też dodać, że Wykonawca P do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie prawidłowo realizuje swoje obowiązki, co potwierdza, że wybór Zamawiającego był trafny. Zamawiający przypomniał, że immanentną cechą trybu z wolnej ręki jest negocjowanie z jednym podmiotem, zatem trudno mówić o faworyzowaniu Wykonawcy P tylko dlatego, że Zamawiający nie prowadził negocjacji z innym wykonawcą (np. z Odwołującym). Gdyby przyjąć takie rozumowanie, to zawsze można postawić zamawiającemu zarzut faworyzowania danego wykonawcy, gdyż w tym trybie zawsze negocjuje z jednym konkretnym podmiotem, pomijając inne, które potencjalnie mogą być zainteresowane realizacją zamówienia. Pkt 86-89 odwołania Odwołujący podniósł, że Wykonawca P wskazał Accenture jako podwykonawcę w formularzu przystąpienia do negocjacji, a finalnie zdecydował się na samodzielną realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest to de facto zarzut, ponieważ nie doszło do naruszenia żadnych przepisów. Sytuacja jest oczywista, Wykonawca P pierwotnie zamierzał zaangażować podwykonawcę, w toku negocjacji sytuacja się zmieniła i ostatecznie w umowie zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia. Nie ma tu niezgodności z prawem, a co więcej, nie ma to żadnego znaczenia w świetle przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 90-92 odwołania Odwołujący podniósł, że w protokole Postępowania wskazano, że do negocjacji zaproszono podmiot będący dotychczas podwykonawcą Kapsch, choć Wykonawca P nigdy nie pełnił takiej funkcji. Zamawiający wskazuje, że pierwsze postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadził z Accenture, który był podwykonawcą Kapsch. Wykonawca P rzeczywiście nie pełnił takiej funkcji w umowie z 2010 r. Zamawiający jednak podkreślił, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 93-95 odwołania Analogicznie jak powyżej, kwestia jest bezprzedmiotowa. Nawet jeżeli umowa zawiera omyłkę przez odniesienie się do załącznika, który de facto nie jest częścią umowy, to nie ma to żadnego znaczenia w kontekście przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 96-99 odwołania Odwołujący podniósł, że w zaproszeniu do negocjacji przewidywano zawarcie umowy na 5 miesięcy, a ostatecznie umowę zawarto na 12 miesięcy, co ma wskazywać na faworyzowanie Wykonawcy P. Zamawiający podkreślił, że w żaden sposób nie faworyzuje ww. podmiotu, poza tym, że wybrał tego a nie innego wykonawcę do realizacji zamówienia, do czego miał prawo i racjonalne podstawy wcześniej przedstawione. Dodatkowo, jak już podkreślano, art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie wymaga tu szczególnego uzasadnienia dla wyboru konkretnego podmiotu. Zamawiający z ostrożności procesowej wyjaśnił, że w toku negocjacji strony zdecydowały o zawarciu umowy na dłuższy okres czasu niż pierwotnie Zamawiający zakładał. Podkreślił przy tym, że czas na jaki zawarto umowę w dalszym ciągu nie jest długi (jeden rok). Co więcej, kwestia ta (okres zawarcia umowy) nie ma żadnego związku z istnieniem przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, np. art. 142, a Odwołujący nie postawił takiego zarzutu. Co szczególnie istotne, nadrzędnym celem Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania przetargowego w warunkach pełniej konkurencji dla obsługi ACS. Zamawiający uznał, że okres 12 miesięcy zabezpiecza Zamawiającego dając mu odpowiedni okres czasu na przygotowanie, przeprowadzenie i rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający wskazał, że traktuje umowę zawartą na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jako środek mający służyć zapewnieniu ciągłości działania systemu ESPO jedynie na okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Oświadczył, że obecnie trwają prace nad przygotowaniem dokumentacji postępowania, w tym OPZ, co wymaga czasu. Dokumentacja dla celów przetargu musi być bowiem doprecyzowana, w tym również zakres przedmiotu zamówienia, inaczej prowadzi się negocjacje w trybie z wolnej ręki, a inaczej w warunkach dopuszczających pełną konkurencję. Zamawiający planuje ogłosić postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie obsługi ACS w marcu 2019 r. Nie ma żadnych przeszkód, aby Odwołujący złożył w tym postępowaniu ofertę. Przed rozstrzygnięciem tego postępowania z przyczyn wielokrotnie już opisywanych, Zamawiający musi dysponować obsługą w zakresie ACS, zatem nakazanie unieważnienia umowy z Wykonawcą P naraziłoby Zamawiającego na znaczne ryzyko zakłócenia działania ESPO i tym samym na znaczną szkodę majątkową dla budżetu państwa, w sytuacji gdyby pobór opłat nie funkcjonował prawidłowo. Pkt 100-104 odwołania Odwołujący wskazał, że pierwotnie zakres postępowania nie obejmował licencji oprogramowania. Umowa z Wykonawcą P rozszerzyła zakres zamówienia o dostawę licencji dot. tzw. oprogramowania standardowego (pudełkowego). Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca P dostarczył w ramach umowy łącznie 11 licencji przeznaczonych do uruchomienia Środowiska Deweloperskiego, zatem liczba ta jest bardzo mała. Ich dostawa jest niezbędna, aby Wykonawca P mógł świadczyć usługę ACS, ponieważ licencje są niezbędne do uruchomienia środowiska testowego. Jednocześnie koszt tych licencji nie przekracza 15.200 zł, co przy wartości umowy (1.089.000 zł), jest wartością śladową. W tych okolicznościach przeprowadzanie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia było bezprzedmiotowe. Po pierwsze, uniemożliwiłoby prawidłową realizację umowy, po drugie wartość takiego zamówienia jest tak mała, że i tak Zamawiający byłby uprawniony udzielić zamówienia z wyłączeniem stosowania Pzp. Zatem objęcie przedmiotem zamówienia ww. licencji nie ma żadnego wpływu na kwestię zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i de facto w żaden sposób nie narusza zasady konkurencyjności czy równego traktowania wykonawców. W podsumowaniu Zamawiający podał dodatkowo, że w sprawie nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP za 2017 r., średni czas trwania postępowań na usługi w innych trybach niż wolna ręka o wartościach powyżej tzw. progów unijnych to 86 dni, podczas gdy w okolicznościach tej sprawy Zamawiający dysponował na udzielenie zamówienia okresem od 2 października 2018 r. do 2 listopada 2018 r., natomiast w przypadku postępowania prowadzonego z Wykonawcą P jedynie dwa dni od 31 października 2018 r. do 2 listopada 2018 r. W tak krótkim czasie nie jest możliwe udzielenie zamówienia w żadnym innym trybie niż wolna ręka. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie Zawiadomienie i oświadczenie Wykonawcy P, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy P (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Na rozprawie Strony i Wykonawca M podtrzymali stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.korespondencji poczty elektronicznej Odwołującego do Zamawiającego z 7 stycznia 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (patrz pkt 42 odwołania) i odpowiedzią Zamawiającego z 4 lutego 2019 r.; 2.korespondencji poczty elektronicznej Odwołującego do Zamawiającego ​ z 22 stycznia 2019 r. z wnioskiem o uzupełnienie odpowiedzi na wcześniejszy wniosek o udostępnienie informacji publicznej (vide pkt 47 odwołania) i odpowiedzią Zamawiającego z 23 stycznia 2019 r. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.oświadczenia IŁ w trybie art. 4921 K.c. z 2 października 2018 r., dotyczącego umowy z 28 sierpnia 2018 r.; 2.oświadczenia Zamawiającego z 17 października 2018 r. o częściowym odstąpieniu od umowy zawartej z IŁ 28 sierpnia 2018 r. wraz z załącznikiem. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, a to z treści protokołu Postępowania, Ogłoszenia i Zawiadomienia. W charakterze dowodów dopuszczone zostały również dokumenty załączone do odwołania, wyszczególnione w tabeli zawartej w części historycznej uzasadnienia, i do odpowiedzi na odwołanie, jak również złożone przez strony postępowania odwoławczego w toku rozprawy. Skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do wniosków płynących z zebranego materiału dowodowego i wymaga uzupełnienia jedynie o ustaloną w toku postępowania dowodowego okoliczność, że IŁ złożył Zamawiającemu oświadczenie w trybie przepisu art. 4921 K.c. 2 października 2018 r., w wyniku czego Zamawiający, 17 października 2018 r., odstąpił częściowo (m.in. w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia w Postępowaniu) od zawartej z tym podmiotem umowy. Przed przystąpieniem do omówienia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania Izba wskazuje, że nie wszystkie okoliczności i dowody na ich poparcie, przywołane w odwołaniu, miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zagadnieniem wymagającym oceny w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym było ziszczenie się przesłanek wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Na taką podstawę prawną Zamawiający wskazał bowiem w Ogłoszeniu [Sekcja IV.1.1 – „Opis procedury” i VI.3) – „Informacje dodatkowe”, zawierająca odesłanie do dokumentacji Postępowania, w tym protokołu (pkt 4 – „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) i Zawiadomienia], przedstawiając w tym zakresie stosowną argumentację faktyczna i prawną. W świetle przywołanego przepisu zamówienia z wolnej ręki można udzielić w razie zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, powodującej, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Ergo podstawą wyrokowania mogły być tylko fakty i dowody związane z ustaleniem wspomnianych powyżej okoliczności. Nie należały do nich zawarte w odwołaniu twierdzenia (nawet jeśli poparte zostały dowodami) dotyczące innych jeszcze zidentyfikowanych przez Odwołującego nieprawidłowości, które jako nie mieszczące się w katalogu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, są prawnie obojętne dla oceny dopuszczalności zastosowania zakwestionowanego odwołaniem trybu udzielenia zamówienia. Powyższe dotyczy argumentacji i dowodów związanych z kwestią warunków udziału w Postępowaniu, oceny ich spełniania przez Wykonawcę P (pkt 77-85 odwołania) oraz zdolności Przystępującego do należytego wykonania zamówienia (pkt 90-95 odwołania), sposobu realizacji zamówienia (kwestia podwykonawstwa – pkt 86-89 odwołania), okresu obowiązywania umowy zawartej z Wykonawcą P (pkt 96-99 odwołania), czy wreszcie zakresu świadczenia z niej wynikającego (pkt 100-104 odwołania). Ocenę tą Odwołujący niejako podzielił, wskazując na str. 16 odwołania, że „[…]Podczas analizy udostępnionej dokumentacji postępowania Odwołujący zidentyfikował szereg innych nieprawidłowości (podkreślenie Izby), które omówi poniżej[…]” i potwierdził na rozprawie (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego pozbawiony znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okazał się również wywód Odwołującego o braku oddziaływania złożonego przez IŁ w trybie art. 4921 K.c. oświadczenia na zawartą z Zamawiającym umowę (pkt 57-58 oraz 62-65 odwołania). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał bowiem, w pkt 14 i 15 pisma, że w następstwie złożenia przez wykonawcę tego oświadczenia odstąpił w części od zawartej z nim umowy. Okoliczności te zostały poparte złożonymi przez Zamawiającego na rozprawie dowodami. Podobnie, za niezwiązaną z zarzutami odwołania uznana została argumentacja dotycząca braku udostępnienia Odwołującemu informacji publicznej, w tym prowadzonej w tej kwestii korespondencji, i przedstawione na tą okoliczność dowody – pkt 19, 21, 29, 31, 38, 40-47 odwołania i przywołane w nich dowody oraz dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. Nie sposób nie zauważyć przy tym, że wskazywany przez Odwołującego brak wiedzy o istotnych, jego zdaniem, okolicznościach stanu faktycznego, nie stał na przeszkodzie wniesieniu odwołania z obszerną argumentacją odnosząca się wprost do braku przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Przystępującego, wskazującej na wadliwą konstrukcję zarzutów odwołania. Wykonawca P twierdził mianowicie, że brak w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 Pzp uzasadnia wniosek, że został wybrany w zgodzie z przepisami Pzp. Uszło jednak uwadze Wykonawcy M, że rzekomo brakujące naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 Pzp jest jedynie konsekwencją wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Aby stwierdzić, czy zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, należy bowiem najpierw przesądzić, czy wybór trybu w jakim wyłoniono wykonawcę jest zgodny z Pzp. Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający wskazuje, że kwestia dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jako odstępstwa od zasady udzielania zamówień w procedurach konkurencyjnych (zob. art. 10 ust. 2 Pzp) oraz przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, doczekały się dogłębnej analizy w doktrynie i orzecznictwie, wobec czego nie wydaje się celowe ich kolejne omówienie na potrzeby tej sprawy. Należy jednak generalnie zauważyć w tym miejscu, że analiza zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (podobnie, jak innych trybów, z których skorzystanie stanowi wyjątek od ustawowej reguły prymatu przetargu nieograniczonego i ograniczonego jako podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych) musi być przeprowadzona w relacji do konkretnego stanu faktycznego sprawy. Powyższe ma znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do tych ustawowych przesłanek stosowania trybów niekonkurencyjnych, których interpretacja nie pozwala na wyczerpujące określenie (wyspecyfikowanie) sytuacji, w jakich dochodzi do ich realizacji. Opisany powyżej przypadek zachodzi w odniesieniu do przesłanki wyjątkowej i niemożliwej do przewidzenia przez zamawiającego sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po jego stronie. Nie jest bowiem tak, że wypełniają ją jedynie podawane w doktrynie i orzeczni…

…Sygn. akt: KIO 2334/18 Wyrok z dnia 26 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Anna Osiecka Anna Packo Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 roku przez wykonawcę M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma TransportowoHandlowa, S. P. - do dnia 30 kwietnia 2019 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S., tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu na rzecz wykonawcy M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S.kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………….……….…….………… Członkowie: ………………………………………... ………………………………………… Sygn. akt: KIO 2334/18 Uzasadnie nie Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu (zwane dalej: „zamawiającym”) udzieliło zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie na realizację zadania pn.: Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych. Numer referencyjny: CUI/ZP/ZW R/31/2018,w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2018 roku pod numerem 2018/S 197-446161. Ogłoszenie to nie było poprzedzone publikacją ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 13 listopada 2018 roku wykonawca M. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S. (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówienia publicznego w przedmiocie: „Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy z dnia 13 września 2018 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie: W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P.. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał, że jako podmiot, działający na rynku usług specjalistycznego transportu drogowego, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Stwierdził, iż z uwagi na to, że zamówienie to, w sposób bezprawny, zostało zlecone, z wyłączeniem procedur konkurencyjnych, na okres 2 lat, jest pozbawiony możliwości ubiegania się o jego wykonanie, co z kolei prowadzi do powstania szkody po jego stronie. Odwołujący wskazywał, że zamawiający udzielił zamówienia w przedmiocie: „Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych” w procedurze bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie, tj.: W. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P., na rok szkolny 2018/2019 oraz 2019/2020. Odwołujący podał, że w sekcji IV.1.1)1 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia zamawiający przedstawił uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, powołując się na następujące okoliczności: - nagła sytuacja niezawiniona przez zamawiającego jaka była podstawą rozpoczęcia procedury to nagłe i nieprzewidziane rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą; - brak możliwości odstąpienia od zapewnienia dalszego niezwłocznego świadczenia; - termin, który pozwalałby zamawiającemu na przeprowadzenie kolejnego postępowania to kilka miesięcy, jednak jedynie wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres. Odwołujący jednocześnie zauważył, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, warunkowane jest wykazaniem przez zamawiającego każdej z następujących okoliczności: a)udzielenie zamówienia spowodowane jest wystąpieniem wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć; b)konieczne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; c)nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów zamówienia. Podkreślił również, że ciężar dowodu wykazania zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa na zamawiającym, przy czym okoliczności te winny zostać wykazane w treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Następnie odwołujący wskazywał, że jest on podmiotem, z którym zamawiający rozwiązał dotychczasową umowę w przedmiocie świadczenia usług dowozu dzieci i uczniów w roku szkolnym 2018/2019 oraz 2019/2020. Zamówienie to zostało mu udzielone w dniu 15.07.2018 roku po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego. Rozwiązanie umowy nastąpiło w trybie jej wypowiedzenia w oparciu o oświadczenie zamawiającego z dnia 5.09.2018 roku, dokonane z powołaniem się na § 8 ust. 4 pkt 6 i 3 umowy oraz na art. 746 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. Odwołujący podniósł, iż wypowiedzenie dotychczasowej umowy w trybie natychmiastowym, nastąpiło bez podstawy prawnej, co oznacza, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, z powołaniem się na konieczność rozwiązania dotychczasowej umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Podkreślił też, że rozwiązanie dotychczasowej umowy, już po dwóch dniach świadczenia usługi, bez jakiegokolwiek uprzedniego wezwania do zaprzestania przywoływanych przez zamawiającego naruszeń umowy, nie tylko było bezprawne, ale również było działaniem całkowicie niezrozumiałym w świetle obiektywnie określonych potrzeb i celów działania zamawiającego. W piśmie z dnia 22.10.2018 roku odwołujący przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko, iż brak było podstaw do wypowiedzenia umowy, zarówno na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 i 6 umowy, jak i art. 746 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c., a także sformułował roszczenie odszkodowawcze do zamawiającego w związku z bezprawnym rozwiązaniem umowy. W ocenie odwołującego, z uwagi na powyższe, nie została spełniona przesłanka, dotycząca zaistnienia nieprzewidywanej i wyjątkowej okoliczności, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Stwierdził, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych, brak było konieczności rozwiązania dotychczasowej umowy, a decyzja zamawiającego w tym zakresie stanowiła nadużycie prawa i była nieproporcjonalna do okoliczności faktycznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł również, że w doktrynie wskazuje się, iż odstąpienie przez zamawiającego od dotychczasowej umowy nie jest traktowane jako sytuacja wyjątkowa, której nie można było przewidzieć, na potwierdzenie czego przywołał opinię Prezesa UZP, wyrażoną w wynikach kontroli w sprawie o sygn. akt: KNZ/28/15/DKD, zawierającą odniesienie do stanowiska Komisji Europejskiej: „Komisja stanęła na stanowisku, że udzielając tego zamówienia w procedurze negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia, naruszono obowiązek przejrzystości wywodzący się z ogólnych zasad traktatowych. Wskazano, iż odstąpienie od umowy jest w każdym wypadku zależne od zamawiającego, a fakt, iż umowa została rozwiązana z uwagi na jej nienależyte wykonywanie jasno wskazuje, że była to okoliczność, którą można było przewidzieć. W konsekwencji, zamówienie to powinno było być udzielone w trybie konkurencyjnym". W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że przedmiotowe zamówienie obejmuje swoim zakresem świadczenie usług przez cały okres roku szkolnego 2018/2019 oraz 2019/2020. Jego zdaniem, nawet gdyby przyjąć, że po rozwiązaniu dotychczasowej umowy istniała potrzeba zapewnienia kontynuacji świadczenia usług transportowych, to nie sposób uznać, że zaistniała konieczność natychmiastowego wykonania usług transportowych w całym roku szkolnym 2018/2019 oraz w kolejnym roku szkolnym 2019/2020. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, co najwyżej mogłaby odnosić się do zakresu obejmującego najkrótszy możliwy czas, niezbędny do rozstrzygnięcia kolejnej procedury przetargowej. Natomiast, zamawiający nie tylko objął zakresem zamówienia świadczenie usług transportowych do końca roku szkolnego 2018/2019, ale dodatkowo objął nim kolejny rok szkolny, tj. 2019/2020. W ocenie odwołującego, działanie takie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia i stanowi przykład rażącego naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak również zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że bezprzetargowe udzielenie zamówienia, dowolnie wybranemu wykonawcy, jest sytuacją szczególną, która może mieć miejsce w wyjątkowych, szczególnych, ściśle określonych w przepisach prawa okolicznościach, co nie ma miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Według odwołującego, nie sposób uznać, że zlecenie w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp świadczenia usług transportowych przez blisko dwuletni okres czasu stanowiło działanie mające na celu usunięcie absolutnie niezbędnych skutków nadzwyczajnego i nieprzewidzianego zdarzenia. Odwołujący powołał się przy tym na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 roku, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 21/09. Odwołujący zauważył, że zamawiający uzasadniając konieczność zawarcia umowy, zarówno na cały bieżący rok szkolny, jak i kolejny wskazywał: „Jednak jedyni Wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres”. Odwołujący podnosił, iż zamawiający nawet nie podał nazw wykonawców, z którymi podjął rzekome negocjacje, ani nie wskazał powodów, dla których wykonawcy nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres czasu, jak również nie przedstawił uzasadnienia prezentowanego przez tych wykonawców. Ponadto, zdaniem odwołującego, argumentacja zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru obiektywnego i jest całkowicie bezprzedmiotowa z punktu widzenia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wręcz potwierdza naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 50/16 odnośnie natychmiastowej wykonalności zamówienia. Zdaniem odwołującego, odstąpienie od umowy, szczególnie przy uwzględnieniu okoliczności z jakimi zamawiający miał do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym, w żaden sposób nie może być traktowane jako świadczące o zaistnieniu konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Ponadto, w ocenie odwołującego, zamawiający w ogóle nie uzasadnił zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, co świadczy o zasadności zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykazał, iż na rynku brak jest wykonawców gotowych do wykonania zamówienia w krótszym okresie czasu, w szczególności w okresie niezbędnym do rozstrzygnięcia kolejnego postępowania przetargowego. Według odwołującego, jedynym dowodem w tym zakresie mogłoby być co najwyżej rozpisanie przetargu, w którym żaden z wykonawców nie złożyłby oferty. Ponadto, stwierdził, że mając na uwadze terminy przewidziane w ustawie na przeprowadzenie innych trybów brak było jakichkolwiek przeciwskazań dla udzielenia zamówienia na świadczenie usług transportowych, zarówno w roku szkolnym 2018/2019, jak i 2019/2020, w innym trybie niż z wolnej ręki. W oparciu o powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. W dniu 13 listopada 2018 roku zamawiający przekazał wykonawcy, któremu udzielił zamówienia z wolnej ręki, zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią - za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego. W dniu 23 listopada 2018 roku – w toku posiedzenia z udziałem stron – zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, natomiast odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wraz z załącznikami. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z: ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, protokołu negocjacji z wykonawcą z dnia 13 września 2018 roku, umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 z dnia 13 września 2018 roku, notatek służbowych pracowników zamawiającego. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron, wyrażone w odwołaniu i w stanowisku pisemnym odwołującego z dnia 23 listopada 2018 roku, a także w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 22 listopada 2018 roku oraz wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2018 roku. Izba postanowiła oddalić wnioski zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: D. Z. i K. B., a także z przesłuchania strony: M. S. – uznając, że okoliczności, na jakie mieliby zostać powołani świadkowie i przesłuchana strona nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. do ustalenia czy zamawiający w sposób uprawniony udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz, że został uiszczony od niego wpis we właściwej wysokości. Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, wyrażonego w treści odpowiedzi na odwołanie, iż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bo nawet, gdyby brał udział w postępowaniu, to zamawiający wykluczyłby go z tego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na marginesie należy zwrócić bowiem uwagę, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa powyżej, jest przesłanką fakultatywną, która musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści SIW Z (a która ewentualnie zostanie skonstruowana w przyszłości), a nadto okoliczności, stanowiące podstawę wykluczenia podlegają też badaniu. Podnoszona kwestia dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych, i nie można w oparciu o takie okoliczności w sposób skuteczny zakwestionować interesu odwołującego we wniesieniu odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego sprzecznych z przepisami ustawy Pzp, w wyniku których wykonawca może ponieść szkodę. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie transportu i opieki w czasie realizacji dowozu – dzieciom i uczniom z niepełnosprawnościami do wrocławskich placówek oświatowych. W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2018 roku pod numerem 2018/S 197-446161 zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. W sekcji IV.1.1) ogłoszenia zamawiający podał uzasadnienie udzielenia zamówienia w procedurze bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie: „Nagła sytuacja niezawiniona przez Zamawiającego jaka była podstawą rozpoczęcia procedury to nagłe i nieprzewidziane rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą. Brak możliwości odstąpienia od zapewnienia dalszego niezwłocznego świadczenia usług nie jest możliwe z uwagi na to, że: 1. Dzieci, które obejmuje dowóz do placówek objętych nin. zamówieniem, posiadają różnego rodzaju niepełnosprawności umysłowe lub fizyczne w placówkach szkolnych podlegają różnym formom rehabilitacji i wsparcia, dlatego nawet najkrótsza przerwa w uczęszczaniu do szkoły powoduje przerwę w rehabilitacji, która wiąże się z bezpośrednimi negatywnymi skutkami dla zdrowia uczniów, cofnięcie postępów w rehabilitacji dzieci i tym samym obiektywne pogorszenie stanu zdrowia. Zamawiający kierując się dobrem dzieci, uznając ich zdrowie za absolutny priorytet był zmuszony podjąć nadzwyczajne środki. Po rozmowach z rodzicami dzieci z niepełnosprawnościami Zamawiający musi wskazać na to, że skutki braku zapewnienia dowozu odbijają się nie tylko na dzieciach ale i na ich rodzicach, dla których brak zapewnionego przewozu dla dziecka do szkoły skutkuje często np. koniecznością wzięcia nagłego urlopu wypoczynkowego i podjęcia się opieki nad dzieckiem w czasie, kiedy z założenia powinno przebywać w szkole a w przypadku urlopu bezpłatnego lub zatrudnienia na umowę o dzieło lub zlecenia narażenia się na pozostanie przez ten okres bez wynagrodzenia co znacznie uszczupla domowy budżet. 2. Zamawiający zapewniając bezpłatny przewóz dzieciom z niepełnosprawnościami realizuje obowiązek wynikający z art. 32 ust 6 ustawy Prawo oświatowe. 3. Brak realizacji zamówienia mogłoby spowodować narażenie na negatywne konsekwencje dla 130 rodziców lub opiekunów prawnych, na których ciąży obowiązek edukacyjny wynikający z art. 35 ustawy prawa Oświaty. Termin, który pozwalałby zamawiającemu na przeprowadzenie kolejnego postępowania to kilka miesięcy. Jednak jedyni Wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres.”. W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2018 roku pod numerem 2018/S 206-47112 zamawiający opublikował sprostowanie zamieszczając w sekcji IV.1.1. ogłoszenia dodatkową informację: „Procedura zgodna z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dnia 29.1.2004”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba rozpoznała odwołanie – zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba uznała za uzasadnione zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i uwzględniła odwołanie. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Należy podkreślić, że przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione kumulatywnie, tj. musi zaistnieć wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, i której nie mógł on przewidzieć, musi istnieć konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a ponadto zamawiający nie jest w stanie dochować terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający nie wykazał, aby zostały spełnione przesłanki, wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przede wszystkim należy podnieść, iż umowa dotycząca udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki została zawarta na okres 2 lat (na okres roku szkolnego 2018/2019 oraz 2019/2020). W orzecznictwie przyjmuje się, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej, w tym w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, nie budzi zastrzeżeń, o ile są spełnione przesłanki, określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W wyroku z dnia 24 lipca 2017 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1415/17, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:„Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ZamPublU, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r.” W rozstrzyganej sprawie zasadniczym argumentem zamawiającego dla udzielenia zamówienia na okres aż dwóch lat, było to, że wykonawca, który podjął się natychmiastowej realizacji zamówienia, godził się na jego wykonywanie pod warunkiem, że będzie realizował je w okresie dwuletnim. Kolejnym argumentem, powoływanym przez zamawiającego na rozprawie (niewynikającym z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia), było zapewnienie stałości opiekunów dla dzieci z niepełnosprawnościami, z uwagi na trudności w akceptowaniu nowych opiekunów. W ocenie Izby, nie są to argumenty prawne, uzasadniające zawarcie umowy w trybie niekonkurencyjnym na tak długi okres. Co więcej, jak przyznał sam zamawiający w toku postępowania odwoławczego, przedmiotowa umowa została zawarta na warunkach zdecydowanie korzystniejszych dla wykonawcy, od warunków wynikających z poprzednio zawartej umowy z innym wykonawcą w trybie konkurencyjnym na ten sam okres i ten sam zakres zamówienia, m.in. w zakresie wynagrodzenia (wzrost kwoty wynagrodzenia z 2.008.534,32 zł brutto do kwoty 2 559 548,16 zł brutto), dopuszczenie możliwości realizacji zamówienia przy użyciu samochodów starszych niż 10 lat, złagodzenie wymogów dotyczących opiekunów. W konsekwencji, Izba uznała, iż zawarcie przez zamawiającego umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na przesłankę natychmiastowej potrzeby wykonania zamówienia na okres 2 lat, stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 , a jednocześnie stanowi rażące nadużycie ze strony zamawiającego. Dodatkowo, wskazać należy, że poprzednio obowiązująca umowa nr CUI/ZP/PN/5-7/2018 z dnia 19 lipca 2018 roku, zawarta z wykonawcą – M. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S., została rozwiązania przez zamawiającego zaledwie po kilku dniach od przystąpienia do jej realizacji przez tego wykonawcę. Podnieść należy, iż rozpoczęcie realizacji zamówienia na podstawie ww. umowy nastąpiło w dniu 3 września 2018 roku, z kolei oświadczenie o odstąpieniu od umowy datowane jest na dzień 5 września 2018 roku i dotyczy de facto sytuacji mających miejsce w dniu 4 września 2018 roku, co wynika z treści tego oświadczenia, przy czym, jak wynika z wydruku sms-a, złożonego przez odwołującego, przy piśmie z dnia 23 listopada 2018 roku, Dyrektor zamawiającego, już w dniu 4 września 2018 roku, stwierdził, iż podjął decyzję o rozwiązaniu umowy z odwołującym i wezwał go, żeby nie podstawiał samochodów po odbiór dzieci. Niezależnie od kwestii oceny zasadności podnoszonych przez zamawiającego zarzutów względem istotności naruszeń postanowień umowy zawartej z poprzednim wykonawcą, trudno tę okoliczność uznać, za wskazującą na wyjątkową sytuację, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w ramach której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, skoro sama umowa została zawarta na 2 lata i dotyczyła usług świadczonych w sposób ciągły, a zamawiający wypowiada ją zaledwie po 2-3 dniach nienależytego wykonywania usług. Co istotne, jednocześnie też w okresie kilkudniowym pomiędzy stwierdzonymi naruszeniami i wypowiedzeniem tej umowy a zawarciem umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (13 września 2018 roku) zamawiający we własnym zakresie był w stanie zapewnić transport zastępczy. Słusznie też odwołujący wskazywał, że zamawiający nie wykazał i w żaden sposób nie uzasadnił, że nie jest w stanie dochować terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia, aniżeli tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający bezpodstawnie udzielił przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki, w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba wskazuje, że będąc związana zarzutami odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie jest związana żądaniami odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy z dnia 13 września 2018 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie: W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P.. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, orzekła o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a nie o jej unieważnieniu, o co wnosił odwołujący. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Jak wynika z powyższego, Izba ustaliła, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr CUI/ZP/ZWR/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P. - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia ciągłości transportu dzieci z niepełnosprawnościami do placówek oświatowych (Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego nr 10 we Wrocławiu oraz Ośrodka RehabilitacyjnoEdukacyjnego dla Dzieci Niepełnosprawnych Stowarzyszenia „Ostoja”) stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30 kwietnia 2019 roku, uznając, iż w tym czasie zamawiający, będzie w stanie wszcząć, przeprowadzić i rozstrzygnąć postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym, a także zawrzeć umowę. Jednocześnie też wykonawca z którym zostanie zawarta umowa będzie miał też czas na przygotowanie się do świadczenia usług. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 z dnia 13 września 2018 roku, miała także na uwadze pozostawienie zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na przeprowadzenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usług transportu dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku – uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P. - do dnia 30 kwietnia 2019 roku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie do § 3 pkt 1 i pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się: 1)wpis, obejmujący w szczególności (…) 2)uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności (…) b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Biorąc powyższe pod uwagę Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: ……………….……….…….………… Członkowie: ………………………………………... ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3352/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2020 r. przez wykonawcę allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3352/20 Uzasadnie nie Zamawiający Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług budowy nowego systemu Sandbox’owego” (nr ref. DZA-DZAZZP.2610.48.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 238-587649. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 grudnia 2020 r. wykonawca allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobectreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia, źródła, szczególnego procesu, który charakteryzuje wyłącznie producenta FireEye, przez co Zamawiający eliminuje wykonawców chcących zaoferować konkurencyjny produkt i nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i może użyć wyrazów „lub równoważny”; 4.art. 30 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanych i zaniechaniu użyciu wyrazów „lub równoważne", zaniechanie opisania warunków równoważności; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, który eliminuje konkurencję, bo bezpodstawnie łączy przedmiot zamówienia, który można rozdzielić do innych postępowań, i który został jedynie po to połączony, żeby uniknąć konkurencji, przez co nierówno traktuje wykonawców, jest nieproporcjonalny i nieprzejrzysty; 6.art. 5b i 5f ustawy Pzp, bo bezpodstawnie łączy przedmiot zamówienia, który można rozdzielić, i który został jedynie po to połączony, żeby uniknąć konkurencji i umożliwić złożenie oferty wyłącznie na FireEye, co wyklucza innych producentów; 7.art. 66 ust. 1, art. 67 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania z wolnej ręki w stosunku do Apple i oddzielnego postępowania konkurencyjnego przetargu nieograniczonego w pozostałym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności określenia treści SIW Z z uwzględnieniem żądań zawartych w uzasadnieniu, a także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający powinien dokonać podziału zamówienia i wyłączyć zakres dotyczący Mac OS, ewentualnie zmienić SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości emulowania Mac OS o chmurę zamiast na urządzeniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma działalność opartą głownie o rozwiązania na platformie Microsoft, a komputery działające na systemie Mac OS stanowią zdecydowaną mniejszość. Objęcie jednym postępowaniem zakresu dotyczącego niszowego rozwiązania Mac OS i dominującego Microsoft uniemożliwia złożenie oferty innym producentom niż FireEye. Działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego niedozwolonym łączeniem przedmiotu zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów prawa. Zamawiający nie ma obiektywnej potrzeby do prowadzenia jednego postępowania na Sandbox do systemów Microsoft i Mac OS.Odwołujący podkreślił, że obecny kształt SIW Z umożliwia złożenie oferty wyłącznie na produkt FireEye (urządzenia 2xEX 3500 plus 2xNX 4500), wygra zatem ten wykonawca, który zarezerwuje sprzedaż w FireEye i producent zagwarantuje mu najlepszą cenę. Tymczasem na rynku są inne produkty, które mogą spełnić potrzeby Zamawiającego przy wprowadzeniu zmian w SIW Z, np. Cisco, Lastline, Check Point, Fortinet, ewentualnie SonicWall, Forcepoint, McAfee, ProofPoint, Symantec. Liderami na rynku są rozwiązania Fortinet, Trend Micro, Lastline, Checkpoint, a produkt FireEye wg badań firmy NSSlabs znajduje się poniżej przeciętnej. Odwołujący wskazał także na okoliczność ataków hakerskich na FireEye, wskazując, że produkt tego producenta posiada luki i nie jest bezpieczny, a jako taki nie odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. W zakresie pkt 2f opisu przedmiotu umowy (dalej jako „OPU”), Odwołujący wskazał, iż FireEye jako jeden z niewielu producentów standardowo oferuje licencje systemów operacyjnych. Większość innych producentów oferuje licencje systemów operacyjnych za dodatkową opłatą. Dodatkowo świadczenia (licencje, usługi) FireEye są w języki angielskim. Wersje angielskie i polskie licencji i warunki usług do licencji Apple i Microsoft są utrzymywane osobno i nie są spójne. Poprawki oprogramowania objętego licencjami określonymi językiem polskim są w innym czasie niż poprawki na język angielski. Zamawiający wymaga dostarczenia licencji na systemy operacyjne, ale nie wymaga ich w wersji polskiej, co stanowi wsparcie dla FireEye, a także wskazuje, że Zamawiający kupi bezużyteczną dla siebie rzecz. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wymagać zaoferowania licencji wyłącznie w języku polskim. W konsekwencji Odwołujący wskazał na konieczność zmiany pkt 2 lit f OPU i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca musi dostarczyć licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych na których odbywa się analiza plików oraz programów tam zainstalowanych w języku polskim”. W odniesieniu do pkt 3l.a) OPU, w zakresie dotyczącym Mac OS, Odwołujący wskazał, iż uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż komputery dostarczane przez Apple będzie równoznaczne ze złamaniem warunków licencji oprogramowania Apple. Firma Apple nie zezwala na uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż oferowane przez nią. Odwołujący wskazał, iż na rynku istnieje tylko jedno rozwiązanie klasy sandbox umożliwiające uruchomienie obrazu systemu Mac OS na urządzeniu (a nie w chmurze) – jest to rozwiązanie FireEye.W systemach sandbox np. Trend Micro i innych producentów można uruchomić (emulować) Mac OS wyłącznie w chmurze, a nie na urządzeniu. Dla Zamawiającego nie ma żaden różnic czy uruchomienie (emulacja) następuje na urządzeniu czy w chmurze bo efekt końcowy jest ten sam. Mac OS jest rzadko stosowany w Polsce, jest drogi, niszowy. Zauważył, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, że posiada systemy firmy Apple, nie udowodnił, że potrzebuje, aby sandbox objął również ochroną Mac OS. W ocenie Odwołującego prawdopodobne jest, że Zamawiający nie używa w ogóle systemów Apple w bieżącej działalności, a zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania swojego środowiska informatycznego w stosunku, do którego ma być dostarczony sandbox, w tym określenia w SIW Z, czy i jakich systemów Mac OS i Microsoft używa Zamawiający, w tym wskazania liczby komputerów Apple, liczby użytkowników, rodzaju systemów: wersja, rok. Wskazał, iż Zamawiający może używać Microsoft nawet w ponad 95%, a dopiero pokazanie liczb, danych przez Zamawiającego pokaże tę proporcję i udowodni jak nieuzasadnione jest mieszanie w jednym postępowaniu Apple (Mac OS) z Microsoftem. Ponadto Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3l.a) OPU i nadanie mu brzmienia: „Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) Obrazy systemów operacyjnych - minimum: Microsoft Windows 7 ( w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit, Mac OS (przy czym Mac OS może być uruchamiany (emulowany) w chmurze zamiast na urządzeniu lub w inny równoważny sposób).” Ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia tego żądania Odwołujący wniósł o usunięcie Mac OS z tego postanowienia i nadanie temu postanowieniu brzmienia: „Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) Obrazy systemów operacyjnych minimum: Microsoft Windows 7 (w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit”. Ponadto w zakresie pkt 3l OPU, odnośnie obrazów systemów operacyjnych Microsoft Windows, licencji Windows, MS Office, Odwołujący podniósł, iż według jego wiedzy Zamawiający ma zawartą umowę Enterprise Agreement z Microsoft w wyniku udzielania poprzednich zamówień publicznych, więc ma dostęp do licencji Windows i MS Officewe własnym zakresie, za które już zapłacił w ramach innej umowy, a wymaga dostawy licencji Windows oraz MS Office w tym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wyeliminowanie tych kosztów z postępowania jest w interesie Zamawiającego - aby nie płacił dwa razy za to, za co już zapłacił w umowie z Microsoft (w ramach umowy Enterprise Agreement), zawartej w wyniku innych postępowań. Zamawiający opisał wymóg jak gdyby nie miał licencji enterprise, a powinien użyć licencji, które ma. Oczekiwanie dostarczenia dodatkowych licencji Microsoft można ocenić jako niegospodarne w tym zakresie i niewygodne dla Odwołującego, ponieważ żeby złożyć ofertę, trzeba również ustalić warunki z Microsoft (który poprzez swoich dystrybutorów może dać różne ceny różnym wykonawcom), co może zaburzyć konkurencję i uniemożliwić nam równe konkurowanie w przetargu. Tym samym wymóg dostawy licencji Windows oraz MS Office przez Wykonawcę w ramach postępowania dotyczącego sandbox jest nadmiarowy. W ocenie Odwołującego rezygnacja z dostarczania obrazów systemów Microsoft jest dodatkowo uzasadniona tym, że obrazy MS Windows dostarczane są przez wszystkich producentów sandbox w wersji angielskiej, a Zamawiający przecież używa Windows w wersji polskiej (co sprawia, że dostarczone obrazy będą bezużyteczne, bo i tak Zamawiający będzie używał swoich licencji w języku polskim). Ponadto w przypadku licencji OEM-owych (których Zamawiający wymaga) zachodzi ryzyko wykrycia przez malware licencji generycznej-sandboxowej i zastosowania technik unikania (evasion techniques), więc nie jest to preferowane rozwiązanie, bo nie zapewnia odpowiedniego bezpieczeństwa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w SIW Z, czy i do jakich maszyn wirtualnych Microsoft ma dostęp w ramach umowy Enterprise Agreement (specyfikacja maszyn wirtualnych, dat obowiązywania umowy, wersji językowych do których ma dostęp), gdyż informacja taka ma wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto Odwołujący zażądał usunięcia pkt a) z pkt 3.l, usunięcia wyrazów „Microsoft Office" z pkt b) w pkt 3.l; usunięcia wyrazów „systemów operacyjnych V z pkt c) w pkt 3.1. Po zmianach pkt 3.l OPU powinien mieć treść: „Urządzenie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) usunięty b) Zainstalowane oprogramowanie narzędziowe minimum typu: Adobe Reader, Flash Player c) Wszystkie niezbędne licencje do zaproponowanego przez oprogramowania narzędziowego." W zakresie pkt 4o OPU Odwołujący wskazał, iż urządzenia analizujące ruch sieciowy podłączane do sieci za pomocą TAPów lub analizujące ruch sieciowy ze SPAN portów same w sobie nie posiadają możliwości blokowania ruchu sieciowego. Odwołujący zażądał, aby Zamawiający dopuścił rozwiązanie, które będzie blokowało niebezpieczną komunikację poprzez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi takimi jak Check Point, Pało Alto, IBM Security NetWork Protection czy TippingPoint. Odwołujący zakłada, że taki był cel Zamawiającego, skoro dopuścił zastosowanie TAPów i SPAN portów. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 4o OPU i nadanie mu brzmienia: „Urządzenie musi blokować dany ruch w przypadku wykrycia zagrożenia pochodzącego z analizy sandboxowej. Blokowanie niebezpiecznej komunikacji może nastąpić przez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi które posiada Zamawiający.” Odnośnie pkt 2e OPU Odwołujący wniósł o dopuszczenie przez Zamawiającego dostarczenia elementów zarządzania i raportowania w formie maszyn wirtualnych (virtual appliance), z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Zażądał zmiany treści pkt 2e OPU na następującą: „System musi mieć element (pojedynczy serwer/interfejs zarządzający) zarządzający z poziomu którego można zarządzać elementami systemu, konfigurować je, przeglądać zdarzenia związane z sandboxingiem oraz generować raporty: elementy zarządzania i raportowania mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych (virtual appliance). W zakresie pkt 3a OPU Odwołujący wskazał, iż oczekuje, aby Zamawiający dopuścił dostarczenie rozwiązania, gdzie urządzenia mogą być dostarczone jako zestaw urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności (np. urządzenia do analizy ruchu pocztowego, urządzenia do analizy sandbox, urządzenia do logowania i raportowania), bo jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3a w następujący sposób: „Zamawiający wymaga dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania minimum dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF, przy czym urządzenia mogą być dostarczone jako zestaw urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności (np. urządzenia do analizy ruchu pocztowego, urządzenia do analizy sandbox, urządzenia do logowania i raportowania)”. W odniesieniu do pkt 3b OPU Odwołujący zażądał, aby Zamawiający zaakceptował rozwiązanie, w którym urządzenia realizujące sandboxing będą dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej - z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3b w następujący sposób: „Elementy Systemu odpowiedzialne za analizę wiadomości email pod kontem zaawansowanej analizy potencjalnie niebezpiecznego kodu (sandboxing) muszą być dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej. Zamawiający dopuszcza, by urządzenia realizujące sandboxing były dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej, a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej - przy czym wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta.” W zakresie pkt 3c OPU Odwołujący wskazał na brak danych odnośnie liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych, którzy mają podlegać ochronie, co utrudnia określenie przedmiotu oferty i zaoferowanie odpowiedniej ceny, a OPU w tym zakresie jest nieokreślony. Odwołujący wniósł o określenie przez Zamawiającego w pkt 3 liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych, którzy mają podlegać ochronie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż SIW Z jest sprzeczny z aktualnymi rekomendacjami dotyczącymi sporządzania SIW Z na systemy informatyczne, z których wynika,że zakazane jest pośrednie albo bezpośrednie ograniczanie konkurencji. Odwołujący wskazał także na sprzeczność SIW Z z orzecznictwem KIO. Zamawiający tak opisał wymagania, że faktycznie, między innymi, co do Mac OS powinien przeprowadzić wolną rękę (gdy wymaga uruchomienia, emulacji na urządzeniu zamiast w chmurze, co jest bezpodstawnym wymogiem), a co do reszty: przetarg nieograniczony. Wymóg uruchamiania (emulacji) na urządzeniu zamiast na chmurze eliminuje z przetargu innych producentów. Taki zbiór wymogów jaki zamawiający opisał stanowi niedozwolone łączenie w celu promowania FireEye. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma obiektywnej potrzeby by emulować Mac Os wyłącznie w urządzeniu a nie w chmurze, nie wymagać języka polskiego, łączyć w jednym postępowaniu Mac OS (Apple) i Microsoft, bo to jest korzystne wyłącznie dla FireEye. Wykonawca ma jedynie uprawdopodobnić, a nie udowodnić roszczenie. Przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w taki sposób, żeby dopuszczać inne rozwiązania dostępne na rynku niż Fireeye. Zamawiający nie ma uzasadnionej potrzeby w żądaniu dostarczenia licencji, które ma (Microsoft). Zamawiający nie uzasadnił wyczerpująco, dlaczego, zdecydował się na wykluczenie innych rynkowych rozwiązań, ciężar dowodu jest po stronie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający ma prawo nabyć produkt zaspokajający jego potrzeby, jednak żądane cechy tego produktu muszą być uzasadnione jego racjonalnymi potrzebami, a nie nieuzasadnione. Przedmiotem zamówienia nie jest rozbudowa, nie ma więc żadnego powodu, aby SIW Z rzeczywiście dopuszczało tylko jedno z rozwiązań dostępnych na rynku (rozpracowane przez hakerów, nie zapewniające bezpieczeństwa) bez dopuszczenia innych, bez racjonalnej argumentacji, bez prawdziwych potrzeb. Zamawiający w dniu 4 stycznia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób bezpodstawny zarzuca Zamawiającemu brak kompetencji, nieznajomość przepisów prawa, a także w niedopuszczalny sposób próbuje narzucić Zamawiającemu rozwiązania nie spełniające uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, samemu prezentując brak rozeznania w obszarze cyberbezpieczeństwa lub wręcz celowo próbując manipulować faktami, stwierdzeniami oraz przytoczonymi przykładami w celu wprowadzenia w błąd KIO, powołując się na nierzetelne opracowania oraz źródła internetowe, próbując zdyskredytować przygotowane przez specjalistów Zamawiającego postępowanie. Odwołujący realizując swoje partykularne interesy, tj. w celu sprzedaży produktu/rozwiązania, które posiada w swojej ofercie, ale które najwidoczniej nie spełnia w pełnym zakresie wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z, próbuje wymusić na Zamawiającym odstąpienie od wymagań podyktowanych interesem publicznym oraz uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, w tym w szczególności związanymi z realizacją zadań związanych z kwestiami bezpieczeństwa systemu finansowego Państwa. Powyższe naraża Zamawiającego na ryzyka naruszenia bezpieczeństwa danych i informacji, w tym tajemnic chronionych przepisami prawa, przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego, jak również w systemach profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego. Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał opisania przedmiotu zamówienia w SIW Z w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, czyni zadość wymogom art. 29 ust 1 ustawy Pzp i w żaden sposób nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, że nie istnieją na rynku rozwiązania umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie dla systemów Mac OS (Apple), a co za tym idzie Zamawiający musiałby wydatkować kolejne środki finansowe na rozwiązanie tożsame z przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. realizujące określone w przedmiocie zamówienia zadania, zarówno dla systemów MS Windows jak i Mac OS (Apple). Żądane przez Odwołującego dokonanie podziału zamówienia spowodowałoby zdublowanie zakupionego rozwiązania informatycznego (o analogicznych funkcjonalnościach w odniesieniu do systemów MS Windows), a co za tym idzie doprowadziłoby do ewidentnej niegospodarności i nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, ponieważ wymagałoby zakupu kolejnych nowych urządzeń lub rozwiązań informatycznych do obsługi kanału pocztowego i kanału www wraz z nowym systemem zarzadzania, monitoringu i raportowania. Żądane przez Odwołującego rozdzielenie zamówienia doprowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający niegospodarnie, wykorzystując publiczne środki finansowe zakupiłby dwa rozwiązania realizujące te same zadania. Wdrożenie dwóch rozwiązań narusza zasadę celowego i racjonalnego gospodarowania publicznymi środkami finansowymi także w związku z koniecznością zapewnienia (rozumianego jako zatrudnienie lub podnoszenie kwalifikacji) dodatkowych zasobów osobowych związanych z utrzymaniem obu rozwiązań Ponadto Zamawiający, realizując postulaty Odwołującego, musiałby używać dwóch niezgodnych i niekompatybilnych ze sobą systemów pochodzących od różnych producentów, służących do wykonywania sandboxingu, gdyż, jak wskazano już wcześniej, na rynku nie ma rozwiązania dedykowanego tylko i wyłącznie pod analizę systemu Mac OS. W tym kontekście co najmniej nietrafiona jest także sugestia Odwołującego, iż rozwiązanie takie Zamawiający miałby kupić w trybie zamówienia z wolnej ręki - nie da się kupić, nawet w trybie niekonkurencyjnym, czegoś co obiektywnie nie istnieje. Zamawiający musiałby stosować wiele rozwiązań mimo, iż na rynku istnieją rozwiązania (co najmniej 2), które zapewniającą kompleksową, jednoczesną ochronę maszyn pracujących na systemach MS Windows i Mac OS. Zamawiający musiałby wykonać szkolenia z administrowania i utrzymania tych produktów dla swoich pracowników, zapewniać wsparcie dla tych systemów, odnawianie licencji oraz zaangażować dodatkowe zasoby ludzkie do ich efektywnej obsługi. Także przez pryzmat bezpieczeństwa nie byłoby między nimi takiej wymiany i korelacji informacji, jaka ma miejsce w systemie jednolitym, pochodzącym od jednego producenta. Zamawiający wyjaśnił, że nie ma znaczenia liczba posiadanych urządzeń w kontekście wykorzystywanych na nich systemów, ale sam fakt wykorzystywania wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia różnych systemów w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego. Zamawiający posiada także urządzania pracujące pod kontrolą Mac OS (a nie jedynie Microsoft Windows), które służą do realizacji zadań służbowych (dotyczących także przetwarzania informacji prawnie chronionych) przez pracowników Zamawiającego i dla nich również wymagane jest zachowanie ochrony na tak samo wysokim poziomie. Wskazał, iż szeroko pojęte standardy cyberbezpieczeństwa, nie dopuszczają traktowania bezpieczeństwa w aspekcie ilościowym, nawet jedno urządzenie Zamawiającego nie objęte ochroną może wpłynąć negatywnie na bezpieczeństwo wszystkich systemów teleinformatycznych Zamawiającego, a także co bardzo istotne podmiotów działających na polskim rynku finansowym. Zamawiający wskazał ponadto, iż rozpatrywanie kwestii przedmiotowego zamówienia publicznego musi być prowadzone w odniesieniu do ustrojowej pozycji i roli Zamawiającego w systemie finansowym Państwa, jego roli w krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, a także jego zadań ustawowych oraz specyfiki pracy. Zamawiający opisał zadania Komisji Nadzoru Finansowego, podnosząc, że realizuje szereg zadań wspierających i zapewniających możliwość wykonywanie zadań i kompetencji przez KNF, m.in. prowadząc stałą wymianę informacji, zarówno ze wszystkimi podmiotami polskiego rynku finansowego, których w ogólnym rozrachunku jest około 1200, jak również z klientami tych instytucji, tj. klientami banków, instytucji sektora ubezpieczeniowego, kapitałowego, SKOK, KIP oraz MIP. Z informacji nadzorczych posiadanych przez Urząd KNF wynika, że zarówno profesjonalni (rozumiani jako podmioty polskiego rynku finansowego), jak i nieprofesjonalni uczestnicy (tj. klienci) rynku finansowego korzystają z rozwiązań finny Apple. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa KNF jako organ właściwy realizuje szereg zadań nadzorczych i wspierających wobec szczególnie istotnych z punktu widzenia państwa polskiego podmiotów rynku finansowego, wskazanych ustawą jako Operatorzy Usług Kluczowych. Zamawiający mając świadomość swojej roli organu nadzoru oraz organu właściwego jak również ryzyka związanego z obszarem cyberbezpieczeństwa, tak zaplanował i prowadzi przedmiotowe postępowanie przetargowe, aby oprócz ochrony własnych zasobów informacyjnych, wykazując dojrzałość i świadomość w obszarze cyberbezpieczeństwa, ograniczyć ryzyko oraz zapewnić bezpieczeństwo i chronić również uczestników rynku finansowego, tj. podmioty rynku finansowego oraz ich klientów. W sytuacji, w której Zamawiający zrezygnowałby z ochrony systemów operacyjnych Mac OS (Apple), które są wykorzystywane przez niego do działalności operacyjnej i z których to rozwiązań korzystają także nadzorowane podmioty rynku finansowego, istnieje prawdopodobieństwo materializacji ryzyka, polegającego na otrzymaniu oraz - w wyniku nie posiadania odpowiednie infrastruktury chroniącej systemy operacyjne Mac OS (Apple) - dalszej nieświadomej dystrybucji złośliwego oprogramowania do polskich instytucji finansowych, w wyniku czego Zamawiający mógłby ponieść niepoliczalne straty wizerunkowe i w konsekwencji narazić w/w podmioty rynku finansowego na nieokreślone straty zarówno wizerunkowe, jak i finansowe. Zamawiający przedstawił także argumentację wskazującą na istnienie realnego zagrożenia dla systemów Mac OS (Apple) Zamawiający podkreślił, że wymaga dostarczenia systemu do ochrony wszystkich systemów, na jakich pracują jego pracownicy. W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że Zamawiający połączył niszowe rozwiązanie z dominującym, ponieważ ochronie podlegać ma każdy system używany przez Zamawiającego Zamawiający zauważył także, że przedmiot zamówienia jest jednolity i nie przewiduje różnorodnych świadczeń, które uzasadniałyby podział zamówienia na części. Odnosząc się do żądania dotyczącego przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej, Zamawiający wskazał, iż jest ono niedopuszczalne nie tylko z punktu widzenia obowiązujących przepisów oraz ochrony interesów Zamawiającego, ale także interesów podmiotów rynku finansowego, na rzecz których Zamawiający realizuje zadania publicznie. Zamawiający wymienił rodzaje informacji podlegających ustawowej ochronie, które są przetwarzane w jego infrastrukturze, wskazując, iż gdyby zrealizować żądanie Odwołującego, to informacje te musiałby być przetwarzane poza tą infrastrukturą, gdyż system analizujący m.in. pocztę mailową przetwarzałby te dane i informacje (w tym tajemnice prawnie chronione) w celu ich analizy w chmurze obliczeniowej. Obowiązujące przepisy prawa nie dają Zamawiającemu podstawy prawnej do powierzenia ich dalszego przetwarzania przez podmioty trzecie. Ponadto kwestie przetwarzania danych (w tym tajemnic prawnie chronionych) w chmurze obliczeniowej dotykają również kwestii umożliwienia dostępu do tych danych (w tym tajemnic prawnie chronionych) nie tylko dostawcy oprogramowania sandbox, ale również jego ewentualnym poddostawcom, co z punktu widzenia prawa jest niedopuszczalne. Zamawiający zwrócił także uwagę na Narodowe Standardy Cyberbezpieczeństwa - Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (SCCO), gdzie wskazano, iż ze względu na wrażliwość niektórych informacji mogą być one przechowywane i przetwarzane tylko w środowisku Rządowej Chmury Obliczeniowej (Poziom SCCO3, do którego należy zaliczyć informacje prawnie chronione, wskazane przez Zamawiającego). Zamawiający wyjaśnił, że jednostki administracji publicznej nie mogą przetwarzać tego rodzaju informacji z wykorzystaniem usług publicznych chmur obliczeniowych, nawet pod warunkiem spełnienia przez dostawcę danych usług organizacyjnych i technicznych wymagań SCCO, brak jest podstawy prawnej do powierzenia przetwarzania krytycznych z punktu widzenia rynku finansowego danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) podmiotom, które będą przetwarzały te dane w chmurze obliczeniowej, udostępniając je podmiotom realizującym na ich rzecz zadania związane np. z utrzymaniem rozwiązań chmurowych. Stąd celowo, mając na względzie powyższe, Zamawiający wskazał na konieczność przetwarzania ww. danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) w infrastrukturze Zamawiającego, a nie w rozwiązaniu chmurowym. Nie stanowi to pozornej potrzeby Zamawiającego ani nie służy ograniczeniu konkurencji tego typu rozwiązania (systemy) istnieją na rynku, a to, że akurat Odwołujący nimi nie dysponuje nie powinno wpływać na treść SIWZ i wymagania Zamawiającego. Zamawiający podniósł, iż zgodnie ze stanem jego wiedzy na rynku istnieją co najmniej dwa rozwiązania spełniające wymogi, co do systemów operacyjnych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie precyzował wymogów pod kątem konkretnego producenta systemów, tylko w sposób rzetelny i kompleksowy, a także obiektywny, opisał swoje potrzeby, uwzględniające jego ustawowe zadania, zakres działania, pozycję ustrojową oraz istotną rolę w systemie finansowym państwa, uwzględniając także zakres i charakter danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego. Ponadto zaznaczył, iż wskazane przez Odwołującego urządzenia - 2 sztuki EX 3500 oraz 2 sztuki NX 4500 w ocenie Zamawiającego również nie spełniają wszystkich wymogów postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ zgodnie z jego zapisami Zamawiający wymagał również obsługi interfejsu API, zarządzania, obsługi zdarzeń i generowania raportów. Zdaniem Zamawiającego celem Odwołującego nie jest przeciwdziałanie ograniczeniu konkurencji, które w przedmiotowej sprawie w ogóle nie wystąpiło, tylko dostosowanie wymagań określonych w SIW Z do systemów oferowanych przez Odwołującego. Zamawiający zauważył także, że żaden z innych wykonawców nie przystąpił do odwołania po stronie Odwołującego, jak również nie wniósł odwołania, co budzi wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń Odwołującego, w szczególności tych sugerujących, że taki opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt firmy FireEye i uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań przez inne firmy. Zamawiający wskazał także, że nie precyzował w SIW Z kryteriów jakościowych rozwiązania, odnoszących się czy pozycjonujących oferowany produkt wobec innych produktów z danej kategorii. Używanie w tym przypadku przez Odwołującego argumentów wskazujących na wyższość jednego produktu nad drugim jest bezzasadne i bez znaczenia dla przedmiotu sprawy. Twierdzenia Odwołującego, bez podania kontekstu całego zdarzenia, stanowią manipulację faktami. Artykuły wskazane przez Odwołującego pochodzą z pierwszych dni po wykryciu incydentu bezpieczeństwa przez firmę FireEye, której bezpieczeństwo zostało naruszone w wyniku działań cyberprzestępców wykorzystujących lukę bezpieczeństwa w oprogramowaniu firmy trzeciej, a nie firmy FireEye. Firma FireEye stała się ofiarą cyberprzestępstwa tak, jak pozostała nieustalona na dzień dzisiejszy liczba firm, organizacji i instytucji rządowych korzystających z zainfekowanego oprogramowania firmy trzeciej (nie firmy FireEye). Oprócz firmy FireEye ofiarami tego incydentu mogło paść około 18 tys. firm, organizacji oraz instytucji publicznych korzystających z oprogramowania firmy trzeciej tj. SolarWinds. Zamawiający zauważył, że o właśnie firma FireEye jako pierwsza wykryła przytoczony tu incydent, co świadczy o jej doświadczeniu i zaawansowaniu technologicznym Przytaczany przez Odwołującego incydent jest obecnie uznawany za największy i najpoważniejszy incydent bezpieczeństwa związany z działalnością cyberprzestępczą, które obecnie uznawane jest za akt cyberszpiegostwa, tj. atak przeprowadzony przez grupę/grupy cyberprzestępcze związane z rządem jednego z państw Odnosząc się do wymagania z pkt 2f OPU Zamawiający wskazał, iż żądanie Odwołującego dostarczenia licencji na systemy operacyjne w języku polskim ogranicza konkurencję. Wyjaśnił, iż celowo nie wskazywał języka, w jakim mają być dostarczone obrazy systemów operacyjnych na potrzeby emulacji dla maszyn wirtualnych, aby nie ograniczać konkurencyjności Od wielu lat Zamawiający korzysta z rozwiązania realizującego zadania sanboxingu, w którym używane są obrazy angielskich systemów operacyjnych, na których wykonywana jest analiza danych na potrzeby wykrywania zagrożeń cyberbezpieczeństwa, w związku z tym twierdzenie, że kupi „bezużyteczne elementy” jest nieprawdziwe. Zdaniem Zamawiającego nieprawdziwe są także argumenty, że oprogramowanie w języku polskim zapewni bezpieczeństwo większe, niż w innym języku. Tym bardziej, że, jak wskazał sam Odwołujący, poprawki bezpieczeństwa dla języka polskiego i innych języków są dostarczane w różnym czasie. Zamawiający podkreślił, że to właśnie poprawki dla systemów polskojęzycznych dostarczane są później, gdyż natywnym językiem systemu Microsoft Windows jest język angielski. W zakresie pkt 3l OPU Zamawiający podtrzymał wcześniejszą argumentację odnoszącą się do systemu Mac OS i przetwarzania danych i informacji w chmurze obliczeniowej. Dodał, że argumenty o tym, że rozwiązania firmy Apple są rzadko stosowane w Polsce, są drogie i niszowe, są nie tylko jedynie własnym poglądem Odwołującego, nie popartym żadnymi dowodami. Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy wykorzystania przez uczestników rynku finansowego, korzystających z rozwiązań Apple, zasobów i systemów informatycznych Zamawiającego dostępnych w Internecie, tj. strony www Zamawiającego i dostępnych dla uczestników rynku finansowego dedykowanych systemów. Statystyki wskazują na generowanie przez systemy Apple zapytań do systemów teleinformatycznych Zamawiającego na poziomie ok. 12 tys. zapytań dziennie przy całościowej liczbie zapytań ok. 300 tys. dziennie. Zamawiający dodał także, że kryteria ilościowe w odniesieniu do kwestii systemów bezpieczeństwa nie mają zastosowania w przypadku celu realizowanego przez przedmiot niniejszego zamówienia, w związku z tym postulat o wykazanie liczby systemów Microsoft i Mac OS (Apple) jest bezzasadnym wnioskiem Odwołującego - taka informacja nie niesie żadnej wartości dodanej, ani nie jest potrzebna do przygotowania oferty, o czym podmiot profesjonalnie działający na danym rynku winien wiedzieć. Zamawiający wskazał, iż opis środowiska informatycznego Zamawiającego zawarty został w opisie przedmiotu zamówienia i jest on wystarczający do przygotowania oferty. Urządzenia wykonujące sandboxing powołują na bieżąco maszyny wirtualne i wykonują na nich analizy. Rodzaj analizy związany jest wyłącznie z przesyłanymi (otrzymywanymi z zewnątrz) danymi (plikami, linkami, stronami www) nie zaś, jak sugeruje Odwołujący, liczbą komputerów, liczbą użytkowników, rodzajem systemu MAC OS/MS Windows, czy tym bardziej ich wersji i dat wydania. Kryteria ilościowe w odniesieniu do kwestii systemów bezpieczeństwa nie mają zastosowania, ponieważ ważne jest wykonanie analizy plików dla wszystkich urządzeń posiadanych przez Zamawiającego. Infekcja dowolnego (nawet pojedynczego) komputera stanowi nieakceptowalne z punktu widzenia ochrony danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych przez Zamawiającego ryzyko, dlatego wychwycenie zainfekowanych plików, w jak największym spektrum, jest z punktu widzenia Zamawiającego krytyczne i dotyczy równorzędnie systemów Mac OS (Apple) jak i Microsoft Windows. Podanie informacji, których żąda Odwołujący nie jest potrzebne do przygotowania i wyceny, Odwołujący wymaga od Zamawiającego ujawnienia danych nie związanych z przedmiotowym postępowaniem. Odnośnie pkt 3l OPU, w zakresie dotyczącym obrazów systemów operacyjnych Microsoft Windows, licencji Windows, MS Office, Zamawiający wskazał, iż w umowie Enterprise Agreement nie ma zapisów umożliwiających wykorzystanie licencji dla urządzeń dostarczonych przez inne podmioty w ramach innych umów, a tylko na urządzania używane przez Zamawiającego. Na urządzeniach sandboxa maszyny wirtualne powoływane są za każdym razem automatycznie na dany czas analizy, umowa Enterprise Agreement nie obejmuje swoim zakresem tego typu używania licencji. Ponadto przywołana przez Odwołującego umowa Enterprise Agreement dotyczy obrazów w języku polskim, a jak wykazano i uzasadniono powyżej Zamawiający dopuszcza też analizy sandboxowe na obrazach angielskojęzycznych. Według umowy zużycie licencji musi być rejestrowane i monitorowane, a w przypadku rodzaju systemu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie przetargowe, niemożliwe jest określenie ilości maszyn które będą powoływane do życia, gdyż jest to liczba zmienna i zgodnie z szacunkami Zamawiającego oscyluje ona od 0 do 13000 maszyn wirtualnych dziennie. Użycie maszyn na potrzeby sandboxingu nie zostało ujęte w umowie Enterprise Agreement, która to umowa ekspiruje wcześniej niż planowany zakup sytemu sandboxingu. Zamawiający wskazał także, iż licencje musza być dostarczone z uwagi na to, żeby Zamawiający używał produktów zakupionych legalnie i nie łamiąc prawa autorskiego w stosunku do produktów, do jakich mają one zastosowanie. Żądania formułowane przez Odwołującego nie stoją w zgodzie z interesem i uzasadnionymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego nie jest uzasadnione także żądanie Odwołującego w zakresie wykluczenia pakietu MS Office, ponieważ uniemożliwi w analizie sandboxowej sprawdzenie działania plików bazujących na tym właśnie pakiecie narzędzi biurowych, w związku z tym spowoduje drastyczny spadek wykrywalności złośliwego oprogramowania, narażając Zamawiającego na nieakceptowalne ryzyko. Takie działanie w ocenie Zamawiającego stanowi próbę wymuszenia ograniczenia przedmiotu zamówienia poprzez eliminacje zapisów dot. pakietu MS Office, którego zgodnie z publicznie dostępnymi statystykami firmy Kaspersky, w III kwartale 2019 r. dotyczyło 73 % wszystkich cyberataków, gdzie odsetek ten w I kwartale 2020 r. wynosił już niemal 75 %, a także świadczy o braku znajomości tematu skali zagrożeń cyberbezpieczeństwa przez Odwołującego. Skala ataków na oprogramowanie MS Office jednoznacznie wskazuje, że eliminacja tego zapisu podważa sens wykonywania analizy sandboxowej, w której pliki nie są uruchamiane w środowisku najbardziej zbliżonym do rzeczywistego. Odnośnie pkt 4o Zamawiający wskazał na nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego, ponieważ Zamawiający zgodnie z zapisami SIW Z dopuszcza rozwiązanie polegające na blokowaniu ruchu przez zastosowanie innych elementów sieciowych (posiadanych przez Zamawiającego bądź też dostarczonych przez wykonawcę) z zastrzeżeniem, że wykonawca wykona ich pełną konfigurację w zakresie tej funkcjonalności oraz dostarczy wszelkie wymagane licencje do realizacji tego zadania. Odnośnie pkt 2e Zamawiający wskazał, iż zgodnie z SIW Z elementy związane z zarzadzaniem i raportowaniem mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych, natomiast pozostałe elementy oferowanego rozwiązania muszą być urządzeniami fizycznymi. W zakresie pkt 3a Zamawiający podniósł, iż wymaga dostarczenia dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego pod względem sandboxingu, natomiast cały System musi być zarządzany oraz posiadać raportowanie i logowanie zdarzeń, wskazane w szczególności w pkt 2e. opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pkt 3b Zamawiający podtrzymał prezentowaną już argumentację. Odnośnie pkt 3c Zamawiający wskazał, iż w opisie przedmiotu zamówienia nie ma zapisu o SPAN portach do ochrony poczty, a w pkt 3. ppkt h. i ppkt d. jest określona ilość skrzynek pocztowych wymaganych do ochrony poczty oraz tryb pracy MTA wymagany przez Zamawiającego. Wymagania stawiane przez Odwołującego dotyczące przedstawienia ilości sesji http/https w stosunku do analizy pocztowej świadczy o braku wiedzy technicznej oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do rozwiązania, które potencjalnie pragnie zaoferować Odwołujący do ochrony skrzynek pocztowych bazującego na ilości sesji http/https - jako spełniającego nie tylko wymagania postawione w SIW Z, ale w ogóle jako narzędzia realizującego skutecznie cele, jakie winien realizować system sandboxingu. Zamawiający wskazał ponadto, iż Odwołujący przytacza orzecznictwo KIO, które nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie można mówić o połączeniu w niniejszym postępowaniu zakupu, którego można dokonać w trybie konkurencyjnym z innym zakupem, którego można dokonać w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie istnieje system sandboxingu, który realizowałby stawiane mu cele wyłącznie w odniesieniu do systemów Mac OS, nie da się kupić, nawet w trybie niekonkurencyjnym, czegoś co obiektywnie nie istnieje. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący próbuje narzucać Zamawiającemu podejście do kwestii bezpieczeństwa oraz rozwiązania stosowane w tym zakresie, podczas gdy to Zamawiający odpowiada za zapewnienie bezpieczeństwa swoich systemów teleinformatycznych i zna wymaganie oraz ryzyka ich dotyczące. Zamawiający przy przeprowadzaniu analizy ryzyka dot. bezpieczeństwa danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego bierze pod uwagę m.in. zdarzające się w przeszłości incydenty bezpieczeństwa. Biorąc pod uwagę, że w jeden z takich incydentów bezpieczeństwa (najpoważniejszy w ostatnim roku, związany z danymi i informacjami o charakterze sensytywnym) były zaangażowane osoby wykonujące prace na rzecz Odwołującego, realizującego umowę dla Zamawiającego, nie sposób ograniczać i modyfikować wymagań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie pod wytyczne wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że przytoczony incydent bezpieczeństwa stał się przedmiotem zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oraz w jego następstwie postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez prokuraturę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący, nie mogąc najwyraźniej spełnić wymogów Zamawiającego, w sposób nierzetelny i niejasny próbuje wymusić zakup rozwiązania nie spełniającego uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, podejmując nawet próbę nieuprawnionego redefiniowania tych potrzeb. Zamawiający podkreślił, że uwzględnienie postulatów Odwołującego powodowałoby niegospodarność poprzez zakup dwóch różnych rozwiązań pokrywających się funkcjonalnościami, co skutkowałoby koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych na zakup i utrzymanie dwóch rozwiązań, zatrudnienie dodatkowych osób do obsługi dwóch systemów oraz ich przeszkolenia. Doprowadziłoby także do ekspozycji na ryzyko cyberataku na urządzenia Mac OS (Apple), nie tylko w infrastrukturze Zamawiającego (co wygenerowałoby niepoliczalne straty wizerunkowe oraz finansowe), ale również profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego (tj. podmioty rynku finansowego oraz ich klientów), którzy narażeni byliby na atak w sytuacji, w której Zamawiający nie posiadający narzędzi do wykrywania takich ataków, w toku realizacji zadań ustawowych doprowadziłby do zainfekowania komputerów Mac OS (Apple) zewnętrznych uczestników rynku finansowego (np. banków lub ich klientów). Ponadto doprowadziłoby do naruszenia przepisów prawa w wyniku udostępnienia szeregu tajemnic oraz danych i informacji wrażliwych, przetwarzanych obecnie w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego, podmiotom zewnętrznym, które przetwarzałyby ww. tajemnice i informacje wrażliwe w chmurze obliczeniowej, udostępniając te zasoby chmurowe również innym klientom tych podmiotów oraz nieznanym poddostawcom realizującym na rzecz tych dostawców różnego rodzaju prace wspierające. Doprowadziłoby również w efekcie do faktycznego ograniczenia konkurencji w sytuacji, w której Zamawiający wymagałby dostarczenia licencji na systemy operacyjne tylko w języku polskim. A do tego doprowadziłoby do wyeliminowania krytycznej z punktu widzenia Zamawiającego funkcjonalności analizy plików pakietu MS Office, które, jak wykazano powyżej opierając się na analizach firm zajmujących się zwalczaniem cyberzagrożeń, są głównym celem ataków cyberprzestępców, co z kolei naraziłoby Zamawiającego na ryzyko ataku i utraty bezpieczeństwa danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem jako podmiot trudniący się usługami objętymi przedmiotem zamówienia, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez Strony na rozprawie, tj.: I.dowody złożone przez Odwołującego: 1.odpis oświadczenia firmy Trend Micro z dnia 28 grudnia 2020 r. 2.wydruk karty katalogowej produktu Deep Discovery Analyzer firmy Trend Micro (wraz z tłumaczeniem); 3.wydruk korespondencji e-mail pomiędzy Odwołującym a Trend Micro; 4.wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 grudnia 2018 r. (2018/S 235-536945) oraz SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na rozbudowę systemów ochrony serwerów posiadanych przez UKNF; 5.odpis oświadczenia firmy Fortinet Inc. z dnia 28 grudnia 2020 r.; 6.wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 15 grudnia 2020 r. (2020/S 244-604807) oraz SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na zakup licencji dla systemu NGFW wraz ze wsparciem; 7.wydruk SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na wdrożenie Systemu DLP (DAL.WZP.2610.4.2019); 8.wydruk ze strony https://ezamowienia.ms.gov.pl dotyczący postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność wykrywania i reakcji na zagrożenia, zapewniającą ochronę stacji roboczych i serwerów przed atakami oraz świadczenie innych usług (W ZP421-10/2020), wydruk opisu przedmiotu zamówienia dla tego postępowania oraz zbiorczego zestawienie ofert; 9.wydruk fragmentów informacji o wynikach kontroli NIK „Wykorzystanie jednolitego pliku kontrolnego w postępowaniach i kontrolach podatkowych”; 10.wydruk odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację nr 28436; 11.wydruk Komunikatu KNF dotyczącego przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej (ze zmianą z 26 marca 2020 r.); 12.wydruk licencji ze strony https://apple.com; 13.wydruk analizy porównawczej produktów Trend Micro Deep Discovery oraz FireEye (wraz z tłumaczeniem); 14.wydruki prezentacji i testów produktów dokonanych przez NSS Labs (wraz z tłumaczeniem); 15.wydruk recenzji ze strony www.gartner.com dotyczący oprogramowania typu sandboxing (wraz z tłumaczeniem); 16.wydruk artykułu z portalu DarkReading dotyczący ataku hakerskiego na FireEye (wraz z tłumaczeniem); 17.wydruk artykułu ze strony www.biznes.wprost.pl „Gigant od cyberbezpieczeństwa padł ofiarą hakerów”; 18.wydruk artykułu ze strony www.nytimes.com dotyczący ataku hakerskiego na firmę FireEye (wraz z tłumaczeniem); 19.oświadczenie Fortinet Inc. z dnia 28 grudnia 2020 r. II.dowody złożone przez Zamawiającego: 1.wydruk artykułu ze strony www.crn.pl „Zaawansowana ochrona przed zagrożeniami z Juniper Networks”; 2.wydruk informacji ze strony www.joesecurity.org dotyczących produktu JoeSandbox Complete (wraz z tłumaczeniem); 3.wydruk informacji ze strony www.joesecurity.org dotyczących produktu JoeSandbox Ultimate (wraz z tłumaczeniem); 4.wydruk dokumentu dotyczącego urządzenia ATP (Advanced Threat Prevention) Juniper Networks (wraz z tłumaczeniem oznaczonych fragmentów); 5.wydruk artykułu ze strony www.joesecurity.org „Głęboka analiza złośliwego oprogramowania”; 6.wydruk raportu ze strony https://securelist.com - raport firmy Kaspersky „Ewolucja zagrożeń IT w III kwartale 2019 r. Statystyki (wraz z tłumaczeniem); 7.wydruk raportu ze strony https://securelist.com - raport firmy Kaspersky „Ewolucja zagrożeń IT I kwartał 2020 r. Statystyki (wraz z tłumaczeniem); 8.wydruk artykułu ze strony www.reuteurs.com „Microsoft twierdzi, że znalazł złośliwe oprogramowanie w swoich systemach” (wraz z tłumaczeniem); 9.wydruk raportu ze strony www.fireeye.com dotyczącego ataków hakerskich (wraz z tłumaczeniem); 10.wydruk raportu ze strony www.prod-blog.avira.com o zagrożeniach ze strony złośliwego oprogramowania: statystyki i trendy w III kwartale 2020 r. (wraz z tłumaczeniem); 11.wydruk artykułu ze strony www.businessinsider.in dotyczący ataków hakerskich za pośrednictwem oprogramowania SolarWinds (wraz z tłumaczeniem); 12.wydruk artykułu ze strony www.safetydetectives.com „Statystyki, trendy i fakty dotyczące złośliwego oprogramowania i wirusów 2020” (wraz z tłumaczeniem); 13.wydruk artykułu ze strony www.wiadomosci.onet.pl dotyczący ataków hakerskich; 14.wydruk dokumentu Narodowe Standardy Cyberbezpieczeństwa. Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (SCCO) v.1.00 – luty 2020. 15.wydruk raportu „Krajobraz bezpieczeństwa polskiego Internetu. Raport roczny 2019 z działalności CERT Polska.” Jako oświadczenie własne Zamawiającego uzupełniające jego stanowisko Izba potraktowała dokument opracowany przez Zamawiającego pn. „Analiza ruchu do sieci UKNF z urządzeń pracujących na systemie Mac Os z dnia 10.11.2020 r.” Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 238-587649. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ wraz z załącznikami. Zgodnie z pkt 3 SIW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z wdrożeniem systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi atakami oraz atakami (APT) dla sieci Zamawiającego („System”). W zakresie Przedmiotu zamówienia Wykonawca: dostarczy licencje, o których mowa w pkt 2 lit. f Opisu Przedmiotu Umowy („OPU”); dostarczy sprzęt fizyczny, w tym: minimum dwa fizyczne urządzenia do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF, o których mowa w pkt 3 OPU; minimum dwa fizyczne urządzenia do ochrony ruchu sieci Internet, o których mowa w pkt 4 OPU; wdroży System, o którym mowa w pkt. 2 OPU;zapewni serwis gwarancyjny oraz wsparcie producenta na zainstalowany sprzęt przez okres 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust 2 Umowy, w zakresie, o którym mowa w pkt 7 OPU; zapewni wsparcie techniczne na wdrożony System w trybie 24/7 (o którym mowa w pkt. 6 OPU), od daty podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust. 3 Umowy, do ostatniego dnia wsparcia; przeprowadzi szkolenie dla 7 pracowników Zamawiającego, na zasadach określonych w pkt 8 OPU. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia określone zostały w Załączniku nr 2 do SIW Z. Załącznikiem nr 2 do SIW Z jest Projekt Umowy, a załącznik nr 1 do Projektu Umowy stanowi Opis Przedmiotu Umowy. W OPU zawarto m.in. następujące wymogi: Pkt 2 – Wymagania ogólne: e) System musi mieć element (pojedynczy serwer/interfejs zarządzający) zarządzający z poziomu którego można zarządzać elementami systemu, konfigurować je, przeglądać zdarzenia związane z sandboxingiem oraz generować raporty. f) Wykonawca musi dostarczyć wszystkie niezbędne licencje do działania zaproponowanego Systemu, w tym również licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych na których odbywa się analiza plików oraz programów tam zainstalowanych. Pkt 3 – Zapewnienie ochrony kanału pocztowego: a ) Zamawiający wymaga dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania minimum dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF. b) Elementy Systemu odpowiedzialne za analizę wiadomości email pod kontem zaawansowanej analizy potencjalnie niebezpiecznego kodu (sandboxing) muszą być dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej. Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia urządzenia w formie maszyny wirtualnej. c) Zamawiający wyklucza analizę próbki z wiadomości email w chmurze. d) Zamawiający wymaga pracy w Trybie MTA (Message Transfer Agent). h) Urządzenie musi zapewniać ochronę co najmniej 1500 skrzynek pocztowych. l) Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a)Obrazy systemów operacyjnych - minimum: Microsoft Windows 7 ( w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit, Mac OS; b)Zainstalowane oprogramowanie narzędziowe minimum typu: Microsoft Office, Adobe Reader, Flash Player; c)Wszystkie niezbędne licencje do zaproponowanych przez Wykonawcę systemów operacyjnych i oprogramowania narzędziowego. Pkt 4 – Zapewnienie ochrony kanału www: c) Urządzenie musi posiadać możliwość wpięcia w infrastrukturę Zamawiającego w trybie in-line, poprzez zastosowanie danych pochodzących ze SPAN portu urządzeń sieciowych Zamawiającego lub inny umożliwiający pełną ochronę kanału WWW. o) Urządzenie musi blokować dany ruch w przypadku wykrycia zagrożenia pochodzącego z analizy sandboxowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący postawił zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1-3, art. 30 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 5b i 5f oraz art. 66 ust. 1 i 67 ust. 2 ustawy Pzp. Przywołując ich treść należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wedle ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei zgodnie z ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny.” Z kolei art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Zgodnie z art. 5b pkt 1 ustawy Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy. Zgodnie z art. 5f ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia nie może zostać podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. Art. 66 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazując, iż zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Art. 67 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do obowiązku zawiadamia Prezesa Urzędu o wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia, wobec czego Izba stwierdziła, że zamiarem Odwołującego było powołanie się na art. 67 ust. 1 regulujący przypadki, w których możliwe jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Izba zważyła, że zasadniczą podstawą faktyczną ww. zarzutów była okoliczność połączenia w ramach jednego postepowania usługi budowy systemu sandboxingu obejmującego swym zakresem ochronę systemu operacyjnego Microsoft Windows i systemu Mac Os, przy równoczesnymniedopuszczeniu możliwości emulowania Mac OS w chmurze, co w ocenie Odwołującego wskazywało na preferowanie przez Zamawiającego rozwiązania jednego producenta (FireEye) i ograniczenie konkurencji. Powyższych okoliczności dotyczył także punkt 2.1 uzasadnienia odwołania, w ramach którego kwestionowano wymóg z pkt 3la) OPU (tj. wymóg, aby urządzenie posiadało zainstalowane maszyny wirtualne, na których odbywa się sandboxing, zawierające obrazy systemu operacyjnego Mac Os), wobec czego Izba uznała za zasadne odniesienie się do powyższych kwestii w sposób łączny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania postanowień OPU przez Zamawiającego naruszać miał wskazane powyżej przepisy prawa. Na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z 28 stycznia 2019 r., KIO 26/19, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1271/19). Odwołujący nie podnosił, aby treść OPU w przywołanym powyżej aspekcie była niejednoznaczna, niewyczerpująca, czy też, że nie została sformułowana za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniała wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Postanowienia OPU nie budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe. Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania OPU mógłby wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na ograniczenie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SIW Z, umożliwiałyby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż okoliczność, że nie wszystkie produkty dostępne na rynku odpowiadają wymaganiom OPU, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a tym bardziej podstawy takiej nie stanowi fakt, że Odwołujący współpracuje z producentami, którzy nie mają rozwiązań, jakie zakupić chce Zamawiający. Ponadto stwierdzić należy, iż okoliczność że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), nie zmienia faktu, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. To na Odwołującym spoczywał zatem ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, Odwołujący zaś - zamiast skupić się na wykazaniu, że sposób ukształtowania wymagań OPU naruszać może konkurencję - przedstawił argumentację wskazującą, że potrzeby Zamawiającego można zaspokoić inaczej, tj. dopuszczając rozwiązanie możliwe do dostarczenia przez Odwołującego bądź rozdzielając przedmiot zamówienia tak, aby Odwołujący w jednej z części mógł złożyć ofertę. Za bezzasadną Izba uznała argumentację Odwołującego odnoszącą się do konieczności podziału przedmiotowego zamówienia na części w taki sposób, aby wyłączyć z jego zakresu ochronę urządzeń pracujących na systemie operacyjnym Mac OS. Nie znalazło potwierdzeniazawarte w odwołaniu stwierdzenie, iż Zamawiający nie posiada systemów Mac OS i prawdopodobnie w ogóle ich nie używa – Zamawiający okoliczność przeciwną wykazał w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że posiada w swojej infrastrukturze urządzenia pracujące pod kontrolą Mac OS, które służą do realizacji zadań służbowych (także przetwarzania informacji prawnie chronionych), a ponadto – co również ma istotne znaczenie – z rozwiązań firmy Apple korzystają uczestnicy rynku finansowego nadzorowani przez Zamawiającego. Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, iż systemy Apple generują ok 12 000 zapytań dziennie do systemów informatycznych Zamawiającego. Co istotne, sam Odwołujący własnej tezie zaprzeczył przedstawiając jako dowód specyfikację istotnych warunków zamówienia dla postępowania pn. „Wdrożenie Systemu DLP”, która pośrednio potwierdza, że Zamawiający dysponuje systemami operacyjnymi Mac OS. W ocenie Izby fakt, że urządzeń w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego pracujących pod kontrolą Microsoft Windows jest więcej nie powoduje, że równorzędna ochrona dla urządzeń z systemem Mac OS przed złośliwym oprogramowaniem nie stanowi uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający istnienie takich potrzeb uzasadnił wyjaśniając m.in., że bezpieczeństwa systemu informatycznego nie należy traktować w aspekcie ilościowym, gdyż nawet jedno urządzenie nie objęte należytą ochroną przed złośliwym oprogramowaniem może negatywnie wpłynąć na bezpieczeństwo całego systemu informatycznego Zamawiającego, a pośrednio także nadzorowanych przez KNF podmiotów. Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż rezygnacja z ochrony systemów Mac OS, które są wykorzystywane przez Zamawiającego w działalności operacyjnej i z których korzystają nadzorowane przez KNF podmioty rynku finansowego, prowadzić może do powstania ryzyka, polegającego na otrzymaniu złośliwego oprogramowania i jego dalszej nieświadomej dystrybucji przez Zamawiającego do instytucji finansowych. Zamawiający przedstawił także argumentację i dowody potwierdzające fakt działania złośliwego oprogramowania atakującego systemy Mac OS i istnienie realnego zagrożenia tego rodzaju atakami (raport Avira, raport CERT). Mając powyższe na względzie, oczekiwanie Zamawiającego dostarczenia równorzędnej ochrony systemom operacyjnym Microsoft Windows i Mac OS w ocenie Izby uznać należy za uzasadnione. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Zamawiającego, że przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny – dostarczone rozwiązanie ma w jak najszerszym zakresie zapewniać ochronę systemów informatycznych Zamawiającego, w ramach których przetwarzane są zasoby informacyjne dotyczące istotnego z punktu widzenia ochrony interesów państwa obszaru stabilności rynku finansowego. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że na rynku nie istnieje produkt, który umożliwiałby sandboxing tylko i wyłącznie dla systemów Mac OS. Powyższa okoliczność powoduje zaś, że konieczność podzielenia przedmiotu zamówienia oznaczałaby dla Zamawiającego, dla którego niezbędne jest także zapewnienie ochrony systemów Mac OS, konieczność zakupu dwóch rozwiązań realizujących te same zadania – tj. wdrożenia systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi zagrożeniami dla systemu Microsoft Windows oraz systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi zagrożeniami dla systemu Microsoft Windows i Mac Os. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że takie działanie pociągałoby za sobą nie tylko zwiększenie wydatkowania środków publicznych, koszty zapewnienia wsparcia dla tych systemów, odnawiania licencji, zapewnienia zasobów ludzkich do ich obsługi, przeszkolenia pracowników z administrowania obu systemów, ale także ryzyko niekompatybilności obu systemów mogących pochodzić od różnych producentów, trudności technicznych w konfiguracji i obsłudze. Odwołujący nie odniósł się do technicznych aspektów rozdzielenia systemu ochrony przed zaawansowanymi zagrożeniami na poszczególne elementy i wpływu takiego podziału na zachowanie wymaganych funkcjonalności i prawidłowość działania systemu jako całości. W ocenie Izby analiza zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego było dostosowanie wymagań do oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego. Żądania Odwołującego zmierzające do podzielenia przedmiotu zamówienia na części czy też – jak podniesiono na rozprawie – uczynienia wymagania w zakresie ochrony systemów Mac OS wymaganiem opcjonalnym, dodatkowo punktowanym w kryteriach oceny ofert, były oderwane od rzeczywistych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Za całkowicie nieuzasadnione w świetle powyższych okoliczności uznać należy twierdzenia, że Zamawiający w zakresie Mac OS mógłby udzielić zamówienia z wolnej ręki czy też udzielić zamówienia w ogóle bez stosowania ustawy Pzp. To właśnie skorzystanie przez Zamawiającego z ww. instytucji mogłoby z dużym prawdopodobieństwem zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 5b pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na odrębne zamówienia w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Podobnie Izba nie uznała za zasadne żądania, aby Zamawiający dopuścił możliwość emulowania obrazów systemu Mac OS w chmurze. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w powyższym zakresie sprowadzała się do wskazania, że uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż Apple będzie równoznaczne ze złamaniem warunków licencji oprogramowania Apple, podczas gdy dla Zamawiającego nie ma żadnego znaczenia czy uruchomienie nastąpi w chmurze czy na urządzeniu, gdyż efekt końcowy jest ten sam. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał prawdziwości tych twierdzeń, w szczególności okoliczności, że przetwarzanie części informacji pochodzących z systemu informatycznego Zamawiającego w chmurze obliczeniowej pozostawać miałoby bez wpływu na kwestię bezpieczeństwa informacji administrowanych przez Zamawiającego. Po pierwsze argumentacja odwołania w ogóle nie odnosi się do kwestii bezpieczeństwa informacji przetwarzanych w chmurach obliczeniowych, czy to publicznych, hybrydowych czy prywatnych i różnic w stosunku do przetwarzania tych danych w infrastrukturze informatycznej danego podmiotu. Po drugie całkowicie abstrahuje ona od roli Zamawiającego w realizowaniu zadań związanych z bezpieczeństwem finansowym państwa oraz od istotnego ryzyka, jakie wiąże się z niezapewnieniem wymaganej ochrony informacjom przetwarzanym przez Zamawiającego, w tym informacjom prawnie chronionym, które Zamawiający wylistował szczegółowo na stronie 8-9 odpowiedzi na odwołanie. Realizacja postulatu Odwołującego sprowadzałaby się do konieczności przetwarzania części tych informacji poza infrastrukturą Zamawiającego, w chmurze, co kłóci się z wymaganiami i obowiązkami, jakie na Zamawiającego nakładają przepisy prawa i ustalone w zakresie cyberbezpieczeństwa standardy. Na powyższe szczegółowo zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Jak wynika z treści Standardów Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (który to dokument został złożony przez Zamawiającego jako dowód) odbiorcami tego dokumentu są m.in. jednostki administracji publicznej planujące wykorzystanie lub korzystające z rządowych lub publicznych usług przetwarzania w modelach chmur obliczeniowych, a zatem także Zamawiający (w sytuacji podjęcia decyzji o korzystaniu z usług przetwarzania danych w chmurach obliczeniowych, bowiem jak podnosił Zamawiający, na chwilę obecną z tego rodzaju rozwiązań nie korzysta). SCCO określa m.in. poziomy wymagań bezpieczeństwa determinujące stosowanie poszczególnych modeli chmur obliczeniowych ustalane przez korelację wrażliwości lub poziomu poufności informacji oraz poziomu potencjalnego wpływu zdarzenia powodującego utratę poufności, integralności lub dostępności tych informacji; Wyróżnione zostały cztery Poziomy Wymagań Bezpieczeństwa: SCCO1 – niekontrolowane informacje nieklasyfikowane, SCCO2 – kontrolowane informacje urzędowe, SCCO3 – kontrolowane wrażliwe informacje urzędowe, SCOO4 – informacje niejawne. Odwołujący nie kwestionował okoliczności, że zgodnie z wytycznymi SCCO określone informacje mogą być przetwarzane tylko w środowisku Rządowej Chmury Obliczeniowej. Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że wymóg ten dotyczy informacji, o których mowa w punkcie 3 i 4 tabeli na str. 9 SCCO (kontrolowane wrażliwe informacje urzędowe oraz informacje niejawne), polemizował jedynie z zakresem informacji, które mogą być przetwarzane w chmurze obliczeniowej, podnosząc, że mogą w ten sposób być przetwarzane niekontrolowane informacje nieklasyfikowane i kontrolowane informacje urzędowe. Powyższa okoliczność wskazuje, że nawet jeśli nie całość, to część informacji przetwarzanych przez Zamawiającego ze względu na ich wrażliwość nie może być w ogóle przetwarzana w chmurach obliczeniowych, za wyjątkiem Rządowej Chmury Obliczeniowej. Nie ma przy tym, w ocenie Izby, znaczenia podnoszony przez Odwołującego fakt, że do chmury wysyłane byłyby tylko te pliki, które zostały rozpoznane jako niebezpieczne i plik byłby tam dostępny tylko kilkadziesiąt godzin, po czym byłby usuwany. Sam Odwołujący potwierdził na rozprawie, że aby zweryfikować pliki musiałyby one być nie tylko przetransferowane na chmurę, ale tam odszyfrowane. Odwołujący pominął także aspekt, że już dla poziomu SCCO2 – kontrolowane informacje urzędowe, stawiane są dodatkowe restrykcyjne wymagania, w tym m.in. dopuszczalność przetwarzania wyłącznie w centrach danych polskich jurysdykcji, konieczność posiadania przez personel poświadczenia bezpieczeństwa na poziomie „poufne” i powyższych wymogów nie odniósł do realiów przedmiotowego postępowania. Jedynie w zakresie poziomu SCCO1 wymagania są obniżone, niemniej ten poziom informacji nie obejmuje informacji prawnie chronionych, a takimi w znacznej mierze dysponuje Zamawiający (tajemnice zawodowe - informacje, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, o giełdach towarowych, o funduszach inwestycyjnych, w Prawie bankowym, w ustawie o usługach płatniczych, o spółdzielczych kasach oszczędnościowo – kredytowych; informacje poufne, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi; tajemnica bankowa, o której mowa w Prawie bankowym, tajemnica ubezpieczeniowa, o której mowa w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej; dane osobowe; tajemnica skarbowa, o której mowa w Ordynacji podatkowej; tajemnica przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; tajemnica ubezpieczeń społecznych z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych; tajemnica statystyki sektora bankowego, o której mowa w ustawie o Narodowym Banku Polskim; tajemnica statystyczna, o której mowa w ustawie o statystyce publicznej, tajemnica Komitetu Stabilności Finansowej, o której mowa w ustawie o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym; inne tajemnice chronione na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa.). Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego, iż kwestia przetwarzania danych wrażliwych i tajemnic prawnie chronionych jest niezwykle istotna z perspektywy zadań realizowanych przez KNF. Zamawiający powoływał się na brak podstawy prawnej do powierzenia przetwarzania istotnych z punktu widzenia rynku finansowego danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) podmiotom, które będą je przetwarzały w chmurze obliczeniowej, udostępniając je podmiotom realizującym na ich rzecz zadania związane np. z utrzymaniem rozwiązań chmurowych, a Odwołujący argumentacji tej nie odparł. Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż przedmiotowy wymóg przetwarzania danych i informacji w infrastrukturze Zamawiającego nie stanowi jego pozornej potrzeby, lecz ma zagwarantować bezpieczeństwo przetwarzania tych danych i informacji, ze szczególnym uwzględnieniem informacji prawnie chronionych. Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący swoją narracją próbuje narzucić Zamawiającemu rozwiązania nieadekwatne do jego rzeczywistych potrzeb, jednocześnie nie wykazując za pomocą twierdzeń i dowodów, aby z perspektywy bezpieczeństwa informacji, jakimi Zamawiający zarządza, w tym interesów podmiotów rynku finansowego, na rzecz których Zamawiający realizuje zadania publiczne, nie było różnicy czy emulacja obrazów systemów Mac OS następuje na urządzeniu czy w chmurze. Bez zasadniczego wpływu na ocenę przedmiotowego przypadku pozostaje podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż inni zamawiający stosują rozwiązania chmurowe, ponieważ Izba dokonuje oceny działań i zaniechań Zamawiającego w oparciu o dokumenty konkretnego zamówienia i potrzeby istniejące po stronie konkretnego podmiotu Zamawiającego, a nie podmiotów trzecich. Sam fakt, że część instytucji decyduje się na wdrożenie rozwiązań informatycznych z wykorzystaniem chmur obliczeniowych nie powoduje, że do takiego działania zobowiązany miałby być także Zamawiający - inne są bowiem potrzeby różnych zamawiających, innego rodzaju dane są przez nich przetwarzane, stosowane są innego rodzaju polityki bezpieczeństwa, różna jest posiadana przez nich infrastruktura informatyczna, wreszcie inne mogą być decyzje strategiczne w zakresie cyberbezpieczeństwa. W konsekwencji nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia złożone przez Odwołującego w tym zakresie dowody z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Za niepotwierdzające tez odwołania Izba uznała dowody w postaci wyciągu z informacji o wynikach kontroli NIK oraz odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację nr 28436 – dowody te potwierdzają jedynie okoliczność, że przyjęto określone rozwiązanie gwarantujące bezpieczeństwo przy przesyłaniu danych w postaci plików JPK w warunkach korzystania z usług chmury publicznej Microsoft Azure. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, z dowodu stanowiącego wyciąg z informacji o wynikach kontroli NIK wprost wynika, że rozkodowanie i analiza treści plików JPK jest możliwa tylko w ramach infrastruktury informatycznej Centrum Informatyki Resortu Finansów (CIRF). Tym samym chmura obliczeniowa wykorzystywana jest wyłącznie do transferu zaszyfrowanych danych. Potwierdza to treść ww. odpowiedzi na interpelację, gdzie wskazano, iż „JPK transferowane przez przedsiębiorców poprzez chmurę publiczną są w postaci zaszyfrowanej kluczem publicznym (…). Odszyfrowanie możliwe jest wyłącznie w środowisku CIRF z wykorzystaniem chronionego klucza prywatnego MF. Zaszyfrowane pliki JPK po zakończeniu transferu danych do CIRF, w żaden sposób nie są przechowywane w chmurze publicznej”. Sytuacji tej nie sposób zatem porównywać z realiami przedmiotowego zamówienia, kiedy to w celu dokonana analizy w środowisku sandbox dane musiałyby zostać w chmurze odszyfrowane i przetwarzane oraz przez jakiś czas w tej chmurze przechowywane. O braku istnienia uzasadnionych potrzeb po stronie Zamawiającego nie świadczy także fakt, że KNF opublikował komunikat dotyczący przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej. Komunikat ten stanowi wytyczne dla podmiotów nadzorowanych przez KNF (sektora prywatnego), a nie dla instytucji publicznych, w tym samego Zamawiającego. Za niewykazane Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego, jakoby opis przedmiotu umowy pośrednio wskazywać miał na rozwiązanie konkretnego producenta – firmy FireEye. Odwołujący na tę okoliczność nie złożył w zasadzie żadnych dowodów, poza oświadczeniami dwóch producentów – Trend Micro i Fortinet, z których wynikało, że te podmioty nie posiadają produktu spełniającego wymaganie Zamawiającego w zakresie systemów Mac OS, a taki wymóg wskazuje na konkurencyjny produkt - FireEye. Przedstawione przez Odwołującego oświadczenia nie są w ocenie Izby wystarczające do potwierdzenia tezy, że tylko jeden produkt spełnia wymagania Zamawiającego, mając na uwadze okoliczność, że oświadczenia obu producentów mają dokładanie to samo brzmienie i ten sam format, są to podmioty z którymi współpracuje Odwołujący i które pośrednio także pozostają zainteresowane zmianą SIW Z w sposób, który umożliwi złożenie ofert na ich produkty (powyższe wynika wprost z treści tych oświadczeń oraz korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z Trend Micro). Izba miała ponadto na względzie, iż Odwołujący wskazał w odwołaniu na szereg producentów rozwiązań typu sandbox, jednocześnie poprzestając na gołosłownej tezie, że produkty tych producentów mogłyby spełniać potrzeby Zamawiającego, gdyby zmodyfikowano SIW Z. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów wskazujących, że inne rozwiązania dostępne na rynku nie spełniają wymagań Zamawiającego. Odwołujący poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że na rynku istnieje tylko jedno rozwiązanie klasy sandbox, które umożliwia uruchomienie obrazu systemu Mac OS, a nie w chmurze, przy czym tezy tej nawet nie uprawdopodobnił. Z kolei Zamawiający złożył na rozprawie dowody wskazujące na okoliczności przeciwne - mające potwierdzać, że sporne wymagania w zakresie Mac OS spełniają chociażby produkty Juniper Networks (Juniper Advanced Threat Prevention) oraz JOESecurity (Joe Sandbox Complete i Joe Sandbox Ultimate). Prawdziwości tych twierdzeń Odwołujący nie podważył. Poza ogólnym stwierdzeniem, że ww. produkty nie spełniają wymagań OPU, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych argumentów i nie wyjaśnił, których konkretnie wymagań wskazanych przez Zamawiającego produkty miałyby nie spełniać. W szczególności zaś Odwołujący nie kwestionował okoliczności, na którą powołał się Zamawiający, a mianowicie, że rozwiązania ww. producentów spełniają wymóg w zakresie uruchomienia obrazów systemu Mac OS na urządzeniu. Powyższe poddaje w wątpliwość także zasadność twierdzeń Odwołującego, iż firma Apple nie zezwala na uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż te oferowane przez Apple, skoro część producentów, w tym ww. producenci wskazani przez Zamawiającego oraz wskazywany przez Odwołującego FireEye, oferują wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność uruchomienia obrazów systemu Mac OS na urządzeniu, a zatem założyć należy, że posiadają niezbędne do tego licencje. Odwołujący nie referował do kwestii możliwości nabycia stosownej licencji od Apple ani ewentualnych trudności czy kosztów z tym związanych. Mając powyższe na względzie, bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy pozostaje argumentacja Odwołującego odnosząca się do jakości rozwiązania producenta FireEye i ataków hakerskich, jakie miały miejsce na tę firmę, a także prymatu rozwiązań innych producentów nad rozwiązaniem FireEye. W konsekwencji za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia Izba uznała składane przez Odwołującego na ww. okoliczności dowody w postaci wydruków analiz porównawczych produktów, prezentacji i testów produktów dokonanych przez NSS Labs, recenzji ze strony www.gartner.com oraz artykułów dotyczących ataków hakerskich. Nadto argumentacja Odwołującego kwestionująca bezpieczeństwo produktu FireEye jawi się jako niewiarygodna w świetle informacji i dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, wskazujących na okoliczność, iż cyberprzestępcy wykorzystali lukę w oprogramowaniu firmy trzeciej (SolarWings), a nie FireEye, na skalę tych ataków (ok. 18 000 firm i instytucji publicznych), jak i na udział firmy FireEye w wykryciu incydentu i dalszych działaniach związanych z jego badaniem. Nie ma także znaczenia dla rozstrzygnięcia okoliczność dowodzona przez Odwołującego na rozprawie za pomocą dowodów z dokumentacji postępowań prowadzonych przez UKNF, tj. że Zamawiający korzystał już w jakimś zakresie z produktów Trend Micro i Fortinet, że posiada on wiedzę na temat tych rozwiązań czy też że posiada wiedzę w zakresie szyfrowania informacji. Powyższe nie wpływa na sposób ukształtowania postanowień OPU w przedmiotowym postępowaniu, które determinowane są uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, tym bardziej, że postępowania te dotyczyły innych obszarów niż obecnie prowadzone. Przechodząc do omówienia dalszych zarzutów Izba wskazuje, co następuje. Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut odnoszący się do pkt 2f OPU(pkt 1 uzasadnienia odwołania dotyczącego postulowanych zmian w OPU). Po pierwsze nie sposób uznać za zasadną argumentacji Odwołującego odnoszącej się do wymogu dostarczenia przez wykonawcę wszystkich niezbędnych licencji do działania systemu, w tym licencji dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych. Oczywistym wydaje się, że Zamawiający oczekując wdrożenia systemu ochrony przed zaawansowanymi zagrożeniami wymagał będzie także dostawy licencji niezbędnych do działania tego systemu, co gwarantuje jego użytkowanie bez naruszania praw własności intelektualnej osób trzecich. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej argumentacji mającej wskazywać na okoliczność, że tego rodzaju wymóg narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności, że mógłby on potencjalnie ograniczać konkurencję. Nie złożył także żadnych dowodów na poparcie postawionej w odwołaniu tezy, że niewielu producentów standardowo oferuje licencje systemów operacyjnych, a większość czyni to za dodatkową opłatą. Nie wyjaśnił także jak ta okoliczność miałaby wpływać na możliwość złożenia w postępowaniu konkurencyjnej oferty, uwzględniającej koszty wymaganych licencji. Argumentacja Odwołującego nie koresponduje ponadto z postawionym żądaniem, Odwołujący z jednej strony zwraca bowiem uwagę na okoliczność, że większość producentów oferuje licencje systemów operacyjnych za dodatkową opłatą, a z drugiej strony nie domaga się zmiany pkt 2f OPU w zakresie dotyczącym wymagania dostarczenia licencji dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych. Żądanie Odwołującego sprowadza się wyłącznie do wprowadzenia wymogu, że ww. licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych powinny być w języku polskim, uzasadnionego tym, że wymaganie to wspiera produkt FireEye, który nie posiada wersji polskojęzycznej. Powyższe twierdzenie nie zostało przez Odwołującego wykazane, nie przedstawiono na tę okoliczność żadnych dowodów. Odwołujący nie wskazał także, aby w tym zakresie miało dojść do naruszenia jakichkolwiek przepisów – wręcz przeciwnie, jak słusznie zauważył Zamawiający, to zmiana postanowień OPU zgodnie z żądaniem odwołania przez wprowadzenie wymogu dostarczenia licencji w języku polskim, zamiast wpłynąć pozytywnie na konkurencję, mogłaby ją ograniczyć. Również twierdzenie Odwołującego o tym, że produkt z licencją anglojęzyczną miałby być dla Zamawiającego bezużyteczny, nie zostało niczym poparte ani szerzej wyjaśnione. Sam Odwołujący tezie tej pośrednio zaprzeczył wskazując, że wersje angielskie i polskie licencji są utrzymywane osobno, nie są spójne, a poprawki w języku polskim są w innym czasie niż poprawki w języku angielskim. (przy czym Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, że poprawki w języku polskim wprowadzane są później niż w wersjach anglojęzycznych). Argumentacja Odwołującego o bezużyteczności oprogramowania objętego licencją anglojęzyczną jawi się jako bezzasadna także w zestawieniu z faktem, iż Zamawiający od wielu lat korzysta z rozwiązania używającego obrazy angielskich systemów operacyjnych, na których wykonywana jest analiza danych na potrzeby wykrywania zagrożeń cyberbezpieczeństwa, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie i co nie było sporne. Za niewykazany Izba uznała także zarzut dotyczący pkt 3l OPU (pkt 2 uzasadnienia odwołania). Do pkt 3la), tj. wymogu, aby urządzenie posiadało zainstalowane maszyny wirtualne, na których odbywa się sandboxing, zawierające obrazy systemu operacyjnego Mac Os, Izba odniosła się już we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego odnoszące się do wymogu z pkt. 3l OPU w zakresie dotyczącym dostarczenia licencji Windows i MS Office. W ocenie Izby domaganie się usunięcia przedmiotowego wymogu stanowiło przejaw próby ukształtowania przedmiotu zamówienia w sposób bardziej dogodny dla Odwołującego. Na powyższe wskazał sam Odwołujący twierdząc, że „oczekiwanie dostarczenia licencji jest niewygodne dla wykonawcy, ponieważ żeby złożyć ofertę musi ustalić warunki z Microsoft.” Nie taki jest jednak cel postępowania odwoławczego - postępowanie to służy wyeliminowaniu potencjalnych naruszeń prawa, a nie kształtowaniu postanowień SIW Z w sposób korzystny dla wykonawców. Odwołanie nie powinno prowadzić do negocjacji treści postanowień SIW Z pod pretekstem rzekomych naruszeń przepisów. Dodatkowe trudności istniejące po stronie wykonawcy nie stanowią okoliczności wskazującej na naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiejkolwiek konstruktywnej argumentacji, za taką nie może być bowiem uznane lakoniczne wskazanie na fakt, że Microsoft przez swoich dystrybutorów może dać różne ceny różnym wykonawcom. Bezzasadne jest także twierdzenie jakoby działanie Zamawiającego miało być niegospodarne z uwagi na zawarcie przez Zamawiającego umowy Enterprise Agreement z Microsoft. Odwołujący nie wyjaśnił jak fakt posiadania przez Zamawiającego określonych licencji miałby wpływać na realizację przedmiotowego zamówienia, a nadto jego teza postawiona została w oderwaniu od rzeczywistego stanu faktycznego. Jak wskazywał Zamawiający umowa Enterprise Agreement nie zawiera postanowień umożliwiających jej wykorzystanie dla urządzeń dostarczanych przez inne podmioty, nie obejmuje użycia maszyn na potrzeby sandboxingu, wygasa wcześniej niż planowany zakup systemu sandboxingu. Odwołujący do stanowiska tego nie odniósł się. W ocenie Izby twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego miało być niegospodarne, stanowi kolejną próbę narzucenia Zamawiającemu takiego rozwiązania, jakie z perspektywy Odwołującego byłyby optymalne przy konstruowaniu oferty, przy jednoczesnym pominięciu uzasadnionych potrzeb istniejących po stronie Zamawiającego w tym względzie. Izba wskazuje także na bezzasadność żądania wykreślenia z OPU wymogu posiadania przez urządzenia maszyn wirtualnych, na których odbywa się sandboxing, zainstalowanego oprogramowania narzędziowego minimum typu Microsoft Office, które dodatkowo nie koresponduje z treścią zarzutu. Jak wskazał Zamawiający realizacja postulatu Odwołującego uniemożliwiłoby w analizie sandboxowej sprawdzenie plików bazujących na tym właśnie pakiecie narzędzi biurowych i spowodowałoby znaczny spadek wykrywalności złośliwego oprogramowania narażając Zamawiającego na ryzyko i podważając sens dokonywania analizy sandboxowej. Zamawiający przedstawił informacje poparte dowodami, obrazujące skalę zagrożeń dla produktów Microsoft, w szczególności Microsoft Office, którego w ostatnim czasie dotyczyło 73-75% wszystkich cyberataków, ja i fakt, że większość złośliwego oprogramowania jest przesyłana za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które pozwalałaby poddać w wątpliwość uzasadnione potrzeby Zamawiającego w powyższym aspekcie. Z kolei podniesione w odwołaniu lakoniczne twierdzenia o ryzyku wykrycia przez malware licencji generycznej sandboxowej i zastosowania technik unikania, mające wskazywać na rzekomy brak zapewnienia odpowiedniego bezpieczeństwa przez zamawiane rozwiązanie, nie zostały przez Odwołującego ani szerzej rozwinięte, ani poparte dowodami, a jako takie nie wykazywały tez odwołania. Odnosząc się do postanowień OPU, których dotyczyły punkty 3-7 uzasadnienia odwołania, przede wszystkim należy podkreślić wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być do końca uzasadniony albo że możliwe są także inne rozwiązania, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, jak te okoliczności przekładają się na naruszenie przepisów prawa, w tym dlaczego świadczyć mają one o spełnieniu wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu, którego naruszenie zamawiającemu się zarzuca. Sam fakt, że być może zasadne byłoby dopuszczenie przez Zamawiającego pewnych rozwiązań nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia prawa. Tymczasem argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w omawianym zakresie była nad wyraz lakoniczna i w żaden sposób nie wyjaśniała, dlaczego wymagania wskazane w postanowieniach OPU, których dotyczyły punkty 3-7 uzasadnienia odwołania, naruszać miałyby przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1-3 OPZ. W odwołaniu przedstawiono jedynie ogólne, nie poparte szerszym uzasadnieniem, postulaty wprowadzenia modyfikacji w SIW Z, przy czym Odwołujący nie wyjaśnił nawet dlaczego wprowadzone miałyby zostać zmiany określonej treści i dlaczego takie właśnie zmiany prowadziłyby do konwalidacji sprzecznych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie podjął na rozprawie żadnej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie w zakresie tych zarzutów. Zarzut dotyczący pkt 4o OPU (pkt 3 uzasadnienia odwołania) sprowadzał się wyłącznie do niczym nieuzasadnionego postulatu dopuszczenia rozwiązania, które będzie blokowało niebezpieczną komunikację poprzez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi, które posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej argumentacji w tym przedmiocie, zwłaszcza w kontekście tego, jak zaniechanie zarzucane Zamawiającemu miałoby naruszać prawo, co przesądza o bezzasadności zarzutu. Na jego bezzasadność wskazuje także fakt, iż – jak wyjaśniono w odpowiedzi na odwołanie - SIW Z dopuszcza tego rodzaju rozwiązanie, czemu Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczał. Z analogicznych względów za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący pkt 2e OPU (pkt 4 uzasadnienia odwołania), który ograniczał się do wniosku o dopuszczenia przez Zamawiającego dostarczania elementów zarządzania i raportowania w formie maszyn wirtualnych, z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Zarzut ten nie zawiera podstawy faktycznej, a jedynie wniosek, który nie został poparty żadną argumentacją. Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z SIW Z elementy związane z zarządzaniem i raportowaniem mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych, do czego Odwołujący w ogóle się nie odniósł i czego nie kwestionował. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o zarzut dotyczący pkt 3a OPU (pkt 5 uzasadnienia odwołania) – w tym przypadku Odwołujący wyraził wyłącznie własne oczekiwanie, aby Zamawiający dopuścił dostarczenie zestawu urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności, gdyż „jest to korzystne dla Zamawiającego”. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego proponowana zmiana miałaby być dla Zamawiającego korzystna, nie mówiąc już o konieczności wyjaśnienia dlaczego przewidziane w SIW Z wymaganie miałoby w ogóle naruszać przepisy ustawy Pzp. Również za przedstawienie jedynie własnego postulatu uznać należy żądanie określenia w pkt 3b OPU (pkt 6 uzasadnienia odwołania), że Zamawiający zaakceptuje rozwiązanie, w którym urządzenia realizujące sandboxing będą dostarczane w postaci zamkniętej platformy sprzętowej, a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji na poparcie tak sformułowanego żądania, na rozprawie zaś Odwołujący do tej kwestii nie odnosił się, nie polemizował także ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odwołaniu. Z kolei zarzut wskazany w pkt 7 uzasadnienia odwołania odnosi się do postanowienia pkt 3c OPU o innej treści niż jego rzeczywiste brzmienie. Przywołana przez Odwołującego treść ww. postanowienia nie znajduje się w OPU. Pkt 3c brzmi: „Zamawiający wyklucza analizę próbki z wiadomości email w chmurze” i nie odnosi się do kwestii możliwości wpięcia w infrastrukturę Zamawiającego w trybie in-line poprzez zastosowanie danych pochodzących ze SPAN portu urządzeń sieciowych. Tego rodzaju wymóg wprowadzono w pkt 4c OPU odnoszącym się jednak do zapewnienia ochrony kanału www, a nie ochrony kanału pocztowego, do którego referuje pkt 3 OPU i do którego odnosił się Odwołujący. Ponadto Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił do czego niezbędna jest mu wiedza co do liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych podlegających ochronie, nie wytłumaczył jak żądane informacje wpływają na kwestię jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia czy możliwość kalkulacji ceny oferty. Oczekiwanie Odwołującego w zakresie podania liczny skrzynek pocztowych podlegających ochronie jest tym bardziej niezrozumiałe, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający w punkcie 3h określił minimalną ilość skrzynek pocztowych, dla których urządzenie ma zapewniać ochronę. Odwołujący nie odniósł się ani do powyższej okoliczności, ani do stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na wynikający z OPU wymóg trybu pracy Message Transfer Agent. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, iż nie zostały wykazane zarzuty wskazujące na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czy też w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i poprzez wskazanie pochodzenia, źródła, szczególnego procesu, który charakteryzuje wyłącznie producenta FireEye (art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp). Z kolei wskazany w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 30 ust 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych i opisania warunków równoważności nie został nawet w uzasadnieniu odwołania omówiony. W świetle szczegółowo omówionych powyżej okoliczności bezzasadne okazały się także zarzuty odnoszące się do zaniechania podziału zamówienia na części i wyłączenia do odrębnego postępowania zakresu dotyczącego Mac OS. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1810/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek Emil Kawa po rozpoznaniu w dniu 14 września 2020 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów Urząd Miasta i Gminy w Kunowie, ul. Warszawska 45B, 27-415 Kunów, przy udziale wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postanawia: 1. umarza postępowanie; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... Sygn. akt: KIO 1810/20 Uzasadnienie Gmina Kunów - Urząd Miasta i Gminy w Kunowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do dnia zawarcia umowy z Wykonawcą wybranym w postępowaniu toczącym się jako przetarg nieograniczony pod znakiem ZP.I.271.6.2020, jednak nie dłużej niż do dnia 30.09.2020 r. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w dniu 31 lipca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia: 550141686-N-2020. W dniu w dniu 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FartBis” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki. W terminie ustawowym wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismem z dnia 8 września 2020 r., Odwołujący reprezentowany, jak przy wniesieniu odwołania, przez pełnomocnika, którego pełnomocnictwo znajduje się w aktach sprawy, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Skutkuje to zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie bowiem z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w przypadku umorzenia postępowania, Izba wydaje postanowienie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a , nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1860/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2019 r. przez wykonawcę Lantana Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, przy udziale wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1860/19 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - wykonawcy Lantana Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1860/19 Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi kolokacji, dostarczania części zamiennych i utrzymanie Centrum Przetwarzania Danych wraz z utrzymaniem infrastruktury w modelu IaaS Elektronicznego Systemu Poboru Opłat (znak postępowania: BDG.ZPB.230.5.2019). Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2019 r. pod numerem 2019/S 172 - 420690. W dniu 20 września 2019 r. wykonawca Lantana Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2019 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 1010) poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom pragnącym wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, wskutek czego zagrożony został interes wykonawców chcących ubiegać się o jego udzielenie, 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opublikowanie ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości - zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z Wykonawcą DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a 02-678 Warszawa w sytuacji, gdy na lokalnym rynku są inni wykonawcy zdolni do wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, wskutek czego zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który nie zostałby wybrany zgodnie z przepisami ustawy, 3. art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez procedowanie przez Zamawiającego w trybie niekonkurencyjnym, jakim jest tryb zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy usługi, stanowiące przedmiot zamówienia mogą być świadczone przez szerszy krąg potencjalnych Wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zmierzających do zawarcia umowy z wykonawcą: DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a 02-678 Warszawa, 2. przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w konkurencyjnym trybie, umożliwiającym złożenie ofert wszystkim wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w ww. postępowaniu ewentualnie 3. w sytuacji, gdy umowa o udzielenie zamówienia została już zawarta, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia umowy, z uwagi na zajście przesłanki stypizowanej w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 26 września 2019 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 4 października 2019 r., w toku posiedzenia niejawnego, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. W dniu 4 października 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w niniejszej sprawie. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. W takim przypadku, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000,00 zł. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1993/18 WYROK z dnia 29 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2018 r. i 24 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa przy udziale wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr się (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 1993/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 16 marca 2018 r., nr 2018/S 053-117548. Pismem z dnia 19 września 2018 r. zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. W dniu 1 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, (dalej: „NTT” lub „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, 2)art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 albo pkt 17 ustawy Pzp, 3)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 4)art. 8 ustawy Pzp, 5)art. 9 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący zakwestionował wybór jako najkorzystniejszej oferty IBM Polska Sp. z o.o. i podniósł następujące kwestie: I. Tajemnica przedsiębiorstwa „Odwołujący ma podstawy by sądzić, iż IBM powołał się na usługi oraz dostawy świadczone na rzecz PKO BP S.A, i że dokumenty te zostały utajnione z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. PKO BP S.A. jest podmiotem podlegającym ustawie o dostępie do informacji publicznej i informacja o usługach świadczonych na rzecz tego Banku nie może być utajniona”. II. Rażąco niska cena 1.„Oferta IBM zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp. 2.W styczniu 2018r. Zamawiający zawarł z IBM umowę o podobnym, nieco mniejszym zakresie jak przedmiot zamówienia zdefiniowany w niniejszym Postępowaniu. a.Jak już wspomniano, zakres obowiązków wykonawcy wybranego w toku Postępowania będzie większy, większe są ryzyka i też kary umowne. b.Dla ustalenia „wspólnego mianownika” obu cen IBM (tj. ze stycznia i z czerwca br.) należy przyjąć stawki miesięczne za „całą” usługę. •IBM w umowie z 2 stycznia 2018r. zawartej z ZUS wycenił swą usługę na 1.243.902,- zł + VAT miesięcznie. •IBM w czerwcu 2018r. podobną usługę o nieco większym zakresie wycenił na 600,000,- zł + VAT miesięcznie. c.Podobnie rzecz się ma ze wskazaną stawką godzinową: •Na potrzeby Postępowania stawka godzinowa została określona na 500,- zł + VAT, w tym samym czasie dla zamawiającego publicznego innego niż ZUS stawka godzinowa wynosi 2.500,- zł - okoliczność ta udowadnia, że cena jest rażąco niska, ale jednocześnie potwierdza słuszność zarzutu nieuczciwej konkurencji. •Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa ma być świadczona 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu (system 24/7). W ofercie wskazana jest stawka godzinowa 500 zł (osobogodzina). Przyjmując, iż miesiąc to 30 dni otrzymujemy 720 godzin pracy w miesiącu (przez cały czas przynajmniej jeden administrator musi być dostępny dla realizacji umowy, w praktyce musi być więcej osób z takimi kwalifikacjami), czyli otrzymujemy wynik 72Oh x 500zł = 360.000 zł. •SIW Z wskazuje, iż w siedzibie ZUS muszą być stale dwie osoby przez 11 godzin dziennie, co daje dodatkowo 126.650,- zł - wynika to z przemnożenia 11 godzin/dziennie x 23 dni (przyjęto w dni robocze), czyli otrzymujemy 253 osobogodziny x 500,- zł (stawka godzinowa) = 126.500 zł d.IBM wskazał w ofercie, iż w zakresie systemu ADABAS administratorzy zostali „udostępnieni” przez osoby trzecie. •Jeden administrator jest „udostępniony” przez firmę brytyjską a dwóch administratorów IBM pozyskał z rynku krajowego. •Odwołujący zna bardzo dobrze polski rynek usług mainframe i z dużym stopniem prawdopodobieństwa jest w stanie wytypować kogo wskazał IBM dla świadczenia usługi dla ZUS. Odwołujący przypuszcza, iż żaden z polskich administratorów nie mieszka na stałe w Warszawie, co ma znaczny wpływ na koszty i możliwość wykonania usługi. Odwołujący przypuszcza, iż jeden z nich pochodzi z Opola i na stałe pracuje we Wrocławiu a drugi mieszka w Stalowej Woli. •Zatrudnienie tych specjalistów to koszt wyższy niż podane przez IBM 500,- zł a przynajmniej jeden z nich musi być „dostępny w systemie 7/24, co podnosi koszt zatrudnienia o co najmniej 100,-zł na godzinę skoro w miesiącu jest 720 godzin, to koszt dodatkowy wyniesie nie mniej niż 72.000,- zł. e.Administratorzy CICS także generują dodatkowe koszty (analogicznie jak w przypadku ADABAS), które można oszacować analogicznie jak wyżej na 72.000,- zł miesięcznie. f.Podsumowując koszty te to co najmniej 630.500,- zł. 3.Jak widać samo proste porównanie wykazuje, iż koszty są faktycznie wyższe co wskazuje na rażąco niską cenę w ofercie IBM. W analizie szczegółowej należałoby wykazać koszty i zyski pięciu spółek zaangażowanych przez IBM w Postępowanie a z których każda ma inne koszty ogólne, inną politykę kosztową, kadrową, działa w różnym otoczeniu biznesowym. Mowa tu o: a. IBM Polska, b.IBM UK c.IBM Global Services, d.IBM Poland Services, e.Manpower sp. z o.o. 4.Odnosząc się do wcześniejszych argumentów, nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż koszt wykonania usługi pomiędzy styczniem a czerwcem 2018r. spadł o 50%. Wszystkie uwarunkowania rynkowe w zakresie kosztów w ciągu ostatnich kilku miesięcy nie spadły, co dowodzi, że cena zaproponowana przez IBM jest rażąca niska. Co więcej zaangażowanie pięciu firm na potrzeby realizacji zamówienia generuje koszty i na pewno ich nie obniża. 5.Dodatkowo należy wskazać, iż IBM był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Trudno wyobrazić sobie argumenty, które mogą racjonalnie wskazać na brak przesłanki do odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny. W okolicznościach niniejszej sprawy, oferta winna być odrzucona na podstawie art 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 6.W tych okolicznościach złożenie oferty przez IBM i jej treść (co do ceny i sposobu wykonania oraz spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji”. III.Wykluczenie IBM z powodu polisy a.„IB M nie wykazał, iż polisa obejmuje swoim działaniem terytorium Rzeczpospolitej. b.IBM nie wykazał, iż jest objęty ochroną ubezpieczeniową wynikającą z tej polisy. Co do zasady podmiotem ubezpieczonym jest IBM World Trade - IBM nie wykazał, iż rozszerzenia zawarte w polisie obejmują IBM Polska sp. z o.o. w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia, Ubezpieczenie obejmuje wszystkie działalności IBM World Trade, wymóg SIWZ dotyczył ubezpieczenie „działalności związanej z przedmiotem zamówienia” - czyli szeroko rozumianych usług specjalistycznych i na pewno nie jest to tożsame z produkcją sprzętu czy oprogramowania. c.IBM nie wykazał, iż faktycznie suma gwarancyjna wynosi 20.000.000,- zł. •Z treści polisy wynika, iż obejmuje ona wiele podmiotów a zatem wypłata odszkodowania mogła mieć miejsce co obniżyłoby sumę gwarancyjną, •Innymi słowy wskazane limity mogły zostać zmniejszone o kwotę wypłaconych odszkodowań. d.Polisa jest sporządzona w języku obcym - IBM przedstawił tłumaczenie, które jest wadliwe, gdyż nie oddaje wiernie treści polisy. e.Polisa wystawiona jest na wzorcowych drukach ubezpieczeniowych firmy ACORD. Przedstawiona polisa nie jest zgodna z drukami ACORD publicznie dostępnymi w internecie: http://www.acords.com/ACORD%20Forms/101.pdf”. IV.Wykluczenie IBM z powodu niewykazania zdolności technicznej. „Wskazane przez IBM umowy nie mogą być uznane za dowodzące spełniania warunków opisanych w SIWZ, gdyż: a.IBM powołał się na umowę, gdzie większą część wynagrodzenia stanowiła opłata licencyjna za prawo do korzystania z programu komputerowego, nie została wykazana wartość świadczonej usługi. b.IBM powołał się na umowy, które nie obejmują usługi „utrzymania systemu informatycznego” a umowy te dotyczą usługi „wsparcia” - czyli doraźnego działania w razie problemu na wezwanie. c.Umowa mająca wykazać dostępności systemu na poziomie co najmniej 99% nie jest umową na utrzymanie systemu z zapewnieniem takiej dostępności a umową na udzielenie licencji na program komputerowy, która umożliwia zapewnienie takiej dostępności”. V.Wadliwa punktacja oferty odwołującego w zakresie potencjału kadrowego „Z analizy protokołu postępowania wynika, iż Odwołujący nie otrzymał punktów za usługi potwierdzone referencją na stronie 205 oferty (informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa - informacja została zastrzeżona w ofercie). a. ZUS powinien przyznać maksymalną ilość punktów za te usługi. b.Osoby wskazane przez Odwołującego mają doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego - co zostało wykazane w sposób zgodny z postanowieniami pkt 7.3.4. SIWZ i Pzp. c.Odwołujący spełnił wszystkie wymagania o charakterze formalnym koniecznym do uzyskania punktów w tym kryterium i zaniechanie Zamawiającego jest w tym przypadku szczególnie dotkliwe dla Odwołującego”. VI.Wadliwa punktacja oferty IBM w zakresie potencjału kadrowego „Z analizy protokołu postępowania i oferty IBM wynika, iż punktacja dla IBM została zawyżona w tym kryterium. a.Umowy, na które wskazał IBM nie obejmowały administrowania a jedynie wsparcie - zakres świadczonej usługi był inny niż zakres za który przyznawano punkty. Z treści wskazanych umów wynika, że ich przedmiotem nie były usługi administrowania. b.ZUS wadliwie ustalił punktowany okres doświadczenia zawodowego. c.IBM wadliwie udokumentował doświadczenie personelu dla zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie - w ofercie brak (wedle wiedzy Odwołującego) dokumentów wskazanych w pkt 7.3.4. SIW Z - dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego dla tych osób powinno być przyznane po 0 pkt”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienia dokumentów niezasadnie utajnionych ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wszystkich dokumentów odnoszących się lub wytworzonych przez PKO BP S.A., 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4.wykluczenia z postępowania IBM i odrzucenia oferty IBM, 5.dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. Pismami z dnia 4 października 2018 r.: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Asseco Data Systems S.A.,ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia oraz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 21, 35-322 Rzeszów zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (dalej: „przystępujący Asseco”), 2)wykonawca IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej: „przystępujący IBM”). Pismem z dnia 12 października 2018 r. przystępujący Asseco wycofał swoje przystąpienie. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy IBM zostało dokonane skutecznie. W dniu 15 października 2018 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał w szczególności: „Należy podkreślić, iż PKO ze względu na strukturę własnościową jest podmiotem podlegającym ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jednolity z dnia 29 czerwca 2018 r. Dz.U. z2018r.poz. 1330-dalej: „udip”). W uproszczeniu, obowiązek stosowania udip przez PKO wynika z faktu, iż jednym akcjonariuszy jest Skarb Państwa, który posiada niemal 30% akcji (źródło: http://www.nrsp.gov,pl/pl/media/aktualnosci/30370,Skarb-Panstwa-dokanitalizowalBGK-na potrzeby-lnwestycji-Polskich.html). W konsekwencji PKO gospodaruje majątkiem Skarbu Państwa a zatem PKO gospodaruje majątkiem Skarbu Państwa. Tym samym, zgodnie z art. 2 ust. 1 udip każdemu przysługuje prawo do tej informacji publicznej - ustawa ta precyzuje i zapewnia realizację wyrażonego w art. 61 ust. 1 prawa „ ...do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa.” Tym samym, skoro prawo zapewnia jawność informacji w zakresie działania PKO, to nawet jeśli w umowie zawartej z IBM istnieją klauzule o zachowaniu jej w poufności, to jako sprzeczne z prawem nie mogą być egzekwowane. Warto dodać, iż już w 2008r. Sąd powszechny przesądził o tym, iż PKO ma obowiązek udostępniać dokumenty zawierające informacje publiczne. (…) Odwołujący podtrzymuje swoje twierdzenia wyrażone w odwołaniu. Oferta IBM zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp. (…) IBM złożył dokument opisany jako: Certificate ofliability Insurance datowany na 15 maja 2016r. - dalej: „Certyfikat”. Co zostało przetłumaczone jako Zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej. Tłumaczenie Certyfikatu jest wadliwe. (…) Wadliwe tłumaczenie wywołuje skutek w postaci co najmniej naruszenie § 16 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) - zgodnie z którym dokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem na język polski. Skoro tłumaczenie jest wadliwe, to uznać należy, iż warunek nie został wykazany. Certyfikat stanowi, iż został wystawiony jedynie do celów informacyjnych i nie skutkuje nadaniem żadnych praw jego posiadaczowi. Certyfikat wskazuje posiadacza (ang. certyfikate holder) posiadaczem Certyfikatu jest IBM Polska sp. z o.o. Tym samym z treści Certyfikatu wynika, iż IBM nie może wywodzić jakichkolwiek praw z Certyfikatu. IBM w tłumaczeniu użył określenia właściciel zaświadczenia. Data wystawienie certyfikatu oznaczona w górnym prawym rogu to 15 maja 2016r. a.Na drugiej stronie Certyfikatu poinformowano, iż „data wejścia w życie” jest „różna (zobacz poprzednia strona)” b.Na tej poprzedniej stronie, czyli na stronie pierwszej Certyfikatu wskazano dla ubezpieczenia obejmującego - wedle Certyfikatu - Ogólną odpowiedzialność związaną z prowadzeniem działalności -datę wejścia w życie polisy 21 maj 2018r. Nie ma wątpliwości, iż Certyfikat wskazuje ubezpieczonego. Ubezpieczonym jest International Bussines Machines Corp. z siedzibą w Armonk w USA oraz spółki, w których posiada większościowy udział lub które są kontrolowane przez Ubezpieczonego. a.IBM Polska sp. z o.o. jest spółką kapitałową prawa polskiego a zatem ma wszelkie atrybuty osoby prawnej. b.Z KRS - w aktach sprawy - a w szczególności z wpisów w Rubryce 7 i Rubryce 8 wynika iż: •IBM Polska sp. z o.o. powstał w 1991r. •Jedynym udziałowcem jest IBM Central And Eastern Europę B.Y. •IBM Central And Eastern Europę B.V. posiada wszystkie udziały IBM Polska sp. z o.o. c.Z KRS nie wynika aby International Bussines Machines Corp. z siedzibą w Armonk w USA miał większościowy udział w IBM Polska sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska sp. z o.o. a zatem IBM Polska nie jest objęty ubezpieczeniem wskazanym w Certyfikacie. (…) Certyfikat, zawiera informację wyróżnioną jako „ważną” (ang. important) - wskazującą jednoznacznie, że w przypadku, gdy posiadacz Certyfikatu jest dodatkowym ubezpieczonym, polisa m.in. musi zawierać stosowne potwierdzenia (czyli wskazywać dodatkowo ubezpieczonego), gdyż Certyfikat nie przekazuje posiadaczowi certyfikatu żadnych praw. IBM nie przedstawił polisy zawierającej takich potwierdzeń, a zatem nie wykazał, iż polisa wystawiona na International Bussines Machines Corp. dotyczy także IBM Polska sp. z o.o.Certyfikat, zawiera wprawdzie oświadczenie (druga strona), iż IBM jest wymieniony jako dodatkowy ubezpieczony polisie ubezpieczenia ogólnego (Commercial General Liability Insurance Policy) wystawionej w Stanach Zjednoczonych, ale wyłącznie w zakresie przysługujących im praw (to the extent the interests may appear). Wskazane jest zatem ograniczenie odpowiedzialności ubezpieczyciela, czego SIW Z nie dopuszczała. Wskazać też należy, iż jest to tzw. klauzula ATIMA powszechna w krajach anglosaskich i praktycznie niestosowana w systemie prawa kontynentalnego. Jej istota polega na tym, że ochrona ubezpieczeniowa przysługuje dodatkowo ubezpieczonym jeżeli odpowiedzialność pojawiła się w związku z działaniami ubezpieczonego. Innymi słowy International Bussines Machines Corp. musiałby uczestniczyć w realizacji zamówienia, a skoro nie uczestniczy to IBM nie może się skutecznie powoływać na to ubezpieczenie. (…) IBM powołał się na umowę z 30 grudnia 2013r zawartą z Ministerstwem Sprawiedliwości - lwia część ceny przypada na opłaty licencyjne. (...) Z treści umowy wynika, iż przedmiotem świadczenia nie jest utrzymanie systemu - można jedynie mówić o wsparciu, gdyż specjaliści reagują dopiero „na wezwanie” i nie odpowiadają za utratę danych. Na marginesie warto zauważyć, iż skoro IBM miał obsługiwać zgłoszenia i problemy programu (tak pkt IV strona 16) to jest to klasyczne usuwanie wad - tak jak to się działoby w przypadku gwarancji jakości. (…) Nie można też ustalić jaka była wartość usług - MS kupił 880 godzin usługi ale nie jest wiadomym ile godzin zostało wykorzystanych i nie jest wiadomym jak była wartość tej usługi - nie jest ona oddzielnie wyceniona. (…) IBM powołuje się też na umowę zawartą z ZUS 31 grudnia 2014r. nr ZUS 8000049268 IBM: P20003S.Przedmiotem umowy było dostarczenie licencji wraz ze wsparciem (a nie utrzymaniem). (…) Także w tym przypadku przedmiotem świadczenia nie jest utrzymanie systemu, nie można w ogóle wykazać, iż IBM zapewnił dostępność do systemu na poziomie co najmniej 99% i nie można wykazać wartości tej usługi. (…) Pismem z dnia 15 października 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ustawy Pzp (tajemnica przedsiębiorstwa) jest spóźniony, natomiast zarzut dotyczący art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest przedwczesny, ponieważ zamawiający w niniejszym postępowaniu nie korzystał jeszcze z możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny zamawiający stwierdził, co następuje: „W kwestii przywołanej przez Odwołującego umowy z 2 stycznia 2018 r. nr 1063769(ZUS) / P2S003S (IBM) - dalej „Umowa", należy w pierwszej kolejności przedstawić okoliczności, w jakich została ona zawarta. W 2017 r. Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Udzielenie uprawnień licencyjnych do oprogramowania systemowego środowiska Mainframe oraz świadczenie usług wsparcia (nr referencyjny: TZ/271/75/17) zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, nr 2017/S 211-437782. Elementem tego postępowania było świadczenie Usług Ciągłości Działania. W wyznaczonym terminie składania ofert nie wpłynęła żadna oferta. W związku z powyższym Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po unieważnieniu postępowania oznaczonego nr TZ/271/75/17, Zamawiający w dniu 22 grudnia 2017 r. wszczął postępowanie w trybie wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pn.: „Udzielenie uprawień licencyjnych na oprogramowanie systemowe środowiska Mainframe oraz świadczenie Usług Wsparcia, Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych", oznaczone nr referencyjnym: TZ/271/91/17. Negocjacje prowadzone w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z Wykonawcą IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie doprowadziły do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji pierwotne postępowanie, które było prowadzone wcześnie w trybie przetargu nieograniczonego, a następnie w trybie wolnej ręki musiało zostać „podzielone", tak żeby Zamawiający nie został z dniem 1 stycznia 2018 r. pozbawiony Usług Ciągłości Działania. Powodem podziału ww. zamówienia była podstawa prawna do zawarcia umowy na Usługi Ciągłości Działania w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a pozostałych uprawnień licencyjnych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający z końcem roku 2017 r., kiedy miały miejsce negocjacje, stanął przed koniecznością udzielenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamówienia w zakresie tych elementów, które składały się na Usługę Ciągłości Działania. Powyższe okoliczności powodują, że cena zaoferowana wówczas przez IBM Polska, a cena podana w obecnym Postępowaniu, nie mogą być ze sobą porównywane. Różnica pomiędzy tymi cenami w żaden sposób nie może też świadczyć o rażącym zaniżeniu ceny oferty złożonej w obecnym Postępowaniu. Już sam fakt zawierania Umowy w trybie wolnej ręki, gdzie IBM Polska nie musiał mierzyć się z konkurencją, jak również sytuacja, w której znalazł się wówczas Zamawiający, który w ostatnich dniach 2017 r. musiał doprowadzić negocjacje do pozytywnego końca, dawała IBM Polska silniejszą pozycję w zakresie wyceny zamawianych usług. Odwołujący pomija również fakt, że Umowa została pierwotnie zawarta na bardzo krótki okres tj. okres 3 miesięcy. Oczywistym jest, że wycena usług na okres 3 miesięcy może być wyższa niż wycena usług, które w tym Postępowaniu mają być świadczone przez okres 36 miesięcy. W konsekwencji porównywanie ceny z Umowy, z ceną oferty złożonej w diametralnie odmiennych okolicznościach, w szczególności w Postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, nie stanowi podstawy do wniosku, że obecnie zaoferowana cena jest nierynkowa oraz, że nie jest możliwe za tą cenę należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący pomija także to, że z uwagi na czas trwania Postępowania w 2018 r., Umowa musiała być dwukrotnie aneksowana. Pierwotna cena za jeden miesiąc świadczenia Usług Ciągłości Działania, tj. wskazywana przez Odwołującego kwota 1.243.902,44 zł netto, została aneksem z dnia 28 marca 2018 r., zawartym na 4 miesiące, obniżona do kwoty 955.284,55 zł netto, zaś aneksem z dnia 25 lipca 2018 r., zawartym na kolejne 4 miesiące, obniżona do kwoty 606.160,00 zł netto. Obecnie obowiązująca cena z Umowy, na którą powołuje się Odwołujący jest tożsama z ceną zaoferowaną w Postępowaniu. Potwierdza to dodatkowo realność ceny oferty, gdyż za tą samą cenę usługi są już faktycznie realizowane na rzecz Zamawiającego i jest to wykonywane w sposób należyty. (…) Bezpodstawne, a co najmniej niezrozumiałe jest twierdzenie, że „na potrzeby Postępowania stawka godzinowa została określona na 500 zł + VAT". Nie wiadomo, z czego Odwołujący wywodzi, że stawka godzinowa w ofercie IBM Polska dla wszystkich usług wynosi 500 zł + VAT. Jest to własne założenie Odwołującego przyjęte dla z góry przyjętej tezy o rażąco niskiej cenie. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy składa się wynagrodzenie za Usługi Ciągłości Działania, dalej „UCD” oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe, dalej „UD”. Rozróżnienie to jest istotne, gdyż są to odrębne rodzaje usług, dla których Zamawiający przewidział odmienne zasady rozliczania. (…) W ramach wynagrodzenia za UCD Zamawiający w ogóle nie wymagał wyceny za jedną godzinę świadczenia usług. W ramach UCD Zamawiający zamawia usługę, a nie ilość godzin pracy i konsekwentnie płaci za efekt w postaci zapewnienia dostępności metryk oraz zachowanie wymaganego poziomu dostępności 99,6% (SLA). W ramach UCD Zamawiający nie płaci więc za liczbę roboczogodzin. Widoczna jest w tym zakresie pierwsza manipulacja Odwołującego, który dla kwestionowania wyceny UCD przyjmuje rozliczenie godzinowe, które w ogóle nie odnosi się do UCD, w tym przyjmuje dowolnie liczbę godzin, tj. 720. Przywoływana przez Odwołującego stawka 500 zł + VAT za jedną roboczogodzinę widnieje w ofercie IBM Polska w wycenie Usług Dodatkowych. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy (OPZ), w okresie 36 miesięcy trwania umowy, łączny czas świadczenia UD wynosi maksymalnie 1 200 roboczogodzin. Stosownie do pkt 5.3. Wzoru umowy, wynagrodzenie za UD naliczane będzie w oparciu o liczbę faktycznie przepracowanych roboczogodzin w ramach zleconych i odebranych przez Zamawiającego UD. Jedynie względem UD Zamawiający wymagał wyceny roboczogodziny, podając przy tym konkretną ich liczbę, która może zostać wykorzystana przez okres 36 miesięcy. Widoczna jest w tym zakresie kolejna manipulacja Odwołującego, który stawkę godzinową za Usługi Dodatkowe przekłada na Usługi Ciągłości Działania. Niezależnie od błędu, przyjmowanych przez Odwołującego, założeń służących wyliczeniom przedstawianym w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący wycenił Usługi Dodatkowe na kwotę 100 zł, a więc 5-cio krotnie niżej niż IBM Polska. (…) Nie można też pominąć faktu, że jedynym powodem wezwania IBM Polska do złożenia wyjaśnień była różnica ceny oferty względem szacunków Zamawiającego. Rozkład cen pomiędzy ofertami nie stanowił podstawy do wezwania. W Postępowaniu wpłynęły dwie oferty o zbliżonej cenie (IBM Polska i Konsorcjum Asseco Data Systems S.A., Asseco Poland), oferta Odwołującego z ceną lokującą się „po środku” oraz oferta Konsorcjum Defcom Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. z ceną odbiegającą „w górę" od cen pozostałych ofert. Cena oferty IBM Polska odbiega od średniej cen wszystkich ofert jedynie o ok. 8,5%. (…) Odnosząc się do kwestii polisy zamawiający stwierdził w szczególności: „Odwołujący myli posiadanie ubezpieczenia, jako warunek udziału w Postępowaniu, z ubezpieczeniem realizacji umowy. Dla potwierdzenia spełniania warunku z pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z, Zamawiający nie wymagał, by w przypadku ubezpieczenia grupy wykonawca miał obowiązek wykazywania, ze „rozszerzenie zawarte w polisie obejmuje IBM Polska sp. z o.o. w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia". Odwołujący ponownie myli ubezpieczenie, jako warunek udziału w Postępowaniu z ubezpieczeniem realizacji zamówienia. (…) W treści warunku z pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z, Zamawiający nie zastrzegał, że w przypadku ubezpieczenia w ramach grupy, spełnienie warunku będzie uzależnione od wykazania, że suma gwarancyjna nie może być pomniejszona o kwotę wypłaconych odszkodowań na rzecz innych ubezpieczonych podmiotów. Odwołujący nie wykazał, że suma gwarancyjna z ubezpieczenia została pomniejszona. Odwołujący jedynie teoretyzuje na temat tego rodzaju ryzyk. (…) Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że przedstawione tłumaczenie nie pozostawia wątpliwości, co do potwierdzenia spełniania warunku udziału z pkt pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z. Ponadto, sam zarzut rzekomej wadliwości tłumaczenia pozostaje bez wpływu na wynik Postępowania. Zamawiający nie narzucał wykonawcom, na jakim druku mają być wystawione dokumenty ubezpieczenia. Ponownie, jest to argument pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia w sprawie”. Odnosząc się do kwestii zdolności technicznej zamawiający stwierdził w szczególności: „Jedyną okolicznością, która może być uznana za podstawę faktyczną zarzutu jest twierdzenie Odwołującego skierowane wobec umowy nr 8000049268 / P20003S zawartej między Zamawiającym a IBM Polska w dniu 31 grudnia 2014 r. Odwołujący nie zidentyfikował tej umowy w treści odwołania, niemniej jednak jest to umowa, na podstawie której IBM Polska wykazywał „dostępność systemu na poziomie 99,%". W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił jedynie swoje własne wnioski (umowy nie obejmowały usługi utrzymania systemu teleinformatycznego). W ogóle nie podano podstaw faktycznych tego wniosku, przykładowo: które konkretnie umowy oraz które ich postanowienia miałyby świadczyć, że nie obejmowały one utrzymania systemu teleinformatycznego. W konsekwencji zarzut Odwołującego, poza jedynymi okolicznościami skierowanymi wobec umowy nr 8000049268 / P20003S, jest zarzutem blankietowym. Odwołujący nie ma prawa doprecyzowania treści zarzutu i dopiero na rozprawie wskazywania właściwych okoliczności faktycznych, które miałyby być podstawą wniosków prezentowanych w odwołaniu (vide: przytoczony już wyrok KIO z 14/04/2018 r., KIO 433/18). (…) Z ostrożności Zamawiający przedstawia argumenty świadczące o bezpodstawności zarzutu Odwołującego. (...) Wykonawca IBM Polska wskazał cztery zamówienia. Dla obalenia zarzutów Odwołującego... wystarczające jest omówienie dwóch spośród tych czterech zamówień, które Zamawiający brał pod uwagę przy finalnej ocenie. W dniu 31 grudnia 2014 r., w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pod sygn. TZ/271/114/14, Zamawiający zawarł z IBM Polska umowę na udzielenie licencji wraz ze wsparciem na oprogramowanie systemowo-narzędziowe IBM oraz świadczenie usług wsparcia kodu sterującego GDPS dla środowiska IBM Mainframe w ZUS. Umowa nr 8000049268 / P20003S. Zgodnie z par. 1 ust. 2 ww. umowy, przedmiotem umowy oprócz udzielenia licencji na określone oprogramowanie oraz świadczenie usług wsparcia oprogramowania przez okres 36 miesięcy, było „świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług wsparcia kodu sterującego GDPS® (ang. Geographically Dispersed Parallel Sysplex) przez okres 36 miesięcy (od 01 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r.) zapewniających ciągły dostęp do danych i systemów produkcyjnych z/OS, DB2 i IBM System Z [Mainframe] z gwarantowaną dostępnością systemów z/OS i bazy danych DB2 oraz zagwarantowanie dostępności systemu na poziomie nie mniejszym niż 99,6% i czasu odtworzenia systemu po awarii nie dłuższym niż 6 godzin [dalej łącznie jako „Usługi Wsparcia GDPS"]: - na warunkach opisanych szczegółowo w niniejszej Umowie oraz w ramach wynagrodzenia określonego w § 12 ust. 1 Umowy". Wynagrodzenie za Usługi Wsparcia GDPS zostało określone na poziomie 44 070 574,61 PLN z VAT (§ 12 ust. 1 pkt 2). Szczegółowy zakres przedmiotowy Usług Wsparcia GDPS, zgodnie z § 4 ust. 1 Umowy, został zdefiniowany w załączniku nr 5 do Umowy i wynikają z niego następujące okoliczności: IBM będzie wykonywał usługi wsparcia Kodu Sterującego GDPS przez okres 36 miesięcy zapewniające ciągły dostęp do danych i systemów z/OS, DB2 i IBM System Z [Mainframe] z gwarantowaną dostępnością systemu operacyjnego z/OS i bazy danych DB2 w ZUS (patrz pkt I, str. 2 Załącznika nr 5); Wykonywane usługi mają zapewnić ciągły dostęp m.in. do z/OS (czyli system operacyjny) oraz do DB2 (czyli węzłów bazy danych) w trybie 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, zgodnie z zasadami określonymi w metryce ZWAPPLX [patrz pkt III ppkt 2, str. 5 załącznika nr 5]. Usługi nie miały więc charakteru „doraźnego działania w razie problemu na wezwanie", jak próbuje to przedstawić Odwołujący. Z metryki ZWAPPLX wynika, że zakładana dostępność systemu musi wynosić 99,60% (ppkt 2.2. „Dostępność systemu" w Metryce ZWAPPLX, str. 7 załącznika nr 5]. Faktyczny poziom dostępności systemów będących przedmiotem umowy [tj. m.in. z/OS i DB2] osiągnięty przez IBM to 100% nieprzerwalnie przez 36 kolejnych miesięcy (od I 2015 do XII 2017) - co potwierdzają stosowne protokoły poświadczone przez Zamawiającego (ZUS) o nazwie „Miesięczne Raporty Realizacji Parametrów Metryk". Umowa nr 8000049268 / P20003S obejmowała więc zapewnienie dostępności systemu na poziomie co najmniej 99%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, została wskazana też wartość świadczonej usługi - zarówno w JEDZ złożonym przez IBM Polska, jak również w poświadczeniu nr l/DEI/2018 z 26 lutego 2018 r. Jest to kwota 44 070 574,61 zł. W konsekwencji zarzut Odwołującego jest całkowicie bezpodstawny. Drugim zamówieniem, które wystarczy przywołać dla potwierdzenia faktu wykazania, że IBM Polska spełniania warunku udziału w Postępowaniu jest zamówienie wykonane na rzecz podmiotu prywatnego. (…) Z ostrożności Zamawiający podnosi, że także dwa pozostałe zamówienia, wskazane przez IBM Polska „nadmiarowo", obejmowały usługi utrzymania systemu informatycznego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dotyczyły one usług wsparcia, rozumianych przez Odwołującego, jako „doraźne działanie w razie problemu na wezwanie". (…) Odnosząc się do zarzutu zawyżenia punktacji oferty IBM Polska w kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy”, zamawiający stwierdził w szczególności: „Jedyną okolicznością, która może być uznana za podstawę faktyczną zarzutu jest twierdzenie Odwołującego o braku dokumentów wskazanych w pkt 7.3.4. SIW Z. W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił jedynie swój własny wniosek (umowy nie obejmowały administrowania, ZUS wadliwie ustalił okres doświadczenia). W ogóle nie podano podstaw faktycznych tego wniosku, przykładowo: które postanowienia umów (w tym, jakich konkretnie umów) miałyby świadczyć za wnioskiem, że nie obejmowały one administrowania; których funkcji (administratorów) miałoby to dotyczyć; jaki okres doświadczenia i względem, których funkcji (administratorów) miał zostać rzekomo wadliwie ustalony przez Zamawiającego. Tego rodzaju ogólniki, same wnioski Odwołującego, nie pozwalają nawet na ocenę, czy Odwołujący mógłby uzyskać więcej punktów niż IBM Polska. W konsekwencji zarzut dotyczący wadliwego punktowania oferty IBM Polska, poza jedyną okolicznością faktyczną podaną przez Odwołującego w postaci niezłożenia dowodów z pkt 7.3.4. SIW Z, jest zarzutem blankietowym. Odwołujący nie ma prawa doprecyzowania treści zarzutu i dopiero na rozprawie wskazywania właściwych okoliczności faktycznych, które miałyby być podstawą wniosków prezentowanych w odwołaniu (vide: przytoczony już wyrok KIO z 14/04/2018 r. KIO 433/18). (…) Zamawiający nie przewidywał punktowania na podstawie umów, których nazwy bądź oznaczenia wykonawcy wpisywali w treści tabeli w ofercie. Dokonując punktacji i przestrzegając zasad określonych w SIW Z, Zamawiający w ogóle nie mógł badać umów, ani nawet żądać ich przedstawienia przez któregokolwiek z wykonawców. (…) Tym samym Zamawiający w ogóle nie mógł się dopuścić naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przeciwnie, ocena którą próbuje teraz przeprowadzić Odwołujący, świadczyłaby o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający miałby bowiem dokonywać oceny oferty IBM Polska na podstawie umów, podczas gdy względem wszystkich pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, ocena ta miałaby być przeprowadzona według innych reguł, tj. wyłącznie na podstawie dowodów przewidzianych w pkt 7.3.4. SIWZ”. Pismem z dnia 14 października 2018 r. przystępujący IBM przedstawił swoje stanowisko, w którym co do rażąco niskiej ceny stwierdził w szczególności: „miesięczne wynagrodzenie wynikające z umowy zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym w styczniu 2018 r. nie może być porównywane z miesięcznym wynagrodzeniem zaoferowanym w ofercie IBM z następujących względów: a)Wcześniejsza umowa zawarta pomiędzy IBM a Zamawiającym w styczniu 2018 r. obejmowała znacznie szerszy zakres komponentów usługi niż ma to miejsce w przedmiotowym Zamówieniu. Umowa ze stycznia 2018 r. obejmowała bowiem także wsparcie producenta dla rozwiązania GDPS, które zapewnia możliwość zgłaszania do laboratoriów producenta błędów kodu tego oprogramowania, a także świadczenie innych dodatkowych usług, w tym np. (i) pakietu prac związanych z koniecznością ujednolicenia systemu administrowania drugiego systemu (NROI), który został włączony do umowy ze stycznia 2018 r., tak aby znacząco uprościć zarządzanie nim przez zespól IBM, oraz (ii) poszerzonego wsparcia technicznego (Enhunced Technical Support, ETS), zapewniającego priorytetową obsługę zgłoszeń dotyczących oprogramowania oraz dostęp do produktowych zespołów technicznych producenta oprogramowania. b)Minimalnym okresem, na jaki mogły być wykupione wymienione powyżej usługi wsparcia GDPS i ETS jest 1 rok, dlatego wynagrodzenie wynikające z umowy ze stycznia 2018 r. zawierało cenę roczną, niezależnie od czasu na jaki zawierana była umowa, tj. 3 miesiące. Już z tego powodu miesięcznego wynagrodzenia określonego w tamtej Umowie nie można w żadnym stopniu porównywać z miesięcznym wynagrodzeniem za zakres określony w Postępowaniu. c)Wymienione powyżej elementy Wsparcia GDPS i ETS nie zostały uwzględnione w przedmiocie Zamówienia, a co za tym idzie - również w cenie oferty IBM, z uwagi na wyraźne życzenie Zamawiającego. W odpowiedzi na pytanie nr 28 zadane w ramach wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z, Zamawiający wskazał bowiem, że „SIW Z nie zawiera wymogu zapewnienia wsparcia producenta na komponenty istniejącej architektury Zamawiającego". d)Umowa ze stycznia 2018 r. była zawarta na okres zaledwie 3 miesięcy, podczas gdy przedmiotowe Zamówienie ma być wykonywane przez okres 36 miesięcy, a więc dwunastokrotnie dłużej. Efekt skali oraz perspektywa zaangażowania i osiągania zysku w znacznie dłuższym okresie pozwoliły IBM na istotne obniżenie poziomu stawek miesięcznych zaoferowanych za realizację Zamówienia. e)Umowa ze stycznia 2018 r. zawierana była w sytuacji pilnej potrzeby realizacji usługi, po zaledwie dwudniowych negocjacjach z Zamawiającym. W tej sytuacji IBM nie mógł przeprowadzić procedur wewnętrznych, które pozwoliłyby na zaakceptowanie ryzyka związanego z realizacją tej umowy przy niższej marży. f)Przeciwna sytuacja miała miejsce przy kalkulowaniu oferty na wykonanie Zamówienia - w przewidzianym w Postępowaniu terminie składania ofert, możliwe było dostosowanie rentowności oferty do aktualnej sytuacji na rynku zamówień publicznych. Okoliczność ta została szczegółowo omówiona w ramach udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny - pkt I ppkt 5 wyjaśnień. g)Na podstawie umowy ze stycznia 2018 r. IBM po raz pierwszy objął usługą ciągłości działania środowisko NROI. W toku wykonywania tej umowy podjętych zostało natomiast szereg przedsięwzięć technologicznych, których rezultatem jest ograniczenie: (i) pracochłonności wykonania Zamówienia przez IBM oraz (ii) ryzyk związanych z realizacją Zamówienia po stronie IBM, co również pozwoliło na znaczące obniżenie oferowanej ceny. Okoliczności te zostały wykazane w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny - pkt II ppkt 2 str. 11 wyjaśnień. Twierdzenia Odwołujących dotyczące zaoferowanej przez IBM stawki godzinowej również nie są trafne, co wynika z następujących okoliczności: a.Stawka w kwocie 500 PLN powołana przez Odwołujących nie jest, jak błędnie wskazują Odwołujący, „osobogodziną” przyjętą jako podstawa dla określenia pozostałych stawek zaoferowanych przez IBM. Stawka ta nie dotyczy głównego przedmiotu Zamówienia, a jedynie świadczenia usług dodatkowych, które Zamawiający przewidział w ramach opcji w pkt 2.1.2.2. SIW Z. Usługi te mogą lecz nie muszą być ostatecznie zlecone, a brak pewności w tym zakresie wpływa na wysokość zaoferowanej stawki. b.Jednocześnie należy zauważyć, że w ofercie złożonej w niniejszym Postępowaniu Odwołujący zaoferowali za świadczenie usług dodatkowych stawkę 100 PLN, co wskazuje, że stawka 500 PLN wskazana w ofercie IBM z pewnością nie jest zaniżona. Wskazuje to także na absurdalny charakter argumentacji, w której Odwołujący starają się dowieść, że właściwa stawka, jaką IBM powinien zaoferować wynosi 2 500 PLN (!) c.W żadnej z obowiązujących umów zawartych przez IBM nie obowiązuje - w analogicznym jak w przypadku Zamówienia zakresie przedmiotowym - stawka godzinowa w kwocie 2 500 PLN. (…) Nie znajdują również uzasadnienia wywody przedstawione przez Odwołujących w odniesieniu do rzekomych kosztów zatrudnienia Administratorów ADABAS i CICS. W tym zakresie należy wskazać, że: a.W ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. dotyczących sposobu obliczenia ceny IBM jednoznacznie wykazał, jaki jest rzeczywisty koszt zatrudnienia przez niego Administratorów ADABAS i Administratorów CICS - pkt I ppkt 3 wyjaśnień. b.Miejsce zamieszkania pracowników wykonujących czynności Administratorów ADABAS i Administratorów CICS nie ma żadnego znaczenia dla kosztów wynikających z ich zatrudnienia przez IBM. W ww. wyjaśnieniach IBM wykazał także jednoznacznie, że również stałe miejsce pracy tych osób nie generuje po stronie IBM dodatkowych kosztów pkt I ppkt 3 wyjaśnień. c.Jak już wyżej wskazano, stawka w kwocie 500 PLN za godzinę świadczenia usług dodatkowych nie może być traktowana jako podstawa do obliczenia ryczałtowych stawek za: (i) Administrowanie Podsystemem ADABAS/NATURAL IBM (pkt 7 Tabeli nr 1 zawartej w formularzu cenowym w ofercie IBM) oraz (ii) za Administrowanie Podsystemem IBM CICS (pkt 8 Tabeli nr 1 zawartej w formularzu cenowym w ofercie IBM). Ww. stawki ryczałtowe zostały bowiem ustalone z uwzględnieniem innych założeń, przede wszystkim dotyczących skali i pewności co do wykonania głównej części Zamówienia. d.Odwołujący prezentują również błędną interpretację postanowień SIW Z odnoszących się do wymaganej dostępności Administratorów ADABAS I CICS. To, że dostępność systemów określonych w Zamówieniu ma być zapewniona w wymiarze 24 godziny/ 7 dni w tygodniu, nie oznacza, że w takim właśnie wymiarze wykonywać pracę mają wskazani administratorzy. Zgodnie z pkt II Załącznika nr 2 do Załącznika nr 2 do SIW Z - Istotne postanowienia umowy, Zamawiający: i.Dopuszcza realizowanie Usług Ciągłości Działania zdalnie. Wymaga jedynie świadczenia na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) przez dwóch administratorów w dni robocze w godzinach 7:00-18:00 oraz ii.Wymaga zapewnienia możliwości kontaktu telefonicznego z administratorem 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Ten wymóg nie może jednak prowadzić do wniosku, że administrator ma wykonywać pracę w wymiarze 24/7. Kodeks pracy przewiduje bowiem możliwość pozostawania przez pracownika na dyżurze. Odwołujący bezpodstawnie sugerują także, że IBM nie uwzględnił w cenie oferty kosztów i zysków związanych z zaangażowaniem w realizację zamówienia pięciu podmiotów tj.: (i) IBM; (ii) IBM United Kingdom Ltd.; (iii) IBM Polska Business Services sp. z o.o.; (iv) IBM Global Services Delivery Center Polska sp. z o.o. oraz (v) Manpower Group sp. z o.o. W ramach udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia certy IBM tymczasem jednoznacznie wykazał: a.Wysokość kosztów, jakie IBM poniesie w związku z realizacją Zamówienia w poszczególnych kategoriach obejmujących: (i) koszty osobowe (zespół własny IBM) - pkt I ppkt 1 wyjaśnień; (ii) ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy w sprawie Zamówienia - pkt I ppkt 2 wyjaśnień; (iii) koszty podwykonawstwa (zespół udostępniony) - pkt I ppkt 3 wyjaśnień; (iv) pozostałe koszty - pkt I ppkt 6 wyjaśnień; b.Sposób, w jaki IBM oszacował ryzyka związane z realizacją Zamówienia - ppkt I pkt 4 i 6 wyjaśnień; c.Założony przez IBM poziom zysku z realizacji Zamówienia - pkt I ppkt 5 wyjaśnień. (…) Jednocześnie w pismach z dnia 9 lipca 2018 r. oraz z dnia 27 lipca 2018 r. wraz z załącznikami IBM wykazał, jakie stawki obowiązywać będą w rozliczeniach pomiędzy IBM a podwykonawcami udostępniającymi zasoby tj. (i) IBM United Kingdom Ltd.; (ii) IBM Polska Business Services sp. z o.o.; (iii) IBM Global Services Delivery Center Polska sp. z o.o. oraz (iv) ManpowerGroup sp. z o.o. z tytułu uczestnictwa tych podmiotów w realizacji Zamówienia. Stawki te uwzględniają zarówno koszty jak i zysk ww. podmiotów, a ich wysokość została uwzględniona przy określaniu kosztów podwykonawstwa (zespołu udostępnionego), o których mowa wyżej”. Odnosząc się do kwestii polisy, przystępujący stwierdził w szczególności: „Podniesione w Odwołaniu twierdzenia odnoszące się do dokumentu przedstawionego przez IBM na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC są nieprawdziwe, a w części dotyczą okoliczności nieistotnych z punktu widzenia celu, jakiemu służy postawienie tego warunku w Postępowaniu. Przede wszystkim należy wskazać, że z treści tego dokumentu jednoznacznie wynika, iż: a)IBM jest objęty ochrona ubezpieczeniową w ramach ubezpieczenia OC, którego dotyczy dokument - w sekcji „Dodatkowe uwagi” tego dokumentu wyraźnie bowiem wskazano, że IBM jest ubezpieczonym w polisie ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej, ponadto w sekcji „Ubezpieczony” wskazano, iż ubezpieczonym jest nie tylko International Business Machines Corp., ale także wszelkie inne jednostki będące własnością tego podmiotu lub przez niego kontrolowane; b)Suma gwarancyjna ubezpieczenia OC. którym objęty jest IBM, wynosi 15 000 000 USD, a zatem znacznie więcej niż wymagana przez Zamawiającego 20 000 000 PLN. c)Ubezpieczenie OC dotyczy działalności gospodarczej prowadzonej przez ubezpieczonych, w tym IBM, bez jakichkolwiek ograniczeń co do przedmiotu tej działalności czy terytorium, na jakim jest wykonywana - w dokumencie, w tym w szczególności sekcji „Opis Działalności / Lokalizacji / Pojazdów” nie zostały wskazane żadne ograniczenia w tym zakresie. Przedmiot działalności prowadzonej przez IBM ujawniony we wpisie do KRS tej spółki jest niewątpliwie związany z przedmiotem Zamówienia. Ubezpieczenie OC obejmuje zatem działalność gospodarczą IBM związaną z przedmiotem Zamówienia. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu pozostają natomiast pozostałe okoliczności podniesione w Odwołaniu, a mianowicie: (a)Rozszerzenia zawarte w polisie i ich ewentualny związek z Postępowaniem i realizacją Zamówienia - zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO ubezpieczenie OC wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji Zamówienia: (…) (b)Okoliczność, że ubezpieczenie OC obejmuje nie tylko IBM, ale także inne podmioty grupy IBM, jak bowiem słusznie wskazuje KIO: „Nie stanowi powodu dla nieuznania polisy jako dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganej zdolności finansowej i ekonomicznej fakt, że wykonawca występuje w charakterze współubezpieczonego w danej polisie. Pewność, że kwota odpowiadająca sumie ubezpieczenia będzie odnosiła się tylko do zdarzeń, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia zamawiający w konkretnej sytuacji może uzyskać nie poprzez uprawnienia z polisy OC wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, ale w ramach zadania ubezpieczenia danego kontraktu (...).” (KIO 179/15) (c)Druk (formularz), na którym sporządzony został dokument potwierdzający ubezpieczenie - to nie układ treści, ale zawarte w treści dokumentu informacje są bowiem istotne z punktu widzenia oceny spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu. Produkt ubezpieczeniowy, którego dotyczy przedłożony dokument, ma charakter indywidualny i nie jest kierowany do odbiorcy masowego. Nie można wobec tego oczekiwać, że będą w jego przypadku stosowane formularze o standardowym charakterze. (…) Niezależnie od tego należy zauważyć, że zarzut dotyczący rzekomej wadliwości tłumaczenia przedłożonego przez IBM dokumentu ubezpieczenia został sformułowany w sposób, który uniemożliwia odniesienie się do niego i rozpoznanie go w ramach postępowania odwoławczego. Odwołujący nie tylko nie przedstawili w tym zakresie żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, ale nie wskazali nawet, w jakim zakresie tłumaczenie „nie oddaje wiernie treści polisy”. Jak już wyżej zasygnalizowano, brak tego rodzaju nie może być tymczasem konwalidowany po upływie terminu do wniesienia tego środka”. Odnosząc się do kwestii spełniania warunku zdolności technicznej, przystępujący stwierdził w szczególności: „Należy zauważyć, że Odwołujący dokonali w Odwołaniu własnej wykładni postanowień SIW Z. która nie znajduje oparcia w treści tego dokumentu ustalonej przez Zamawiającego. W szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołujących, z treści pkt 4.1.1.3. SIWZ, w którym określony został przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu, nie wynika: a)Na czym polegać ma wymagane przez Zamawiającego utrzymanie systemu teleinformatycznego zdefiniowane w SIW Z jako „utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych”, b)Brak możliwości zakwalifikowania jako utrzymania systemu teleinformatycznego także usług polegających m.in. na działaniach podejmowanych na wezwanie klienta. (…) Wszystkie usługi wskazane w JEDZ IBM na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia obejmowały realizację świadczeń składających się na utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Usługi te - wbrew stanowisku Odwołujących — nie polegały wyłącznie na doraźnym działaniu w razie wystąpienia problemu, ale także na działaniach proaktywnych. planowych i konsultacyjnych. (…) (a)Zarówno Usługa nr 1, jak i Usługa nr 3 miały wartość co najmniej 5 min PLN (z VAT) i co najmniej 1,7 min PLN (z VAT) rocznie każda - bez uwzględnienia wartości opłat licencyjnych; (…) (b)Przedmiotem, każdej z ww. usług było utrzymanie systemu informatycznego z wykorzystaniem stałego dostępu do systemu informatycznego przez zespół odpowiedzialny za realizację codziennych procedur administracyjnych oraz zapewnienie parametrów pracy systemu, a nie tylko w formie zestawu działań proaktywnych, planowych, konsultacji czy podejmowanych na wezwanie klienta. Fakt świadczenia usługi polegającej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wynika wprost z treści referencji wystawionych przez odbiorców ww. usług, które IBM przekazał Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 1 PZP wraz z pismem przewodnim z dnia 6 sierpnia 2018 r.; (…) (c)Usługa nr 3 dotyczyła zapewnienia dostępności systemu na poziomie 99% i dostępność ta została faktycznie zapewniona nieprzerwanie przez okres dłuższy niż 4 miesiące, co wprost potwierdzają miesięczne raporty realizacji parametrów metryk w ramach umowy nr 80000049268/P20003S za okresy przypadające nieprzerwanie pomiędzy 1 lipca 2017 r. a 31 grudnia 2017 r. podpisane przez przedstawiciela Zamawiającego. (…) Co więcej, należy zauważyć, że Usługa nr 3 świadczona była na rzecz Zamawiającego, który posiada pełną wiedzę na temat faktycznego zakresu tej usługi oraz okoliczności zapewnienia dostępności systemu na poziomie 99% nieprzerwanie przez okres co najmniej 4 miesięcy. Odnosząc się do zarzutu zawyżenia punktacji oferty IBM Polska w kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy”, przystępujący stwierdził w szczególności: „Pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych pozostaje także zarzut dotyczący rzekomej błędnej oceny oferty IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy”. Przede wszystkim należy wskazać, że Odwołujący nie wskazali, czy i który ewentualnie przepis PZP został, w ich ocenie, naruszony przez Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z art. 180 ust. 1 PZP odwołanie przysługuje tylko względem czynności lub zaniechania zamawiającego naruszającego PZP, a zgodnie z art. 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Ponadto sposób, w jaki sformułowano faktyczne uzasadnienie przedmiotowego zarzutu, uniemożliwia rzeczowe odniesienie się do jego treści przez IBM i Zamawiającego a także rozpoznanie tego zarzutu przez KIO. Odwołanie nie wskazuje bowiem: (i) które umowy wskazane przez IBM nie obejmują rzekomo administrowania oraz (ii) na czym polegać ma wada w zakresie ustalenia punktowanego okresu doświadczenia zawodowego. Również zatem w tym zakresie treść Odwołania narusza dyspozycję art. 180 ust. 3 PZP z uwagi na niedostatki uzasadnienia faktycznego, które - jak to już wyżej wskazano - nie mogą być konwalidowane po upływie terminu do wniesienia odwołania określonego w PZP. Już zatem z tego względu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Kierując się jedynie względami ostrożności, IBM wskazuje natomiast, że: a)Doświadczenie zawodowe członków zespołu IBM zaprezentowane w tabeli „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert” załączonej do oferty IBM, które zostało określone jako pełnienie funkcji administratora, obejmuje w każdym przypadku administrowanie polegające na wykonywaniu czynności określonych w odpowiednio w pkt 7.3.3.1. - 133.1. SIW Z, co wprost wynika ze złożonych wraz z ofertą IBM poświadczeń sporządzonych na wzorach stanowiących załączniki nr 9a - 9h do SIW Z. Co więcej, doświadczenie to zostało w całości zdobyte w toku wykonywania usług na rzecz Zamawiającego, który posiada pełną wiedzę o ich zakresie. b)Jak wskazano wyżej, IBM złożył wraz z ofertą wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z pkt 7.3.4. SIW Z tj. tabelę (i) „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert” oraz (ii) Poświadczenia sporządzone na wzorach stanowiących załączniki nr 9a - 9h do SIWZ. c)W konsekwencji, należy przyjąć, że Zamawiający prawidłowo ustalił liczbę punktów, jakie otrzymała oferta IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy”. Pismem z dnia 22 października 2018 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, w którym przedstawił swoje szczegółowe stanowisko wobec treści pisma procesowego odwołującego z dnia 15 października 2018 r. oraz dołączonych do niego dokumentów, tj. umowy z dnia 30 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy IBM a Ministerstwem Sprawiedliwości, umowy z dnia 31 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy IBM a ZUS, tabel przedstawiających zarzuty odwołującego względem punktacji przyznanej ofercie IBMw kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy” oraz opinii dr N. pn. „Administrowanie utrzymanie i wsparcie systemu informatycznego”. Pismem z dnia 23 października 2018 r. przystępujący złożył kolejne pismo procesowe, w którym w szczególności wymienił zarzuty odwołującego, które zostały podniesione lub skonkretyzowane dopiero na rozprawie lub w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r., a nie zostały zawarte w odwołaniu: „Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r. oraz na rozprawie przed KIO w tym samym dniu - z naruszeniem terminu do wniesienia odwołania wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1603) („PZP”) - przedstawili szereg nowych okoliczności faktycznych i prawnych, które w istocie wykraczają poza zakres zarzutów postawionych przez nich w piśmie z dnia 1 października 2018 r, obejmującym odwołanie („Odwołanie”) złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe (odpowiednio: „Postępowanie” i „Zamówienie”) prowadzonym przez Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności argumentacji Odwołujących odnoszącej się do następujących okoliczności: a) W odniesieniu do ceny oferty IBM: i.kosztu „licencji GDPS” (według błędnej nomenklatury stosowanej przez Odwołujących) we wcześniejszej umowie z 2 stycznia 2018 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, który - w ocenie Odwołujących - wynosi 600 000 PLN w skali roku, i wpływu nie uwzględnienia tego zakresu w przedmiocie Zamówienia na cenę oferty IBM; ii.uwzględnienia w Zamówieniu usługi administrowania ADABAS Natural, co wskazywać ma - według Odwołujących - na szerszy zakres Zamówienia w stosunku do zakresu przedmiotowego wcześniejszej umowy z dnia 2 stycznia 2018 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, i wpływu uwzględnienia tego zakresu w przedmiocie Zamówienia na cenę oferty IBM; b)W odniesieniu do spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia OC: i.grupowego charakteru ubezpieczenia OC IBM i związanego z tym rzekomego braku wykazania przez IBM, że zapłacił choćby złotówkę za ubezpieczenie, na które się powołuje, ii.wadliwego charakteru tłumaczenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie IBM, który ma wynikać stąd, że tytuł dokumentu został przetłumaczony jako „Zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej”; iii.wskazania IBM jako posiadacza dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie, z czego ma wynikać wg Odwołujących, że „IBM nie może wywodzić jakichkolwiek praw z Certyfikatu”, iv.rzekomej konstrukcji ubezpieczenia, która ma wymagać w ocenie Odwołujących zaangażowania International Business Machines Corp. w realizację wraz z dodatkowo ubezpieczonym i obejmować odpowiedzialność Jedynie za wspólne działania oraz ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela (wg Odwołujących: „klauzula ATIMA”), które to ograniczenie ma być sprzeczne z SIWZ; v.rzekomej konieczności odrębnego potwierdzenia posiadania przez IBM ubezpieczenia OC, która w ocenie Odwołujących wynikać ma z treści przedstawionego przez IBM dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC, i braku przedstawienia przez IBM polisy zawierającej stosowne potwierdzenia, wskazującej IBM jako dodatkowo ubezpieczonego; c)W odniesieniu do spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia: i.w przypadku umowy z 30 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy IBM a Ministerstwem Sprawiedliwości, wskazanej przez IBM na potwierdzanie spełniania tego warunku - wartości wynagrodzenia przypadającego na usługi subskrypcji i wsparcia, liczby godzin wsparcia dla kodu sterującego GDPS przewidzianych w tej umowie, zakresu odpowiedzialności IBM, podwykonawców i programistów oraz liczby faktycznie wykonanych godzin usługi; ii.w przypadku umowy z 31 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, wskazanej przez IBM na potwierdzanie spełniania tego warunku - liczby osobodni czasu pracy programistów IBM, braku możliwości wykazania, że IBM zapewnił dostępność systemu na poziomie co najmniej 99 % i braku możliwości wykazania wartości tej usługi. d) W odniesieniu do sposobu oceny oferty IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy” - okoliczności wskazanych w tabeli załączonej do pisma Odwołujących z dnia 15 października 2018 r. tj.: i.rzekomego faktycznego przedmiotu poszczególnych umów, w ramach których zdobyte zostało doświadczenie zespołu IBM; ii.braku - w ocenie Odwołujących - wykazania posiadania przez niektórych członków zespołu IBM doświadczenia w zakresie automatyzacji; iii.rzekomego braku w zakresie niektórych oświadczeń własnych członków zespołu IBM; iv.wystawienia niektórych poświadczeń przez podmiot niebędący odbiorcą końcowym usługi. W tym kontekście należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 PZP, odwołanie powinno obligatoryjnie wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie natomiast z art. 192 ust. 7 PZP KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W trakcie rozprawy strony i przystępujący IBM podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe”. W pkt 4.1.1.2. ppkt 3) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 20 mln złotych. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawca w części IV sekcja B JEDZ „Inne wymogi ekonomiczne i finansowe" miał podać co najmniej poniższy zakres danych: nazwa ubezpieczyciela, suma gwarancyjna, okres obowiązywania ubezpieczenia. Ponadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Pismem z dnia 11 maja 2018 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące siwz. M.in. w zakresie warunku zdolności technicznej zamawiający udzielił następujących odpowiedzi: „Pytanie nr 4: Czy Zamawiający zgadza się na doprecyzowanie treści SIW Z punkt 4.1.1.3, ust 1 podpunkt 1 tak, aby zamówienia dotyczące utrzymania systemu teleinformatycznego wskazane do spełnienia warunków udziału wskazane w powyższym punkcie dotyczyły warstwy systemu operacyjnego i bazy danych, tak jak jest to w przedmiocie zamówienia, a nie np. serwisu sprzętowego? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że dokonał zmiany SIWZ w punkcie 4.1.1.3. SIWZ (patrz zmiana nr 1).” „Pytanie nr 5: Czy Zamawiający zgadza się na doprecyzowanie treści SIW Z punkt 4.1.1.3, ust 1 podpunkt 1 tak, aby zamówienia dotyczące utrzymania systemu teleinformatycznego wskazane do spełnienia warunków udziału wskazane w powyższym punkcie dotyczyły środowiska zbliżonego do tego jakie posiada Zamawiający i zakresu obejmującego utrzymanie dostępności systemów i podsystemów pracujących w architekturze klastrowej? Mając na uwadze skalę systemu informatycznego KSI, zarówno jeśli chodzi o wolumen przetwarzania bazodanowego, wielkość operacyjnej bazy danych jak i wysokie wymagania postawione w SIW Z w zakresie utrzymania dostępności i ciągłości systemu, uzasadnionym jest, aby Wykonawca udokumentował doświadczenie w realizacji przynajmniej jednego zamówienia o podobnej skali do środowiska Zamawiającego i złożoności z wykorzystaniem technologii jaką wykorzystuje Zamawiający. Zamawiający określając warunek zdolności technicznej i zawodowej zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności oraz celu postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Obecnie postawione wymagania są nieadekwatne w stosunku do bardzo wysokich wskaźników zakresie utrzymania dostępności i ciągłości systemu. Odpowiedź: Zamawiający nie wprowadza zmian SIWZ w postulowanym przez wykonawcę zakresie.” „Pytanie nr 9: Punkt 4.1.1.3, ust 1. Prosimy o wyjaśnienie jakie rodzaje usług Zamawiający rozumie jako „utrzymanie systemu teleinformatycznego"? Usługi utrzymania mogą być rozumiane jako wszelkie czynności mające na celu zapobieganie pogarszaniu się stanu technicznego systemu, nawet takie które nie mają związku z przedmiotem Zamówienia np. serwis sprzętu. Tak sformułowane wymaganie jest niejednoznaczne. Interpretacja definicji utrzymania systemu teleinformatycznego na etapie badania ofert przeczy zasadzie przejrzystości zamówień publicznych oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że dokonał zmiany SIWZ w punkcie 4.1.1.3. SIWZ (patrz zmiana nr 1).” „Pytanie nr 10: Punkt 4.1.1.3, ust 1. podpunkt 2. Prosimy o wyjaśnienie jakie rodzaje usług Zamawiający rozumie jako „zapewnienie dostępności"? W obecnym brzmieniu wymagania można rozważać literalne znaczenie dostępności, co może doprowadzić do sytuacji, w której cel Zamawiającego co do uzyskania potwierdzenia Wykonawcy, że posiada doświadczenie w pracy z systemami o proporcjonalnych warunkach usług wsparcia nie zostanie osiągnięty. Ciągłą dostępność rozumianą potocznie mogą wykazać systemy o całkowicie innej charakterystyce niż środowisko Zamawiającego. Interpretacja definicji dostępności na etapie badania ofert przeczy zasadzie przejrzystości zamówień publicznych oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że przez „zapewnienie dostępności" systemu teleinformatycznego, o którym mowa w „punkcie 4.1.1.3. ust. 1 podpunkt 2)" SIWZ, należy rozumieć zapewnienie działania funkcjonalności systemu teleinformatycznego na określonym poziomie. Zamawiający w tym warunku nie definiuje zakresu usług, a jedynie wymaga wykazania przez wykonawcę zdolności do zapewnienia określonej dostępności systemu teleinformatycznego.” W pkt 4.1.1.3. siwz (po uwzględnieniu odpowiedzi na ww. pytania) zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, przy czym: 1)każde o wartości co najmniej 5 mln złotych (z VAT) z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 1,7 mln złotych (z VAT), oraz 2)co najmniej jedno zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej cztery miesiące. W przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał, aby wartość zakresu zamówienia polegającego na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 min złotych (z VAT). W przypadku zamówienia wykonywanego (w trakcie realizacji) zamawiający wymagał, aby do upływu terminu składania ofert, wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, wyniosła co najmniej 5 min złotych (z VAT). Przez utrzymanie systemu teleinformatycznego należało rozumieć utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów bazy danych, z wyłączeniem serwisowania sprzętu. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawca w części IV sekcja C JEDZ „W przypadku zamówień na usługi: realizacja usług danego rodzaju", miał podać co najmniej poniższy zakres danych: odbiorca usługi (nazwa i adres), przedmiot wykonywanego albo wykonanego zamówienia (opis zamówienia winien zawierać informacje pozwalające na stwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym informację czy usługa polegała na utrzymaniu systemu teleinformatycznego oraz czy usługa dotyczyła zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i czy wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej cztery miesiące), wartość wykonywanego albo wykonanego zamówienia w PLN brutto, data rozpoczęcia świadczenia usługi, data zakończenia świadczenia usługi albo informacja o dalszym wykonywaniu usługi. Ponadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dowody określające, czy usługi wskazane w złożonych przez wykonawcę dokumentach JEDZ zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa miały być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert. W pkt 7.2. zamawiający przewidział kryteria oceny ofert: -cena brutto – 65%, -doświadczenie zespołu wykonawcy – 35%. Zasady przyznawania punktów w poszczególnych podkryteriach składających się na kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy" przedstawiały się następująco: Pkt 7.3.3.1. Doświadczenie Administratora z/OS (max. 20 punktów): W ramach niniejszego podkryterium zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zawodowe (zdobyte w okresie ostatnich jedenastu lat przed terminem składania ofert), posiadane przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji zamówienia w roli Administratora z/OS i która to osoba spełnia jednocześnie wymagania wskazane w pkt 4.1.1.3. dla funkcji Administratora z/OS. Punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: •Sześć lat doświadczenia zawodowego – 2 punkty, •Siedem lat doświadczenia zawodowego - 4 punkty, •Osiem lat doświadczenia zawodowego - 6 punktów, •Dziewięć lat doświadczenia zawodowego - 8 punktów, •Dziesięć i więcej lat doświadczenia zawodowego -10 punktów. Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć świadczenie usług bądź świadczenie pracy polegających na administrowaniu systemem operacyjnym z/OS lub OS/390, obejmujące co najmniej: •Kontrolę stanu systemu operacyjnego; •Diagnozowanie sytuacji awaryjnych w systemie operacyjnym; •Instalowanie aktualizacji (serwisowanie) systemu operacyjnego; •Aktualizację konfiguracji IODF (Input/Output Definition File); •Konfigurowanie i strojenie systemu operacyjnego; •Zarządzenie i strojenie dystrybucją zasobów systemowych w celu realizacji priorytetów biznesowych (np. W LM Workload Manager), które winny być potwierdzone stosownymi dowodami, o których mowa w punkcie 7.3.4. siwz. W przypadku braku przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w punkcie 7.3.4 siwz, zamawiający przyzna 0 (zero) punktów. Zamawiający poinformował, że doświadczenie zawodowe, będzie liczone w następujący sposób: 1)doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach różnych projektów, w których brała udział dana osoba i realizowanych w tym samym czasie - nie podlega sumowaniu, 2)doświadczenie zawodowe zdobyte w zakresie projektów, w których brała udział dana osoba, w różnym czasie podlega sumowaniu, z tym, że w przypadku, gdy wykonawca wykaże projekty, których okresy realizacji zachodzą na siebie, zamawiający do doświadczenia zawodowego uzna okres od dnia rozpoczęcia wcześniejszego projektu do dnia zakończenia późniejszego projektu, 3)w przypadku braku podania daty dziennej a jedynie informacji o miesiącu, zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego przyjmie ostatni dzień danego miesiąca (dla rozpoczęcia projektu) oraz pierwszy dzień danego miesiąca (dla zakończenia projektu), 4)w przypadku podania jedynie informacji o roku rozpoczęcia lub zakończenia projektu, zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego, przyjmie 31 grudnia danego roku (dla rozpoczęcia projektu) oraz 1 stycznia danego roku (dla zakończenia projektu), 5)w przypadku, gdy nazwa handlowa określonego oprogramowania / bazy danych / narzędzia uległa zmianie, zamawiający w celu oceny informacji przedstawionych przez wykonawcę, uzna również starsze lub nowsze nazwy handlowe określonego oprogramowania / bazy danych / narzędzia. Zamawiający przyzna punkty maksymalnie za dwie osoby wskazane do pełnienia funkcji Administratora z/OS. W przypadku gdy wykonawca wskaże więcej niż dwie osoby do pełnienia tej funkcji, zamawiający przyzna punkty w stosunku do dwóch pierwszych osób wskazanych dla tej funkcji w ofercie w tabeli „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy". Na takiej samej zasadzie w kryterium doświadczenie zespołu wykonawcy zamawiający przewidział jeszcze podkryteria w zakresie następujących osób: 1.doświadczenie Administratora DB2 (max. 20 punktów), 2.doświadczenie Administratora Systemami Automatyzacji KSI (max. 20 punktów), 3.doświadczenie Administratora Systemami Automatyzacji NROI (max. 20 punktów), 4.doświadczenie Administratora systemem zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o GDPS/PPRC (max. 8 punktów), 5.doświadczenie Administratora ADABAS/NATURAL (max. 20 punktów), 6.doświadczenie Administratora IBM CICS (max. 12 punktów). Zgodnie z pkt 7.3.4. siwz przez stosowne dowody potwierdzające posiadane doświadczenie zawodowe należało rozumieć oświadczenie podmiotu (zamawiającego), który zlecił wykonywanie określonych usług, wg odpowiedniego wzoru oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A - 9G do SIW Z lub innych dokumentów, z których wynikać będzie pełen zakres informacji wskazanych dla danej funkcji w punkcie 7.3.3 SIW Z z zastrzeżeniem, że dokumenty te będą wystawione lub podpisane przez podmiot (zamawiającego), który zlecił wykonywanie usług. Zamawiający dopuszcza aby: 1)Wykonawca przedłożył własne oświadczenie w przypadku, gdy świadczenie usług (pracy), w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, przez określoną osobę fizyczną odbywało się na infrastrukturze techniczno-systemowej Wykonawcy. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z. Ponadto w takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wskazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z; że świadczenie usług (pracy) przez określoną osobę fizyczną odbywało się na infrastrukturze technicznosystemowej Wykonawcy; 2)Wykonawca przedłożył oświadczenie podpisane przez podmiot, który zatrudniał określoną osobę fizyczną (Zleceniodawca, Pracodawca) w przypadku, gdy ta osoba fizyczna świadczyła usługi (pracę), w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, wyłącznie na potrzeby własne Pracodawcy/Zleceniodawcy. Przez potrzeby własne Pracodawcy /Zleceniodawcy należy rozumieć sytuację, w której usługi (praca) świadczone przez daną osobą nie są następnie odsprzedawane odpłatnie innym podmiotom. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z, Ponadto w takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wskazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z, że świadczenie usług (pracy) przez określoną osobę fizyczną odbywało się na potrzeby własne Pracodawcy/Zleceniodawcy; 3)Wykonawca przedłożył oświadczenie podpisane przez daną osobę fizyczną, która świadczyła usługi (pracę) w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie przedstawić innych dopuszczonych przez Zamawiającego dowodów. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z. Ponadto w takim przypadku wykonawca wraz z przedłożeniem takiego oświadczenia winien wykazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z, zaistnienie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, że wykonawca nie jest w stanie przedstawić innych dopuszczonych przez Zamawiającego dowodów. W przypadku przekształceń własnościowych określonego podmiotu, Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia stosownego oświadczenia przez następcę prawnego tego podmiotu. Zamawiający wskazał też, że tabela zawarta w pkt 5 Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z dokumentami, o których mowa w pkt 4.5.3 stanowi podstawę do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy". Dokumenty, o których mowa w zdaniu powyższym, nie stanowią dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym nie ma do tych dokumentów zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca IBM złożył ofertę, która w znacznej części została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego IBM do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia, weźmie pod uwagą w szczególności następujące elementy cenotwórcze: 1.Koszty osobowe, w tym uwzględniając wymagania Zamawiającego określone w SIWZ (pkt 14.11 Załącznika nr 2 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy), aby czynności związane z realizacją usług, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1666 ze zm.), w szczególności: a.wynagrodzenia i pochodne; b.koszty szkoleń; c.koszty podróży służbowych. 2.Ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszty utrzymania biura). 3.W przypadku gdy Wykonawca będzie korzystał z podwykonawców - koszty jakie Wykonawca będzie ponosił w związku z zaangażowaniem podwykonawców oraz narzuty i rezerwy jakie przewiduje Wykonawca w związku z zaangażowaniem podwykonawców. 4.Ryzyka związane z zapłatą kar umownych. 5.Zysk Wykonawcy. Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas wykonawca powinien w wyjaśnieniach na niniejsze wezwanie wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. W dniu 9 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił szczegółowej odpowiedzi, która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM do złożenia dodatkowych wyjaśnień precyzujących wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 9 lipca 2018 r. W dniu 27 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił dodatkowych wyjaśnień, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM, na podstawie art. 26 ust. 3 i 3a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, poprawienia złożonych wyjaśnień i złożenia brakujących oświadczeń i dokumentów w związku z treścią złożonego dokumentu JEDZ. W szczególności zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie wykazania zdolności technicznej, ponieważ: a)przystępujący IBM dla żadnej z czterech wykazanych usług nie wskazał, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 1,70 mln zł, b)przystępujący IBM dla żadnej z czterech wykazanych usług nie wskazał, że faktycznie zapewnił dostępność systemu teleinformatycznego na poziomie co najmniej 99% nieprzerwanie przez co najmniej 4 miesiące, c)przystępujący IBM w ramach pierwszej wykazanej usługi nie wskazał, że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych, d)przystępujący IBM w ramach trzeciej usługi nie wskazał, że dotyczyła ona utrzymania dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych z wyłączeniem serwisowania sprzętu, e)przystępujący IBM w ramach czwartej usługi nie wskazał, że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych, f)z opisu usługi wykonywanej przez podmiot trzeci nie wynika, że roczna wartość wykonywanego zamówienia nie była niższa niż 1,7 mln zł, że podmiot ten faktycznie zapewnił dostępność systemu teleinformatycznego na poziomie co najmniej 99% nieprzerwanie przez co najmniej 4 miesiące i że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych. Pismem z dnia 24 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił odpowiedzi i uzupełnił JEDZ, którego treść częściowo została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 27 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r. przystępujący złożył wymagane oświadczenia i dokumenty. Pismem z dnia 19 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego IBM. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych kwestii podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje: Tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku odtajnienia przez zamawiającego treści jednej z referencji przedstawionych przez przystępującego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jest spóźniony. Należy zauważyć, że pismem z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym odwołującego, o tym, że zakończył czynność badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W piśmie tym poinformowano także wykonawców o zakresie uznania zastrzeżenia tajemnicy za zasadne, w tym o uznaniu, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dane podmiotów prywatnych, na rzecz których przystępujący IBM świadczył usługi. Ponadto w dniu 8 sierpnia 2018 r. odwołującemu udostępniona została oferta przystępującego IBM. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania dotyczącego niezasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął w dniu 18 sierpnia 2018 r. Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym w piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający mógł informować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie oświadczeń i dokumentów, którymi wówczas dysponował, a nie dysponował jeszcze wtedy referencjami. Należy podkreślić, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o podmiocie, na rzecz którego były świadczone usługi, konsekwentnie powoduje zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa również treści referencji złożonych przez ten podmiot. W przeciwnym wypadku zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyłącznie informacji o odbiorcy usługi byłoby bezskuteczne, gdyby ujawniona została pochodząca od niego referencja (z jego danymi). Tym samym przyjąć należy, że najpóźniej w dniu 8 sierpnia 2018 r. (udostępnienie oferty przystępującego) odwołujący powziął wiadomość o zakresie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Świadczy o tym także treść wiadomości mailowej odwołującego z dnia 8 sierpnia 2018 r. skierowanej do zamawiającego, w której odwołujący przewiduje nawet wniesienie odwołania w razie nieodtajnienia przez zamawiającego interesujących go informacji. Należy zatem stwierdzić, że termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jednej z referencji przedstawionej przez przystępującego IBM, upłynął w dniu 18 sierpnia 2018 r. Oznacza to, że podniesienie tego zarzutu w odwołaniu wniesionym w dniu 1 października 2018 r., jest spóźnione. W konsekwencji zarzut ten nie podlega rozpatrzeniu. Rażąco niska cena Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Rozpatrując niniejszy zarzut Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy wyjaśnień przystępującego IBM udzielonych w pismach z dnia 9 lipca 2018 r. i 27 lipca 2018 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba oceniła te wyjaśnienia jako wyczerpujące, spójne i wiarygodne. W szczególności przystępujący podał w wyjaśnieniach koszty, jakie planuje ponieść w związku z realizacją zamówienia, w tym koszty: osobowe, wynagrodzenia i pochodne, koszty szkoleń, koszty podróży służbowych, inne koszty osobowe, ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy w sprawie zamówienia, koszty podwykonawstwa i związane z tym ryzyka, przewidywany zysk. Podając ww. koszty kwotowo przystępujący wyjaśnił także, jakie elementy i ryzyka zostały uwzględnione dla ich wyliczenia i jaka rezerwa została przewidziana. Przystępujący wykazał także, jakie stawki będą obowiązywać w rozliczeniach pomiędzy IBM a podwykonawcami udostępniającymi zasoby. Ponadto przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał szczególne okoliczności wpływające na cenę oferty, w tym rozpisał poszczególne okoliczności składające się na oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne wpływające na zmniejszenie pracochłonności i ryzyka projektowego, a także wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla przystępującego. Przystępujący dołączył ponadto do wyjaśnień dowody w postaci m.in. pisma dyrektora działu kadr IBM, czy treści porozumień z podwykonawcami. Jak wskazano już wyżej, udzielone wyjaśnienia nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Odnosząc się natomiast do argumentów odwołującego w tej sprawie, opierających się na porównaniu ceny zaoferowanej przez przystępującego IBM w przedmiotowym postępowaniu z ceną zaoferowaną w postępowaniu, w którym umowa została zawarta w styczniu 2018 r., należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że warunki, na jakich została zawarta umowa ze stycznia 2018 r. nie są porównywalne z obecnymi. Po pierwsze, umowa ze stycznia 2018 r. została zawarta w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że zawarta ona została w warunkach braku konkurencji ze strony innych wykonawców. Dodatkowo zamawiający, udzielając zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musiał znaleźć się w wyjątkowej sytuacji, w której wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia, tak aby od początku 2018 r. zapewnić wykonywanie Usług Ciągłości Działania. Sytuacja, w jakiej znalazł się zamawiający i związany z tym tryb udzielenia zamówienia dawały niewątpliwie przystępującemu IBM pozycję uprzywilejowaną w negocjacjach i zakres swobodyw kształtowaniu żądanej ceny. Tym samym nie można porównać ceny oferowanej w ww. okolicznościach w styczniu 2018 r. z ceną oferowaną w przedmiotowym postępowaniu, które toczy się w trybie przetargu nieograniczonego, tj. z zapewnieniem konkurencji. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że umowa ze stycznia 2018 r. była aneksowana i pierwotna kwota z tej umowy, tj. 1.243.902,44 zł netto została aneksem z dnia 28 marca 2018 r. obniżona do 955.284,55 zł netto, zaś kolejnym aneksem z dnia 25 lipca 2018 r. – została obniżona do 606.160,00 zł netto. Tym samym aktualna cena z umowy ze stycznia 2018 r. jest już na poziomie ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu i usługi są realizowane należycie w tej cenie, co dowodzi jej realności. Po drugie, umowa ze stycznia 2018 r. została początkowo zawarta na okres 3 miesięcy, co również stanowi dodatkowe wytłumaczenie, dlaczego pierwotna cena z tej umowy była znacznie wyższa od ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu, które dotyczy zamówienia, którego realizacja ma trwać 36 miesięcy. Okres, na jaki ma być zawarta umowa, wpływa bowiem co do zasady na wysokość oferowanej ceny, przy czym im dłuższy jest ten okres, tym niższa z reguły jest cena. Po trzecie, przedmiot zamówienia obecnie prowadzonego postępowania nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia, którego dotyczyła umowa ze stycznia 2018 r. Przedmiotowe postępowanie nie obejmuje wsparcia producenta do oprogramowania kodu sterującego GDPS, które było objęte umową ze stycznia 2018 r., natomiast obejmuje w szerszym zakresie usługi dotyczące administrowania środowiskiem NROI,w szczególności dodano administrowanie ADABAS i wprowadzono określony poziom SLA dla środowiska NROI, czego nie było w umowie ze stycznia 2018 r. Tym samym różny zakres przedmiotowy obu zamówień również nie pozwala na proste porównywanie cen oferowanych przez przystępującego IBM w obu postępowaniach i wyciąganie wniosków co do rażąco niskiej ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się z kolei do argumentów odwołującego opierających się na stawce godzinowej w wysokości 500 zł netto, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że odwołujący błędnie odnosi ww. stawkę do wszystkich usług w ofercie przystępującego IBM. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji zamówienia składa się wynagrodzenie za realizację Usług Ciągłości Działania oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe. W przypadku Usług Ciągłości Działania wynagrodzenie nie jest obliczane za liczbę roboczogodzin, ale za skutek w postaci zapewnienia dostępności metryk oraz zachowania wymaganego poziomu dostępności 99,6% (SLA). Natomiast w przypadku Usług Dodatkowych wynagrodzenie obliczane jest właśnie jako stawka roboczogodziny i to dla tych usług przystępujący IBM przewidział w swojej ofercie stawkę 500 zł netto. Tym samym niezasadne jest odniesienie się w argumentacji odwołującego do ww. stawki w stosunku do Usług Ciągłości Działania. Izba nie znalazła także w treści siwz postanowienia, zgodnie z którym administratorzy mają pracować przez 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę oraz dojeżdżać do Warszawy w przypadku, gdy mieszkają poza nią. W konsekwencji zawarte w odwołaniu obliczenia opierające się na tej stawce i trybie pracy administratorów nie mogą być uznane za prawidłowe. Również wartość szacunkowa zamówienia nie może sama w sobie świadczyć o zaoferowaniu przez przystępującego IBM rażąco niskiej ceny, ponieważ wartość ta jest wyższa o 11 mln zł nawet od oferty odwołującego, natomiast różnica między ofertą przystępującego IBM a średnią arytmetyczną złożonych ofert wynosi tylko ok. 8%. Powyższe świadczy raczej o tym, że to wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona, gdyż zamawiający ustalał ją w oparciu o ceny uzyskiwane w postępowaniach prowadzonych w trybie z wolnej ręki. Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego IBMw przedmiocie rażąco niskiej ceny, a także niezasadność argumentacji podniesionej w odwołaniu, brak jest podstaw, aby stwierdzić, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji należy zauważyć, że zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie odwołujący nie przedstawił dla tego zarzutu samodzielnej argumentacji, ale utożsamił złożenie oferty z rażąco niską ceną z czynem nieuczciwej konkurencji. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. O ile w konkretnych stanach faktycznych złożenie oferty z rażąco niską ceną może jednocześnie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, o tyle co do zasady Ustawodawca przewidział dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty: złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) oraz złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Tym samym nie zawsze złożenie oferty z rażąco niską jest automatycznie czynem nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła, aby oferta przystępującego IBM zawierała rażąco niską cenę, tym bardziej nie znajduje podstaw do stwierdzenia, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykluczenie IBM z powodu polisy Odnosząc się do zarzutów dotyczących polisy złożonej przez przystępującego IBM,w pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r. i na rozprawie argumenty odnoszące się do tego, że z KRS przystępującego IBM nie wynika, aby International Bussines Machines Corp. miał większościowy udział w IBM Polska Sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska Sp. z o.o., jak też podniósł argumenty dotyczące charakterystyki klauzuli ATIMA. Argumenty te w ogóle nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby siędopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego w piśmie procesowym i na rozprawie argumenty dotyczące tego, że z KRS przystępującego IBM nie wynika, aby International Bussines Machines Corp. miał większościowy udział w IBM Polska Sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska Sp. z o.o., jak też dotyczące charakterystyki klauzuli ATIMA, które nie były zawarte w treści odwołania. Zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Złożone przez przystępującego IBM zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej dotyczy ubezpieczenia grupowego i zawiera wskazanie, że ubezpieczonym jest International Bussines Machines Corp. oraz wszelkie inne jednostki będące własnością ubezpieczonego lub przez niego kontrolowane. Jako dodatkowy ubezpieczony wymieniony jest przystępujący IBM Polska Sp. z o.o. W zaświadczeniu wskazany jest m.in. zakres: „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej” z limitem 15.000.000,00 dolarów na każde zdarzenie. Zgodnie z zaświadczeniem polisa obowiązuje od 21 maja 2018 r. do 21 maja 2019 r. Taka treść dokumentu, zdaniem Izby, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego IBM. Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu, należy stwierdzić, co następuje. W opisie warunku nie było wymogu, aby dokument ubezpieczenia miał zawierać zapis o tym, że obejmuje swoim działaniem terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jak też nie było wymogu, aby był sporządzony na określonym druku. IBM Polska Sp. z o.o. jest wskazana w załączniku do zaświadczenia jako dodatkowy ubezpieczony, zatem niezasadny jest zarzut, że przystępujący nie wykazał, „iż rozszerzenia zawarte w polisie obejmują IBM Polska Sp. z o.o.”. W opisie warunku nie było też wymogu, aby dokument ubezpieczenia musiał być wystawiony „w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia”. Dokument dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i nie zostały w jego treści wyłączone usługi specjalistyczne, dlatego biorąc pod uwagę powszechnie znany zakres działalności grupy IBM, niezrozumiały jest zarzut, że ubezpieczenie nie dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W opisie warunku nie było zresztą wymogu, aby dokument ubezpieczenia musiał wskazywać w swojej treści zakres konkretnego przedmiotu zamówienia. Ponadto odwołujący nie udowodnił, że przewidziany limit został zmniejszony o kwotę wypłaconych odszkodowań, a jedynie wskazuje na ryzyko takiej sytuacji, co samo w sobie nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy z postęp…

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 2279/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Beata Pakulska-Banach Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy XTRack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 1 5 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 760 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu złotych złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 2279/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w dniu 16 czerwca 2023 roku zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego w przedmiocie „Doposażenie pojazdów Zamawiającego w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami”, o czym poinformowała zamieszczając ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia: o nr 2023/S 126-400286 z dnia 4 lipca 2023 r. ​ Dz.U./S S126. w Dnia 2 sierpnia 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) zwaną dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki i zaniechaniu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych. Na podstawie art. 516 pkt 8 ustawy Pzp czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachodzenia podstawy prawnej uprawniającej Zamawiającego do zastosowania tego trybu, w szczególności wobec braku ziszczenia się okoliczności wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ: •wbrew twierdzeniom Zamawiającego urządzenia produkcji Odwołującego, a także innych wykonawców działających na rynku, mogą współpracować z systemem informatycznym XTrack, co oznacza, że producent tego systemu nie jest jedynym podmiotem, który może dokonać dostawy urządzeń stanowiącej przedmiot postepowania nawet przy zachowaniu wymogu integracji tych urządzeń z systemem informatycznym XTrack; •Zamawiający może doprowadzić do integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z systemem informatycznym XTrack bez angażowania w tę czynność dostawcy urządzeń, bowiem wystarczającym jest zobowiązanie wykonawcy, który uzyska zamówienie, do przekazania Zamawiającemu informacji o oprogramowaniu zainstalowanym w dostarczanych urządzeniach umożliwiających dokonanie integracji tych urządzeń z​ systemem informatycznym XTrack przez Zamawiającego lub podmiot działający na jego zlecenie; •obciążenie wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji urządzeń stanowiących przedmiot dostawy z systemem informatycznym XTrack bez uprzedniego uzyskania przez Zamawiającego od producenta systemu informatycznego XTrack licencji, zgód ​i dokumentacji umożliwiających integrację z tym systemem informatycznym produktów oferowanych przez innych wykonawców należy uznać za celowe zawężenie parametrów zamówienia i preferowanie urządzeń producenta systemu informatycznego XTrack, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem procedur konkurencyjnych, i tym samym przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił on uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy z dnia 16 czerwca 2023 r. zawartej przez Zamawiającego z spółką XTrack sp. z o. o. w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych ​ uzasadnieniu odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, w wpisu od odwołania oraz innych uzasadnionych kosztów, które poniósł w związku z wniesieniem odwołania i postępowaniem toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w dniu 4 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki w przedmiocie: „Doposażenie pojazdów Zamawiającego ​ systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz w z​ serwisem i szkoleniami.” Przedmiot zamówienia obejmuje: •dostawę i montaż fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zintegrowanych z​ systemem informatycznym Zamawiającego (którego producentem jest firma XTrack s​ p. z o. o.) i zintegrowanego systemu identyfikacji RFID pojemników na pojazdach bezpylnych, •podłączenie do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zamontowanych na powyższych pojazdach bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o​ otwarty protokół CleANopen, •usługę serwisową przez okres równy okresowi gwarancji, •szkolenie w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego. Początkowa szacunkowa całkowita wartość zamówienia wyniosła 1.280.000,00 zł, zamówienie zostało udzielone firmie XTrack sp. z o. o. Umowa została zawarta przez Zamawiającego z wykonawcą w dniu 16 czerwca 2023 r. Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia podał, że udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ponieważ dostawy stanowiące przedmiot zamówienia mogą być zrealizowane tylko przez określonego wykonawcę ze względu na ochronę praw własności intelektualnej. Zamawiający wyjaśnił, że Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie jest równocześnie zamawiającym, jak i wykonawcą w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, ponieważ uzyskało zamówienie od m.st. Warszawy na odbiór odpadów komunalnych. Na mocy umowy z miastem Zamawiający jest zobowiązany do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wyłącznie pojazdami wyposażonymi ​ system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu, automatyczny system wagowy w oraz automatyczny system identyfikacji pojemników RFID. Umowa obliguje Zamawiającego do przekazywania miastu szczegółowych informacji z etapu odbioru odpadów, które jednocześnie warunkują uzyskanie wynagrodzenia za odebrane odpady, a w przypadku uchybień są podstawą naliczenia wysokich kar umownych. Spełnienie tych wymagań nie jest możliwe bez pełnej (dwustronnej) integracji systemów montowanych na pojazdach z systemem informatycznym wdrożonym u Zamawiającego, obejmującym pojazdy wykorzystywane dla realizacji umów na odbiór odpadów z m.st. Warszawa, ponieważ przesyłanie informacji i ich dostępność musi mieć charakter stały i​ niezakłócony. Zdaniem Zamawiającego jedynie część systemu montowanego na pojeździe w zakresie systemu wagowego można pozyskać w trybie konkurencyjnym, ponieważ w tym zakresie urządzenia montowane na pojeździe będą mogły zostać zintegrowany z​ pozostałymi, wymaganymi na pojeździe systemami, w oparciu o otwarty protokół CleANopen. Jednakże zamówienie w zakresie doposażenia pojazdów w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników, jak również podłączenie do tych systemów automatycznych systemów wagowych, w sposób gwarantujący dwustronną komunikację z systemem informatycznym funkcjonującym u Zamawiającego musi nastąpić w trybie zamówienia z​ wolnej ręki, ponieważ wyłącznie systemy, których producentem jest XTrack sp. z o.o., gwarantują pełne współdziałanie z użytkowanym przez Zamawiającego systemem informatycznym oraz kompatybilność z posiadanymi już zasobami. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp jest uzależniona od istnienia na danym rynku oraz w danym miejscu i czasie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Zdaniem Zamawiającego sposób funkcjonowania i​ powiązania systemów zamontowanych na pojazdach z systemem informatycznym funkcjonującym u Zamawiającego, w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o jeden system informatyczny i pełna kompatybilność systemów montowanych na pojazdach i systemu informatycznego Zamawiającego, służącego m.in. do rejestracji i rozliczania mas odebranych odpadów, identyfikacji frakcji odpadów, śledzenia tras pojazdów odbierających odpady oraz planowania i kontroli realizacji tras zgodnie z​ wymaganiami umów zawartych z m.st. Warszawa, wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego wykonawcę niż XTrack sp. z o. o., ponieważ tylko temu wykonawcy przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Zdaniem Zamawiającego tylko XTrack sp. z o. o. może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Zamawiający podkreślił, że usuwanie awarii w bardzo krótkich terminach jest kluczowym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu i bieżącego przekazywania danych do m.st. Warszawa. Zdaniem Zamawiającego nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne ani zastępcze. Zamawiający podkreślił, że inni wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych, jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack s​ p. z o.o. Pozostali wykonawcy w trakcie poprzednio prowadzonych negocjacji wymagali m.in., by to Zamawiający we własnym zakresie: •zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane konieczne do zapewnienia kompatybilności urządzeń rejestrujących oraz systemu identyfikacji RFID pojemników, nieodpłatnie przekazał te protokoły komunikacyjne wykonawcy, który uzyska dane zamówienie, •uzyskał od firmy XTrack sp. z o. o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących z systemem XTrack oraz z terminalami pokładowymi, wraz z koniecznymi licencjami, •nieodpłatnie zapewnił/zagwarantował pełne współdziałanie firmy XTrack z danym wykonawcą, któremu powierzono wykonania zamówienia, w jego realizacji, w szczególności zapewnił bieżące przekazywanie wykonawcy danych i informacji niezbędnych do wykonania integracji i kompatybilności, nieodpłatnie przekazał specyfikację techniczną zainstalowanych w pojemnikach transponderów RFID oraz wskazał miejsce ich montażu, na każdym użytkowanym typie pojemnika. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do firmy XTrack o udostępnienie tych danych w zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców, lecz XTrack odmówiła udostępnienia tych danych, powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki, czyli firmy XTrack sp. z o.o., powyższe jest niemożliwe do spełnienia przez Zamawiającego. Tym samym, pomimo podjętych przez Zamawiającego wysiłków, okazało się, że osiągnięcie przez innego wykonawcę wymaganej funkcjonalności nie jest możliwe. Potwierdza to fakt, że tylko jeden wykonawca, firma XTrack sp. z o.o., dysponuje odpowiednimi narzędziami technicznymi, które są kompatybilne i zapewniają pełną (dwustronną) komunikację systemów zamontowanych na pojeździe z systemem informatycznym Zamawiającego. Końcowo Zamawiający podniósł, że powyższe jest zgodne z rynkowym standardem technicznym, którym jest zintegrowane rozwiązanie tego samego producenta, tj. obejmujące system informatyczny służący do odbioru i przesyłu danych oraz systemy pokładowe i​ rejestracyjne. Zapewniają one osiągnięcie oczekiwanej funkcjonalności w postaci niezakłóconego odbioru i przesyłu danych, jak również dokonywanie niezbędnych modyfikacji, zapewnienie usług gwarancyjnych i serwisowych. Doposażenie pojazdów ​ dodatkowe systemy, które nie zapewniają wymaganych przez m.st. Warszawa funkcjonalności, pozbawione jest w technicznego i ekonomicznego uzasadnienia. Zamawiający konkluduje, że firma XTrack jest jedynym Wykonawcą, który z przyczyn technicznych o​ obiektywnym charakterze może zrealizować zamówienie i nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i​ niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Zdaniem Odwołującego natomiast zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki nastąpiło z rażącym naruszeniem art. 16 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała żadna z podstaw przewidzianych przepisie do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jest to równoznaczne z zaniechaniem przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybu konkurencyjnego. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie”. Zatem Zamawiający udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, dopuścił się jednocześnie naruszenia art. 129 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący uważa, że Zamawiający w uzasadnieniu w ogłoszeniu odwołał się wyłącznie do podstawy udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki przewidzianej w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy czym jego argumentacja jest niekonsekwentna, ponieważ z​ jednej strony Zamawiający wyraźnie wskazuje na przesłankę zawartą w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ) ustawy Pzp, tj. na fakt, że firma XTrack sp. z o. o. jest jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, z drugiej strony Zamawiający szeroko argumentuje, że możliwość realizacji zamówienia wyłącznie przez firmę XTrack sp. z o. o. wynika z przeszkód prawnych związanych z ochroną praw własności intelektualnej w dokonaniu integracji urządzeń oferowanych przez innych wykonawców z systemem informatycznym Zamawiającego, którego producentem jest firma XTrack sp. z o. o. Niezależenie od charakteru przeszkód w powierzeniu realizacji zamówienia innemu wykonawcy, na które powołuje się Zamawiający dla uzasadnienia poglądu, że firma XTrack jest jedynym podmiotem zdolnym do dokonania dostawy urządzeń, Odwołujący twierdził, że przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zaistniała w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdy m.in. dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a)technicznych o obiektywnym charakterze, b)związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Okoliczność dotycząca udzielania zamówienia z wolnej ręki z powodu przyczyn technicznych była przedmiotem wykładni Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z 10 marca 1987 r., sygn. C-199/85, w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez publikacji ogłoszenia (odpowiednik trybu z wolnej ręki) z przyczyn technicznych nie jest wystarczające wykazanie, iż konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Należy bowiem wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Odwołujący podkreślił, że jest renomowanym producentem urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów, w tym Urządzeń Rejestracyjnych (lokalizatorów czy też sterowników GPS) oraz systemów identyfikacji RFID pojemników. Co więcej, Odwołujący przypadkowo uzyskał wiedzę, że urządzenia, których producentem są spółki z grupy ELTE, zostały pomyślne zintegrowane z system informatycznym XTrack. Mianowicie w związku z​ odnowieniem gwarancji na czytniki RFID udzielonej MPO Białystok sp. z o. o. Odwołujący dokonał aktualizacji ich oprogramowania, co spotkało się z protestem podmiotu korzystającego z tych czytników, ponieważ aktualizacja zakłóciła wymianę danych pomiędzy tymi czytnikami a sprzętem dostarczonym przez XTrack sp. z o. o. Wiceprezes zarządu MPO Białystok w piśmie z dnia 30 czerwca 2023 r. oświadczył: „Z informacji jakie posiadamy (…), w dniach 27-28 czerwca 2023 r. została przez państwa zdalnie zmieniona konfiguracja systemów pokładowych, w taki sposób, że czytniki RFID pierwotne dostarczone przez Państwa przeznaczone przez nas do kooperacji ze sprzętem montowanym przez firmę konkurencyjną wobec Państwa tj. XTrack sp. z o. o. przestały przesyłać informację o​ odczytywanych transponderach w sposób, w jaki przesyłały je przed wyżej wymienioną zmianą konfiguracji. W okresie od montażu aż do zmian wykonanych 27 i 28 czerwca 2023 r. systemy pokładowe XTrack i ELTE współpracowały bez zarzutu”. Jako dowody na zaistnienie powyższej sytuacji Odwołujący przedstawił pismo MPO Białystok sp. z o. o. z dnia 30 czerwca 2023 r. – na okoliczność jego treści, w szczególności kompatybilności systemów monitorowania pracy pojazdów Odwołującego i XTrack oraz wnosił o przesłuchanie w charakterze świadka T. K. (adres: MPO Sp. z o.o. ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok) – na okoliczność kompatybilności systemów monitorowania pracy pojazdów oferowanych przez Odwołującego i XTrack. Odwołujący zaznaczył, że pozostaje w sporze ze spółką XTrack co do kwestii możliwości zapewnienia integracji systemów przez XTrack bez zgody producenta czytników RFID, jest to jednak okoliczność bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Zamawiający ma niewątpliwie prawo oczekiwać od wykonawcy, który uzyska zamówienie, udzielenia zgody na dokonanie integracji dostarczonych przez niego urządzeń z​ innymi urządzeniami zamontowanymi w pojazdach Zamawiającego i wykorzystywanym przez Zamawiającego systemem informatycznym, przy czym okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez wykonawcę w cenie urządzeń podanej w ofercie. Okolicznością istotną w sprawie jest wyłącznie fakt, że urządzenia produkcji Odwołującego mogą współpracować z​ urządzeniami, których producentem jest XTrack sp. z o. o., a tym samym z systemem informatycznym produkcji tej firmy, co oznacza, iż argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w zakresie istnienia technicznych przeszkód w zapewnieniu integracji obu systemów jest nieprawdziwa. Nadto zdaniem Odwołującego istnieje możliwość zapewnienia współpracy pomiędzy systemem informatycznym wdrożonym u Zamawiającego także w przypadku urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów produkcji innych przedsiębiorców działających na rynku takich firm jak c-trace sp. z o. o., Globtrak Polska sp. z o. o. . Na wypadek kwestionowania tej okoliczności lub uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, ż​ e przedstawione dowody są niewystarczające do ich wykazania Odwołujący wnosił o​ przeprowadzenie w tym przedmiocie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu elektroniki, automatyki i telekomunikacji na okoliczność spełniania przez urządzenia (czytniki RFID, urządzenia rejestrujące/lokalizatory GPS) produkcji Odwołującego lub innych podmiotów wymagań przewidzianych w umowach zawartych przez Zamawiającego z​ m.st Warszawa na odbiór odpadów oraz w zakresie technicznej możliwości zapewnienia ich współpracy z innymi urządzeniami zamontowanymi w pojazdach Zamawiającego wymaganymi przez m.st. Warszawę oraz z systemem informatycznym wykorzystywanym przez Zamawiającego, który został dostarczony przez firmę XTrack sp. z o. o. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że w praktyce zachodzi konieczność zapewnienia współpracy między Urządzeniami Rejestrującymi i czytnikami RFID a systemem informatycznym, którego producentem jest firma XTrack, ponieważ w pojazdach Zamawiającego poza Urządzeniami Rejestrującymi i system identyfikacji RFID będą instalowane wyłącznie systemy wagowe, które stanowiły przedmiot odrębnego postępowania, które skutkowało udzieleniem zamówienia innemu dostawcy niż XTrack s​ p. z o. o., tj. firmie EVPL sp. z o. o. Co istotne, nie istnieją żadne przeszkody techniczne i​ prawne w wykonaniu usługi integracji pomiędzy Urządzeniami Rejestrującymi stanowiącymi przedmiot niniejszego postępowania, a systemami wagowymi dostarczanymi w ramach postępowania toczącego się pod sygn. RZP.27.17.2023.LK w oparciu o standard komunikacyjny CleANopen przez Odwołującego się lub jakikolwiek inny podmiot działający ​ branży monitorowania pracy pojazdów. w W ocenie Odwołującego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przedstawiona przez niego argumentacja merytorycznie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia ​ zakresie „podłączenia do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zamontowanych na powyższych pojazdach w bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o​ otwarty protokół CleANopen”. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w zakresie tej usługi nie zostało przez Zamawiającego uzasadnione w jakikolwiek sposób. Nadto wskazano, że usługi serwisowe urządzeń wykorzystywanych przez Zamawiającego mogą być świadczone przez różne podmioty. Okoliczność ta będzie oczywiście wymagała ze strony Zamawiającego pewnej koordynacji usług serwisowych i​ współpracy wykonawców, którzy dostarczyli urządzenia i systemy informatyczne wykorzystywane przez Zamawiającego, niemniej jednak fakt ten nie stanowi żadnej istotnej przeszkody w świadczeniu usług serwisowych na wysokim poziomie i w krótkich terminach. Jeszcze Odwołujący podkreślił, że przesłanką udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być okoliczność, że świadczenie usług lub dostawa towarów przez określonego wykonawcę jest najbardziej optymalnym rozwiązaniem dla zamawiającego. Zastosowanie tego trybu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany tylko przez jednego wykonawcę (wyrok z 10 marca 1987 r., sygn. C-199/85, ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch). Udogodnienia w zakresie świadczenia serwisu w urządzeń wykorzystywanych przez Zamawiającego nie stanowią wystarczającej podstawy do stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zresztą Zamawiający w tym zakresie jest niekonsekwentny, ponieważ godzi się z możliwością świadczenia usług serwisowych systemów wagowych montowanych w jego pojazdach przez podmiot inny niż firma XTrack, tj. przez dostawcę tych systemów. Okoliczność ta dobitnie wskazuje, że ewentualna wielość podmiotów serwisujących system monitorowania pojazdów wykorzystywany przez Zamawiającego nie jest dla niego wielką niedogodnością, a już na pewno nie jest okolicznością uzasadniającą udzielenie zamówienia z wolnej ręki. ​Jako dowód Odwołujący przywołał Część II: Opis Przedmiotu Zamówienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o „Dostawę i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów”, znak RZP.27.17.2023.LK, s. 45 - na okoliczność powierzenia przez Zamawiającego serwisu systemów wagowych ich dostawcy. Co do okoliczności natury prawnej związane z prawami wyłącznymi przysługującymi XTrack sp. z o. o., które jakoby mają stanowić przeszkodę w realizacji zamówienia przez inny podmiot niż firma XTrack sp. z o. o., to argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego jest dla Odwołującego sprzeczna z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i z zasadami logiki. Odwołujący nie zaprzecza, że przeprowadzenie integracji dwóch systemów informatycznych może nastąpić po uzyskaniu przez podmiot przeprowadzający integrację informacji na temat protokołów wymiany danych stosowanych w oprogramowaniu integrowanym, w tym dokumentacji oraz opisu interfejsów wymiany danych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dostrzeżono, że nałożenie na wykonawcę wyłonionego ​ przetargu obowiązku samodzielnego uzyskania wszelkich informacji i danych niezbędnych do zapewnienia w kompatybilności oraz integracji oraz zapewnienia sobie współpracy z​ dostawcami integrowanego oprogramowania narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ takie rozwiązanie przetargowe faworyzuje producenta oprogramowania integrowanego lub wykonawcę współpracującego z​ producentem oprogramowania integrowanego, zaś podmiot konkurencyjny względem producenta oprogramowania konkurencyjnego naraża na odpowiedzialność z tytułu niewykonania zobowiązania umownego, ponieważ można się spodziewać, że w przypadku takiego podmiotu producent oprogramowania integrowanego odmówi współpracy ​ odpowiednim zakresie lub istotnie zawyży jej koszty. Z tej racji w orzecznictwie Izby przyjęto, że opis przedmiotu w zamówienia, w którym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do dokonania integracji bez zapewnienia współpracy ze strony producenta oprogramowania integrowanego oraz bez przekazania stosownych informacji w przedmiocie interfejsów wymiany danych narusza art. art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z 2004 r. (tak wyroki KIO z 28 XII 2008 r., sygn. KIO 2741/12; 8 X 2012, sygn. KIO 2053/12; 28 VI 2013 r., sygn. KIO 1423/13). W tym postępowaniu Zamawiający powołując się na fakt, iż producent integrowanego oprogramowania odmówił przekazania dokumentacji dotyczącej protokołów wymiany danych, uznał, że zachodzi przeszkoda prawna w realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż producent integrowanego oprogramowania, a w konsekwencji powierzył realizację zamówienia producentowi integrowanego oprogramowania w trybie z wolnej ręki. Zamawiający z rygorów stawianych przez Izbę organizatorowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiódł konsekwencję zupełnie odmienną niż zamierzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. zamiast przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie faworyzowałby producenta oprogramowania integrowanego, i zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, co było celem Izby, Zamawiający udzielił zamówienia w trybie niekonkurencyjnym producentowi oprogramowania integrowanego, pozbawiając konkurentów tego podmiotu jakiejkolwiek szansy na uzyskanie zamówienia. W ocenie Odwołującego treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki zawarta w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia stanowi wyraz rażącego lekceważenia podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych i dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej. Jeżeli zakazane jest w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym obciążanie wykonawcy obowiązkiem samodzielnego uzyskania od producenta oprogramowania integrowanego informacji, zgód i współpracy niezbędnej do dokonania integracji, ponieważ takie rozwiązanie przetargowe faworyzuje producenta oprogramowania integrowanego i tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to tym bardziej zakazane jest ze względu na pogwałcenie zasad udzielenie zamówienia producentowi oprogramowania integrowanego w trybie niekonkurencyjnym. Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Zamawiający rzeczywiście nie posiada danych i informacji o protokołach wymiany danych, które umożliwiłyby dostawcy urządzeń stanowiących przedmiot postępowania dokonanie ich integracji z systemem XTrack. ​ ogłoszenia zawartego w Biuletynie Zamówień Publicznych z 17 czerwca 2014 r., Z n​ r 204356-2014, wynika, że Zamawiający nabył od P.P.U. Omega sp. z o. o. (poprzednia nazwa XTrack sp. z o. o.) dokumentację i informacje potrzebne do integracji systemu wagowego i systemu RFID z elektronicznym systemem rejestracji pojazdów XTrack, będącym w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący wnosił, aby Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała Zamawiającego do załączenia dokumentacji do akt tego postępowania, ewentualnie wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu elektroniki, automatyki i telekomunikacji na okoliczność, czy dokumentacja i informacje nabyte od P.P.U. Omega sp. z o. o., których dotyczy wskazane ogłoszenie, jest wystarczające na dokonanie integracji wymaganej przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Zamawiający od wielu lat miał świadomość konieczności uzyskania od XTrack s​ p. z o. o. dokumentacji umożliwiającej dokonywanie integracji nowo nabywanych z​ systemem informatycznym produkcji tej firmy. Nie może więc być zaskoczony tą okolicznością i się na nią powoływać celem zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. Nadto w poprzednich latach spółka XTrack nie czyniła trudności ​ udostępnieniu dokumentacji umożliwiającej dokonanie integracji za odpowiednim wynagrodzeniem i nie widziała w tym w zagrożenia dla swoich interesów. Musi budzić więc zdziwienie fakt odmowy przekazania takiej dokumentacji na potrzeby tego postępowania. Odwołujący uważa także, że argumentacja przedstawiona w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w zakresie przeszkód wynikających z praw wyłącznych jest błędna z​ następujących powodów. Po pierwsze, Zamawiający wobec odmowy przekazania przez producenta oprogramowania integrowanego informacji i danych niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z​ oprogramowaniem wykorzystywanym przez Zamawiającego mógł zrezygnować z​ obciążania wykonawcy, który otrzyma zamówienie, obowiązkiem dokonania integracji i​ poprzestać w Specyfikacji Warunków Zamówienia na żądaniu przekazania przez takiego wykonawcę informacji o oferowanych urządzeniach i zainstalowanym w nich oprogramowaniu, które są niezbędne do dokonania integracji, tj. przede wszystkim mógł żądać protokołów wymiany danych oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu. ​W takim wypadku sama integracja mogłaby zostać przeprowadzona przez Zamawiającego lub inny podmiot działający na jego zlecenie, np. producenta oprogramowania wdrożonego u​ Zamawiającego. Tak więc w okolicznościach tego postępowania nie zachodziła konieczność obciążenia dostawcy urządzeń obowiązkiem dokonania integracji tych urządzeń z systemem informatycznym wykorzystywanym przez Zamawiającego. Kompatybilność tych elementów Zamawiający mógł uzyskać w inny sposób, a ze względu na brak możliwości przekazania dostawcy urządzeń informacji niezbędnych do dokonania integracji, Zamawiający powinien był z tej drugiej możliwości skorzystać. Zamawiający w przeszłości właśnie w ten sposób rozwiązał problem wynikający ​z braku możliwości udostępnienie dokumentacji wymaganej do dokonania integracji systemu umożliwiającego monitorowanie pojazdów i zarządzanie flotą pojazdów z systemem fakturo-księgowym, produkcji firmy Sage sp. z o. o. – pismo Zamawiającego z 5 maja 2011 r., znak WZ-390-21/11/19. Po drugie, zamawiający nie mogą się powoływać w celu uzasadnienia zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na przeszkodę prawną związaną z prawami własności intelektualnej, która zaistniała wskutek ich zaniedbania, bowiem w takim wypadku przeszkoda nie ma charakteru obiektywnego i nieusuwalnego. Wynika ona wyłącznie z braku zapobiegliwości oraz braku profesjonalizmu w prowadzeniu działalności gospodarczej przez zamawiającego. Rzekomy brak możliwości dokonania integracji przez dostawcę urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia z system informatycznym produkcji XTrack jest skutkiem zaniedbania Zamawiającego. Problemy związane integracją systemów informatycznych są znane w branży od bardzo dawno, a wymogi stawiane w tym względzie zamawiającym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zostały jednoznaczne wyartykułowane ponad dekadę temu. Zamawiający miał wystarczająco dużo czasu, aby uzyskać stosowne zgody i dokumenty od producenta oprogramowania integrowanego. Obowiązkiem Zamawiającego było uzyskanie od producenta oprogramowania integrowanego licencji w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu dokonanie samodzielnej integracji wykorzystywanego systemu informatycznego z urządzeniami montowanymi na pojazdach Zamawiającego na etapie zawierania z tym podmiotem umów na dostawę oprogramowania i urządzeń. Zamawiający w ocenie Odwołującego nie może się powoływać na odmowę udzielenia przez Zamawiającego stosownych informacji i licencji na etapie przygotowywania tego postępowania, jak to uczynił w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. W rezultacie obciążenie wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji urządzeń stanowiących przedmiot dostawy z systemem informatycznym XTrack bez uprzedniego uzyskania przez Zamawiającego od producenta systemu informatycznego XTrack licencji, zgód i dokumentacji umożliwiających integrację z tym systemem informatycznym produktów oferowanych przez innych wykonawców należy uznać za celowe zawężania przez Zamawiającego parametrów zamówienia i preferowanie urządzeń producenta systemu informatycznego XTrack. Tożsame stanowisko do prezentowanego w odwołaniu zostało także wyrażone ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale z dnia 14 lutego 2017 r. w sygn. KIO/KD 4/17, Izba wyjaśniła: w „Argumenty zamawiającego dotyczące możliwości dezintegracji systemu medycznego w przypadku zakupu urządzenia innego wykonawcy niż V., z uwagi na posiadanie ośmiu akceleratorów i dwóch symulatorów jednej firmy, nie zasługiwały na uwzględnienie. Nawet w przypadku urządzeń medycznych zaawansowanych technologicznie i ich oprogramowania, powinna istnieć możliwość techniczna i prawna - w sytuacji zakupu nowego sprzętu - pochodzącego od innego producenta - dokonania konfiguracji systemów tak, aby zapewnić kompatybilność z istniejącym oprogramowaniem klinicznym oraz pełną kompatybilność z rozwiązaniami wykorzystywanymi w urządzeniach w danej placówce. Konieczność zachowania kompatybilności zakupionego sprzętu z wyposażeniem posiadanym przez zamawiającego stanowi jeden z wymogów, które zamawiający winien ustanowić w stosunku do przedmiotu zamówienia w konkurencyjnej procedurze wyboru wykonawcy. (…) Powyższe, dotyczy również praw wyłącznych, do których odnosi się przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Opinie biegłych poświadczają, że każdy z producentów ma własne oprogramowanie akwizycji obrazu, które może być zastosowane w przypadku integrowania systemów bowiem, każdy z producentów tego typu sprzętu jest w stanie zrealizować ten sam cel terapeutyczny (...). Po stronie zamawiającego leży uzyskanie takich licencji na oprogramowanie i ich zakresu, aby w sposób niezakłócony mogła przebiegać rozbudowa posiadanych linii terapeutycznych ich integrowanie i zabezpieczanie współdziałania (kompatybilności) z innymi funkcjonującymi systemami, aby były one wykorzystywane w stopniu maksymalnym i dostępne do realizacji dla innych wykonawców zdolnych należycie wykonać zamówienie. W przeciwnym wypadku należałoby uznawać, że opis przedmiotu zamówienia wbrew dyspozycji ustawowej - jest wynikiem celowego zawężania parametrów zamówienia i preferuje linię terapeutyczną jednego producenta”. Zamawiający, jeżeli miałby szczerą, a nie tylko deklaratywną, wolę uzyskania od spółki XTrack danych i informacji koniecznych do dokonania integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z systemem informatycznym produkcji XTrack, z​ łatwością mógłby swój cel zrealizować, bowiem dysponuje odpowiednimi narzędziami, których wykorzystanie skłoniłoby spółkę XTrack do przekazania przedmiotowych informacji i​ danych. Przede wszystkim Zamawiający mógłby zagrozić rezygnacją z korzystania z​ systemu informatycznego produkcji XTrack i wdrożeniem u siebie systemu informatycznego konkurenta tej spółki. Wobec takiej perspektywy spółka XTrack nie tylko wyraziłaby zgodę na przekazanie informacji i danych o protokołach wymiany danych oraz na ich wykorzystanie w celu dokonania integracji, lecz także uczyniłaby to nieodpłatnie. Niestety Zamawiający jedynie symuluje wolę uzyskania danych, informacji i zgód od spółki XTrack ​ celu wykreowania sztucznej przeszkody w powierzeniu realizacji przedmiotu zamówienia innemu wykonawcy. w Zdaniem Odwołującego w branży szeroko znany jest fakt faworyzowania przez Zamawiającego spółki XTrack, zaś udzielenie zamówienia na dostawę urządzeń spółce XTrack w trybie z wolnej ręki jedynie potwierdza tę obserwację. Odwołujący wyraził pogląd, że umowa zawarta przez Zamawiającego i spółkę XTrack w dniu 16 czerwca 2023 r. podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. „Zgodnie z ust. 1 pkt 1 umowa podlega unieważnieniu, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków nieuprawnionego zastosowania trybu w negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; zawarcia umowy bez stosowania przepisów ustawy” (E. Wiktorowska, komentarz do art. 457 (w:) A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023) a także wyrok Izby z 21 III 2023 r., KIO 610/23, w którym wskazano, że z powołanego przepisu należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w m.in. sytuacji, w której „udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o​ nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane - takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania)”. Odwołujący zauważył także, że w prowadzonym postępowaniu nie znajduje zastosowania wyjątek przewidziany w art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiocie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący podkreślił, że jest podmiotem uprawnionym do takiego działania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku odwołań wnoszonych na tryb udzielenia zamówienia publicznego interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być analizowany przez pryzmat konkretnej umowy odpłatnej o określonym przez zamawiającego przedmiocie zamówienia niezależnie od wyboru trybu postępowania, które ma do jej zawarcia doprowadzić. Przyjęcie bowiem przeciwnego rozumowania prowadziłoby do absurdu, w którym z jednej strony ustawodawca przyznawałby stronom prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej na czynność wyboru trybu postępowania, a z drugiej strony prawa tego im odmawiał przez uniemożliwienie wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia ograniczonego do danego zamówienia” (​ wyrok KIO z 22 VI 2016 r., sygn. KIO 983/16). W rezultacie„W zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym ​ zaskarżanym trybie” (wyrok SO w Rzeszowie z 3 XI 2016 r., sygn. VI Ga 213/16; a także wyrok SO w Gdańsku z 25 V w 2012 r., sygn. XII Ga 92/12). Odwołujący, jako producent urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwe miał tak rozumiany interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaniechania przeprowadzenia postępowania w oparciu o procedurę konkurencyjną nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym nie mógł uzyskać zamówienia. Zakwestionowane postępowanie Zamawiającego, naruszając przepisy ustawy, uniemożliwiły mu złożenie oferty w postępowaniu. Tym samym Odwołujący poniósł szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ sierpnia 2023 r., czyli w terminie wskazanym w art. 515 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, kopia odwołania zostało przesłana Zamawiającemu w sposób, w którym mógł się z nią zapoznać ​ wymaganym terminie, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Możliwość dokonania w ​ sposób nieprawidłowy czynności wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty w innego Wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest podmiotem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Przystępującemu nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także unieważnienia umowy zawartej przez Zamawiającego. W ocenie Izby wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści ustawy Pzp ​ przedmiotowym zakresie. w Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca XTRack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Wykonawca wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, ponieważ jeżeli umowa, którą zawarł z Zamawiającym zostałaby unieważniona, Spółka zostałaby narażona na utratę zamówienia oraz poważną szkodę majątkową wywołaną unicestwieniem stosunku prawnego określającego prawa i obowiązki stron umowy. Zgłoszenie przystąpienia złożono w ustawowo wyznaczonym terminie, a jego kopia została przesłana Odwołującemu i Zamawiającemu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący zaprezentował stanowisko procesowe na piśmie i wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił rozbudowaną argumentację, która w jego ocenie przemawia za oddaleniem odwołania. Na podstawie przesłanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że z ogłoszenia o​ udzieleniu zamówienia, które zamieścił Zamawiający wynika, że przedmiotem zamówienia jest doposażenie pojazdów bezpylnych w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do Umowy. Zamawiający w ogłoszeniu wskazał, że zwrócił się do firmy XTrack sp. z o.o. o​ udostępnienie niezbędnych dla innych wykonawców danych w zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców lecz XTrack sp. z o.o. odmówiła udostępnienia tych danych, powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki jedynie XTrack sp. z o.o., jest w stanie dostarczyć system. Zgodnie z treścią ogłoszenia przedmiot zamówienia obejmuje: a) Dostawę i montaż fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zintegrowanych z​ systemem informatycznym Zamawiającego i zintegrowanego systemu identyfikacji RFID pojemników na pojazdach bezpylnych, dostarczonych w ramach postępowania na „Dostawę i serwis fabrycznie nowych pojazdów bezpylnych oraz szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego” (nr zam. RZP.27.12.2023.LK), b) Podłączenie do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących (pkt. a) zamontowanych na powyższych pojazdach bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o otwarty protokół CleANopen, c) Usługę serwisową przez okres równy okresowi gwarancji, d) Szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do Umowy. Zamawiający określa maksymalny zakres ilościowy obejmujący doposażenie 37 szt. pojazdów bezpylnych w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, dostarczonych w ramach postępowania na „Dostawę i serwis fabrycznie nowych pojazdów bezpylnych oraz szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego” (nr zam. RZP.27.12.2023.LK). W ramach wyjaśnień odnoszących się do wyboru procedury Zamawiający podkreślił w ogłoszeniu, że MPO jest zamawiającym w rozumieniu Pzp i jednocześnie jest Wykonawcą zam. publi., których przedmiot obejmuje odbiór odpadów komunalnych, ​ .in. w postępowaniu wszczętym przez m.st. Warszawa, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Odbiór odpadów m komunalnych z terenu nieruchomości położonych ​ m.st. Warszawie od 1 stycznia 2019 r.” (znak: ZP/GP/271/IV-172/18). MPO realizuje umowy w 3 zadaniach w obejmujących łącznie 6 dzielnic m.st. Warszawy (zadania 4, 7 i 9). Szczegółowe warunki umów zawartych z m.st. Warszawa zobowiązują MPO do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wyłącznie pojazdami wyposażonymi w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu, automatyczny system wagowy oraz automatyczny system identyfikacji pojemników „RFID”. Umowy obligują MPO do przekazywania zamawiającemu (m.st. Warszawa) szczegółowych informacji z etapu odbioru odpadów, które jednocześnie warunkują uzyskanie wynagrodzenia za odebrane odpady, a w przypadku uchybień są podstawą naliczenia wysokich kar umownych. Spełnienie wymagań m.st. Warszawa nie jest możliwe bez pełnej (dwustronnej) integracji systemów montowanych na pojazdach z systemem informatycznym wdrożonym w MPO, obejmującym pojazdy wykorzystywane dla realizacji umów na odbiór odpadów z m.st. Warszawa, ponieważ przesyłanie informacji i ich dostępność musi mieć charakter stały i​ niezakłócony. MPO dokonało rozeznania rynku, które wykazało, że wyłącznie część systemu montowanego na pojeździe w zakresie systemu wagowego można pozyskać ​ trybie konkurencyjnym (nie jest on przedmiotem niniejszego zamówienia z wolnej ręki), który następnie będzie mógł w zostać zintegrowany z pozostałymi, wymaganymi na pojeździe systemami, w oparciu o otwarty protokół CleANopen. Dla spełnienia wszystkich wymagań m.st. Warszawy doposażenie w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników, jak również podłączenie do tych systemów automatycznych systemów wagowych, w sposób gwarantujący dwustronną komunikację z systemem informatycznym funkcjonującym ​ Spółce, musi nastąpić w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wyłącznie systemy, którego producentem jest XTrack sp. z w o.o. gwarantują pełne współdziałanie z użytkowanym przez MPO systemem informatycznym oraz kompatybilność z posiadanymi już zasobami (obecne postępowanie dotyczy doposażenia 37 szt. pojazdów bezpylnych, które muszą być kompatybilne z dotychczasowymi zasobami MPO). Realizacja powyższego zamówienia, jest konieczna do realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych z terenów m. st. Warszawy, w oparciu o podpisane umowy, które obowiązują do 30 czerwca 2023 roku. Konieczność doposażenia pojazdów w powyższe systemy jest również uwarunkowana odbieraniem odpadów komunalnych ze Stolicy przez Spółkę w kolejnych latach. Nie jest jeszcze znany tryb, w jaki sposób będzie prowadzony przetarg przez m. st. Warszawa na odbiór odpadów komunalnych w przyszłych latach, ale każdy pojazd zgłoszony przynajmniej na moment sporządzania powyższego uzasadnienia do przetargu, na odbiór odpadów z terenów ​ . st. Warszawy musi spełniać określone wymagania dot. specyfikacji opisanej przez m ​ . st. Warszawa. Pojazd zgłoszony musi mieć zamontowaną wagę oraz system monitoringu położenia pojazdu, system m rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników w samochodzie. W przypadku zgłoszenia pojazdów niezgodnie z specyfikacją oferta zostanie odrzucona. Spółka na dzień sporządzania uzasadnienia posiada 205 szt. wag zamontowanych na pojazdach bezpylnych i​ kontenerowych i odbiera odpady z 6 dzielnic m. st. Warszawy: Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Wola i Bemowo. Powyższy tabor poj. wyposażonych w wagi, z uwagi na awarię, przeglądy, naprawy jest bardzo obciążony, gdyż wszystkie zaplanowane trasy na dany dzień odbiorów odpadów z w/w zadań muszą być wykonywane w 100%. Doposażenie fabrycznie nowych pojazdów ​ systemy uelastyczni pracę eksploatacji i pozwoli na prawidłowe wywiązywanie się w z​ zawartych umów z m. st. Warszawa oraz w przyszłych przetargach, na odbiór odpadów komunalnych, z terenów m. st. Warszawy. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp jest uzależniona od istnienia na danym rynku oraz w danym miejscu i czasie jednego Wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny (zob. uchwałę z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12). W uchwale z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, ż e „Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden Wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający”. Sposób funkcjonowania i powiązania systemów zamontowanych na pojazdach z systemem informatycznym funkcjonującym w MPO, w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o jeden system informatyczny i pełna kompatybilność systemów montowanych na pojazdach i systemu informatycznego MPO, służącego m.in. do rejestracji i​ rozliczania mas odebranych odpadów, identyfikacji frakcji odpadów, śledzenia tras pojazdów odbierających odpady oraz planowania i kontroli realizacji tras zgodnie z​ wymaganiami umów zawartych z m.st. Warszawa, wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego Wykonawcę niż Wykonawca zaproszony do negocjacji. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują bowiem majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Usuwanie awarii w bardzo krótkich terminach jest z kolei kluczowym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu i​ bieżącego przekazywania danych do m.st. Warszawa. Stanowi to niezbędny wymóg prawidłowej realizacji umów na odbiór odpadów komunalnych i wykorzystania zakupionych oraz doposażonych pojazdów do realizacji ww. umów (co stanowi także cel przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia). Pojazdy bez poprawnie działających systemów są nieprzydatne dla MPO, ponieważ nie mogą być wykorzystywane w jego podstawowej działalności, jaką jest wykonywanie odbioru odpadów z terenu m.st. Warszawy. Nie istnieje także żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne ani zastępcze. Ściśle określone i​ bezwzględnie wiążące wymagania m.st. Warszawa przełożyły się na przeprowadzenie przez MPO kolejnych doposażeń pojazdów w trybie negocjacji, w trakcie których MPO próbowało wypracować rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, które umożliwiłoby realizację zamówienia przez konkurencyjnego Wykonawcę. Konsekwencją przeprowadzonych negocjacji było złożenie oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, do którego aktualnie skierowano zaproszenie, ponieważ inni Wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych, jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack sp. z o.o. Pozostali Wykonawcy wymagali m. in. by to Zamawiający we własnym zakresie: - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane od firmy XTrack s​ p. z o. o. konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących dostarczonych ​ ramach zamówienia z systemem rejestracji parametrów pracy pojazdów XTrack, w - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane od firmy XTrack s​ p. z o. o. konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących dostarczonych ​ ramach zamówienia z posiadanymi przez Zamawiającego terminalami pokładowymi, w - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane konieczne do zapewnienia kompatybilności urządzeń rejestrujących oraz systemu identyfikacji RFID pojemników, nieodpłatnie przekazał ww. protokoły komunikacyjne Wykonawcy, który uzyska dane zamówienie, - uzyskał od firmy XTrack sp. z o. o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących z systemem XTrack oraz z terminalami pokładowymi, wraz z koniecznymi licencjami, - nieodpłatne zapewnił/zagwarantował pełne współdziałanie firmy XTrack z danym Wykonawcą, któremu powierzono wykonania zamówienia, w jego realizacji, w szczególności zapewnił bieżące przekazywanie Wykonawcy danych i informacji niezbędnych do wykonania integracji i kompatybilności, nieodpłatnie przekazał specyfikację techniczną zainstalowanych w pojemnikach transponderów RFID oraz wskazał miejsce ich montażu, na każdym użytkowanym typie pojemnika. Nadto, potencjalni Wykonawcy wymagają by Specyfikacja Warunków Zamówienia zawierała: -warunek, że Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w razie niedopełnienia ww. obowiązków przez Zamawiającego, -zastrzeżenie na rzecz Wykonawcy, iż w takim wypadku istnieje możliwość dochodzenia zapłaty za dostarczone urządzenia rejestrujące i system identyfikacji RFID pojemników, pomimo braku dokonania integracji z systemem XTrack oraz pomimo braku kompatybilności z transponderami RFID 125 kHz aktualnie zainstalowanymi na pojemnikach. Zamawiający zwrócił się do firmy XTrack sp. z o.o. o udostępnienie ww. danych ​ zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców lecz XTrack sp. z o.o. odmówiła udostępnienia tych danych, w powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki, czyli firmy XTrack sp. z o.o., powyższe jest niemożliwe do spełnienia przez Zamawiającego, co zostało potwierdzone przez Dział Bezpieczeństwa i Audytu Wewnętrznego. Tym samym, pomimo podjętych przez MPO wysiłków, okazało się, że osiągnięcie przez innego Wykonawcę wymaganej funkcjonalności nie jest możliwe, potwierdziły w fakcie, że tylko jeden Wykonawca firma XTrack sp. z o.o. dysponuje odpowiednimi narzędziami technicznymi, które są kompatybilne i zapewniają pełną (dwustronną) komunikację systemów zamontowanych na pojeździe z systemem informatycznym Spółki. Powyższe jest zgodne z rynkowym standardem technicznym, którym jest zintegrowane rozwiązanie tego samego producenta, tj. obejmujące system informatyczny służący do odbioru i przesyłu danych oraz systemy pokładowe i rejestracyjne. Zapewniają one osiągnięcie oczekiwanej funkcjonalności w postaci niezakłóconego odbioru i przesyłu danych, jak również dokonywanie niezbędnych modyfikacji, zapewnienie usług gwarancyjnych i serwisowych. Do wdrożonego, zintegrowanego systemu dołączane są kolejne pojazdy, w przypadku rozbudowy floty, których doposażenie w systemy rejestracyjne i RFID z uwagi na zintegrowany charakter systemu - nie niesie ryzyka wadliwego funkcjonowania czy też wręcz niefunkcjonowania w ogóle. Oczywistym jest, że doposażenie pojazdów w dodatkowe systemy, które nie zapewniają wymaganych przez m.st. Warszawa funkcjonalności, pozbawione jest technicznego i ekonomicznego uzasadnienia. Przedstawiony powyżej stan faktyczny jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca, do którego aktualnie skierowano zaproszenie jest jedynym Wykonawcą, który z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może zrealizować zamówienie i nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Konsekwencją przeprowadzonych negocjacji było złożenie oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, do którego aktualnie skierowano zaproszenie, ponieważ inni Wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack sp. z o.o. Wobec takiego stanu rzeczy Zamawiający zawarł w dniu 16 czerwca 2023 roku umowę z XTrack Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Izba po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia ​ trybie z wolnej ręki Przystępującemu nie naruszył art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a) technicznych o obiektywnym charakterze, b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów ‒ jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a​ brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Zastosowanie trybu z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, polega bowiem na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1). Przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu winien wykazać zamawiający na dzień udzielenia zamówienia w sprawie, czyli zawarcia umowy (tak Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich v​ s Republika Włoska). W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izba wyraża stanowisko, że doszło do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1, do których odwoływał się Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dane historyczne, na podstawie których ustalić można w jaki sposób doszło do nabycia systemu wspomagającego monitorowanie pojazdów i zarządzanie flotą pojazdów będących w dyspozycji Zamawiającego. Podkreślono jednocześnie, że wybór wykonawcy, który wdrożył taki system miał miejsce z zastosowaniem trybów konkurencyjnych, a Odwołujący brał w tym postępowaniu udział, jednakże ostatecznie uchylił się od podpisania umowy. W konsekwencji zamówienie uzyskał Przystępujący, który dokonał skutecznego wdrożenia systemu u​ Zamawiającego. W wyniku realizacji przedmiotowej umowy Zamawiającemu została udzielona licencja, której ograniczenia i uprawnienia opisano w odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi na odwołanie podkreślono również, jak dużym zmianom podlegała ustawa o gospodarce odpadami, co przekładało się na zwiększenie wymagań dla MPO jako podmiotu czynnie działającego na rynku odbioru odpadów. W związku ze zmianami środowiska i otoczenia prawnego, Zamawiający w bieżącej działalności musiał dostosować flotę posiadanych pojazdów do wymogów wynikających z nowych przepisów i wymagań podmiotów, z którymi miał podpisane umowy o odbiór odpadów. Zamawiający wyjaśnił, w jaki sposób próbował rozszerzyć posiadane uprawnienia licencyjne i w jaki sposób doszło do integracji zamontowanych w pojazdach urządzeń rejestrujących przy zastosowaniu otwartego protokołu wymiany danych. Są to informacje, które pokrywają się z treścią ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający również przedstawił historię współpracy z Przystępującym, która doprowadziła do zawarcia umowy będącej przedmiotem analizy Izby w postępowaniu odwoławczym. Dalej Izba wyraża przekonanie, że nie można zarzucić Zamawiającemu niedochowania należytej staranności i zabezpieczenia interesów związanych z nabyciem praw licencyjnych do zakupywanego systemu. Zamawiający w tym konkretnym przypadku otrzymał klarowne stanowisko od Przystępującego, że nabyte i stosowane rozwiązanie stanowi autorskie rozwiązanie wykonawcy, ponosi on znaczne nakłady na jego rozwój i jako takie jest chronione jako program komputerowy. Zamawiający nie mógł więc nabyć praw do systemu informatycznego pozwalających mu na samodzielną rozbudowę oprogramowania serwerowego ani też praw do oprogramowania urządzeń rejestrujących, skoro Przystępujący nie dopuszcza możliwości zbycia przysługujących mu uprawnień autorskich i właścicielskich do oprogramowania. Oczywiście nie jest to sytuacja, która każdorazowo zwalnia Zamawiającego z podejmowania takich działań przy zakupie rozwiązań informatycznych, które zabezpieczą jego interesy i potrzeby na przyszłość, zwłaszcza w obszarze nabycia niezbędnych i szeroko pojętych praw licencyjnych. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności związane ze zmianami w systemie gospodarki odpadami, Zamawiający nie mógł przewidzieć w chwili nabywania systemu, że będzie potrzebował do niego określonych praw, a sam system gospodarki odpadami zmieni się w znacznym stopniu, zmianie ulegną wymagania co do zasobów technicznych, którymi ta działalność jest wykonywana . Izba dostrzega, że Zamawiający podejmował i podejmuje starania, aby pozyskać określone uprawnienia i​ zastosować konkurencyjny tryb udzielenia zamówienia. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, która prowadzi do wystąpienia „sztucznego monopolu”. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. Takie zachowania nie zasługują na aprobatę i nie uzasadniają zastosowania trybu z wolnej ręki. Zamawiający, przed podpisaniem przedmiotowej umowy, zgodnie z przepisem ustawy Pzp przeprowadził analizę, czy istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze. Biorąc pod uwagę poniesione koszty na zakup i aktualizację oprogramowania, jego rozbudowane funkcjonalności, poniesienie wydatków na przeszkolenie pracowników ​ zakresie użytkowania systemu i urządzeń z nim powiązanych, Izba podziela stanowisko, że przyjęte przez w Zamawiającego rozwiązanie o kontynuowaniu współpracy z​ Przystępującym uzasadnia podpisanie umowy o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki. Odnosząc się do argumentacji związanej z protokołem CleanOpen i posiadaniem ID Vendor, to słusznie podkreślał Odwołujący, że okoliczność powiązania urządzeń rejestrujących z systemem wagowym przy użyciu protokołu CleanOpen nie była jedną z​ przesłanek warunkujących zastosowanie trybu z wolnej ręki. Zamawiający okolicznościom tym nie przeczył. Do otwartego protokołu danych odniesiono się jedynie w kontekście jednej z cech, którą posiadać musi zamawiane urządzenie, mianowicie musi ono właśnie umożliwiać integrację urządzenia z systemem wagowym za pomocą tego protokołu. ​W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający nie odnosił się również do dysponowania numerem Vendor ID, tym samym Izba pominęła rozważania Zamawiającego i​ Przystępującego o nieposiadaniu przez Odwołującego tego rozwiązania i związanych z tym faktem konsekwencjach. Zamawiający niejednokrotnie zaznaczał, iż w każdym przypadku zmiany wymagań dla pojazdów i urządzeń rejestrujących czynił starania, by możliwe było zastosowanie trybów konkurencyjnych. Z jednej strony podmiot, z systemu którego korzystał Zamawiający, czyli Przystępujący wskazywał na postanowienie własnej umowy licencyjnej i ochronę praw wyłącznych, z drugiej strony zaś inne podmioty, w tym Odwołujący specyfikowały szereg szczegółowych wymagań dla Zamawiającego, by możliwe było przystąpienie nowego podmiotu do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający stawiane przez wykonawców wymagania przytoczył w treści ogłoszenia o zamówieniu, w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki. Odwołujący na rozprawie okolicznościom tym nie zaprzeczał. Nie negował faktu, że miały miejsce spotkania z przedstawicielami Zamawiającego, na których określił liczne i trudne do spełnienia warunki, by dokonać integracji urządzeń rejestrujących z​ systemem wykorzystywanym przez Zamawiającego. Odwołujący uważał, że to Zamawiający we własnym zakresie winien zapewnić dostępność protokołu wymiany danych, umożliwiających integrację z systemem, terminalami pokładowymi, systemem identyfikacji RFID pojemników. Udostępnienie miało odbyć się nieodpłatnie a wykonawca winien być zwolniony z odpowiedzialności za potencjalnie negatywny wynik takiej integracji. ​Jednym z warunków realizacji zamówienia miało być również zapewnienie przez Zamawiającego wszelkich zgód i współdziałania Przystępującego z podmiotem trzecim. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie pomija milczeniem wszystkie wyżej przytoczone fakty. Odwołujący nie udziela ostatecznej odpowiedzi, czy rzeczywiście jest on podmiotem, który może wykonać przedmiot zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący „jest renomowanym producentem urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów, w tym Urządzeń Rejestracyjnych (lokalizatorów czy też sterowników GPS) oraz systemów identyfikacji RFID pojemników”. Kluczowe dla przedmiotowej sprawy jest natomiast rozstrzygnięcie, czy Odwołujący jest w stanie faktycznie zrealizować przedmiot zamówienia, jeżeli Zamawiający założeń, na które wskazywał Odwołującego nie spełni. ​ zy w rzeczywistości nie jest tak, że Odwołujący chciałby jedynie dostarczyć urządzenia C i​ zwolnić się z odpowiedzialności za ich zintegrowanie z rozwiązaniami funkcjonującymi u Zamawiającego. Bowiem to integracja jest kluczowa dla Zamawiającego, tak by mógł on efektywnie wykorzystać nabyte i posiadane obecnie zasoby majątku spółki. Dla zastosowania trybu z wolnej ręki w okolicznościach przywołanych w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia istotne jest, czy zamówienie może bez uszczerbku na majątku Zamawiającego i​ przy zapewnieniu nieprzerwanej pracy floty pojazdów zrealizować inny podmiot niż Przystępujący. Odwołujący bowiem w odwołaniu i na rozprawie unika odpowiedzi na pytanie, podnosząc, że Zamawiający powinien pozyskać i nieodpłatnie udostępnić protokół wymiany danych od podmiotu trzeciego lub też powinien odstąpić od obciążania wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji i poprzestać na żądaniu przekazania przez takiego wykonawcę informacji o oferowanych urządzeniach i zainstalowanym w nich oprogramowaniu, które są niezbędne do dokonania integracji, tj. przede wszystkim mógł żądać protokołów wymiany danych oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu. Przyjęcie takiego rozwiązania prowadziłoby, zdaniem Izby, do nabycia za środki publiczne urządzeń, które i tak wymagałby dostosowania do systemu funkcjonującego u​ Zamawiającego, więc środki publiczne musiałby być na ten cel niejako podwójnie wydatkowe. Ponadto przyjęcie takiego sposobu realizacji wydłużyłoby realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający końcowo i tak musiałby doprowadzić do procesu integracji. Mamy bowiem do czynienia z takiego rodzaju zamówieniem, które wymaga integracji dwóch niezależnie funkcjonujących elementów, które muszą podjąć ze sobą współpracę, by Zamawiający mógł realizować zadania statutowe i wywiązywać się z podpisanych umów na odbiór odpadów. To, który podmiot miałby udostępnić dane o protokole wymiany jest irrelewantne dla zastosowania trybu z wolnej ręki ale faktem niezaprzeczalnym jest, że do takiej wymiany danych musi dojść, by przedmiot zamówienia został zrealizowany. Przy czym warto podkreślić, że Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Przystępującego, że w ramach prowadzonej działalności on sam takiego udostępnienia nie dokonywał, chroniąc własne rozwiązania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak możliwości pozyskania przez Zamawiającego wnioskowanych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia w ocenie Izby stanowi faktyczną i obiektywną przeszkodę ​ realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż Przystępujący. w Nie można zapominać, że Zamawiający zdecydował się na tryb z wolnej ręki przy zastosowaniu przesłanki odnoszącej się do ochrony praw wyłącznych i istnienia przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które powodują, że zamówienie może wykonać tylko jeden podmiot. Zdaniem Izby Odwołujący natomiast subiektywnie uważa, że takich podmiotów jest więcej, przy czym on jest jednym z nich. I będzie to twierdzenie prawdziwe, jeżeli Zamawiający zrealizuje szereg wymagań, które określił Odwołujący. Skoro jednak istnieją wymagania dodatkowe, o niebagatelnym znaczeniu by można było w ogóle mówić nie tylko o należytym wykonaniu ale przede wszystkim rozpoczęciu realizacji przedmiotu zamówienia, to zdaniem Izby świadczy właśnie, że Zamawiający prawidłowo zastosował tryb z wolnej ręki. Odwołujący enigmatycznie wywodzi, że świadczenie usług w ramach opisu przedmiotu zamówienia „wymaga ze strony Zamawiającego pewnej koordynacji usług serwisowych i współpracy wykonawców, którzy dostarczyli urządzenia i systemy informatyczne wykorzystywane przez Zamawiającego”. To w ocenie Izby przemawia za słusznością zastosowanego trybu. Jeżeli do realizacji przedmiotu zamówienia konieczna jest współpraca podmiotu, który dostarczył Zamawiającemu nadrzędny system, to znaczy, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie, bez znajomości rozwiązania, którego autorem i​ właścicielem jest podmiot trzeci, zrealizować zamówienia. Z drugiej strony podmiot trzeci ma prawo ochrony własności intelektualnej. Następnie Odwołujący postawił tezę, że „urządzenia produkcji Odwołującego mogą współpracować z urządzeniami, których producentem jest XTrack sp. z o. o., a tym samym z​ systemem informatycznym”. Przykładem takiej współpracy miała być sytuacja, do której doszło w MPO Białystok. Co do tej okoliczności stanowisko przedstawił Przystępujący obrazując na schemacie graficznym (strona 16 pisma procesowego) w jaki sposób komunikują się systemy Przystępującego i Odwołującego. Ze schematu wynika, że są to dwa niezależnie funkcjonujące systemy, które komunikują się w ograniczonym zakresie i nie miała miejsca ich integracja. Odwołujący na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do tej argumentacji. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający wykazał możliwość zastosowania trybu z​ wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji zadecydowało o kształcie sentencji niniejszego orzeczenia. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania miały charakter świadomy i celowy, co prowadzić mogło do unieważnienia zawartej umowy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2374/20 WYROK z dnia 22 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 roku przez wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Narodowe w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Muzeum Narodowego w Krakowie kwotę 3 829 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 2374/20 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Narodowe w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, numer sprawy EP-ZP-27151/19”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający przekazał wykonawcy biorącemu udział w negocjacjach informację o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 10 września 2020 roku – drogą elektroniczną. Wykonawca – H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 21 września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1)bezpodstawnym zakończeniu negocjacji i postępowania; 2)jedynie pozornym wypłaceniu odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji, gdy zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy na realizację zadania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7a zw. z art. 93 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 5 k.c. poprzez bezpodstawne zakończenie negocjacji i postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne sprawy nie pozwalają na uznanie, że strony nie doszły do porozumienia co do treści umowy i przyszłej współpracy. Zachowanie zamawiającego stanowi więc naruszenie przez niego pozycji dominującej w postępowaniu poprzez nadużycie przysługującego mu prawa do kierowania postępowaniem i arbitralne, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, podjęcie decyzji o zakończeniu postępowania w sposób, nieznajdujący oparcia w przepisach Pzp; z uwagi na niejednoznaczne stanowisko zamawiającego co do podstaw prawnych zakończenia postępowania odwołujący zarzucił także naruszenie: 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3)art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 k.c. poprzez jedynie pozorne wypłacenie odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji, gdy zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy na realizację zadania pod nazwą: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zakończenia postępowania, w tym ewentualnej czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz nakazanie zamawiającemu niezwłoczne kontynuowanie bezpodstawnie przerwanych negocjacji. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wyjaśnił, że ogłoszeniem z dnia 3 maja 2019 r. zamawiający (organizator), przy współpracy ze Stowarzyszeniem Architektów Polskich, Oddział Kraków (współorganizator), ogłosił konkurs architektonicznourbanistyczny (dwuetapowy, realizacyjny) na opracowanie: Koncepcji architektoniczno-urbanistycznej Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, dalej jako: „Konkurs”. Konkurs skierowany był do szerokiego grona odbiorców i miał międzynarodowy zasięg. Jego celem było uzyskanie najlepszego rozwiązania architektoniczno-urbanistycznego dla budynku Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Prace konkursowe oceniał specjalnie do tego powołany sąd konkursowy składający się z grona ekspertów zarówno krajowych, jak i zagranicznych. W dniu 11 października 2019 roku zamawiający poinformował, że pierwszą nagrodę w Konkursie otrzymał odwołujący. Zgodnie z pkt 1.5.3. Regulaminu Konkursu uczestnik Konkursu, którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za najlepszą miał otrzymać: a)nagrodę pieniężną w wysokości dodatkowo 90 000 PLN brutto (pierwsza nagroda) oraz b)zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki przedmiotu zamówienia na wykonanie na podstawie pracy konkursowej kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Odwołujący podnosił, iż wobec ogromu pracy, poświęconego czasu oraz środków finansowych i osobowych na przygotowanie pracy konkursowej, dla wszystkich uczestników Konkursu oczywistym było, że faktyczną i najważniejszą nagrodą w Konkursie będzie realizacja zamówienia w postaci wykonania kompleksowej dokumentacji projektowej przez zwycięzcę Konkursu. Dodał też, że wysokość nagrody pieniężnej – 90 000 zł brutto nie pokryła nawet kosztów przygotowania pracy konkursowej, jakie odwołujący zaangażował. Odwołujący zauważył, że o tym, iż najważniejszą nagrodą w Konkursie będzie możliwość realizacji kompleksowej dokumentacji projektowej świadczyły wypowiedzi samego zamawiającego, który już w nazwie Konkursu, jak i w treści Regulaminu Konkursu, podkreślał, że przedmiotowy Konkurs jest konkursem realizacyjnym, tj. że na jego podstawie zostanie wykonana dokumentacja projektowa, stanowiąca podstawę do realizacji całej inwestycji. To przede wszystkim ten czynnik zaważył, że odwołujący w ogóle wziął w nim udział. Zamawiający wypłacił odwołującemu nagrodę pieniężną, a ponadto w dniu 25 listopada 2019 roku skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący podkreślił, że na tym etapie zamawiający jasno dawał do zrozumienia, że zamierza zlecić mu realizację zamówienia. Negocjacje się rozpoczęły, a następnie niespodziewanie zostały przerwane, bez jakiegokolwiek racjonalnego powodu. Pomimo licznych próśb ze strony odwołującego o wznowienie negocjacji, pismem z dnia 10 września 2020 roku, zamawiający poinformował o zakończeniu negocjacji i postępowania bez zawarcia umowy. W przedmiotowym piśmie z dnia 10 września 2020 roku zamawiający wskazywał na nieosiągnięcie porozumienia między zamawiającym a wykonawcą w wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, co powoduje zakończenie postępowania. Odwołujący stanowczo zaprzeczył twierdzeniom, że strony nie osiągnęły porozumienia w toku prowadzonych negocjacji. Odwołujący stwierdził przy tym, iż z treści pisma zamawiającego wynika, że w zaistniałym stanie faktycznym nie było „braku porozumienia się zamawiającego i wykonawcy”, lecz zwyczajna zmiana planów zamawiającego. Natomiast sama zmiana planów inwestycyjnych zamawiającego nie może być uznana za podstawę do zakończenia negocjacji i zakończenia całego postępowania. Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią zaproszenia do negocjacji, miały one dotyczyć treści zawieranej umowy praz Planu Wykonania BIM, przy czym możliwość negocjowania treści umowy została ograniczone przez zamawiającego (większość zapisów wzoru umowy nie podlegała negocjacjom bądź jedynie w ograniczonym zakresie). Zdaniem odwołującego, wobec tak mocno ograniczonych możliwości negocjacyjnych co do warunków realizacji umowy, trudno sobie wyobrazić, aby strony rzeczywiście mogły nie dojść do porozumienia w sprawie warunków realizacji umowy. Ponadto stwierdził, że w czasie jedynego spotkania negocjacyjnego, jakie zostało przeprowadzone, warunki umowy praktycznie nie były kwestionowane, zaś ciężar spotkania skoncentrowany był wokół Planu Wykonania BIM. Odwołujący zobowiązał się do aktualizacji tego Planu do dnia 16 stycznia 2020 roku, zaś kolejne spotkanie negocjacyjne miało odbyć się w terminie wskazanym przez zamawiającego. Pomimo tych ustaleń, do kolejnego spotkania negocjacyjnego nigdy nie doszło. W międzyczasie odwołujący został poinformowany przez zamawiającego o zmianie na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie (od dnia 3.01.2020r.) oraz o przesunięciu terminu kolejnego spotkania negocjacyjnego. Odwołujący podjął też próbę wznowienia rozmów negocjacyjnych w styczniu 2020 roku, ale w odpowiedzi zamawiający wskazał, że w związku ze zmianami na stanowiskach dyrektorskich oraz zakończeniem współpracy z dwiema osobami zaangażowanymi w projekt, wnosi o zawieszenie rozmów negocjacyjnych do czasu, gdy pracę w Muzeum Narodowym w Krakowie miał rozpocząć jego nowy Dyrektor. Odwołujący w dniu 3 marca 2020 roku wystąpił do zamawiającego o wskazanie przybliżonego terminu wznowienia negocjacji w sprawie zawarcia umowy. Tymczasem, w dniu 20 marca 2020 roku w czasie telekonferencji zamawiający poinformował odwołującego o zmianie swoich celów strategicznych, obejmującej również zaniechanie realizacji przedmiotowej inwestycji i zaproponował odwołującemu zakończenie negocjacji. Po tej dacie, odwołujący jeszcze kilkukrotnie wnioskował do zamawiającego o wznowienie negocjacji, ale próby okazały się bezskuteczne. Z kolei w piśmie z dnia 25 maja 2020 roku zamawiający kategorycznie wskazał, że nie zamierza podejmować rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w celu zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności, wskazują jednoznacznie na to, że zakończenie postępowania nastąpiło nie z powodu nieosiągnięcia porozumienia stron w wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale z uwagi na brak zamiaru kontynuowania rozmów i zmianę planów realizacyjnych, co z kolei jest kluczowe dla oceny podstaw możliwości zakończenia postępowania przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że cała argumentacja zamawiającego przedstawiona w piśmie z dnia 10 września 2020 roku, a także przywołane przez zamawiającego stanowiska doktryny i judykatury, odnoszą się do sytuacji, gdy strony negocjacji faktycznie nie osiągnęły porozumienia co do warunków przyszłej współpracy. Odwołujący zauważył też, że nie kwestionuje, iż negocjacje prowadzone z wykonawcą nie zawsze muszą doprowadzić do osiągnięcia porozumienia co do treści umowy, ale taka sytuacja nie miała miejsca na gruncie przedmiotowej sprawy. Odwołujący zaakceptował wzór umowy, w tym i maksymalną wartość wynagrodzenia, a drobne uwagi dotyczące treści umowy, jakie zgłaszał zamawiającemu, miały charakter wyłącznie praktyczny. Odwołujący był i wciąż jest gotów do realizacji zamówienia. Tym samym, w ocenie odwołującego, nie może być mowy o nieosiągnięciu porozumienia przez strony, stąd cała argumentacja w tym zakresie, co do możliwości zakończenia postępowania, jest chybiona. Odwołujący zwrócił również uwagę na przepis art. 2 pkt 7a Pzp, z którego jednoznacznie wynika cel, w jakim prowadzone jest każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zawarcie umowy. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 338/17 oraz z dnia 12 lutego 2016 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 99/16. Odwołujący podniósł, że skoro w świetle okoliczności faktycznych nie sposób stwierdzić, iż strony w toku prowadzonych negocjacji nie osiągnęły porozumienia, to zamawiający nie miał podstaw do ich zakończenia i zakończenia całego postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest kontynuowanie negocjacji i podejmowanie wszelkich działań mających na celu doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie, odwołujący wskazał, że upatruje naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w naruszeniu przez zamawiającego jego pozycji dominującej względem odwołującego, a to z kolei świadczy o złamaniu zasady uczciwej konkurencji. Zauważył, że nie budzi wątpliwości, iż zasada uczciwej konkurencji odnosi się także do relacji zamawiający-wykonawca. Zamawiający jest gospodarzem postępowania, który kieruje całym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinien czynić to z poszanowaniem przepisów prawa, a nie w sposób dowolny. Odwołujący stwierdził, że zamawiający z chwilą skierowania do niego zaproszenia do negocjacji, wszczął postępowanie i od tego momentu spoczywał na nim ciężar jego prowadzenia zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający nie mógł podjąć arbitralnej decyzji o zakończeniu negocjacji w sytuacji, gdy odwołujący zabiegał o ich kontynuowanie i jednoznacznie dążył do wypracowania z zamawiającym warunków przyszłej współpracy. Zdaniem odwołującego, w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy nie wynika, że strony nie osiągnęły porozumienia w czasie negocjacji, jedyną znaną przepisom prawa możliwością zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie z wolnej ręki jest zawarcie umowy lub unieważnienie postępowania, o ile są spełnione przesłanki unieważnienia, przy czym żadna z przesłanek unieważnienia postępowania nie wystąpiła w toku postępowania. Odwołujący powołał się również na przepisy art. 72 § 1 k.c. oraz 5 k.c. i stwierdził, że zamawiający nie był uprawniony do zakończenia postępowania, a jego decyzja jest wadliwa. Ponadto, odwołujący wskazał, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych nie zostały również spełnione przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący zauważył, że choć zamawiający odwoływał się w swoim piśmie z dnia 10 września 2020 roku do tych przesłanek, to jednak w uzasadnieniu swojej decyzji nie wykazywał, aby w toku postępowania wystąpiła okoliczność skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący podkreślił, iż w myśl tego przepisu zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Według odwołującego, żadna wada, a tym bardziej wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie została ujawniona w toku postępowania. Odwołujący zauważył, że wady takiej nie wykazał także zamawiający w motywach swojej decyzji o zakończeniu postępowania, co w jego ocenie stanowi kolejny dowód na to, że przywołane podstawy prawne stanowią jedynie próbę usprawiedliwienia jednoznacznie niewłaściwych działań zamawiającego, nieznajdujących oparcia w powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Stwierdził też, że art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp. W tym zakresie powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2357/17. W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W dalszej kolejności, odwołujący powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku wskazywał, że zamawiający usiłuje stworzyć wrażenie, że powodem zakończenia postępowania jest niemożność realizacji zamówienia, tj. budowy Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, z uwagi na pilną potrzebę przeprowadzenia dwóch innych inwestycji, a mianowicie: zaadaptowania obiektu dawnego Hotelu Cracovii oraz przeprowadzenia remontu Gmachu Głównego Muzeum Narodowego w Krakowie. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający miał plany dotyczące tych obiektów od kilku lat i żadna z inwestycji nie była zaskoczeniem dla zamawiającego, a także jeszcze przed ogłoszeniem Konkursu była ujmowana w planach inwestycyjnych zamawiającego. Jeszcze przed wysłaniem do odwołującego zaproszenia do udziału w negocjacjach zamawiający planował realizację obu tych inwestycji, a mimo to wszczął przedmiotowe postępowanie. Odwołujący podkreślił, że zamawiający musiał też zdawać sobie sprawę z rozmiarów tych inwestycji i własnych możliwości finansowych i kadrowych, co rodzi pytanie, w jakim celu skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji, skoro nie planował bądź nie miał możliwości realizacji zadania, jakim byłaby budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego? Dlaczego uruchomił procedurę, której celem winno być doprowadzenie do zawarcia umowy, obejmującej wykonanie przez odwołującego kompleksowej dokumentacji projektowej tego przedsięwzięcia? Dla odwołującego zastanawiające też jest, w jakim celu zamawiający w ogóle ogłosił Konkurs, w który zaangażowało się wiele renomowanych pracowni i złożonych zostało aż 76 prac konkursowych. Dla każdej z nich, wiązało się to przecież ze znacznymi kosztami. Zauważył też, że przygotowanie Konkursu wiązało się również z dużym wysiłkiem także po stronie zamawiającego, co wymagało wcześniejszego przemyślenia celowości całej inwestycji, której na obecnym etapie – kiedy Konkurs wygrał odwołujący - zamawiający już nie widzi. Odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego nie sposób logicznie uzasadnić, stąd wniosek, że zamawiający jedynie pozornie wypłacił odwołującemu nagrodę, jaka była przewidziana w Konkursie dla zwycięzcy (zaproszenie do negocjacji), a tak naprawdę nie zamierzał zawrzeć z odwołującym umowy na realizację zamówienia. Według odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 125 Pzp, jak i art. 72 § 2 k.c. Odwołujący podnosił, że zamawiający uchylał się od prowadzenia negocjacji, unikał spotkań z odwołującym, który jednoznacznie dążył do zawarcia porozumienia. Już sam fakt, że w piśmie z dnia 25 maja 2020 roku zamawiający wskazywał, że „nie zamierza” podejmować z odwołującym rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w celu zawarcia umowy na wykonanie dokumentacji projektowej, zdaniem odwołującego, wskazuje na naruszenie przez zamawiającego dobrych obyczajów i utrzymywanie „stanu trwających negocjacji” w sytuacji, gdy zamawiający nie ma zamiaru ich kontynuować. W ocenie odwołującego, takie zachowanie zamawiającego jest całkowicie nieprofesjonalne i stanowi wyraz braku szacunku dla pracy i wysiłków, jakie odwołujący włożył w przygotowanie pracy konkursowej (w konkursie realizacyjnym), która najpierw uznana została przez zamawiającego za najlepszą, a następnie za całkowicie zbędną i nieistotną z punktu widzenia rozwoju Muzeum Narodowego w Krakowie. Odwołujący wyjaśnił, że wygrywając Konkurs i przystępując do udziału w negocjacjach w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia, liczył, iż to zamówienie zostanie mu udzielone. Aktywny udział w negocjacjach, obejmujący także wykonanie Planu Realizacji BIM, wiązał się z koniecznością poniesienia znacznych nakładów finansowych. Odwołujący był też zmuszony odmówić realizacji innych zleceń, mając na uwadze dochowanie terminu realizacji w tym zamówieniu. Tymczasem zamawiający, pomimo świadomości, jak bardzo angażujące dla odwołującego było wykonanie pracy konkursowej i przygotowanie się do negocjacji, zdecydował się wszcząć postępowanie, choć wiedział, że czeka go realizacja dwóch innych inwestycji. Początkowo też informował odwołującego o przewidywanym na początek lutego 2020 roku terminie zawarcia umowy, który to termin odwołujący uwzględniał zarówno w odniesieniu do możliwości angażowania się w kolejne projekty, jak i w kontekście konieczności zapewnienia odpowiednich narzędzi do realizacji dokumentacji w technologii BIM, ale przede wszystkim personelu. Odwołujący podkreślił, że gdyby miał wiedzę, że zamawiający nie zamierza realizować inwestycji, a Konkurs nie będzie konkursem realizacyjnym, to nigdy nie zdecydowałby się na wzięcie w nim udziału, a czas i środki finansowe zaangażowane w ten projekt, zainwestowaliby w udział w innym konkursie. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający postanowił zakończyć negocjacje, uzasadniając swoją decyzję zmianą celów strategicznych Muzeum Narodowego w Krakowie, która de facto nie miała nawet miejsca. Zdaniem odwołującego, powyższe prowadzi do wniosku, iż zamawiający prowadził negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, a zaproszenie do negocjacji miało charakter jedynie formalny, ponieważ w rzeczywistości zamawiający nie zamierzał doprowadzić do zawarcia umowy z odwołującym. Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 2 k.c. jest – w ocenie odwołującego - zasadny. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 20 października 2020 roku zamawiający przekazał – drogą elektroniczną - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości (odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej o tożsamej treści zamawiający złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 października 2020 roku). W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o konkursie z dnia 3 maja 2019 roku, zaproszenia do negocjacji z dnia 25 listopada 2019 roku, protokołu z negocjacji z dnia 10 grudnia 2020 roku, notatki służbowej z dnia 20 marca 2020 roku, korespondencji zamawiającego z odwołującym oraz pisma zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku, informującego o zakończeniu negocjacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 października 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp w następstwie przeprowadzenia Konkursu na podstawie art. 110 Pzp. Zamawiający – Muzeum Narodowe w Krakowie - przeprowadził procedurę konkursową zgodnie z art. 110 Pzp, tj. Konkurs architektoniczno-urbanistyczny dwuetapowy, realizacyjny, na opracowanie Koncepcji architektoniczno-urbanistycznej Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, numer referencyjny: EPZP-271-20/19. Ogłoszenie o Konkursie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2019 roku pod numerem 2019/S 086-207547. Zgodnie z ogłoszeniem o Konkursie oraz Regulaminem Konkursu nagrodą dla Uczestnika Konkursu, którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za najlepszą miała być: a) nagroda pieniężna w wysokości dodatkowo 90 000 zł brutto (pierwsza nagroda) oraz b) zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki przedmiotu zamówienia na wykonanie na podstawie Pracy konkursowej kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. W wyniku przeprowadzonej procedury konkursowej, pierwszą nagrodę - w dniu 10 października 2019 roku – przyznano odwołującemu. Odwołującemu wypłacono nagrodę pieniężną w wysokości 90 000 zł. Natomiast pismem z dnia 25 listopada 2019 roku zamawiający zaprosił odwołującego do udziału w negocjacjach, które miały dotyczyć treści zawieranej umowy oraz Planu Wykonania BIM. W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia odbyło się tylko jedno spotkanie negocjacyjne w dniu 10 grudnia 2019 roku, co potwierdza protokół z negocjacji. Kolejne spotkanie dotyczące negocjacji miało odbyć się w terminie zaproponowanym przez zamawiającego. W dniu 3 stycznia 2020 roku stanowisko Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie objął prof. dr hab. A. S., w związku z czym zamawiający podjął decyzję o przesunięciu terminu kolejnego spotkania negocjacyjnego, o którym odwołujący miał zostać poinformowany w styczniu 2020 roku. W międzyczasie, zamawiający poprosił odwołującego również - w związku ze zmianami na stanowiskach dyrektorskich oraz zakończeniem współpracy z dwójką innych osób - o zawieszenie rozmów do początku lutego, kiedy w Muzeum Narodowym w Krakowie rozpocznie pracę nowy dyrektor zarządzający. W dniu 20 marca 2020 roku odbyła się telekonferencja odwołującego z zamawiającym, z której została sporządzona notatka służbowa. Jak to określono w notatce służbowej, tematem rozmowy był dalszy kierunek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W trakcie spotkania odwołujący został poinformowany o zmianach osobowych, w tym na stanowisku dyrektorskim, w Muzeum Narodowym w Krakowie. Odwołujący został również poinformowany, że zamawiający nigdy nie otrzymał wiążących gwarancji przyznania środków finansowych na realizację przedmiotowej inwestycji, a nadto, że zamawiający został zobligowany przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego do jak najszybszego rozpoczęcia procesu inwestycyjnego dotyczącego adaptacji budynku dawnego Hotelu Cracovia i to ta realizacja stała się priorytetem i strategicznym elementem w planie inwestycyjnym Muzeum. A ponadto, drugim celem Muzeum Narodowego w Krakowie jest remont Gmachu Głównego, m.in. z uwagi na konieczność dostosowania do przepisów przeciwpożarowych. Obecny na spotkaniu, nowy Dyrektor Muzeum Narodowego, podał, że Muzeum musi w pierwszej kolejności zrealizować te dwie inwestycje, zanim rozpocznie prace nad wykonaniem projektu, a następnie wybudowaniem Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Odwołującemu zaproponowano zakończenie negocjacji oraz możliwość powrotu do rozmów, kiedy zostaną zrealizowane ww. cele strategiczne. Jednocześnie zamawiający zapewnił, że w związku z rozpoczętymi negocjacjami jest gotów do zwrotu udokumentowanych kosztów, związanych z przygotowaniem dokumentacji do zawarcia umowy. Dodatkowo zamawiający wskazał, że dotrzymał przyrzeczenia publicznego, tj. wypłacił nagrodę pieniężną oraz zaprosił wykonawcę do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu rozwinięcia pracy konkursowej. Odwołujący w czasie spotkania wyraził swoje zaskoczenie takim stanowiskiem zamawiającego. Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2020 roku wezwał zamawiającego do niezwłocznego wznowienia negocjacji bądź niezwłocznego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający w odpowiedzi poinformował, że nie zamierza kontynuować negocjacji w celu zawarcia umowy. Z kolei odwołujący (pismo z dnia 22 maja 2020 roku) podkreślał, że jego celem jest realizacja przedmiotowego zamówienia, a zamawiający kierując do niego w dniu 25 listopada 2019 roku zaproszenie do negocjacji wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które formalnie nadal jest toczącym się postępowaniem. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję odnośnie braku zamiaru podejmowania rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji (odpowiedź z dnia 25 maja 2020 roku). W dniu 10 września 2020 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o zakończeniu negocjacji, wskazując, że w obecnej sytuacji nie ma możliwości prowadzenia dalszych negocjacji. Zamawiający podał, że: „Brak porozumienia się zamawiającego i wykonawcy w wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 66 ust. 1 ustawy z 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) – dalej p.z.p., powoduje zakończenie postępowania. Dodatkowo, zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający opisał przebieg postępowania począwszy od przekazania odwołującemu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, poprzez pierwsze spotkanie negocjacyjne, zmianę na stanowisku dyrektora Muzeum, telekonferencję z dnia 20 marca 2020 roku z udziałem odwołującego, na której powiadomił go o zmianach celów strategicznych, w związku z którymi proponował zakończyć negocjacje w celu zawarcia umowy. Zamawiający opisał inwestycje związane z zaadaptowaniem obiektu dawnego Hotelu Cracovii oraz remontem Gmachu Głównego. Zamawiający podkreślił też, że z uwagi na ograniczone możliwości kadrowo-finansowe nie jest w stanie zrealizować wszystkich projektów. Natomiast ze względu, iż oba ww. obiekty wymagają natychmiastowych działań, zasadne jest, aby zostały zrealizowane w pierwszej kolejności. W konsekwencji zamawiający podał, iż prowadzenie dalszych negocjacji w celu zawarcia umowy projektowej jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, że w perspektywie kilku bądź kilkunastu najbliższych lat nie podejmie tematu budowy Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Nie jest możliwe zawieszenie postępowania na tak długi okres, dlatego jest zmuszony do zakończenia postępowania bez zawarcia umowy. W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji zamawiający zauważył, że chociaż ustawa Pzp nie wskazuje wprost możliwości zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez formalnego unieważnienia bądź zawarcia umowy, taka forma jest dopuszczalna. Zamawiający powołał się przy tym na stanowisko doktryny, cytując obszerne komentarze, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2012 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2808/11. Zamawiający stwierdził, że w przypadku nie dojścia do porozumienia z wykonawcą, wskutek przeprowadzonych negocjacji, dochodzi do zakończenia postępowania. Dodał też, że w przywołanych stanowiskach doktryny oraz w cytowanym wyroku, dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie zakończenie postępowania następuje przez odstąpienie od negocjacji przez zamawiającego (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Reasumując, zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie widzi możliwości dalszych negocjacji, dlatego też uznał, że doszło do zakończenia postępowania. Na powyższą czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu 21 września 2020 roku. Izba zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Stosownie do art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei powoływane przez odwołującego przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) – dalej zwanej: „k.c.”, stanowią, iż: art. 72 § 1 k.c. - jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji; art. 5 k.c. - nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, przepis art. 125 Pzp stanowi, iż w terminie określonym w regulaminie konkursu, nie krótszym niż 15 dni od dnia ustalenia wyników konkursu, zamawiający wydaje (wypłaca) nagrodę, a w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3 - odpowiednio zaprasza do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów prawa, których naruszenie zarzucał zamawiającemu odwołujący. Przepis art. 110 Pzp stanowi, iż konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej, w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektonicznobudowlanego oraz przetwarzania danych. Zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 3 Pzp nagrodą w konkursie może być zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Z art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia i wysłał zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki do odwołującego, którego praca została uznana za najlepszą w ogłoszonym przez zamawiającego Konkursie architektoniczno-urbanistycznym dwuetapowym, realizacyjnym na opracowanie Koncepcji architektoniczno-urbanistycznej Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Pierwsze i jedyne spotkanie negocjacyjne odbyło się 10 grudnia 2019 roku. Podczas spotkania negocjacyjnego głównie poruszano kwestie związane z Planem Realizacji BIM, a nie dyskutowano w szerszym zakresie postanowień umownych. Zasadniczym powodem odstąpienia przez zamawiającego od dalszych negocjacji była zmiana planów strategicznych zamawiającego, powiązana również ze zmianą na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie (3.01.2020r.), którego powołano w następstwie przeprowadzenia procedury konkursowej. Wybór nowego Dyrektora został dokonany m.in. w oparciu o analizę przedstawionego przez kandydata Programu działania Muzeum Narodowego w Krakowie na 5-letnią kadencję, zatwierdzonego następnie przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Należy przy tym zaznaczyć, że przepis art. 16 ust. 3e pkt 4 ustawy z dnia 25 października 1991 roku o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 194) statuuje wymóg złożenia przez osoby przystępujące do konkursu programu realizacji zadań w zakresie bieżącego funkcjonowania i rozwoju instytucji kultury. Przechodząc do rozważenia kwestii oceny prawidłowości zakończenia przez zamawiającego przedmiotowego postępowania należy podnieść, co następuje. Z powołanego powyżej przepisu art. 2 pkt 7a Pzp wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wszczynane jest w celu wynegocjowania postanowień takiej umowy. Po pierwsze, należy zauważyć, że negocjacje prowadzone z wykonawcą mogą, ale nie muszą, doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po drugie, w obowiązujących przepisach prawa istnieje luka dotycząca sposobu zakończenia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy. Przepisy ustawy Pzp nie regulują bowiem sytuacji, w której strony negocjacji nie dojdą do porozumienia co do zawarcia umowy. Niemniej jednak należy uznać, że postępowanie w tym momencie kończy się. Jerzy Pieróg w komentarzu - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2013 na str. 273 i n. wyraził pogląd, iż: „Artykuł 72 § 2 KC stwierdza, że w przypadku prowadzenia negocjacji „umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji”. Należy przyjąć, iż identycznie powinna być rozumiana rola negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki (…) Problem powstaje, gdy strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy. Oczywiście postępowanie w takim przypadku musi zostać formalnie unieważnione (…) Praktycznie jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 (….) Brak porozumienia co do wszystkich postanowień umowy niewątpliwie stanowi wadę, i to niemożliwą do usunięcia. Jednak trudno uznać, aby wada ta nie pozwalała na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Szczególnie w sytuacji, gdy przesłanki unieważnienia umowy należy rozpatrywać tylko w kontekście przepisu art. 146 ust. 1 i 6. Niemniej postępowanie takie musi zostać unieważnione, a art. 93 nie daje żadnej innej odpowiedniej podstawy, poza wspomnianym pkt 7 w ust. 1. Zdaniem J. Jerzykowskiego (w: Stachowiak, Komentarz s. 317) jest to luka prawna, którą należy usunąć poprzez przywrócenie wcześniejszej (sprzed nowelizacji z 2.12.2009 r.) wersji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7, odwołującej się do niemożności zawarcia ważnej umowy”. Dalej, w tym samym komentarzu na s. 279-280 zauważa: „Należy jednak zaznaczyć, że wybranie w konkursie najlepszej pracy nie oznacza obowiązku udzielenia zamówienia, a jedynie wiąże się z obowiązkiem zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli taka nagroda była przewidziana w regulaminie konkursu”. Ponadto, stwierdzić należy, że mogą zaistnieć szczególne okoliczności, gdzie z przyczyn uzasadnionych strony nie będą widziały potrzeby dalszego prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy. Także, uczestnik konkursu, któremu przyznano nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma bezwzględnego obowiązku przystąpienia do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia, jak i może odstąpić od nich na każdym etapie. Takie sytuacje również należy kwalifikować jako niemożność osiągnięcia porozumienia co do zawarcia umowy. Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w sposób nieuzasadniony zakończył negocjacje, w sytuacji, gdy nie było sporu pomiędzy stronami co do kwestii poszczególnych postanowień umownych, a odwołujący cały czas wyrażał gotowość dalszego prowadzenia negocjacji. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, brak porozumienia pomiędzy stronami należy tu rozumieć szeroko – jak już powyżej zostało wspomniane – jako brak potrzeby dalszego prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy, w sytuacji, gdy wystąpiły uzasadnione okoliczności, powodujące, że zawarcie umowy nie leży w interesie zamawiającego. Następnie, należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie regulują przypadków, w których negocjacje prowadzone w trybie z wolnej ręki nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie określają one czy w takiej sytuacji można unieważnić postępowanie, a jeśli tak, to pod jakimi warunkami. Nie przewidują też innego zakończenia postępowania. Należy zatem uznać, że w tym zakresie istnieje luka w obowiązujących przepisach prawa, na co też wskazywano w doktrynie. Ustawodawca zdając sobie sprawę z istniejącej luki prawnej przewiduje wprowadzenie nowych rozwiązań w tym zakresie wraz z nową ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), która wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. A mianowicie, zgodnie z art. 255 pkt 8 ww. ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże, na gruncie obowiązującego Prawa zamówień publicznych, taka sytuacja nie została przewidziana i doprecyzowana, a odnoszenie się do przyszłych rozwiązań i próba przełożenia tych przyszłych regulacji prawnych na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy byłaby nieuprawniona. Odnośnie powołania się przez zamawiającego w treści zawiadomienia o zakończeniu negocjacji z dnia 10 września 2020 roku na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Izba zauważa, co następuje. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający w swojej decyzji nie podaje, że „unieważnia postępowanie”, tylko stwierdza, że: „zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”, a zatem wskazuje na taką możliwość, jednakże formalnie nie unieważnia postępowania na tej podstawie. Zatem, za nadmiarowe należy uznać powołanie się na ten przepis, w sytuacji, gdy zamawiający formalnie nie dokonuje czynności unieważnienia postępowania, a tego nie sposób wywieść z treści zawiadomienia o zakończeniu negocjacji. Zamawiający niejako „ubocznie” powołuje się na ten przepis. Jednak, niezależnie od tego w jaki sposób ten przepis został powołany, to stwierdzić należy, że zastosowanie tego przepisu na gruncie niniejszej sprawy jest wątpliwe, ponieważ nie występują tu przesłanki wskazane w tym przepisie, tj. „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Odstąpienie przez zamawiającego od negocjacji nie stanowi o wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W powołanym powyżej komentarzu Jerzego Pieroga dopuszczono taką możliwość: „Problem powstaje, gdy strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy. Oczywiście postępowanie w takim przypadku musi zostać formalnie unieważnione (…) Praktycznie jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7”, jednak i sam autor wskazuje na niedoskonałość takiego rozwiązania wskazując, iż: „Jednak trudno uznać, aby wada ta nie pozwalała na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Z kolei w wyroku z dnia 13 stycznia 2012 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2808/11 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „Pozostaje rozstrzygnąć, w jaki sposób w takiej sytuacji postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki powinno zostać zakończone. Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego. Żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje się nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Ewentualnie w konkretnym stanie faktycznym można rozważać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazujący unieważnić postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze, gdy nie będzie chciał udzielić zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż warunki przyszłej umowy proponowane przez wykonawcę mu nieodpowiadaną, co skutkować będzie niezawarciem umowy. Zatem uprawnionym wydaje się być pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę katalogu przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iż instytucja unieważnienia postępowania (ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie znajduje zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może być podjęta aż do zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później, bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.”. Należy stwierdzić, że wobec istniejącej luki w przepisach prawa, o czym była mowa powyżej oraz stanowisk doktryny przywoływanych przez zamawiającego (Komentarz J.E. Nowickiego oraz J. Jerzykowskiego), komentarza J. Pieroga przytoczonego powyżej, ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prawdopodobnie miało charakter ostrożnościowy. W ocenie Izby dopuszczalne i bardziej adekwatne w niniejszej sprawie jest zakończenie negocjacji poprzez odstąpienie od negocjacji, aniżeli unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Reasumując, Izba wskazuje, że wobec istniejącej luki w obecnie obowiązujących przepisach prawa, które nie regulują sytuacji, w której negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy, a która to sytuacja może wystąpić i faktycznie wystąpiła w niniejszym postępowaniu, należy uznać, że zamawiający był uprawniony do zakończenia postępowania w sposób wskazany przez siebie w piśmie z dnia 10 września 2020 roku, tj. poprzez zawiadomienie o zakończeniu postępowania bez zawarcia umowy. Ponadto, Izba nie dopatrzyła się w czynności zamawiającego naruszeń prawa w kontekście wykazanych podstaw do zakończenia postępowania, tj. brak porozumienia się zamawiającego i wykonawcy. Ten brak porozumienia (również w związku z dalszą treścią znajdującą się w uzasadnieniu decyzji) należy rozumieć jako zaistnienie szczególnych okoliczności, powodujących odstąpienie przez zamawiającego od dalszych negocjacji, a nie tylko jako istnienie nieusuwalnego sporu, co do poszczególnych postanowień negocjowanej umowy, jak interpretował to odwołujący. Co do kwestii naruszenia art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 k.c. poprzez jedynie pozorne wypłacenie odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji, gdy zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy, Izba nie stwierdziła naruszeń powołanych przepisów. Zamawiający rzeczywiście wypłacił odwołującemu kwotę 90 000 zł, a nadto zaprosił do negocjacji, od których odstąpił, z uwagi na zmiany jakie nastąpiły u zamawiającego i zmianę celów strategicznych. W ocenie Izby nie ma tu mowy o pozorności realizacji nagrody, czy naruszeniu dobrych obyczajów przy prowadzeniu negocjacji. Co więcej, zamawiający był gotów do pokrycia kosztów odwołującego związanych z jego udziałem w negocjacjach. Mając powyższe na względzie Izba postanowiła oddalić odwołanie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Przewodniczący:……………………………….……… Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1633/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Ł ó d ź w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30 sierpnia 2023 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytomna rzecz CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1633/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” , o numerze 2023/BZP 00244053, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00244053 przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu , ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy P.z.p.”. D n i a 06.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem treści ogłoszenia z 01.06.2023 r. złożyło CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwana dalej: „CATERMED Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki; 2.w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w trybie z wolnej ręki unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania, Wnosił o przeprowadzenie dowodów z poniższych dokumentów: a)ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r.; b)powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r.; - celem wykazania, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie Odwołujący złożył ofertę, a postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. c)ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu wszczęcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - z wolnej ręki oraz wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu przesłanki uzasadniającej tryb z wolnej ręki. W dniu 11.04.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1w Bytomiu’", ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2 023/BZP 00170704, numer referencyjny: ZP/07/2023. W postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców - firma Meridians sp. z o.o. oraz CATERMED sp. z o.o. W/w postępowaniu CATERMED sp. z o.o. złożyła ofertę najkorzystniejszą, jednak w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przekroczyła kwotę wskazaną w najkorzystniejszej ofercie. W dniu 05.06.2023 r., Odwołujący wniósł odwołanie na unieważnienie w/w postepowania. Na dzień składania niniejszego odwołania, nie została wyznaczona rozprawa w tym przedmiocie. Zamawiający w ramach w/w postępowania przewidział możliwość przeprowadzenie negocjacji oraz złożenia dodatkowych ofert, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. W dniu 01.06.2023 r., Zamawiający zamieścił ogłoszenie nr 2023/BZP 00244053, o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki z wykonawcą: DOMINVESTsp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Wrocławska 62, 41-902 Bytom - na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” . Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zaprosił o negocjacji żadnego z wykonawców biorących udział w unieważnionych postępowaniu. A) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą KIO z 09.05.2019 r., sygn. akt: KIO/KD 39/19 -zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie z uchwałą KIO z 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkowa, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.07.2020 r., sygn. akt: KIO 989/20: Unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.”. Izba w uzasadnieniu podała: „Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.” Co znamienne, usługa w rozważanej przez Izbę w/w wyroku, dotyczyła odbioru odpadów z terenu gminy przez jednostkę samorządu terytorialnego - a zatem i w tym wypadku nieprzerwana realizacja zamówienia miała charakter istotny. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym, sytuacja, gdzie zamawiający miał tylko 1 miesiąc na wszczęcie i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym byłoby niemożliwe - nie stanowiła okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Odnosząc przedstawiony stan faktyczny do niniejszej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu z 01.06.2023 r. wskazał, iż przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów. Podana przez Zamawiającego przyczyna tj. fakt że miał on ograniczone możliwości czasowe co do wszczęcia i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym i z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usług żywienia nie mógłby tego dokonać - nie stanowi okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. W stanie faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego, jeśli nie można było dochować terminów przetargu czy też trybu podstawowego, Zamawiający powinien co najmniej przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia - w ramach tego trybu jest bowiem możliwość udzielenia zamówienia, gdy zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia (art. 209 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego nie ma zaś żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podobnie - zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21:„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nie leżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający sam przewidział w SW Z (w unieważnionym postępowaniu) na podstawie art. 275 pkt 5 Pzp (rozdział III SW Z). W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść ich ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2 Pzp). Zamawiający nie podjął z Odwołującym żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający zatem wcale nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 30.05.2023 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, tylko unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. B) Zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. unieważnił prowadzone postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Odwołujący w/w postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21: Zamawiający „ nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. (...) Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postępowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia.” Izba wskazała dobitnie: „Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.” W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Z uwagi na tryb postępowania zamówienia z wolnej ręki nie wyzywał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym W dniu 22.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że zdecydowania wystąpiła przesłanka udzielenia kwestionowanego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Szpital w kwietniu 2023 r. wszczął zaskarżone postępowanie w trybie z wolnej ręki, ponieważ bezskutecznie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne „Świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 przy ul. Żeromskiego 7 w Bytomiu”, numer referencyjny: ZP/07/2023 w trybie podstawowym, o jakim stanowi art. 275 pkt 2 ustawy P.z.p. Ww. postępowanie było rozstrzygane już dwukrotnie. Drugie z rozstrzygnięć dotyczyło unieważnienia postępowania z powodu faktu że cena najkorzystniejszej (i jedynej ważnej) oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Każdorazowo rozstrzygnięcie zaskarżył wykonawca Catermed Sp. z.o.o., którego odwołania były skuteczne, a dotyczyły ich postępowania przed KIO: - sygn. akt KIO 1247/21 - postanowieniem z 18.05.2023 r. Izba umorzyła postępowania po uznaniu odwołania przez Zamawiającego, -sygn. akt KIO 1581/23 - postanowieniem z 16.06.2023 r. Izba uwzględniła odwołanie Catermed Sp. z o.o. Jak wynika z powyższego, Zamawiający zmierza do wyłonienia wykonawcy usługi żywienia w trybie konkurencyjnym, jednakże z uwagi na zakończone unieważnieniem, a obecnie (po uwzględnieniu odwołania) przeciągające się w czasie postępowanie ZP/07/2023 nie wyłonił wykonawcy z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od siebie, jak również nieprzewidzianych. Brak możliwości skutecznego zakończenia postępowania przetargowego w ocenie Zamawiającego stał się powodem wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy P.z.p. Przesłanką wyboru trybu była zatem wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątkową sytuacją jest w tym wypadku konieczność ochrony zdrowia i życia pacjentów szpitala w postaci pilnego zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń w zakresie żywienia pacjentów do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Umowa z wcześniejszym wykonawcą tego zamówienia Meridians sp. z o.o. wygasła 05.06.2023 r. z powodu wyczerpania wartości przedmiotu zamówienia, a kolejna umowa Nr 78/2023 z nowym Wykonawcą wybranym w drodze zamówienia w trybie z wolnej ręki, obowiązuje do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. Z tego względu, wobec trwającego nadal postępowania w trybie podstawowym po uwzględnieniu przez KIO odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1581/23, zawarta umowa w trybie z wolnej ręki nie narusza interesu prawnego Odwołującego, albowiem rozwiąże się w przypadku ewentualnego zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP/07/2023. W przypadku zakwestionowania trybu z wolnej ręki pacjenci Szpitala nie będą mieć zabezpieczonej usługi żywienia wobec braku innej wiążącej Szpital z wykonawca umowy na usługę żywienia pacjentów Szpitala. Nie jest rozwiązaniem wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego w sytuacji, gdy Szpitala nie wiązałby żaden stosunek prawny zapewniający usługę żywienia pacjentów. Ewentualne uwzględnienia odwołania Catermed sp. z o.o. i unieważnienie zawartej umowy prowadzić będzie do kolejnego zawarcia umowy z wolnej ręki z uwagi na obowiązek Szpitala zapewnienia żywienia pacjentów w tak wyjątkowej i nieprzewidzianej sytuacji. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający wnosi z uwagi na istotny interes publiczny, by nie uwzględniać wniosku o unieważnienie umowy, ale orzec ewentualnie o skróceniu okresu jej obowiązywania na czas niezbędny do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcia z nim umowy (aczkolwiek aktualna umowa zawarta jest na do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej). Zamawiający zaprzecz, by w postępowaniu z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 262 ustawy P.z.p. o obowiązku zawiadomienia wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z wykładnia celowościową, jeśli przepis ma zwiększyć konkurencyjność postępowania, nie znajduje zastosowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. z wolnej ręki. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie wiadomo zatem, czemu miałby służyć w praktyce obowiązek zawiadomienia, jeśli np. z żadnym z wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, zamawiający nie przewiduje negocjacji w celu zawarcia umowy. Brak zawiadomienia nie stanowił przy tym przeszkody dla Odwołującego do złożenia odwołania od czynności wszczęcia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem z wolnej ręki wszczętym przez Zamawiającego, a udzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności potwierdzenia wysłania Zaproszenie dla wykonawcy + załączników z 01.06.2023 r., potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o chęci zawarcia umowy z Wykonawcą w BZP z 01.06.2023 r., oferty z 02.06.2023 r., jak i umowy zawartej dnia 02.06.2023 r. oraz protokołu postępowania w trybie zamówienie z wolnej ręki wraz z oświadczeniami składanymi na podstawie art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 11 września Pzp. Izba zaliczała w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r., 2) powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r., 3) ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) protokół postępowania z zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy postępowanie odwoławcze (DRUK ZP-TP), na okoliczność wykazania, iż negocjacje z zaproszonym wykonawcą były prowadzone przed unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, tj. 01.02.2023 (pkt 11); 2) Specyfikację Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”) dotyczącą unieważnionego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym na okoliczność wykazania, iż w trybie konkurencyjnym była przewidziana możliwości prowadzenia negocjacji, co wynika z rozdz. III. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i wszczęcia zamówienia z wolnej ręki, jak i zwarcia w jej wyniku umowy. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. W żadnym wypadku nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i Zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Jednakże, w tym stanie faktycznym postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym przewidywało możliwość przeprowadzenie negocjacji, wobec powyższego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenie negocjacji było przedwczesne. Inaczej mówiąc bez wszechstronnego rozważenia, czy zasadne i celowe wydaje się przeprowadzenie negocjacji przy stosowanym trybie konkurencyjnym. W konsekwencji w ocenie Izby zaistniała sytuacja była w pełni uzależniona od Zamawiającego i brak było podstaw do zawarcia umowy z wolnej ręki. Zgodnie z art. 275 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wybór jednego z powyższych wariantów należy do decyzji Zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 PZP). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2) PZP), Zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy PZP, na jakiej podstawie Zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 PZP, to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Niewątpliwie, jak deklarował także Odwołujący w odwołaniu, istniała i nadal istnieje taka szansa, a Zamawiający nawet nie próbował prowadzić negocjacji celem ustalania, czy możliwe jest uzyskanie ceny ofertowej mieszczącej się w jego budżecie przewidzianym dla postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający powinien zatem decydując o przeprowadzeniu negocjacji, w pierwszej kolejności zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia, wydać jak najmniejsze środki finansowe. Jednocześnie, Izba odnosząc się do sporu, który wyniknął na rozprawie, jakoby negocjacje przy zamówieniu z wolnej ręki odbyły się 01.02.2023 r. (zgodnie z protokołem), uznała że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. Z pełnej dokumentacji wynika, że ogłoszenie odnośnie zamówienia z wolnej ręki miało miejsce 01.06.2023 r., jak i zaproszenie do negocjacji, a zakończone podpisaniem umowy 02.06.2023 r. W konsekwencji uznanie, że negocjacje miały miejsce poza procedurą wydaje się błędne. Biorąc pod uwagę pilną potrzebę Zamawiającego uznanie, że Zamawiający czekał na podpisanie umowy od lutego 2023 r. jest nielogiczne. Względem, zaś kwestii dalszej, że wszczęcie, tj. zamówienia z wolnej ręki miało miejsce w kwietniu zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie skoro postępowanie w trybie konkurencyjnym zostało unieważnione w maju. Izba uznała, że nastąpiła w tym zakresie pomyłka Zamawiającego, gdyż w kwietniu zostało wszczęte postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym i to zostało unieważnione w maju. Biorąc powyższe po uwagę, Izba ustaliła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30.08.2023 r., uznając, iż w tym czasie Zamawiający, będzie w stanie dokończyć postępowanie w trybie konkurencyjnym, w ramach którego KIO w wyroku KIO z 16.06.2023 r.sygn. akt: KIO 1581/23 nakazała unieważnić unieważnienie postępowania z 30.05.2023 r. uwzględniając odwołanie wniesione na unieważnienie postępowania konkurencyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki. Jak oświadczył Odwołujący - w ramach ustnych motywów skład orzekający Izby wskazał, że Zamawiający winien przeprowadzić negocjacje i dążyć do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r., miała także na uwadze pozostawienie Zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na dokończenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu. Dodatkowo podczas rozprawy tak Zamawiający, jak i Odwołujący w sposób zgodny złożyli oświadczenie że dzień 30.08.2023 r. jest wystarczającym terminem do którego zostanie wybrany Wykonawca w trybie konkurencyjnym i podpisana nowa umowa. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku –uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r. zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30.08.2023 r. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 262 PZP, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa chociażby z wyroku KIO 20.01.2022 o sygn. akt: KIO 3796/21 oraz wyroku KIO z 20.10.2022 o sygn. akt: KIO 2633/22, jak i doktryny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 17, 00 zł tytułem opłaty skarbowej, czyli łącznie 11 117 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i spisu kosztów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie wskazanych poniżej przepisów oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2271/20 KIO 2275/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach (sygn. akt: KIO 2271/20) B.w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) (sygn. akt: KIO 2275/20) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Główną Policji w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia obydwa odwołania, z uwagi na uwzględnienie wszystkich zarzutów i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Policjiw Warszawie – unieważnienie czynności z dnia 01 września 2020 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, jak i dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Główną Policjiw Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach i Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcytytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji w Warszawiekwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), #x200ew tym: A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicachstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników, B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcystanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2271/20 KIO 2275/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA”,numer postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.09.2018 r. pod nr 2018/S 168-382059, przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. 01.09.2020 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Stwierdził: „Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.: (i)zmiana okoliczności musi być istotna; (ii)dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii)okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W prawie polskim nie występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkującym środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. Na wstępie należy także wskazać na następujące orzecznictwo dotyczące unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: - wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13, w którego uzasadnieniu wskazano m.in., że „nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywoływać uzasadnioną podstawę do unieważniania postępowania, a także, że niezasadnym byłoby nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy (przesłanka związana z Interesem publicznym, rozumianym jako ograniczanie bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie, w jakim nie jest to niezbędne)” oraz że „wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach ”, - wyrok KIO 2104/13, zgodnie z którym „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w Interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej przewidzieć”. Wskazać również należy na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18, oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w którym to wyroku uznano za zgodne z przepisami ustawy Pzp działanie zamawiającego będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania ofert, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle ze sobą powiązanymi przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe i nieuzasadnione koszty - które, to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych". Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi”. Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Istotne zmiany okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, to: 1. Pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19 W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. W dniu 31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19. Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się, jest zjawiskiem, z którym dotychczas nie mieliśmy do czynienia. Zmiany okoliczności związane z epidemią wirusa SARS-CoV-2 są niezależne od samego Zamawiającego, i wynikają z decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności w wymiarze ogólnokrajowym przekładają się na sytuację samego Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP w istotny sposób wywarło wpływ na funkcjonowanie Zamawiającego tj. na realizacje ustawowych zadań stawianych przed polską Policją. Konieczne było wprowadzenie szeregu działań organizacyjnych, w szczególności koniecznym stało się ponowne zweryfikowanie celów priorytetowych oraz potrzeb zakupowych. W związku z koniecznością poniesienia szeregu nowych wydatków oraz wpływem okoliczności wskazanych powyżej, koniecznym stało się opracowanie nowego modelu realizacji zamówienia, zapewniającego uzyskanie zredefiniowanych funkcjonalności w możliwie krótkim terminie. Należy zauważyć, iż występowanie epidemii wirusa SARS-CoV-2 nie jest równomiernie rozłożone na terenie RP. Zachodzą istotne różnice pomiędzy poziomem zachorowań w różnych województwach, w skali całego kraju również może się to zmieniać w czasie i na gruncie zapewnienia łączności radiowej trzeba się do tych zmian dostosowywać, np. poprzez zastosowanie infrastruktury mobilnej, w szczególności poprzez zwiększenie liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. Tym bardziej wobec przewidywanych problemów w budowie infrastruktury stałej, związanej z długotrwałymi procedurami administracyjnymi wynikającymi m.in. z prawa budowlanego, które byłyby niezbędne na gruncie realizacji projektu w dotychczasowej formie. Należy mieć tutaj na uwadze, że w związku z epidemią powszechnie występują dodatkowe opóźnienia w realizacji zadań przez urzędy państwowe i samorządowe oraz sądy. Nie bez znaczenia jest tu również czasowa lub stała zmiana trybu obsługi spraw (praca zdalna, zmiany sposobu procedowania spraw przed urzędami i sądami), lub wręcz zawieszanie rozpatrywania spraw. W tym momencie budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji (nowe zadania Policji, dodatkowo zaangażowanie Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii SARS-CoV-2 - przykładowo policjanci muszą przetwarzać dane osobowe osób objętych kwarantanną, co nie było objęte założeniami dotychczasowego projektu, a co w założeniu również ma być realizowane z użyciem terminali LTE dzięki rozszerzeniu zakresu wymagań w stosunku do obecnie sformułowanych). Tym samym realizacja projektu w dotychczasowym kształcie nie służy optymalnej realizacji aktualnych potrzeb Policji w zakresie ochrony bezpieczeństwa publicznego, czego również bezpośrednią konsekwencją może być narażenie obywateli RP na utratę zdrowia lub życia. OPZ w tym zakresie powinien być dostosowany do konieczności masowego przetwarzania danych osobowych w zakresie infrastruktury technicznej, dokumentacji powykonawczej oraz obowiązków Wykonawcy w zakresie udziału w utrzymaniu systemu. Reasumując Zamawiający wykazał, iż wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP stanowi istotną zmianę okoliczności - wpływającą na sytuację samego Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Działania Zamawiającego planowane są w oparciu o m.in. szereg statystyk z lat poprzednich. Wystąpienie epidemii w istotny sposób zaburzyło przewidywane obszary głównych działań. Ze względu na powyższe dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, ponieważ konieczna jest istotna zmiana założeń budowy systemu, który był planowany na przełomie lat 2017 i 2018. Realizacja zamówienia w obecnej formie godzi w interes publiczny. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z wprowadzenia stanu epidemicznego. W szczególności Zamawiający wskazuje na: - pkt 42 OPZ - Obszary pokrycia. Treść OPZ w punkcie 42 narzuca objęcie zasięgiem radiowym wytypowanych obszarów. Aktualna sytuacja związana z epidemią koronawirusa wymusza rewizję tych założeń i zmianę ich w kierunku typowania lokalizacji posadowienia infrastruktury nowego systemu, uwzględniającą fluktuację zagrożenia epidemiologicznego na terenie całego kraju. Ma to szczególne znaczenie w kontekście dodatkowego zaangażowania Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii. Zmiany umowy w tym zakresie byłby zmianami istotnymi, które nie były przewidziane w SIWZ. - pkt 4.1; 4.2; 4.3 OPZ - podział realizacji umowy na Etapy; §9 Umowy - Realizacja Umowy; §14 Umowy - Płatności; § 15 Umowy - Odpowiedzialność, Kary umowne Z uwagi na fakt wywołanych epidemią koronowirusa zmiany priorytetowych potrzeb Zamawiającego, przeorganizowania wymaga podział projektu na Etapy. Zmianie powinna ulec zarówno ilość Etapów, ich zakres przedmiotowy, perspektywa czasowa ich realizacji oraz struktura płatności. Na chwilę obecną Zamawiający preferuje taką realizację projektu, aby możliwe było uzyskanie wymiernych skutków funkcjonalnych w krótszym okresie, nawet kosztem rezygnacji z pewnych funkcjonalności, niepriorytetowych dla Zamawiającego w obecnej sytuacji. - załącznik nr 6 OPZ - Zestawienie ilościowe; § 10 Umowy - Prawo opcji Zmiana założeń realizacyjnych spowodowanych epidemią koronawirusa niesie za sobą konieczność gruntownej zmiany Załącznika nr 6 do OPZ, zawierającego zestawienie ilościowe poszczególnych komponentów Systemu zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i zamówień opcyjnych. 2. Zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury Dokonując opisu przedmiotowego zamówienia Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne biorąc pod uwagę stan swojej ówczesnej wiedzy w zakresie istniejącej infrastruktury będącej w zarządzie służb podległych MSWiA. W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu pokrywającą się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo zachowania przez Zamawiającego należytej staranności. Z uwagi na powyższe informacje, niezasadnym byłoby nabycie przez Zamawiającego określonej infrastruktury, którą będzie mógł użytkować w wyniku udostępnienia przez inne podmioty Skarbu Państwa. W ten sposób Zamawiający ograniczy wydatkowanie środków publicznych do niezbędnego zakresu. Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia w obecnej formie nie prowadzi do celowego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych oraz nie pozwala na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów. Opis Przedmiotu Zamówienia nie jest również adekwatny do aktualnych potrzeb w kontekście przywołanego wcześniej stanu epidemii, a w szczególności nowych zadań nałożonych na Policję a także konieczności pogłębienia współpracy między służbami, wymagającej narzędzi komunikacyjnych dostosowanych do obecnych potrzeb. Zamawiającemu w czasie planowania postępowania nie były znane wyżej opisane okoliczności, jak również Zamawiający nie miał kompleksowej wiedzy w zakresie potrzeb i infrastruktury posiadanej przez niezależny od Zamawiającego podmiot, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że nie wszystkie podmioty podają informację o swoich systemach do publicznej wiadomości. Aktualną wiedzę dotyczącą istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej Zamawiający pozyskał dopiero w II kwartale 2020 r. W tym zakresie nastąpiły istotne zmiany od momentu kiedy Zamawiający planował i wszczął postępowanie na budowę własnego systemu. Z informacji tych wynika również, że istnieje już infrastruktura radiokomunikacyjna na części obszarów tożsamych z założeniami realizowanego dotychczas projektu. Z tego powodu wdrażanie odrębnego systemu na tych samych obszarach jest nieekonomiczne (z punktu widzenia interesu publicznego) biorąc pod uwagę aktualne potrzeby Policji wynikające z uwarunkowań, które zmieniły się w ostatnim czasie. Wiąże się to z koniecznością dostosowania budowy systemu do obecnych uwarunkowań. Perspektywa wykorzystania już istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej będącej w zarządzie Skarbu Państwa pozwoli Zamawiającemu zapewnić łączność w sposób bardziej optymalny pod względem realizacji i kosztów. Zmiany opisane powyżej skutkują koniecznością przeprowadzenia planowania radiowego z uwzględnieniem informacji o istniejącej infrastrukturze co będzie wiązało się z koniecznością przekazania Wykonawcy informacji o charakterze niejawnym, tym samym konieczne będzie wymaganie od oferentów poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego oraz osobowego. Zmianie ulec musi także projekt umowy poprzez wprowadzenie do niej Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego określającej wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych, które zostaną udostępnione Wykonawcy oraz przez niego uzyskane lub wytworzone w związku z realizacją umowy. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z konieczności wykorzystania infrastruktury podmiotów Skarbu Państwa, w szczególności: - pkt 6.4 OPZ - Zmawiający wymaga aby proponowana architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS(...) Zamawiający przewidując możliwość wykorzystania infrastruktury innych podmiotów Skarbu Państwa musi skorygować założenie dotyczące wymaganej, minimalnej ilości nowobudowanych stacji bazowych. Wykorzystanie już wybudowanych, działających stacji bazowych innych podmiotów w obszarze objętym projektem, powoduje że osiągnięcie tych samych parametrów zasięgowych będzie możliwe przy budowie mniejszej ilości stacji bazowych. Z tego powodu stawianie takich sztywnych, minimalnych wymogów w obecnej sytuacji jest niezasadne i nieaktualne. - pkt VI. SIWZ - Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, § 17 Umowy - Poufność Zmiana podejścia w zakresie integracji z istniejącymi systemami TETRA podmiotów Skarbu Państwa przekłada się na konieczność modyfikacji wymagań SIWZ w zakresie warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz zapisów §17 Umowy dotyczących poufności. Nowe zapisy powinny zawierać wymóg posiadania przez Wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy. Związane jest to z koniecznością przekazania niejawnych materiałów dotyczących np. przyznanych częstotliwości na pracujące już stacje bazowe, ich lokalizacji i innych kluczowych informacji dotyczących pracujących systemów. Konieczne będzie także wprowadzenie nowych wymogów do zmienionego OPZ: - aktualne zapisy OPZ nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją. Integracja różnych systemów oraz multiagencyjność wymusza wprowadzenie narzędzia pozwalającego na tworzenie i wdrażanie centralnie przygotowanych uniwersalnych plików konfiguracyjnych czy szablonów. - obecna sytuacja wymaga zmiany podejścia Zamawiającego do budowanego systemu w zakresie jego współpracy z innymi systemami na rzecz jego „głębokiej” integracji z systemami TETRA już istniejącymi, należącymi do podmiotów Skarbu Państwa. Taka zmiana podejścia wymaga zdefiniowania dodatkowych zapisów w ramach OPZ i umowyz Wykonawcą. Aktualna dokumentacja przetargowa takich zapisów nie zawiera. 3. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" Kolejną okolicznością, niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania jest wejście w życie w dniu 05 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci służby kontrerrorystycznej. Wyodrębniono ze struktur Policji Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji "BOA", jako jednostkę organizacyjną Policji podległą bezpośrednio Komendantowi Głównemu Policji. CPKP „BOA” oraz samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne są odpowiedzialne za prowadzenie działań kontrterroiystycznych oraz wspieranie działań jednostek organizacyjnych Policji w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. W przypadku prowadzenia działań kontrterrorystycznych w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych dowódca CPKP „BOA” kieruje do działań samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne Policji oraz koordynuje przygotowanie i wykorzystanie ich sił i środków do realizacji tych działań. Zarówno w działaniach kontrterrorystycznych jak i w przypadku prowadzenia działań w ramach Centralnego Odwodu Kontrterrorystycznego Komendanta Głównego Policji ich specyfika wymaga posiadania sprawnego i bezpiecznego (szyfrowanego) systemu łączności radiowej, który to system umożliwi także współdziałanie pomiędzy jednostkami Policji oraz z innymi służbami na każdym dowolnym obszarze, na którym konieczne będzie prowadzenie takich działań. Ponadto ujawnienie szczegółowej architektury systemu wykorzystywanego na potrzeby działań kontrterrorystycznych może utrudnić wykonywanie zadań służbie odpowiedzialnej za ochronę bezpieczeństwa jaką jest Policja, a w szczególności jej pion kontrterrorystyczny. Z całą pewnością Wykonawca systemu będzie miał bardzo szczegółową wiedzę na temat architektury systemu i mechanizmów jego działania, można wręcz stwierdzić, że bardziej szczegółową niż sam Zamawiający. Ujawnienie Wykonawcy informacji (w zakresie niezbędnym do odpowiedniego skonfigurowania systemu) o zasadach funkcjonowania pionu kontrterrorystycznego może prowadzić również do utrudnienia wykonywania zadań Policji, jako instytucji odpowiedzialnej za ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa obywateli oraz ściganie sprawców przestępstw (przykładem takiego utrudnienia są stwierdzone przypadki podsłuchiwania policyjnej korespondencji radiowej). Utworzenie struktur kontrterrorystycznych niesie ze sobą konieczność zmiany zakresu przedmiotu zamówienia oraz parametrów i właściwości funkcjonalnych systemu, w tym również ze względu na specyficzne zadania jednostki, zmiany w zakresie sposobu przesyłania informacji zapewniające najwyższy poziom bezpieczeństwa. Poza tym konieczne będzie takie przekonstruowanie zamówienia, by mogła zostać zapewnione informacje niejawne przetwarzane na potrzeby łączności radiowej służby kontrterrorystycznej. W związku z powyższym nie leży w interesie publicznym budowa systemu łączności radiowej, który nie odpowiada potrzebom tak ważnego pionu Policji. Dodatkowo konieczność uwzględnienia pionu kontrterrorystycznego Policji niesie ze sobą potrzebę zmiany warunków selekcji wykonawców wynikającą z konieczności przekazania informacji niejawnych na etapie realizacji umowy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie podlegali weryfikacji w zakresie możliwości powierzenia im informacji niejawnych, w szczególności Zamawiający nie żądał posiadania przez wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i osobowego. Udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawcy, który nie przeszedł takiej weryfikacji, nie leży w interesie publicznym. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z zadań nałożonych na CPKP „BOA”, w szczególności: - pkt. 48.5.1.25 OPZ, Załącznik la do Umowy - Przystosowanie do obsługi maskowania E2E W obecnym projekcie przyjęto założenie, że radiotelefony dostarczone w ramach zamówienia podstawowego (niewielkie ilości) musiały obsługiwać szyfrowanie E2E. Natomiast radiotelefony przewidywane do zakupu w ramach opcji musiały być jedynie przystosowane do uruchomienia tej funkcjonalności w przyszłości. W nowym założeniu, ze względu na dedykowanie systemu do prowadzenia działań kontr i antyterrorystycznych, wszystkie radiotelefony jak i system muszą pracować w trybie E2E. Ten tryb pracy zapewnia najwyższą ochronę kryptograficzną prowadzonej korespondencji. Jednocześnie zmianie ulegnie założona polityka generowania i dystrybucji materiału kryptograficznego. - pkt 27 OPZ - Integracja z innymi systemami TETRA Aktualny zapis pkt 27 dotyczący integracji z już działającymi systemami TETRA Zamawiającego dopuszczał realizację takiej integracji jedynie na poziomie podstawowych usług głosowych i była ona traktowane jako rozwiązanie zastępcze i tymczasowe (oparte na wyniesionych radiotelefonach). Z względu na dedykowanie systemu dla potrzeb antyterrorystycznych wymagana jest pełna integracja wszystkich systemów TETRA Zamawiającego, w szczególności w dużych aglomeracjach takich jak np. Warszawa czy Kraków. Nowe zapisy OPZ muszą wymusić na Wykonawcy realizację takiej integracji. - pkt 25.21 OPZ - Jako ukompletowanie lokalizacji podstawowego SwMI Wykonawca dostarczy 2 komplety BS w wersji mobilnej. Obecny zapis nie uwzględnia potrzeb wynikających z techniki i taktyki działań jednostek kontrterrorystycznych i realizacyjnych pod względem ilościowym i funkcjonalnym. Zmiana podejścia wynika z powołania w 2019 r. nowego pionu Policji w postaci służby kontrterrorystycznej składającej się z Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" jako jednostki organizacyjnej Policji podległej bezpośrednio Komendantowi Głównemu Policji oraz samodzielnych pododdziałów kontrterrorystycznych przy Komendach Wojewódzkich Policji. Wymaga to znacznego zwiększenia ilości mobilnych stacji bazowych w celu rozlokowania w wielu miejscach na terenie kraju oraz dopasowania ich konfiguracji do różnego rodzaju środków transportu. Tylko takie podejście daje możliwość relatywnie krótkiego czasu potrzebnego na doraźne uruchomienie systemu w każdym miejscu, w którym wystąpi konieczność prowadzenia działań kontrterrorystycznych, a które nie będzie objęte zasięgiem systemu w postaci obecnie wymaganej, tj. opartego o stacje stałe. Należy podkreślić, że prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń na obszarach poza zasięgiem stacji stałych specyfikowanym obecnie i wynikającej z tego konieczności doraźnego uruchomienia mobilnych stacji bazowych jest duże, ponieważ zasięg stały według specyfikacji obecnie trwającego postępowania obejmuje jedynie ok. 9 % powierzchni kraju. 4. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09 wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. [...] Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, że "dalsza procedura przetargowa nie służy interesowi publicznemu". Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18 zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne. W wyroku KIO 2104/13 wskazano iż „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej przewidzieć". W obecnie trwającym postępowaniu Zamawiający, zgodnie z wyrokiem Sąd Okręgowego w Warszawie o sygn. XXIII Ga 1629/19, w dniu 22 lipca 2020 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania. Tym samym, postępowanie znalazło się ponownie na etapie badania i oceny ofert. W art. 93 ust. 1 ustawy Pzp wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie powoduje obligatoryjność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Należy podkreślić, iż obowiązkiem Zamawiającego jest badanie wystąpienia przedmiotowych przesłanek unieważnienia w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wymaganiami SIW Z, Wykonawcy zobowiązani są do realizacji przedmiotu umowy przez okres maksymalnie 72 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Usługi Utrzymania, przy czym termin realizacji poszczególnych etapów został określony w następujący sposób: Etap I - 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy; Etap II - od dnia zawarcia umowy do terminu zadeklarowanego w złożonej ofercie (nie później niż do dnia 21 listopada 2020 roku); Etap III - od dnia odbioru Etapu I do dnia zakończenia Umowy. Należy jednak także wskazać, iż Zamawiający w SIW Z przewidział przesłanki uprawniające do zmiany terminu realizacji zamówienia m.in.: - gdy zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej. W kontekście powyższych informacji, w szczególności sposobu określenia terminu realizacji Etapu I na 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz złożoności zamówienia, nie może budzić wątpliwości fakt, iż budowa systemu (Etap I) w roku bieżącym stała się niemożliwa. Tym samym, oczywistym jest, iż w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, wybrany wykonawca zobowiązany byłby do budowy systemu w 2021 roku. W konsekwencji Zamawiający zobligowany został do gruntownej analizy możliwości dokonania płatności na rzecz wybranego wykonawcy w 2021 roku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert (05.02.2019 r.) Zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. - 299 389 793,68 zł brutto, z czego środki w wysokości 201 700 000,00 zł brutto na realizację Etapu I i II zostały zabezpieczone w ramach ustawy z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu „Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach 2017-2020” - ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. W ramach przedmiotowej ustawy Policja otrzymała specjalne, dodatkowe, jednorazowe środki na rozwój oraz unowocześnienie wyposażenia i infrastruktury. Wdrożenie Programu modernizacji miało na celu poprawę skuteczności i sprawności działania Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej, Biura Ochrony Rządu oraz stworzenie warunków sprzyjających realizacji ustawowych zadań. Program ten nie jest programem wieloletnim w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869, ze zm.). Wartość środków w poszczególnych latach Programu modernizacji została z góry określona. Środki niewykorzystane w danym roku przepadają i nie zostają przesunięte na rok przyszły. W obecnej chwili nie są prowadzone żadne prace zmierzające do wydłużenia okresu obowiązywania ustawy o ustanowieniu Programu modernizacji. Należy także wyjaśnić, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po wydaniu przez Ministra Finansów decyzji o zapewnieniu finansowania dla tego zamówienia w latach 2019-2020 (Decyzja nr 8/2018 z dnia 22 czerwca 2018 r.), a także po uzyskaniu w dniu 11 czerwca 2018 r. zgody Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na zaciągniecie przez Komendanta Głównego Policji zobowiązań na rok 2019 oraz 2020 (sygn. pisma DBINR-311-12-19/2018). Z cała stanowczością należy podkreślić, iż wskazane wyżej środki w kwocie 201 700 000,00 zł brutto zostały zabezpieczone jedynie do końca bieżącego roku ti. wraz z końcem 2020 rok» zostaną bezpowrotnie utracone. Z uwagi na wysoką wartość sfinansowanie zamówienia z środków stanowiących standardowy budżet zamawiającego nie będzie możliwe. Na poparcie powyższej argumentacji poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie wysokości środków, które znajdowały się w planie finansowym Komendy Głównej Policji na wydatki w zakresie informatyki i łączności w poszczególnych latach. Plan finansowy w zakresie informatyki i łączności 31.12.2014 31.12.2015 31.12.2016 wg stanu na dzień 31.12.2017 19 682 418,00 25 789 761,00 35 271 670,00 31 926 566,00 21 021 514,00 23 742 514,00 24 821 000,00 rzeczowe 92 679 233,00 95 745 425,00 95 362 298,00 84 404 820,00 69 645 004,00 90 283 364,00 24 073 000,00 Razem 112 361 651,00 121 535 186,00 130 633 968,00 116 331 386,00 90 666 518,00 114 025 878,00 48 894 000,00 Wydatki majątkowe 31.12.2018 31.12.2019 2020-ustawa Wartość przedmiotowego zamówienia znacząco przekracza przyznane limity wstępne wydatków Komendy Głównej Policji na 2021 rok oraz limity wyjściowe wydatków na lata 2022-2023. Zamawiający mając świadomość skali zamówienia, a także dysponując wiedzą nabytą w trakcie przeprowadzonego dialogu technicznego, szacował termin podpisania umowy z wybranym wykonawcą do dnia 1 lipca 2019 r. Należy przypomnieć, iż postępowanie zostało wszczęte 1 września 2018 roku. Tym samym, przewidywany czas na przeprowadzenie postępowania wynosił 301 dni. W ocenie Zamawiającego termin ten został ustalony przy dochowaniu należytej staranności. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZPz funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2017 r. czas trwania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (powyżej progu) wyniósł 2017 roku - 93 dni, a w 2016 roku - 80 dni. Zamawiający przewidział trzykrotnie dłuższy czas na przeprowadzenie postępowania niż wynosi średnia dla tego typu postępowań. Tym samym, należy wskazać, iż brak jest winy Zamawiającego za ponadstandardową długość postępowania przetargowego, w szczególności należy zwrócić uwagę na opóźnienia związane z pandemią COYID-19, których skutkiem było kilkukrotne przekroczenie instrukcyjnego 30 dniowego terminu na rozpatrzenie skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16 wskazano, że „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi. ” Reasumując, wystąpiła istotna zmiana okoliczności polegająca na utracie środków na sfinansowanie zamówienia wynikająca zarówno z zakończenia Programu modernizacji, jak i braku możliwości pozyskania nowych środków (czego główną przyczyną było wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 i zmiana priorytetów budżetowych państwa). Okoliczności tych nie dało się przewidzieć. Zmiana okoliczności związana z epidemią wirusa SARS-CoV-2 jest niezależna od samego Zamawiającego, wynika z decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Zamawiający nie ma obecnie możliwości sfinansowania przedmiotowego zamówienia. Tym samym, dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Przedmiotowe zamówienie polegające na modernizacji sieci radiowych, stanowiło realizację Decyzji nr 164 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 31 lipca 2017 r w sprawie powierzenia Komendantowi Głównemu Policji zadań operatora Ogólnokrajowego Cyfrowego Systemu Łączności Radiowej Policji (OCŁSR-P). Zgodnie z par. 6 niniejszej decyzji budowa OCŁSR-P miała być finansowana w zakresie przewidzianym w Programie modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu wiatach 2017-2020 ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. Reasumując należy stwierdzić, iż ze względu na wystąpienie wymienionych w pkt 1-4 okoliczności, których nie można było przewidzieć, realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, z uwagi na: -konieczność zmiany zakresu przedmiotowego zamówienia np. uwzględnienie nowych potrzeb CPKP”BOA”, -konieczność wybudowania systemu w mniejszym zakresie przedmiotowym, ale z krótszym czasem realizacji, -konieczność uwzględnienia parametrów technicznych, umożliwiających współpracę służb, -konieczność zapewnienia zasięgów radiowych w zakresie wynikającym z bieżących potrzeb, w tym również zależnych od rozwoju pandemii, -konieczność realizacji części zadań wdrożeniowych własnymi siłami (oszczędności i elastyczne dostosowanie się do charakteru zmieniającej się epidemii), -brak możliwości wykorzystania określonej infrastruktury posiadanej przez Skarbu Państwa w szczególności podmioty odpowiedzialne za ochronę bezpieczeństwa publicznego, co znacząco spowolni możliwość budowy podstawowej szyfrowanej komunikacji w stosunku do obecnych możliwości oraz nie pozwoli obniżyć kosztów realizacji zamówienia w obecnej sytuacji finansowej Zamawiającego. Ponadto wykorzystanie tej infrastruktury będzie wymagało w bieżącym postępowaniu zmiany w wymaganym opisie wymagań co do ilości i umiejscowienia stacji bazowych, w celu uniknięcia ich dublowania. - konieczność zmiany sposobu realizacji płatności, poprzez zmianę ilości i wielkości etapów lub też przeprowadzenia postępowań częściowych, obejmujących mniejszy zakres prac.”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 16.09.2020 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20: 11.09.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach zwani dalej: „Indra” albo „Odwołującym w sprawie KIO 2271/20” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2275/20” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenia: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sposób bezpodstawny, tj. bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie, 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. 3. art. 93 ust. 3 Pzp poprzez uzasadnienie faktyczne i prawne oderwane od sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, niekompletne i pomijające kluczowe elementy stanu faktycznego, 4. art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wskazanie w uzasadnieniu na przyczyny oderwane od faktycznego przebiegu postępowania, ale nie leżące po stronie Zamawiającego, co może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp; 3. kontynuowania czynności badania i oceny ofert; 4. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnatura akt KIO 1833/19; KIO 1875/19, w szczególności z materiału dowodowego złożonego przez Zamawiającego (w tym dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne) na okoliczność istnienia interesu publicznego w udzieleniu niniejszego zamówienia; 5. zobowiązanie Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań do przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu (jeśli takie wystąpiły).Odwołujący pomimo zwrócenia się do Zamawiającego o uzyskanie tych danych w trybie informacji publicznej otrzymał jedynie zdawkową informacje odsyłającą do treści przepisu art. 410 kodeksu cywilnego. Nie jest samodzielnie pozyskać żadnych dokumentów lub informacji wskazujący na faktyczny stan realizacji przedmiotu zamówienia i intencji Zamawiającego co do jego zakończenia i rozliczenia. Dowód w przedmiocie stanu zaawansowania prac objętych zamówieniem zawartym w trybie zamówienia z wolnej ręki został złożony przed Sądem Okręgowym (na poparcie tezy, że nie jest możliwe unieważnienie umowy z uwagi na jej stan zaawansowania) jednak został on utajniony i nie udostępniony Odwołującemu, znajduje się on w posiadaniu Zamawiającego. 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA"(162/BŁiI/18/TG/PMP) od września 2018 r. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W dniu 31 maja 2019 r. Skarżący dokonał wyboru oferty konsorcjum wykonawców Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej:„wykonawca Motorola" lub „Motorola") jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Od decyzji o wyborze oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu odwołali się Odwołujący - Sprint. Wyrokiem z 18.07.2019 r. wydanym w połączonych sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, nakazując Skarżącemu odrzucenie oferty wykonawcy Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego rozstrzygnięcia KIO, Zamawiający nie zdecydował się kontynuować postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. W dniu 30.07.2019 r. Zamawiający - pod absurdalnym pretekstem wykonywania wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19 - dokonał odrzucenia wszystkich złożonych ofert, i w konsekwencji unieważnił całe postępowanie. Następnie niezwłocznie (tego samego dnia) zaprosił Wykonawcę Motorola do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, i już w dniu 09.08.2019 r. zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia. Umowa została zawarta na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp i zawierała tożsamy zakres przedmiotowy jak ten objęty postępowaniem. Na dzień 09.08.2019 r. Zamawiający nie miał zatem żadnej wątpliwości, że realizacją zamówienia w tym kształcie jest potrzebna i realizuje interes publiczny. Co więcej, umowę zawarto z wykonawcą, którego ofertę Zamawiający odrzucił powołując się na liczne wady i braki znacznie wykraczające nawet podstawy odrzucenia oferty ustalone wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19. Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Sprint złożyli odwołania w których domagali się unieważnienia czynności złożenia odrzucenia ich ofert w postępowaniu, oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Oba odwołania zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławcząw dniu 26.08.2019 r., KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Od niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia Skarżący złożył skargę do SO w W-wie (sygn. akt XXIII Ga 1629/19). Skarga Zamawiającego została w całości w dniu 08.07.2020 r. Następnie w dniu 13.07.2020 r. Sąd Okręgowy utrzymał wyrok KIO z 31.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1833/19, w którym unieważniła ona umowę zawartą z Motorolą w dniu 9 sierpnia 2019 r. uznając, że nie zaszły przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, w szczególności Postępowanie konkurencyjne było w toku w dniu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz zawarcia w jego wyniku umowy. W wykonaniu ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowegow dniu 22.07.2020 r. (czyli niemalże po roku od czynności unieważnienia postępowania i wydania wyroku nakazującego jego przywrócenie przez KIO) Zamawiający unieważnił czynność unieważnienie postępowania i odrzucenia ofert wykonawców oraz otworzył procedurę badania i oceny tych ofert. Zamawiający nie podjął żadnych czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Odwołującego przez ponad miesiąc. Odwołujący nie ma wiedzy, czy Zamawiający dokonał jakichkolwiek czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Wykonawcy Sprint. Na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania przesłany Zamawiającemu w dniu 17.08.2020 r. Zamawiający odpisał, że protokół jest w uzgodnieniach i zostanie Odwołującemu przesłany jak zostanie zwrócony, do KGP. To nie nastąpiło do chwili obecnej. Po upływie 40 dni od ponownego otwarcia postępowania Zamawiający w dniu 01.09.2020 r. przesłał informacje o jego ponownym unieważnieniu powołując się na szereg przesłanek, które kwestionujemy w niniejszym odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed KIO i Sadem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Na wstępie uzasadnienia unieważnienia postępowania Zamawiający przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo, z których wynika, że „Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej czyli w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmiana okoliczności w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym." (str. 1 uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 1 września 2020 r.). Zamawiający powołuje się również na orzecznictwo, którego co do zasady Odwołujący nie kwestionuje, tezy tam jednak zawarte nie mają zastosowania do niemniejszej sprawy ponieważ stan faktyczny niniejszego postępowania jest zgoła odmienny, i truizmem by było stwierdzenie, że działanie Zamawiającego w tym przypadku ma charakter „nietypowy". Umknęło natomiast Zamawiającemu, że przesłanki unieważnienia postępowania, w szczególności uznania, że dane zamówienie nie leży w interesie publicznym czego nie można by było przewidzieć, powinny być obiektywne i niezależne od podmiotu wykonawcy, który to zamówienie ma realizować. Nie powinny mieć także charakteru nietrwałego i zależnego od decyzji samego Zamawiającego. W innym przypadku sprowadzałoby się do arbitralnej decyzji Zamawiającego czy dane postępowanie prowadzić czy też je unieważnić. Działanie samego Zamawiającego oraz liczne zgromadzone w sprawach odwoławczych i skargowych dokumenty jednoznacznie natomiast wskazują, że ocena tych samych okoliczności, które teraz rzekomo uniemożliwiają realizacje zamówienia była całkowicie odmiennie interpretowana w sytuacji, gdy zamówienie to miało być realizowane przez Wykonawcę Motorola. Nie stanowiły również problemu przez okres ostatnich 22 miesięcy prowadzenia de facto równolegle dwóch postępowań w tym samym, przedmiocie. Nie budzi wątpliwości, że przesłanki wskazane w uzasadnieniu są całkowicie oderwane od faktycznych okoliczności postępowania. Ponadto Zamawiający wskazując kilka postanowień w ogóle nie analizuje możliwości dokonania zmiany umowy w ten sposób, aby umożliwić jej realizacje (np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp lub Umowy). Podczas gdy w doktrynie i orzecznictwie za bezstronne uznaje się dopuszczenie możliwości zmiany umowy w sytuacji gdy okoliczności to uzasadniające wystąpiły przed jej zawarciem lecz po złożeniu ofert, jeżeli bowiem po dacie złożenia ofert doszło do wydarzenia, które Zamawiający ustawodawca w art. 144 ust. 1 Pzp przewidywali jako przesłanka zmiany zakresu praw i obowiązków stron umowy to strony powinny mieć możliwość skorzystania z tej przesłanki i dostosowania treści oferty do zmienionych okoliczności faktycznych, nawet gdy jeszcze nie doszło do zawarcia umowy. Nie można bowiem uznać, że okoliczności, która usprawiedliwiałyby zmianę umowy, gdy została ona już zawarta nie daje podstaw do jej odpowiedniego dostosowania przed datą jej zawarcia, a po dacie złożenia ofert. Pogląd taki na gruncie poprzedniego stanu prawnego wyraził również Prezes UZP w opinii UZP, nt.: "Dopuszczalność zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT) po wyborze oferty, a przed datą zawarcia umowy" (Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych z 2013r., publikacja na stronie UZP ). Pogląd ten pozostaje nadal aktualny. Zgodnie z ww. opinią Prezesa UZP „art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy (datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zawarcia aneksu. Powyższe ustalenie ma istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia. Jeżeli bowiem fakt, iż zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy (zmiany treści stosunku prawnego) nastąpiło przed datą zawarcia umowy nie stanowi przeszkody do dokonania tej zmiany, a więc zmiana ta może być dokonana zaraz po jej zawarciu (np. tego samego dnia), to tym bardziej możliwe jest uwzględnienie zmiany treści stosunku prawnego już w pierwotnym brzmieniu umowy (argumentum a maiori ad minus). Przy czym brak jest jakichkolwiek przyczyn natury jurydycznej wykluczającej takie rozwiązanie. (…)”. Tożsamy pogląd dość jednolicie prezentowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Przykładowo, zgodnie z treścią wyroku Sądu Rejonowego w Zambrowie z 14.07.2015 r. (I C 255/15), w którym sąd uznał, że choć art. 144 ust. 1 Pzp literalnie odnosi się do już zawartej umowy o zamówienie publiczne, to można go także zastosować, gdy umowa nie została jeszcze podpisana. Podobnie SO w Nowym Sączu w wyroku z 01.06.2005 r., sygn. akt: III Ca 262/05 uznał, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach stawała na podobnym stanowisku. Przykładowo w wyroku z 09.02.2010 r., KIO/UZP 54/10 stwierdziła:„w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami PZP dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem." (wyrok KIO z dnia 10.02.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 125/09, wyrok KIOz 21.06.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1089/10, wyrok KIO z 02.03.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP210 /10). Zamawiający w uzasadnieniu nie rozważa nawet opcji zmiany umowy przy czym w wielu elementach odwołuje się do okoliczności, które mogłyby być podstawa jej zmiany gdyż nastąpiły po dniu otwarcia ofert w dniu 05.02.2019 r. (np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp) jeżeli faktycznie, obiektywnie by wystąpiły. Nie można zatem ich okoliczności za mający charakter istotny czy nieprzezwyciężalny. Poza tym niemalże każdą z tych przesłanek nie tylko Zamawiający mógł ale również przewidywał i przez ostatnich 12 miesięcy nie stanowiły one żadnej przeszkody w realizacji zamówienia przez Wykonawcę Motorola. Pojawienie się stanu epidemicznego COVID - 19 Z niemałym zaskoczeniem Odwołujący przeczytał w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, że epidemia stanowi okoliczność, dla której realizowanie niniejszego zamówienia nie leży w interesie publicznym. W toku postępowania odwoławczego dot. udzielenia tego samego zamówienia z wolnej ręki Zamawiający przedłożył setki dokumentów na potwierdzenie jak ważna i kluczowa dla interesu publicznego jest realizacja tego zamówienia. W marcu kiedy epidemia wybuchała Zamawiający realizował umowę w sprawie tego zamówienia zawartą z Wykonawcą Motorola - pomimo faktu jej unieważnienia kilka miesięcy wcześniej przez KIO i nie zgłaszał wówczas aby okoliczności wywołane epidemią zdezaktualizowała potrzebę realizacji zamówienia. Przeciwnie w maju 2020 r. w postępowaniu przed SO (sygn. akt: 2236/19 i XXIII Ga 2136/19) złożył wniosek dowodowe na okoliczność tego, że realizacja zamówienia w tym kształcie jest niezbędna i ważna dla interesu Państwa, szczególnie z uwagi na stan epidemii. W złożonych pismach przedstawiciele służb wskazywali, że właśnie pandemia jeszcze bardzie utrwaliła konieczność jak najszybszej realizacji zamówienia. Stanowisko to oraz złożone wnioski dowodowe Zamawiający podtrzymał na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że okoliczność wystąpienia pandemii jest traktowana przez Zamawiającego instrumentalnie i jej wpływ na realizację zamówienia zależy jedynie od faktu, podmiotu wykonawcy, który realizuje umowę. Za całkowicie chybione i nieprawdziwe należy uznać również twierdzenia jakoby pandemia wpłynęła na zakres przedmiotu zamówienia określony w pkt 42, 4.1, 4.2, 4.3 OPZ oraz załącznika nr 6 do OPZ. Zamawiający zdecydował się na realizację zamówienia dla 13 miast (co zresztą wynika z nazwy postępowania) tak jak kilka lat wcześniej przeprowadził postępowanie i udzielił zamówienia na system tetra dla 3 miast. Już wówczas nie zdecydował się na pokrycie systemem całej powierzchni terytorium Polski, pomimo, że Policja i przestępczość nie jest zgrupowana jedynie w wybranych obszarach Polski. Jeżeli Zamawiający chciałby rozszerzyć przedmiot zamówienia na inne obszary kraju to może uczynić to w ramach odrębnego zamówienia. Całkowicie niezrozumiałe jest również stwierdzenie, że wskazane etapy czy płatności są nieadekwatne w dobie koronawirusa, podczas gdy w trakcie pandemii Zamawiający realizował zamówienia właśnie w oparciu o te etapy. Zgodnie z jego stanowiskiem wyrażonym przed Sądem Okręgowym umowa została zrealizowana w dość znacznym zakresie. Podobnie bezzasadna jest argumentacja dotycząca nieadekwatności zamówień opcjonalnych. Zamówienia te bowiem są fakultatywne. Nie można zatem zmusić Zamawiającego do ich zakupienia. Natomiast jeżeli ta rzekoma nieadekwatność wynika ze zbyt małej liczby produktów objętych zamówieniem opcjonalnym to należy zauważyć, że nie ma przeszkód, aby Zamawiający wszczął postępowanie odrębnie na zakupy nieobjęte przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający również nie zauważa, że istnieje szereg przepisów (Tarcza 3.0, Tarcza 4.0), które umożliwiają dokonanie zmian w umowie, jeżeli wynikają one z okoliczności pandemii. Zamawiający nie rozważa nawet zmiany umowy (abstrahując od jej konieczności) lecz dąży do unieważnienia postępowania. Trudno w tym świetle uznać niniejszą przesłankę za obiektywną i niezależną od podmiotu, z którym zamawiający chce zawrzeć umowę. Co również istotne sam Zamawiający stał na stanowisku, jeszcze dwa miesiące temu, że pandemia jedynie potwierdziła konieczność realizacji zamówienia a nie wpłynęła na fakt, że stoi ono w sprzeczności w interesem publicznym. Zainteresowanie innych podmiotów budową systemu, z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury. Uzasadnienie w tym zakresie jest dość enigmatyczne. Nie wynika z niego, ani jakie podmioty Skarbu Państwa są gotowe do współpracy, ani jaka istotna okoliczność nastąpiła, że właśnie teraz podmioty te zdecydowały się na współpracę. Odwołujący nie wie o jakich podmiotach pisze Zamawiający, ale może domniemywać, że są to spółki skarbu Państwa, które od lat już posiadają system tetra. Systemy te w znakomitej większości, z uwagi na status zamawiającego, zostały zakupiona w trybie zamówień publicznych, jest to zatem wiedza jeżeli nie powszechna to łatwo dostępna i przy dochowaniu minimalnej staranności możliwa do ustalenia. Nie jest to żadna nowa okoliczność, która nie istniała w dniu wszczęcia postępowania. Co więcej zawierając umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w sierpniu 2019 r. Zamawiający również nie planował jakiejkolwiek zmiany w przedmiocie zamówienia w związku z faktem, że inne podmioty na rynku posiadają systemy TETRA. Nie było o tym również mowy w lipcu 2020 r. w momencie rozpraw przed Sądem Okręgowym, gdzie Zamawiający podtrzymywał swoje stanowisko o niezbędności kontynuowania realizacji umowy z Motorolą w obecnym kształcie i modelu. Zwraca uwagę, że okoliczność wskazana w uzasadnieniu nie jest istotną zmianą okoliczności, która nastąpiła, a czysto hipotetyczną możliwością. Zamawiający nie powołuje się na żadne wiążące umowy, itp. a jedynie wspomina o „po wzięciu informacji, że inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności". Wszystko to referuje do okoliczności przyszłej i niepewnej. Nie można zgodzić się, że przesłanką unieważnienia postępowania może być okoliczność hipotetyczna, która może nigdy się nie ziścić. Poza tym jest to okoliczność częściowo wykreowana przez samego Zamawiającego, który zmienia model realizacji zamówienia, od jego decyzji, a zatem całkowicie arbitralna. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że przesłanka ta nie odpowiada dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp ponieważ: -trudno uznać ją za istotną zmianę okoliczności - fakt posiadania przez inne podmioty systemów łączności jest znany od lat i nie nastąpiła żadna zmiana w tym zakresie, -nie można uznać, że okoliczności tej nie dało się przewidzieć, skoro stan faktyczny jest ten sam a jedynie ewentualnie decyzja samego Zamawiającego co do zmiany modelu realizacji zamówienia uległ zmianie; Zamawiający nie wykazał, że podejmował jakiekolwiek starania, aby wcześniej taka współpraca była możliwa, w ogóle tego nie rozważał, a zmiana nastąpiła dopiero w momencie oddalenia skargi na wyrok KIO unieważniający umowę z Motorolą; - z przesłanki tej nie wynika, aby realizacja zamówienia nie leżała w interesie publicznym; przeciwnie Zamawiający potwierdza, że będzie dążył do realizacji zamówienia tylko być może w trochę inny sposób. Sam ten fakt przesądza o braku możliwości uwzględnienia tej okoliczności jako przesłanki unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Nie można bowiem się zgodzić, że sam fakt, że Zamawiający zmienił zdanie co do sposobu realizacji potrzeby (tj. interesu publicznego) jest wystarczające dla unieważnienia postępowania. W takim przypadku każdy zamawiający arbitralnie zawsze mógłby unieważnić postępowanie powołując się na fakt uznania, że zamówienie może zrealizuje zamówienie inaczej. Na marginesie wskazał, że szereg z podmiotów publicznych np. firma Energa Operator ma system Tetra firmy Motorola. Co pośrednio wskazuje na intencje Zamawiającego, który wszelkimi drogami dąży do powierzenia zamówienia temu wykonawcy. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji BOA Zamawiający wskazuje, że okolicznością niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania jest wejście w życie w dniu 5 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (D.Z. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci służby kontrterrorystycznej. Zauważył, że projekt tej ustawy został zgłoszony do prac sejmowych na początku września 2018 r. jako projekt rządowy. Należy zatem przyjąć, że Zamawiający miał pełną wiedze o jego procedowaniu i mógł uwzględnić niezbędne rozwiązania chociażby jako opcje lub przesłanka zmiany umowy, gdyby faktycznie było to tak istotne jak twierdzi obecnie. Co więcej powyżej wskazana ustawa została uchwalona w dniu 09.11.2018 r. (podpisana przez prezydenta w dniu 12.12.2018 r.). Bezspornie w tym czasie Zamawiający miał pewność, że Pododdział BOA zostanie utworzony i zacznie funkcjonować. W tym czasie Zmawiający był na etapie publikacji S1W Z. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.02.2020 r. A zatem nie było żadnych prawnych przeszkód, aby Zamawiający na tamtym etapie zmodyfikował SIW Z uwzględniając wymagania wynikające z tej ustawy. Miał na to co najmniej 3 miesiące. Wówczas jednak Zamawiający uznał to za zbędne a zatem nieistotne. Tylko istotna zamiana okoliczności może natomiast być podstawą unieważnienia postępowania. Co więcej, od daty uchwalenia ustawy, na która powołuje się Zamawiający do zawarcia Umowy do chwili obecnej upłynęło 22 miesiące. Przez ten niemalże dwuletni okres Zamawiający nie tylko nie unieważnił postępowania z uwagi na uchwalenie ww. ustawy, ale przeciwnie dążył z pełną determinacją do zawarcia umowy w kształcie określonym w niniejszym postępowaniu. Co ciekawe w tym czasie postanowienia OPZ, na potrzebę zmiany, których powołuje się obecnie Zamawiający (tj. pkt 27 OPZ) były przedmiotem szczególnej uwagi wykonawców i Zamawiającego. Jego znaczenie i interpretacja były dwukrotnie również przedmiotem orzeczeń KIO (wyrok KIO 513/19 z 08.04.2019 r. oraz wyrok KIO 999/19 z 18.07.2019 r.) /Na rozprawie toczącej się w czerwcu i lipcu 2019 r. (ponad 1,5 roku od wejście w życie ustawy na która obecnie się powołuje) Zamawiający twierdził, że w sposób zamierzony, celowy i przemyślany nie zastrzegł pełnej integracji z systemami TETRA argumentując:„Takie rozwiązanie stanowi celowy zabieg Zamawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne, że wprowadzenie wymogu pełnej integracji systemów TETRA różnych producentów może w znaczący sposób ograniczać konkurencję, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca — w tym przypadku Odwołujący — mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Dlatego też trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż zbudowanie prostych interfejsów, posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP, jest możliwe poprzez użycie dowolnych terminali TETRA jakiegokolwiek producenta oraz zwykłych systemów antenowych (tzw. interfejs powietrzny), bez konieczności żadnej ingerencji w istniejące systemy." - cytat z uzasadnienia wyroku w zakresie w jakim odwołuje się do treści odpowiedzi na odwołanie./. Nie można zatem uznać, że prowadząc postępowanie Zamawiający ukształtował OPZ w oparciu o niepełną czy nieaktualną wiedzę. Przeciwnie mimo zmiany okoliczności uznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest właściwy i odpowiada jego potrzebom. Także w decyzji o unieważnieniu postępowania z 30.07.2020 r. Zamawiający nie wskazywał tych okoliczności jako uniemożliwiających mu prowadzenie dalsze postępowania. Po unieważnieniu postępowania w dniu 30.07.2019 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki (09.08.2019 r.). Wówczas uznał za realizujące jego cele i cel publiczny wykonanie zamówienia w dotychczasowym kształcie, nie dokonał bowiem żadnej z obecnie wskazywanych jako niezbędne modyfikacji. Jeszcze na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. twierdził, że realizacja umowy przez Motorolę w ówczesnym kształcie realizuje interes publiczny i jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa obywateli. W świetle powyższego obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby prowadzenie postępowania nie leżało w interesie publicznym z uwagi na ustawę uchwaloną w dniu 09.11.2018 r. jest gołosłowne. Wszystkie okoliczności niniejszej sprawy pozwalają wywieść odmienne wnioski. Nie można również uznać, że Zamawiający nie mógł przewidzieć tej okoliczności przy dochowaniu minimum staranności, a nawet gdy okoliczność, na którą obecnie się powołuje stała się powszechnie znanym faktem nie podjął żadnych działań, aby dostosować SIW Z do tej okoliczności mimo czasowych i prawnych możliwości. Nie można zatem uznać, aby okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania zgodną z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Należy również dodać, że ewidentnie mamy w tym przypadku do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców ponieważ okoliczność ta nie stanowiła przeszkody do zawarcia umowy z wykonawcą Motorola i realizacji tej umowy, a stała się kluczową przeszkodą w sytuacji gdy inny wykonawca ma szanse uzyskać zamówienie. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia Powołanie się na tą przesłankę przez Zamawiającego de facto przeczy prawdziwości i rzetelności zaistnienia pozostałych przesłanek unieważnienia postępowania. Skoro bowiem należy przyjąć, jak to czyni Zamawiający, że nie ma on możliwości sfinansować zamówienia, środki zostaną utracone i obiektywnie nie ma możliwości ich pozyskania pomimo podjętych starań to w jaki sposób realizowane będzie zamówienie w kształcie wskazanym w punktach 1-3 uzasadnienia unieważnienia postępowania. Szczególnie dziwi w tych okolicznościach deklaracja jakoby Zamawiający podjął współpracę z innymi podmiotami lub zamierza dodawać nowe funkcjonalności. Cały wywód Zamawiającego zmierza do tego, że zamierza on bowiem system Tetra zakupić, a jedynie zastanawia się czy w tym czy w innym zakresie. Sposób finansowania zamówienia, w tym terminy określone w ustawie z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu „Programu modernizacji Policji (...)" był znany Zamawiającemu od początku trwania postępowania. Musiał się on zatem z nim liczyć podejmując decyzje w postępowaniu. Zamawiający natomiast w sposób całkowicie „nieszablonowy” wstrzymywał się z każdą decyzją czy czynnością, która nie zmierzałaby do zawarcia umowy z Wykonawcą Motorola. To Zamawiający mając pełna świadomość naruszeń (stwierdzoną wyrokami KIO) oraz terminy postępowań skargowych zaskarżył niemalże każdy wyrok wydany przez KIO. Gdyby Zamawiający zdecydował się na prowadzenie postępowania po wyroku Izby dot. odrzucenia oferty Motoroli to już w lipcu lub sierpniu 2019 r. mogłaby być zawarta umowa z kolejnym wykonawcą. Na okoliczność tą wskazała również KIO w wyroku z 31.10.2019 r. KIO 1833/19, w którego uzasadnieniu wskazywała: „Izba stwierdziła, że - wbrew stanowisku zamawiającego - nie jest pewne czy niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia nawet na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia wciąż toczącego się postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ZamPublU obowiązywał jedynie do 26 sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Zamawiający w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku ww. wyroku, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołujących S. i I. Jak wyjaśniono zaś wcześniej, działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy skargi na ww. wyrok Izby. Zamawiający w trakcie rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy w terminach określonych w SIW Z dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj odwołujący w trakcie rozprawy złożyli oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do 21 listopada 2020 r.. a zatem w identycznym terminie, jaki zastrzeżono w umowie z przystępującym M. (por. § 9 umowy z przystępującym M., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego)." Także Zamawiający miał pełną wiedzę, ze w przypadku niezwłocznego kontynuowania postępowania byłaby możliwość jego realizacji w terminie. Zamawiający przez wiele miesięcy wstrzymywał się również z wykonaniem oczywiście słusznego wyroku, w którym Izba nakazywała unieważnić czynność unieważnienia postępowania i wybrać jedną z dwóch pozostałych ofert. Nie można zatem tracić z oczu oceniając legalność czynności unieważnienia postępowania, że Zamawiający w sposób bezpośredni przyczynił się do opóźnień w prowadzeniu postępowania. W świetle wszystkich zapadłych w tym postępowaniu wyroków można nawet uznać, że intencjonalnie je sparaliżował. Zamawiający również nie wykazał, że przeszkoda ta jest nieusuwalna tzn., że obiektywnie nie ma możliwości uzyskania finansowania na to zamówienie. Skoro do tej pory środki były zamrożone na ten cel, a cel cały czas istnieje i na co wielokrotnie wskazywał Zamawiający jego realizacja jest jednym z filarów bezpieczeństwa Państwa - nie można uznać, że środki te nie zostaną przyznane w innej formie. Zresztą retoryka całego uzasadnienia, w którym Zamawiający roztacza plany realizacji systemu w określony sposób na to wskazują. Zamawiający nie wykazuje, że podjął jakiekolwiek działania, aby zweryfikować czy przeszkoda ta ma charakter nieusuwalny. Samo powołanie się na COVID jako przeszkodę w uzyskaniu dalszego finansowania projektu jest sprzeczne z dotychczasowymi dokumentami, które właśnie wystąpienie pandemii wskazywały jako okoliczność, która wymusza wręcz zrealizowanie tego projektu w celu zapewnienia możliwości sprawnego funkcjonowania szeregu służb. Podsumowując wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zatem przesłanki wymienione w art. 93 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym (wyrok KIO z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16; z 3.6.2014 r.; KIO 991/14, KIO 1001/14). Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp poprzez podanie uzasadnienia oderwanego od sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp poprzez wskazanie w uzasadnieniu na przyczyny nie leżące po jego stronie co potencjalnie może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Zamawiający w przygotowanym uzasadnieniu całkowicie pominął stan faktyczny sprawy. W jego treści nie znajdziemy informacji, w jakim zakresie została wykonana umowa zawarta z Motorolą. W jakim zakresie został dokonany fizyczny zwrot świadczeń, a w jakim było to z przyczyn obiektywnych niemożliwe oraz czy dokonano jakiś rozliczeń, które częściowo skonsumowały budżet przeznaczony na realizację postępowania lub potencjalnie mogą wpłynąć na zakres przedmiotowy Umowy. Uzasadnienie nie odzwierciedla potencjalnych realnych problemów związanych z realizacją postępowania. Należy podkreślić, iż uzasadnienie faktyczne powinno w sposób wyczerpujący obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak by wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować. Nieprzedstawienie bowiem pełnego uzasadnienia unieważnienia postępowania, niepodanie wykonawcy podstaw faktycznych tej czynności, czyli zakresu faktycznych okoliczności stojących na przeszkodzie realizacji zamówienia i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania odwoławczego, stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp. Co istotne, podstawy faktyczne unieważnienia postępowania nie mogą pozostawać w sferze domysłów, wykonawcy, ale muszą być mu wprost zakomunikowane. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego polegającego na wykazaniu w uzasadnieniu czynności oderwanych od realiów sprawy, ale od niego niezależnych zmierza jedynie do utrudnienia Odwołującemu dochodzenia zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 17.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 zwani dalej:„Sprint” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2271/20”albo „Odwołującym w sprawie KIO 2275/20” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20: 11.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint wniosło odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy brak jest wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Dla oceny wystąpienia interesu w uzyskaniu zamówienia miarodajne jest ponadto, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie w sytuacji prawomocnego wyłączenia konkurencyjnej oferty Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. Z kolei unieważnienie postępowania pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co uzasadnia stwierdzenie, że Odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania. Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że zakwestionowane w niniejszym odwołaniu przyczyny unieważnienia postępowania, co w szczególności dotyczy okoliczności utraty finansowania zamówienia, całkowicie pomijają przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, a w szczególności kwestię jego winy. Jak bowiem wynika z szeregu zapadłych w toku postępowania orzeczeń sądowych oraz KIO, gdyby nie bezprawne działania Zamawiającego, to nie zaistniałaby sytuacja, w której z powodu przedłużającej się procedury nie jest obecnie możliwe, jak twierdzi Zamawiający, wykorzystanie przyznanych mu na mocy ustawy środków finansowych. W świetle zaskarżonej decyzji Zamawiającego, rzekomo w ogóle nie ponosi on odpowiedzialności za niemożliwość udzielenia zamówienia, które to ustalenie, z punktu widzenia ewentualnego roszczenia odszkodowawczego wobec Zamawiającego, dodatkowo uzasadnia zaskarżenie przedmiotowej decyzji. W wyroku Izby z 16.07.2019 r. sygn. akt KIO 1212/19 wskazano: „Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zadań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że pierwszym zdarzeniem (przyczyną) skutkującą wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19. Zdaniem Zamawiającego pojawienie się pandemii COVID-19 spowodowało, że„[....] budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji […]”, a w konsekwencji nie leży w interesie publicznym. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia pandemii COVID-19 uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji miałoby skutkować, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - zmiana obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym; zmiana ilości etapów, ich zakresu przedmiotowego, perspektywy czasowej ich realizacji oraz struktury płatności; potrzeba zwiększenia liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. a) Odnosząc się do okoliczności dotyczącej wystąpienia COVID-19 w pierwszej kolejności należy co do zasady zakwestionować stwierdzenie Zamawiającego, iż wystąpienie pandemii spowodowało, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym. Podstawą do tego stwierdzenia jest choćby następująca okoliczność: w trakcie rozpraw przed sądem okręgowym (m.in. w dniu 08.07.2020), dotyczących utrzymania w mocy umowy na budowę systemu TETRA zawartej z wykonawcą MOTOROLA (sygn. akt: XXIII Ga 2236/19), Zamawiający argumentował w całkowicie przeciwnym kierunku i dowodził, że wystąpienie C0VID-19 wręcz wymusza pilne wykonanie systemu TETRA w oparciu o pierwotne warunki zamówienia. Trudno zgodzić się, jakoby od dnia 08.07.2020 r. tak istotnie zmieniły się okoliczności, że uzasadnionym jest przyjęcie, że obecnie, z powodu COVID-19, budowa system TETRA na warunkach przetargowych nie leży już w interesie publicznym. Z treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania zatem bynajmniej nie wynika, iż wystąpienie pandemii COVID-19 spowodowało, że budowa systemu TETRA nie leżyw interesie publicznym. Zamawiający nie kwestionuje istnienia tej potrzeby, twierdzi jednak, że budowa tego systemu w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, gdyż wymagane jest wprowadzenie zmian do przedmiotu zamówienia. Również z tym stwierdzeniem, jak wykazano powyżej, nie sposób się zgodzić, a w szczególności nie zostało ono wykazane. b) W dalszej kolejności Odwołujący stwierdza, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, a dotyczącej wystąpienia „istotnej zmiany okoliczności”. Wymieniając elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia COVID-19 uległy jakoby dezaktualizacji, co powodować ma, że realizacja zamówienia nie leżyw interesie publicznym, Zamawiający nie wyjaśnia, na jakiej podstawie uznaje, że okoliczności, które spowodowały tę dezaktualizację mają charakter istotny. W tym zakresie brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. Już sama ta okoliczność, z uwagi na leżący po stronie Zamawiającego ciężar wykazania zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadnia stwierdzenie o wadliwości zaskarżanej niniejszym odwołaniem decyzji Zamawiającego. Niezależnie od braku uzasadnienia ze strony Zamawiającego, że wskazywany przez niego ogólnie, a wywołany COVID-19 zakres dezaktualizacji przedmiotu zamówienia, powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, należy zakwestionować to stwierdzenie Zamawiającego. W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „zmiany obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym” należy wskazać, że Zamawiający nie określił, a nawet nie przybliżył zakresu tej dezaktualizacji. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tym zakresie raczej skłania do twierdzenia, że obecnie Zamawiający nie zna jeszcze zakresu tej dezaktualizacji, wskazuje bowiem ogólnie, iż aktualna sytuacja dopiero wymusza rewizję dotychczasowych założeń, co jeszcze nie nastąpiło. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że jak dotąd niezbadana i niestwierdzona okoliczność wywołująca potrzebę zmiany obszarów objętych zakresem radiowym ma charakter istotny. Dodać należy, że w świetle przepisów Pzp, nie każda zaistniała po wszczęciu postępowania, czy po upływie terminu składania ofert potrzeba zmiany przedmiotu zamówienia w stosunku do pierwotnych założeń powoduje konieczność unieważnienia postępowania, czy unieważnienia zawartej umowy. Wystarczy wskazać, że w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, zmiany w przedmiocie zamówienia o charakterze nieistotnym mogą być wprowadzane do zamówienia bez względu na pierwotną treść umowy, a ponadto art. 144 ust. 1 pkt 2-6 Pzp przewiduje możliwość dalej idących zmian, nawet o charakterze istotnym. Zamawiający nie wykazał zatem, że potrzeba uwzględnienia zmiany obszarów zasięgu radiowego, zresztą - hipotetyczna i niedowiedziona, nie może być zaspokojona poprzez dokonanie stosownych zmian w przedmiocie obecnego zamówienia. Wymaga ponadto podkreślenia, że ostateczne planowanie radiowe i wynikająca z tego faktu liczba stacji bazowych spełniająca wymagania OPZ ma zostać opracowana dopiero na etapie realizacji umowy. Brak zatem przeszkód, aby na tym etapie uwzględnić infrastrukturę innych podmiotów W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „etapów inwestycji oraz struktury płatności” należy powołać się na analogiczną jak powyżej argumentację. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że nie zna on jeszcze zakresu planowanych zmian, zatem jego wywody w tym zakresie mają co najwyżej walor spekulacji. W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, że zmiana okoliczności ma charakter istotny i powoduje, że realizacja zamówienia, czy prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Analogicznie jak powyżej należy się odnieść do „dezaktualizacji” dotyczącej „liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE”. Również w tym przypadku Zamawiający nie zna jeszcze zakresu „planowanych” zmian, a zatem nie sposób obecnie twierdzić, że z powodu wskazanej okoliczności realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wskazywana przez Zamawiającego potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie ma przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania, szczególnie, że przedmiotem zamówienia podstawowego objęty jest marginalny zakres takiej infrastruktury jak terminale. Należy również podkreślić, że każdy z wykonawców zaoferował tzw. bramę dostępu do terminali LTE, a zatem system umożliwia wykorzystanie terminali mobilnych. Drugim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, wymieniane jest „zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” uległy jakoby dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje, jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - wymóg SIW Z, aby architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS, - brak wymogu posiadania przez Wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy, - aktualne zapisy SIW Z nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją, - wymagania SIW Z dotyczące współpracy budowanego SYSTEMU z innymi systemami, w tym zakresu tej integracji, a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji, w świetle której możliwe byłoby dokonanie oceny, czy „zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Nie wiadomo, jakimi kryteriami Zamawiający się kieruje formułując taką ocenę. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie przybliża zakresu planowanych zmian, a wywołanych w świetle jego wywodów okolicznością „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu”. Podkreśla jedynie, że z uwagi na ww. okoliczność, niedowiedzioną i do tego obiektywnie niewymierną, niezbędne jest dokonanie weryfikacji dotychczasowych założeń. Sam Zamawiający zatem jeszcze nie wie, czy ten zakres zmian będzie miał istotny charakter, wymuszający unieważnienie obecnego postępowania. Analogicznie jak w przypadku okoliczności dotyczącej wystąpienia pandemii COVID-19 należy wskazać, że nie każda zmiana niezbędna do wprowadzenia w warunkach zamówienia wymusza unieważnienie postępowania, czy unieważnienie zawartej umowy. Zamawiający nie wykazał zatem, że niezbędne do wprowadzenia w treści SIW Z zmiany wywołane„zainteresowaniem innych podmiotów budową wspólnego systemu” (np. potrzeba zmniejszenia ilości BS) nie mogą zostać wprowadzone w zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz zawartą umową. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego „istotności zmian”, a wręcz braku wskazania przesłanek umożliwiających jej niezależną ocenę, Odwołujący podnosi, że przedmiot zamówienia umożliwia udostępnienie zasobów budowanego systemu TETRA również innym podmiotom, w tym ABW i straży pożarnej. Wymagany treścią SIW Z zakres integracji z innymi systemami nie staje się bezprzedmiotowy. Z kolei głębsza, w stosunku do aktualnych wymagań, integracja budowanego systemu z systemami innych podmiotów może być przedmiotem odrębnego postępowania. b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu umowy. Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany w przedmiocie zamówienia wywołane „zainteresowaniem innych podmiotów budową wspólnego systemu” powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcenie nie leży w interesie publicznym, c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia zmiany okoliczności. Zamawiający zresztą nawet nie próbuje wykazać zaistnienia tej przesłanki, stwierdza jedynie lakonicznie: „W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu pokrywająca się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo zachowania przez Zamawiającego należytej staranności”. Kolejnym przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym jakoby wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego zdaniem Zamawiającego nie można było wcześniej przewidzieć, jest powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji „BOA”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „powstania CPKP BOA”uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - przystosowanie do obsługi maskowania E2E, - zakres integracji z działającymi systemami TETRA Zamawiającego, - zakres przewidywanych do dostarczenia stacji mobilnych, a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej „powstania CPKP BOA”, w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Podobnie jak w odniesieniu do pozostałych okoliczności, Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji w świetle której możliwe byłoby dokonanie wymiernej oceny, czy „powstanie CPKP BOA” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Co więcej, w ogóle nie wiadomo, jaką argumentacją w tym zakresie Zamawiający się kieruje. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na analogiczną argumentację jak przedstawiona w pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a niniejszego odwołania. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego przesłanki dotyczącej „istotności zmian”, odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego zmian w przedmiocie zamówienia, Odwołujący podnosi, iż wszystkie objęte przedmiotem zamówienia podstawowego terminale są przystosowane do maskowania E2E. Z kolei okoliczność, w której wymóg maskowania E2E nie dotyczył terminali zamawianych w ramach opcji jest bezprzedmiotowy z punktu widzenia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 z tej przyczyny, że zamówienie w ramach opcji terminali mobilnych jest jedynie opcją, z której Zamawiający może swobodnie zrezygnować, bez zmiany warunków zamówienia. W odniesieniu do zmian dotyczących zakresu integracji z działającymi systemami TETRA należy wskazać, że zwiększenie zakresu tej integracji może się odbyć, o ile jest konieczne, poprzez udzielenie odrębnego zamówienia. Wymaga natomiast podkreślenia, że objęty przedmiotem zamówienia aktualny zakres integracji w żaden sposób nie staje się bezprzedmiotowy w świetle przywołanej przez Zamawiającego „istotnej zmiany okoliczności”. Z kolei w odniesieniu do zmian dotyczących potrzeby zwiększenia ilości stacji mobilnych należy powtórzyć, że potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie ma ponadto przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania, co nie powoduje konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania. b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu umowy. Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany w przedmiocie zamówienia wywołane „powstaniem CPKP BOA”powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia wskazywanej okoliczności. Należy zauważyć jedynie, że przedmiotowa ustawa uchwalona została w dniu 09.11.2018 r., a składanie ofert miało miejsce w lutym 2019 roku. Ponadto aprobata utworzenia ww. jednostki miała miejsce jeszcze przed wszczęciem postępowania. Ostatnim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującym, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest utrata środków na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący stwierdza, że okoliczność utraty pierwotnego źródła finansowania zamówienia nie powoduje, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Budowa systemu TETRA leży w interesie publicznym, co zresztą Zamawiający potwierdza, a okoliczności związane z finansowaniem tego zamówienia stanowią odrębne zagadnienie. Odwołujący kwestionuje ponadto stwierdzenie, że ww. okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Jednak należy raczej przyjąć, że Zamawiający liczył się z ryzykiem niewykonania zamówienia, a w konsekwencji nierozliczenia dotacji do końca 2020 roku z powodu opóźnień w procedurze przetargowej. Zamawiający sam zresztą przyznał, że w treści SIW Z znalazł się zapis umożliwiający przesunięcie terminów wykonania zamówienia w sytuacji opóźnienia procedury przetargowej. Z taką właśnie sytuacją mamy obecnie do czynienia. Dodać należy również, że planując wszczęcie kolejnego, „poprawionego” postępowania na budowę systemu TETRA Zamawiający zdaje się potwierdzać zdolność do jego sfinansowania. Uwzględniając powyższe wniesienie odwołania jest konieczne i uzasadnione. Wymaga podkreślenia, że z treści samej decyzji Zamawiającego wynika, że nie kwestionuje on potrzeby posiadania systemu TETRA, a wręcz podkreśla jego znaczenie. Unieważnienie postępowania bezsprzecznie wydłuża proces budowy TETRA,a zatem jest działaniem przeciwnym do faktycznie oczekiwanego. Z kolei zdecydowana większość sygnalizowanych przez Zamawiającego zmian jest możliwa do uwzględnieniu w ramach realizacji przedmiotowego postępowania, ewentualnie w ramach dodatkowych postępowań. Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wykonawców, przesyłając kopię odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 16.09.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawca Indra zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20: Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił ​ i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20. Nadto, z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19,w zakresie protokołu z 16 i 29.10.2019 r. (oba mają charakter jawny). Podobnie, z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 999/19, KIO 1000/19, czy też KIO 1553/19, KIO 1558/19, w zakresie postanowień SIW Z i jego załączników, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), z uwagi na kaskadowy i wybiórczy charakter przesyłanej dokumentacji przez Zamawiającego do kolejnych postępowań odwoławczych. Przy czym, Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19, tzn. z materiału dowodowego złożonego przez Zamawiającego, tj. dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne, gdyż Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20 przedstawił inne dokumenty z tego postępowania złożone przez Zamawiającego na rozprawie o charakterze jawnym, jak również dokumenty otrzymane pismem procesowym z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19. Jednocześnie, Izba nie zobowiązała Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) do przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu, jeśli takie wystąpiły, gdyż Zamawiający w tym zakresie przedstawił na rozprawie stosowne informacje. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20 załączony przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2271/20 do odwołania: 1) pismo Komendanta Głównego Policji z sierpnia 2020 roku; 2) wydruk wiadomości e-mailowej od Zamawiającego do Odwołującego z 31.08.2020 r., 2) pismo procesowe z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19, które wpłynęło do Odwołującego 04.05.2020 r. – zawierające pismo z 06.04.2020 r. Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej oraz Komendanta Głównego Straży Granicznej z 17.03.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu zawierające ostateczny termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30.01.2019 r. pod nr 2019/S 021-045844; Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20Izba zaliczyła także złożone przez Odwołującego o sygn. ak…

…Sygn. akt KIO 87/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy-miasto Grudziądz. (nr postępowania GSO.271.1.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Grudziądz przy udziale wykonawcy: Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie aukcji elektronicznej, przy czym jej przeprowadzenie nie może być powierzone Grudziądzkiemu Parkowi Przemysłowemu sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, którego jeden z urzędujących członków zarządu pełni również taką funkcję w Miejskich Wodociągach i Oczyszczalni sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Grudziądzu. Zamawiający Gmina Miasto Grudziądz prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy-miasto Grudziądz. (nr postępowania GSO.271.1.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 października 2019 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_205 pod poz. 499558. Wartość tego zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 stycznia 2020 r. Zamawiający zaprosił wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu do aukcji elektronicznej 16 stycznia 2020 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. {dalej również: „PUM”} z siedzibą w Grudziądzu wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powierzenia przeprowadzenia aukcji elektronicznej podmiotowi wskazanemu w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp: 1. Art. 7 ust. 2 - przez prowadzenie postępowania, tj. aukcji elektronicznej przez podmiot (Grudziądzki Park Przemysłowy, w skrócie: „GPP”), w którym urzędującym członkiem zarządu jest ta sama osoba - J. J. B., która jest jednocześnie wiceprezesem (od stycznia 2020) w podmiocie zaproszonym do udziału w aukcji (Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia, w skrócie: „MWiO”), nad którym 100% nadzór sprawuje Zamawiający (Gmina Miasto Grudziądz). 2. Art. 17 ust. 1 pkt 4 - przez pozostawanie przedstawiciela wykonawcy i podmiotu prowadzącego aukcję oraz Zamawiającego w takim stosunku zależności, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności i obiektywności postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zniesienia zaplanowanej na 17 stycznia 2020 r aukcji elektronicznej lub z ostrożności, na wypadek niezniesienia terminu przez Zamawiającego - unieważnienia aukcji elektronicznej. 2. Odstąpienia od aukcji elektronicznej, a ponieważ jest ona nierozerwalnie złączona z całością postępowania - unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {okoliczności dotyczące dotychczasowego przebiegu postępowania} Zamawiający przewidział w SIWZ tzw. dogrywkę cenową w formie aukcji elektronicznej wyboru oferty najkorzystniejszej. Z opisu zawartego w rozdziale XIX SIWZ wynikają kryteria oraz sposób prowadzenia aukcji elektronicznej, w szczególności (poza wymaganiami technicznymi): 1) minimalne postąpienie 10 tys. zł, 2) kryterium oceny ofert jest cena brutto wykonania całości zamówienia w danym zadaniu, 3) elementem, którego wartość będzie przedmiotem aukcji elektronicznej, jest w 100% cena, a kryterium podejmowania działań lub wymiany nie podlega aukcji, 4) aukcja odbywać się będzie wg reguły zniżkowej licytacji, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od oferty najniższej cenowo w danym momencie aukcji, 5) postąpienia składane w toku aukcji będą podlegały automatycznej ocenie i klasyfikacji, zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ, 6) Zamawiający uzna za najkorzystniejszą ofertę, która uzyskała najwyższą ilość punktów, 7) aukcja zostanie przeprowadzona na stronie: . W postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1) PUM - na wszystkie 5 zadań, 2) Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. - na 4 zadania (z wyjątkiem zadania nr 3), 3) WPO ALBA sp. z o.o. - na wszystkie zadania, 4) P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. - na zadania nr I, II, V. 13 stycznia 2020 r. PUM został powiadomiony o wyznaczeniu na 17 stycznia 2020 r. aukcji elektronicznej. W zaproszeniu określono czas aukcji, godziny prowadzenia aukcji dla poszczególnych zadań oraz wskazano uczestników aukcji. W toku postępowania ujawniono, że urzędującym członkiem zarządu GPP jest p. J. J.-B., która została powołana na stanowisko prezesa zarządu przez Prezydenta Grudziądza. Ta sama osoba decyzją Prezydenta Grudziądza została powołana na stanowisko urzędującego członka zarządu jednego z oferentów przedmiotowego postępowania, Miejskich Wodociągów i Oczyszczalni sp. z o.o. {uzasadnienie prawne zarzutów} Odwołujący podniósł, że najistotniejsza część całego przetargu, prowadząca wprost do wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzona zostanie przez podległą w 100% Zamawiającemu GPP. W aukcji elektronicznej jedną z zasad jest to, że składający postąpienie nie wie i nie widzi tego, kto złożył postąpienie, natomiast prowadzący aukcję może mieć dostęp do takich informacji, co w sposób bezpośredni może wpływać na zachowanie innego oferenta - MWiO. Prowadzący aukcję posiadając moduł administratora, może moderować przebieg aukcji, ustalając warunki, terminy, czas trwania... Odwołujący zarzucił, że w skarżonej przez niego czynności postępowania przetargowego zachodzi istotny i niedający się usunąć konflikt interesów, gdyż Gmina Miasto Grudziądz (Zamawiający), 100% wspólnik spółek GPP i MWiO, prowadzący aukcję elektroniczną (GPP) oraz jeden z oferentów zaproszony do aukcji (MWiO) są powiązani osobowo i kapitałowo, tworząc {jak to określił Odwołujący} Nadzwyczajny układ, który już na pierwszy rzut oka budzi najpoważniejsze zastrzeżenia co do równego traktowania pozostałych podmiotów (w tym PUM) i bezstronności oraz rzetelnego prowadzenia dalszego etapu postępowania. Odwołujący wywiódł, że zasada obiektywizmu i bezstronności, wyrażona w art. 7 ust. 2 pzp w systemie zamówień publicznych jest, obok zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uznawana za jedną z podstawowych reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 7 ust. 2 pzp wskazuje, że wszelkie czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być wykonywane przez osoby, które w toku tych czynności zapewniają bezstronność i obiektywizm. W świetle przepisów ustawy pzp czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wykonywać zatem wyłącznie osoby, których uczestnictwo w procedurze udzielenia zamówienia nie powoduje powstawania konfliktu interesów. Pojęcie to zdefiniowane zostało w art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W myśl tego przepisu pod pojęciem konfliktu interesów należy rozumieć każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień, działającego w imieniu instytucji zamawiającej, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia (por. „Nowe podejście do badania konfliktu interesów”, ). Odwołujący dodał za Urzędem Zamówień Publicznych, że na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy pzp zasada bezstronności i obiektywizmu wyrażona dyspozycją art. 7 ust. 2 pzp realizowana jest w dwojaki sposób. Tak jak dotychczas, konflikt interesów badany jest po stronie zamawiającego zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 17 ust. 1 pzp, tj. w odniesieniu do osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym zakres podmiotowy tej weryfikacji został rozszerzony o pracowników zamawiającego lub inne osoby zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jednocześnie przepisy ustawy pzp wprowadziły w art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy pzp dodatkową, fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie konfliktu interesów. Zdaniem Odwołującego nie ma możliwości wyłączenia wspomnianej osoby z postępowania po jakiejkolwiek stronie (prowadzącego aukcję czy też oferenta), gdyż nie jest ona zwykłym pracownikiem organu, ale urzędującym członkiem zarządu. Natomiast każdy inny pracownik (zarówno MWiO, jak iGPP) z racji na podległość służbową, organizacyjnie są związani strategią przedsiębiorstwa określaną przez urzędujących członków zarządu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27 stycznia 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób ustosunkowując się do zarzutów odwołania. Zamawiający oświadczył, że nie kwestionuje stanu faktycznego przedstawionego w treści Odwołania, jednakże przeprowadzone przez Odwołującego wnioskowanie jest nieprawidłowe, zaś zaprezentowane twierdzenia są nieuzasadnione. Zdaniem Zamawiającego argumentacja przedstawiona przez Odwołującego stanowi jedynie jego subiektywne przeświadczenie o wystąpieniu rzekomych nieprawidłowości w toku postępowania o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnej okoliczności faktycznej, która uzasadniałaby powzięte przez niego wątpliwości i mogłaby stanowić podstawę do unieważnienia aukcji elektronicznej. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 50/17: Nie każde pozostawanie osoby wykonującej czynności w postępowaniu z wykonawcą w bliskich relacjach, skutkuje wyłączeniem z postępowania tej osoby na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz uznaniem, że została naruszona określona w art. 7 ust. 2 zasada obiektywizmu i bezstronności. Przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ma charakter ocenny. W przypadku art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. należy kierować się rzeczywistymi relacjami zachodzącymi między osobą wykonującą czynności w postępowaniu a wykonawcą i wpływem tych relacji na sytuacje prawną innych wykonawców w postępowaniu, a także na wynik postępowania. Nie wystarcza subiektywne przekonanie o wystąpieniu przesłanki wpływu na wynik postępowania, z art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wynika bowiem, że nie wystarczą same wątpliwości. Wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz wykonawcy muszą być uzasadnione i wykazane {w piśmie podkreślono trzecie i ostatnie zdanie}. Zamawiający uznał, że warto przytoczyć również treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1037/11, w którym wskazano, że (...) wpływ naruszeń przepisów ustawy, dokonania czynności w postępowaniu przy udziale osoby podlegającej wyłączeniu, na wynik postępowania nie może mieć czysto spekulatywnego charakteru, lecz musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się, co do zasady, w postępowaniach jednoetapowych - wybór najkorzystniejszej oferty, a w postępowaniach wieloetapowych ustalenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w kolejnym etapie postępowania {w piśmie podkreślono drugą połowę pierwszego zdania}. Tymczasem według Zamawiającego działalność Grudziądzkiego Parku Przemysłowego w tym postępowaniu polegała wyłącznie na czynnościach pomocniczych, polegających na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych dzięki zapewnieniu infrastruktury technicznej umożliwiającej Zamawiającemu udzielanie zamówienia oraz administrowaniu oprogramowaniem służącym do przeprowadzenia aukcji. Przedmiotowe czynności mogły być wykonane wyłącznie przez pracowników tej spółki i nie mogły wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania. Zamawiający zauważył, że informacje, które zdaniem Odwołującego mogą być moderowane przez prowadzącego aukcję, tj. jej warunki, terminy oraz czas trwania, są w rzeczywistości ustalane wcześniej i przekazywane w treści zaproszenia, co wynika z art. 91b ust. 2 pzp. Przede wszystkim jest tam podany sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej (art. 91b ust. 2 pkt 5 pzp), a także formuła matematyczna, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości (art. 91b ust. 2 pkt 6 pzp). Zatem przebieg aukcji następuje w sposób automatyczny, według znanego każdemu przystępującemu algorytmu. Zamawiający stwierdził, że nie są mu znane żadne techniczne rozwiązania, których zastosowanie przez administratora oprogramowania wpłynęłoby bezpośrednio na ostateczne wyniki aukcji elektronicznej wbrew ustalonym wcześniej zasadom. Takie sposoby nie zostały również przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający dodał, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą p. J. J.-B. nie podejmowała osobiście żadnych czynności związanych z przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w tym postępowaniu. Co więcej, Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności, które pozwalałyby postawić przeciwne twierdzenie. Zamawiający poinformował również, że w toku przeprowadzonej 17 stycznia 2020 r. aukcji internetowej nie wystąpiły żadne przeszkody techniczne ani żadne wydarzenia wpływające negatywnie na jej przebieg. Zamawiający podał, że dokonano następującego wyboru ofert: - zadanie I i IV - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A. z siedzibą we Wrocławiu; - zadanie Il - Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, - zadanie III i V - Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Według Odwołującego taki wynik (Odwołujący wygrywa w 2 częściach zamówienia, a Przystępujący tylko w 1) jednoznacznie wskazuje, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób transparentny i obiektywny, zaś wszelkie wątpliwości wyrażane w przez Odwołującego miały charakter jedynie subiektywny i abstrakcyjny. W piśmie z 27 stycznia 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. W ocenie Przystępującego zarzuty podnoszone przez Odwołującego mają charakter ogólny i nieprecyzyjny, a także są pozbawione przynajmniej uprawdopodobnienia okoliczności i zdarzeń, które miałyby sugerować niezachowanie bezstronności i obiektywizmu przez podmioty biorące udział w omawianym postępowaniu, a w szczególności przez panią J. J.-B. . Z samego faktu powiązań osobowych pomiędzy Przystępującym a podmiotem przeprowadzającym aukcję elektroniczną nie można czynić zasadnego zarzutu naruszenia zasady bezstronności i obiektywizmu. {ad pkt 1. listy zarzutów} W ocenie Przystępującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 pzp jest całkowicie chybiony z następujących powodów. Ustawodawca, określając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu w art. 7 ust. 1 pzp, odnosi je do zamawiającego przygotowującego i przeprowadzającego postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a w ust. 2 ww. artykułu stwierdza, że czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem tego postępowania wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący podkreślił, wskazana w odwołaniu członkini zarządu obu spółek (tj. GPP sp. z o.o. oraz MWiO sp. z o.o.), która nie jest przedstawicielem Zamawiającego, na żadnym etapie nie brała osobistego udziału w przygotowaniu i przeprowadzeniu tego postępowania ani nie miała jakiegokolwiek wpływu na sposób jego przygotowania i przeprowadzenia. Ponadto prawidłowa wykładania art. 7 ust. 2 pzp sprowadza się do tego, że czynnościami w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia są w szczególności czynności związane z wyborem najkorzystniejszej oferty, odrzuceniem oferty, wykluczeniem wykonawcy, oceną spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, badania ofert, aż do chwili udzielenia zamówienia publicznego. Tym samym omawiana regulacja dotyczy czynności istotnych, które odnoszą się do kwestii oceny dopuszczalności udziału danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji według Odwołującego w przypadku czynności mających wyłącznie charakter techniczno-organizacyjny (np. aukcja elektroniczna), które nie wpływają na możliwość i zakres udziału wykonawcy w postępowaniu, jak również nie wpływają na wybór oferty, nie jest wymagane badanie i zachowanie bezwzględnej bezstronności 1 obiektywizmu podmiotu wykonującego takie czynności i osób działających w jego imieniu. W przedmiotowym postępowaniu wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w konsekwencji przeprowadzonej aukcji elektronicznej, która zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale XIX SIWZ była dopełnieniem uprzedniej oceny ofert złożonych w ramach przetargu nieograniczonego. Aukcja ta ze swej istoty miała charakter ściśle sformalizowany, a wykonawcy brali w niej udział w tym samym czasie, poprzez składanie postąpień, za pomocą formularza znajdującego się na stronie internetowej, opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym wykonawcy (art. 91c ust. 1 pzp). W trakcie trwania aukcji składane przez wykonawców postąpienia były widoczne w czasie rzeczywistym z podaniem punktacji najkorzystniejszej oferty i informacji o pozycji oferty danego wykonawcy, przy czym dane wykonawcy składającego najkorzystniejszą w danym momencie ofertę, nie były widoczne dla pozostałych uczestników. Równocześnie zasady według, których następowała ocena składanych w czasie aukcji ofert, były jawne i znane wykonawcom przed rozpoczęciem aukcji, gdyż wynikały one z rozdziału XIX SIWZ, a sama ocena i pozycjonowanie tych ofert była dokonywana automatycznie przez program, bez możliwości ingerencji osoby technicznie nadzorującej w danym dniu przebieg aukcji. Dlatego też w ocenie Przystępującego przeprowadzenie aukcji elektronicznej w tym stanie faktycznym miało charakter wyłącznie techniczno-organizacyjny. Organizator aukcji wykonuje usługę na rzecz Zamawiającego, polegającą na tym, że konfiguruje aukcję w systemie zgodnie z wytycznymi Zamawiającego przed startem aukcji, a wszystkie parametry aukcji są opisane w zaproszeniu do aukcji, które wykonawcy otrzymują minimum 2 dni przed aukcją. W trakcie trwania aukcji nie można dokonać żadnych modyfikacji jej parametrów. Podczas aukcji administrator nie wykonuje żadnych czynności, tylko obserwuje aukcję. Podsumowując, jako administrator prowadzący aukcję GPP sp. z o.o. nie ma żadnego wpływu na to, co się dzieje podczas aukcji, czyli na jej przebieg. Zdaniem Przystępującego powyższe potwierdza m.in. wynik aukcji: Przystępujący wygrał wyłącznie w jednym zadaniu o najniższej wartości zamówienia (nr Il), a Odwołujący wygrał w dwóch zadaniach (nr III i V), zaś następne dwa zadania (I i IV) przypadły spółce ALBA S.A., która cofnęła odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 86/2020. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący zwrócił uwagę, że ustawodawca zarówno w treści pzp, jak również innych ustaw szczególnych regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, np. ustawy z dn. 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. 2011 nr 5 poz. 13 ze zm.), nie wprowadza zakazu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego, który to udział umożliwia tej jednostce dokonywanie wyboru władz tego podmiotu i określania jego przedmiotu działalności. Co więcej, ustawodawca przewiduje, że takim podmiotom, po spełnieniu określonych przesłanek, możliwe jest bezpośrednie udzielenie zamówienia, tj. z pominięciem trybów konkurencyjnych, m.in. na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. W konsekwencji, skoro ustawodawca dopuszcza udzielenie zamówienia z pominięciem trybów konkurencyjnych, tym bardziej udział podmiotów z udziałem jednostki samorządu terytorialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przeprowadzanym w ramach trybów konkurencyjnych, jak np. przetarg nieograniczony, uznać należy za dopuszczalny i niebudzący wątpliwości. Tym samym fakt powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą nie uzasadnia wykluczenia bądź wyłączenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 pzp, jak i naruszenia zasad bezstronności i obiektywizmu wynikających z art. 7 ust. 2 pzp. Zdaniem Przystępującego powiązania istniejące pomiędzy gminą-miastem Grudziądz (Zamawiający) a Przystępującym (MWiO sp. z o.o.) i przeprowadzającym aukcję elektroniczną (GPP sp. z o.o.) nie odbiegają od powszechnie istniejących rozwiązań występujących w obrocie gospodarczym, gdyż nie jest rzeczą niespotykaną, zlecanie wykonywania zadań własnych gminy za pomocą spółek przez nią kontrolowanych. Dlatego też, skoro Zamawiający nie zdecydował się na bezpośrednie udzielenie zamówienia na rzecz spółki komunalnej, jaką jest MWiO Sp. z o.o., do czego byt uprawniony, bez względu na istniejące powiązania, udział Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu był dopuszczalny. Ponieważ przewidziany przez Zamawiającego tryb udzielenia zamówienia, tj. przetarg nieograniczony wraz z uzupełniającym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej gwarantuje zachowanie konkurencyjności pomiędzy podmiotami działającymi na rynku i biorącymi udział w tym postępowaniu, tym samym bezzasadny jest zarzut niezachowania bezstronności w niniejszym postepowaniu. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż przeprowadzenie aukcji może budzić wątpliwości co do jej prawidłowości, a tym samym wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: Przeprowadzenie aukcji elektronicznej w imieniu i na rzecz Miasta Grudziądz przez spółkę, w której posiada ono 100% udziału, należy poczytywać za powierzenie pełnomocnikowi Zamawiającego (zgodnie z art. 15 ust. 2 i 3 pzp) przeprowadzenia w tym zakresie pomocniczych działań zakupowych w rozumieniu art. 15 ust. 4 pzp. Aukcja elektroniczna, uregulowana w art. 91a-art.91e rozdziału 4 „Wybór najkorzystniejszej oferty” ustawy pzp, jest czynnością, która ma decydujące znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, skoro jest przeprowadzana w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, który z kolei jest dokonywany z uwzględnieniem jej wyników (co wprost wynika z art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91 d ust. 2 pzp). Powierzenie przez Zamawiającego przeprowadzenia aukcji elektronicznej Grudziądzkiemu Parkowi Przemysłowemu sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, w której to spółce urzędującym członkiem zarządu jest J. J. B., która jest jednocześnie wiceprezesem w spółce Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, będącą jednym z wykonawców zaproszonych do udziału w tej aukcji, spowodowało powstanie sytuacji konfliktu interesów, która została zdefiniowana w przepisach prawa unijnego dotyczących zamówień publicznych. Według art. 24 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych {dalej również w skrócie: „dyrektywa 20 pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Urzędującego członka zarządu spółki przeprowadzającej w imieniu Zamawiającego aukcję elektroniczną należy zaliczyć do osób, które mogą wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie skoro osoba ta jest urzędującym członkiem zarządu innej spółki, która jako wykonawca ma uczestniczyć w tej aukcji w celu uzyskania tego zamówienia, zachodzi sytuacja, która może być postrzegana jako zagrażająca bezstronności (rozumianej jako wykonywanie działań służbowych bez osobistych preferencji dla któregokolwiek z wykonawców) i niezależności (rozumianej jako brak powiązań i innych relacji z wykonawcami mogących wpływać na podejmowane działania) w związku z tym postępowaniem o udzielenie zamówienia nie tylko tej osoby fizycznej, ale i osoby prawnej, którą reprezentuje. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie podjął w związku z powyższym konfliktem interesów żadnych działań, wręcz przeciwnie, pomimo zwrócenia uwagi na jego istnienie, aukcja została w jego imieniu przeprowadzona przez Grudziądzki Park Przemysłowy sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie, w jakim Odwołujący domaga się unieważnienia aukcji przeprowadzonej pomimo zaistnienia powyżej ustalonego konfliktu interesów. W art. 7 ustawy pzp uregulowano podstawowe zasady udzielenia zamówień, które nakazują zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust. 1), a także zapewnienie, aby czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Niezależnie bowiem od tego, czy zamawiający skorzysta z uregulowanej w art. 15 ust. 2 pzp możliwości powierzenia pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej (co, jak wynika z art. 15 ust. 4 pkt 3 pzp, może oznaczać przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego), są one z mocy art. 15 ust. 3 pzp uważane za pełnomocników zamawiającego, a zatem nie zmienia to wyrażonej w art. 15 ust. 1 pzp zasady, że postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. W pierwszym zdaniu art. 24 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że „instytucje zamawiające powinny wykorzystywać wszelkie możliwe środki, jakimi dysponują na mocy prawa krajowego, w celu zapobiegania zakłóceniom w postępowaniach o udzielenie zamówienia wynikającym z konfliktów interesów. Mogłoby to obejmować procedury służące rozpoznawaniu konfliktów interesów, zapobieganiu im i ich rozwiązywaniu (motyw 16 dyrektywy 2014/24/UE). Niewątpliwie temu celowi służy instytucja wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub osób mających bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, o której mowa w art. 17 pzp, którą jednak trudno uznać za wystarczającą w okolicznościach tej sprawy, jak i instytucja wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 3 pzp (Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z: a) zamawiającym, b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, c) członkami komisji przetargowej, d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a - chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;), który to przepis pozostaje poza granicami rozpoznania sporu w tej sprawie. Natomiast niewątpliwie możliwe jest wyeliminowanie zaistniałego konfliktu interesów przez powtórzenie aukcji za pomocą innej platformy, która nie będzie mogła być postrzegana jako budząca wątpliwości z uwagi na konflikt interesów pomiędzy jej operatorem a wykonawcą ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia. W przekonaniu Izby nie stoi temu na przeszkodzie, że nie została ona wskazana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro zmiana w tym zakresie stała się konieczna dla usunięcia konfliktu interesów objętego zarzutami odwołania. Jak to orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „Trybunał”} w wyroku z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie C-538/13 eVigilo {jeszcze w oparciu o poprzednio obowiązujące dyrektywy dotyczące zamówień publicznych}: Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi powinny być interpretowane w ten sposób, iż co do zasady nie stoją one na przeszkodzie, temu by niezgodność z prawem oceny ofert złożonych przez oferentów była stwierdzana jedynie w oparciu o znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert. Instytucja zamawiająca jest, w każdym wypadku, zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstania takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu. W ramach badania odwołania w przedmiocie unieważnienia decyzji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z powodu stronniczości biegłych, nie można wymagać, by oferent, którego oferta została odrzucona wykazał w konkretny sposób, że biegli byli stronniczy. Na gruncie prawa krajowego należy, co do zasady, określić, czy i w jakim zakresie właściwe organy nadzoru administracyjnego i właściwe organy kontroli sądowej powinny rozważyć wpływ ewentualnej stronniczości biegłych na decyzję dotyczącą zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Jednocześnie z uzasadnienia orzeczenia w powyższym zakresie wynika również, że według Trybunału z uwagi na wymaganie aktywnej roli zamawiającego w zapobieżeniu lub wykryciu i eliminacji konfliktu interesu nie byłoby właściwe, aby nakładać na zainteresowanych wykonawców ciężar udowodnienia zaistnienia konkretnego przykładu stronniczości. Zdaniem Trybunału rozwiązanie takie byłoby również sprzeczne z zasadą skuteczności oraz wymogiem zapewnienia skutecznego odwołania, gdyż w szczególności oferent nie ma zazwyczaj dostępu do informacji i dowodów, które pozwoliłyby mu wykazać taką stronniczość {por. w szczególności pkt 43 wyroku}. Zdaniem Izby podobnie w tej sprawie obiektywnie rzecz biorąc, ani nie można było wymagać od Odwołującego, aby wykazał konkretne nieprawidłowości, ani nie ma znaczenia, czy i w jakim zakresie wygrał przeprowadzoną pomimo wniesienia odwołania aukcję, gdyż postawiony zarzut dotyczy podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny, co do których przestrzegania nie powinno być cienia wątpliwości. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. 15 …

…Sygn. akt: KIO 58/20 WYROK z dnia 24 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze: a) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu wycofania odwołania w tej części, b) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert), z powodu wycofania odwołania w tej części, c) w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez zamawiającego, 2. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze w części % i wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Miasta Zielona Góra, Miejskiego Zarządu Komunikacji w Zielonej Górze na rzecz Rewizor sp. z o.o. w Gdyni kwotę 3.480 zł 36 gr (słownie: trzech tysięcy czterystu osiemdziesięciu złotych trzydziestu sześciu groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 58/20 Uz as adnienie Zamawiający - Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 grudnia 2019 r. poz. 636785-N-2019. 8 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub koszty 4) z ostrożności - na wypadek nieuwzględniania zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia - zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, 5) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący wniósł 13 stycznia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu; 2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieuznania jego oferty za odrzuconą, 5) jako zarzut ewentualny - na wypadek nie uznania zarzutu powyższego - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności oceny ofert, 2) unieważnienie czynności z dnia 8 stycznia 2020 r. polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4) odrzucenie oferty przystępującego, 5) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w postępowaniu złożono 3 oferty: 1) oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, 2) oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto. 3) oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. z ceną 1.592.112,00 zł brutto. Odwołujący argumentował, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi zatem 1.347.096 zł, co oznacza, że cena zaoferowana przez przystępującego odbiega od średniej arytmetycznej złożonych ofert o ponad 26%. Zdaniem odwołującego już tylko ta okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przez przystępującego zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ i ofercie złożonej przez przystępującego oraz zgodnie z przepisami prawa (w szczególności z przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę). Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Odwołujący podniósł, że łączna ilość kontroli w rzeczywistości miała wynosić więcej z uwagi na fakt, iż zamawiający ustanowił dodatkowe kryterium w postaci „Ilości dodatkowych kontroli". Zgodnie z zapisami punktu XIII IDW: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (...) zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający i wskazał, że kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami: 1) Cena oferty „C" [zł] - 60% 2) Ilość dodatkowych kontroli „I" - 40% Cena oferty - „C" - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów). Przydzielanie punktów za cenę: - oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów - pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty wg wzoru wskazanego przez Zamawiającego w IDW. Ilość dodatkowych kontroli - „I" - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów). Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli": - oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli" otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów - pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli" zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty wg wzoru wskazanego przez Zamawiającego w IDW. Odwołujący wywiódł, że zamawiający wskazał, iż przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Odwołujący argumentował, że w tej sytuacji rzeczywista ilość kontroli nie była znana i zależała wyłącznie od ilości dodatkowych kontroli zaoferowanych przez wykonawcę. Odwołujący podniósł, że przystępujący przyjął cenę jednej minimalnej kontroli na 5,95 zł netto oraz zaoferował 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, a zatem zobowiązał się do przeprowadzenia łącznie co najmniej 4900 kontroli miesięcznie. Pozostali wykonawcy zaoferowali ponad dwukrotnie wyższe kwoty za przeprowadzenie jednej minimalnej kontroli, tj. odpowiednio 12,70 zł netto i 11,15 zł netto, jednocześnie oferując „jedynie" 1000 lub 1005 kontroli dodatkowych miesięcznie. Odwołujący podkreślił, że wbrew rozumieniu zamawiającego, dodatkowe kontrole nie są „darmowe" a ich koszt winien być uwzględniony w złożonej ofercie. Wskazał, że wykonawca ponosi nie tylko koszt minimalnej wymaganej przez zamawiającego miesięcznej liczby kontroli (3000) ale również koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych w ramach kryterium „Ilość dodatkowych kontroli". Argumentował, że w rzeczywistości, ustanowione przez zamawiającego kryterium „Ilość dodatkowych kontroli „I" jest kryterium cenowym a nie pozacenowym jak uważa zamawiający bowiem koszt każdej dodatkowej kontroli wpływa na koszt wykonania zamówienia a fakt ten powinien być uwzględniony przez zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. Odwołujący wywiódł, że każdy z wykonawców ponosi koszt wykonania dodatkowych kontroli, nie jest to usługa wykonywana przez wykonawcę „za darmo". Odwołujący podkreślił, że przystępujący zaoferował największą ilość dodatkowych kontroli spośród wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, co łącznie daje 4900 kontroli miesięcznie. Jednocześnie, wykonawca ten zaoferował najniższą cenę w postępowaniu (994.332,00 zł brutto) co powoduje, że nie jest możliwe wykonanie zaoferowanej przez przystępującego liczby kontroli za zaoferowaną cenę gdyż w takiej sytuacji koszt jednej kontroli wynosi 3,64 złote netto. Zdaniem odwołującego zarówno koszt jednej kontroli minimalnej (5,95 zł) jak i koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych przez przystępującego tj. koszt istotnej części składowej oferty wykonawcy powinien bowiem wzbudzić wątpliwość zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności przepisów w zakresie minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku oraz minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 roku) i powinien skutkować wezwaniem przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że oferta złożona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia jako następcy prawnego Rewizor P. A. wykonującego zlecenie w latach 2015-2016, wynika że do przeprowadzenia 4900 kontroli w zespołach minimum dwuosobowych potrzeba zatrudnić minimum 6 par kontrolerów (12 osób) gdzie od 2020 roku minimalne wynagrodzenie (całkowity koszt pracodawcy) wyniesie około 3.100 zł/osoba daje to kwotę 37.200 zł miesięcznie. Zdaniem odwołującego dodatkowo trzeba zatrudnić minimum jedną osobę na minimum pół etatu do biura co daje licząc kwoty minimalne 1.550 zł, koszt wynajmu biura to około 1.000 zł, materiały biurowe 200 zł, wysyłka korespondencji i ponagleń 3.000 zł, obsługa kadrowa 100 zł/osoba minimum 1.300 zł. Łączny miesięczny koszt wynosi zatem co najmniej 44.250 zł. Odwołujący wywiódł, że zamawiający przewiduje, iż wykonawca realizujący zamówienie uzyska z windykacji wynagrodzenie w łącznej wysokości 380.000 zł przez 24 miesiące, co daje kwotę 15.833,33 zł netto miesięcznie. Ponadto wykonawca otrzyma od zamawiającego wynagrodzenie miesięczne wynikające z pomnożenia 3000 kontroli i zaoferowanej przez wykonawcę ceny za 1 kontrolę, co daje w przypadku przystępującego łącznie 17.850 zł (3000 x 5,95 zł = 17.850 zł). Argumentował, że w konsekwencji wykonawca może otrzymać miesięczne wynagrodzenie w łącznej wysokości nie wyższej niż 33.683,33 zł (15.833,33 zł + 17.850 zł = 33.683,33 zł), natomiast minimalny miesięczny koszt jaki musi on ponieść na realizacje usługi to 44.250 zł, co daje miesięczną stratę w wysokości co najmniej 10.566,67 zł. Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji założył minimalne koszty wynagrodzenia lub stawki godzinowej. Wskazał, że z jego doświadczenia wynika, iż kontroler musi otrzymać dodatkowo premię od zapłaconych lub wystawionych wezwań, gdyż inaczej nie będzie wystawiał wezwań do zapłaty, a jedynie przeprowadzał kontrole. Odwołujący wskazał również, że zamawiający wymaga zatrudnienia minimum 40% osób niepełnosprawnych. Odwołujący przyjął do powyższych wyliczeń 5,5 etatów łącznie z biurem. Dofinansowanie z PFRON-u wynosi: stopień lekki 450 zł, stopień umiarkowany 1125 zł, znaczny 1800 zł. Odwołującego wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia wynika, że jako kontrolerzy mogą pracować jedynie osoby ze stopniem lekkim i umiarkowanym. Przy stopniu umiarkowanym i osoba z biura będzie na cały etat, to minimalny koszt zatrudnienia wynosi 31.325 zł, co i tak nie pokrywa kosztów wykonania kontroli w minimalnej liczbie. Odwołujący wywiódł, że przystępujący za oferowaną kwotę nie wykona nawet minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie nawet przy założeniu braku jakiegokolwiek zysku. Przy tym wskazaniu wykonawca oferuje kwotę 5,95 złotych netto za kontrolę, gdyż do wykonania zamówienia potrzeba minimum 8,5 etatu co daje kwotę 26.350 złotych, a przy uwzględnieniu dopłaty z PFRON-u (wskaźnik 3,5 etatu) daje kwotę minimalny koszt 22.412,50 zł. Z tego jasno wynika, że wykonawca za 3000 kontroli ma otrzymać kwotę 17 850 zł, podczas gdy koszty pracownicze wynoszą 22 412,50 zł, co dale stratę miesięczną 4562,50 zł jedynie przy wykonaniu minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że za zaoferowaną przez przystępującego cenę, nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego ani zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje również okoliczność, że w poprzednim przetargu z sierpnia 2018 roku (nr ZP 06/2018) zamawiający na 16 miesięcy zamówił 4000 kontroli miesięcznie i płacił 8,50 zł netto za 1 kontrolę. Odwołujący wskazał również na postępowanie przetargowe prowadzone przez ZTP w Krakowie z listopada 2019 (nr referencyjny TN.4215.20.66.2019) gdzie cena jednej kontroli została skalkulowana na poziomie 25,85 złotych netto. Odwołujący wywiódł, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp jednak jej dookreślenie nastąpiło w wyniku orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby Odwoławczej. W judykaturze uznaje się, że m.in. następujące okoliczności wskazują wprost na rażąco niską cenę: 1) cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia, 2) zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym zamówieniem, 3) cena nie zaistniałaby na wolnym rynku, 4) cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia, 5) cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki zawodowej. Odwołujący wywiódł, że zarówno zaoferowana przez przystępującego cena 3,64 zł netto za jedną kontrolę jest (jeżeli bierzemy pod uwagę ilość zaoferowanych przez wykonawcę kontroli dodatkowych) jak i cena jednej kontroli w wysokości 5,95 zł (jeżeli bierzemy pod uwagę jedynie minimalną ilość kontroli) jest ceną rażąco niską a oferta przystępującego winna zostać odrzucona. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w punkcie V 1.3 a) IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy udokumentują, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (bądź są w trakcie realizacji) co najmniej 1 (jedno) zadanie obejmujące usługi o rodzaju określonym w zamówieniu - tj. kontrola biletów oraz dokumentów przewozowych w środkach komunikacji miejskiej - każda taka usługa musi być wykonywana w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców (przez wykonywanie usługi w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców Zamawiający rozumie, że siedziba (adres) Odbiorcy, dla którego usługa była wykonywana lub jest w trakcie realizacji, znajduje się w mieście o takiej liczbie mieszkańców). Odwołujący podniósł, że w tym zakresie zamawiający wymagał (w pkt VI D.10 IDW) złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dowodu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 7. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył wykaz zawierający usługę wykonywaną na rzecz Komunikacji Miejskiej Płock sp. z o.o. wraz z dokumentem następującej treści: „Komunikacja Miejska - Płock Sp. z o.o. informuje, że firma CP WINDYKACJA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. abpa. A. Baraniaka 88B, 61-131 Poznań, wykonywała dla Naszej Spółki kontrolę biletów w autobusach komunikacji zbiorowej w okresie 09.06.2017 do 31.12.2018 r." Zdaniem odwołującego, dokument złożony przez przystępującego w żaden sposób nie potwierdza, że wykonywana przez wykonawcę usługa została wykonana w sposób należyty ani chociażby, że została wykonana zgodnie z umową. Stanowi jedynie informację, że usługa kontroli biletów była wykonywana. Nie stanowi jednak dowodu potwierdzającego, że usługa ta została wykonana należycie. Odwołujący wywiódł, że nie ulega wątpliwości, iż celem złożenia referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usług z wykazu a nie jedynie faktu ich wykonania bo ten wynika z oświadczenia wykonawcy. Według odwołującego przepisy nie nakładają wprawdzie obowiązku umieszczenia w dokumencie referencji słowa „należycie" z uwagi na fakt, iż należyte wykonanie zobowiązania może zostać oddane przez użycie innych słów np. „wykonane zgodnie z umową”. Według odwołującego jednak wykonawca miał obowiązek umieszczenia w dokumencie referencji jakiegokolwiek choćby stwierdzenia pozwalającego na powzięcie informacji, że usługa została wykonana w sposób prawidłowy (a nie jedynie „wykonana"). Odwołujący argumentował, że brak jakiegokolwiek stwierdzenia potwierdzającego należyte wykonanie umowy powoduje, że złożony dokument nie spełnia wymogów dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Odwołujący podniósł również, że zamówienie obejmuje wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu. Odwołujący wywiódł, że jak natomiast wynika z informacji posiadanych przez niego, przystępujący nie posiada doświadczenia w prowadzeniu postępowań egzekucyjnych jedynie w prowadzeniu tzw. „windykacji miękkiej” (ponaglenia telefoniczne). Według odwołującego, tego typu czynności nie sposób porównywać do czynności jakich wymaga postępowanie egzekucyjne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego powinien on zostać wezwany od uzupełnienia wykazu usług. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp powodują, że zamówienie zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Ponadto zarówno sposób przeprowadzenia postępowania (termin składania ofert wyznaczony na dzień 24 grudnia 2019 r. przy ogłoszeniu postępowania w dniu 16 grudnia 2019 r.) jak i określenie kryteriów przez zamawiającego wskazuje na to, że zamawiający nie przygotował i nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ani zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert). W pozostałym zakresie popierał wniesione odwołanie. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, oferty wykonawców złożone zamawiającemu, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego lub wykluczenia go z udziału w postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który miał zaoferować cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość cny lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ani w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako przedwczesne. Podkreślenia wymaga również, że Izba w toku postępowania odwoławczego nie może badać realności ceny zaoferowanej przez przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący nie złożył wyjaśnień zamawiającemu, a ten ich nie ocenił. Dopiero gdyby zamawiający ocenił realność ceny z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy, to rezultat tego badania mógłby podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Dostrzec należy bowiem, że zgodnie z art. 180 ustawy Pzp odwołanie służy wobec czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu lub zaniechania czynności, jaką zamawiający miał obowiązek wykonać na podstawie ustawy. W myśl zaś art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie okaże się zasadne, Izba uprawniona jest do nakazania zamawiającemu wykonania lub powtórzenia albo unieważnienia czynności. Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, że Krajowa Izba Odwoławcza nie zastępuje zamawiającego, jego kierownika czy komisji przetargowej w obowiązku badaniu ofert. W konsekwencji niedopuszczalne jest przerzucenie na Izbę w toku postępowania odwoławczego obowiązku przyjmowania i oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny, które nie zostały uprzednio złożone zamawiającemu. W związku z powyższym Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań prezesa i wiceprezesa zarządu przystępującego czy zeznań świadka M. T. na okoliczność sposobu prowadzenia przez przystępującego kontroli i windykacji biletów, kosztów prowadzenia przez niego kontroli, sposobu ustalenia ceny i kosztów w przetargu, uznając, że okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano wcześniej prowadzenie przez Izbę ww. ustaleń stanowiłoby niedopuszczalne przeniesienie procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, na etap postępowania odwoławczego, co jest niedopuszczalne. Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty przystępującego i jej składników. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (...). Ustalono, że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia w dniu 30 września 2019 r. na kwotę 1.133.421,28 zł netto. Wartość tę oszacowano na podstawie analizy wydatków poniesionych na tego rodzaju zamówienia w okresie od 1.09.2018 r. do 21.08.2019 r. w kwocie 472.258,87 zł netto z uwzględnianiem dwuletniego okresu świadczenia usługi w ramach analizowanego postępowania (2 x 472.258,87 zł =944.517,74 zł). Dodatkowo zamawiający uwzględnił w wycenie wartość zamówienia o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w kwoce 188.903,54 zł netto, co łącznie dało kwotę 1.133.421,28 zł netto (protokół z szacowania wartości, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na prowadzeniu kontroli biletów za przewóz osób oraz ich uprawnienia do przejazdów, na liniach komunikacji miejskiej organizowanej przez MZK oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu: papierowego, zakupionego przy pomocy aplikacji mobilnej lub elektronicznego - dalej „Kontrola biletów”. Kontrola biletów musi być wykonywana przez wszystkie dni robocze, w soboty, niedziele i święta w każdym miesiącu kalendarzowym roku. Przez kontrolę biletów rozumie się wejście kontrolerów do pojazdu komunikacji miejskiej, zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie kontroli biletowej MZK i sprawdzenie, czy wszyscy pasażerowie znajdujący się w pojeździe wnieśli opłatę za przejazd, posiadają ważny bilet papierowy lub zakupiony przy pomocy aplikacji mobilnej lub elektroniczny oraz dokumenty stwierdzające prawo do przejazdu ulgowego lub bezpłatnego. Ustalono, że zamawiający postanowił, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami: 1) Cena oferty „C” [zł] - 60% 2) Ilość dodatkowych kontroli „I” - 40% 2. Kryteria oceny ofert: a. Cena oferty - „C” - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów). Przydzielanie punktów za cenę: - oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów - pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty b. Ilość dodatkowych kontroli - „I” - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów). Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli”: - oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli” otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów - pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli” zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty (...) UWAGA: Zamawiający przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. (pkt XIII, s. 11 SIWZ w aktach sprawy). Ustalono także, że § 16 wzoru umowy (część III SIWZ) zamawiający przewidział, co następuje. 1. Wartość umowy zostanie wyliczona przez Zamawiającego w następujący sposób. C = m + (k x 3000)x24 gdzie: C - cena oferty - wartość umowy m - szacowana wartość zapłaconych i zwindykowanych kar w czasie trwania umowy x - znak mnożenia, k- cena jednej kontroli 3000 - minimalna wymagana miesięczna liczba przeprowadzonych kontroli 24 - liczba miesięcy 2. Obliczenie ceny „C” oferty - wartości umowy: Do obliczeń ceny oferty- wartości umowy Zamawiający przyjmie następujące dane: m = 380 000,00 zł - kwota jaką Zamawiający oszacował, że Wykonawca uzyska z zapłaconych i zwindykowanych kar (w czasie trwania umowy tj. 24 m-cy) na podstawie danych za okres od 01-01-2018 do 15-12-2019, C = 380 000,00 zł + (k x 3000) x 24 Tak obliczona kwota stanowić będzie wartość przedmiotu umowy netto. Do tej kwoty zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych kontroli 1.900, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 5,95 zł netto, 2) oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych kontroli 1005, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 11,15 zł netto, 3) oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. z ceną 1.592.112,00 zł brutto, z oferowana ilością dodatkowych kontroli 1000, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 12,70 zł netto. Ustalono także, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp (okoliczność niesporna). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 8 stycznia 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (pismo w aktach sprawy). W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na stwierdzenie, że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego, czy cena oferowana przez przystępującego i jej istotne części nie są rażąco niskie w stosunku do wartości świadczenia zaoferowanego przez przystępującego. Ponadto wysokość ceny może budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego wyniosła 994.332,00 zł brutto, cena oferty odwołującego - 1.454.844,00 zł brutto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. zaoferował zamawiającemu cenę 1.592.112,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna ww. cen wyniosła zatem 1.347.096 zł. W tej sytuacji cena ofertowa przystępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu o ponad 26%. Rzeczywiście nie został osiągnięty wskaźnik 30%, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w tym trybie. Jak słusznie jednak podniósł odwołujący w odwołaniu, kluczowe znaczenie miał fakt, że przystępujący zgodnie ze swoją ofertą wyceniał w cenie zupełnie inny zakres świadczenia niż odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. Jak wynikało z postanowień SIWZ, zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Jednakże to, jaką rzeczywiście liczbę kontroli miesięcznie wykona wykonawca i jaki będzie zakres jego świadczenia, zależało od oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający ustanowił w SIWZ kryterium oceny ofert „Ilość dodatkowych kontroli” o wadze 40%. Zamawiający doprecyzował w SIWZ, że przez „dodatkowe kontrole” rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Jak słusznie zatem wskazał odwołujący, rzeczywista liczba kontroli zależała od ilości dodatkowych kontroli zaoferowanych przez wykonawcę. Podkreślenia wymagało, że przystępujący zaoferował zamawiającemu 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący był gotowy wykonać w tym okresie jedynie 1005 dodatkowych kontroli, a wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. - 1000 dodatkowych kontroli miesięcznie. Oczywistym jest, że kalkulując cenę oferty wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w niej koszty, jakie wiązać się będą z liczbą kontroli zaoferowaną zamawiającemu. W tej sytuacji przystępujący zobowiązany był skalkulować w cenie ofertowej koszty wykonania łącznie aż 4900 kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. koszty jedynie odpowiednio 4.005 i 4.000 kontroli miesięcznie. Jak słusznie wskazał odwołujący, przy ocenie czy występują wątpliwości co możliwości wykonania zamówienia za oferowaną cenę, należało porównać zaoferowane przez wykonawcę świadczenie niepieniężne (deklarowaną liczbę kontroli), ze świadczeniem pieniężnym, jakie spodziewał się uzyskać w trakcie realizacji przedmiotu oferty. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że w rzeczywistości różnica między cenami ofertowymi przystępującego i pozostałych wykonawców jest większa, aniżeli można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania cen. Rozbieżność cen zaoferowanych w postępowaniu dokładniej oddaje porównanie cen jednostkowych za jedną kontrolę. Przystępujący był gotowy wykonać 1 kontrolę za stawkę 5,95 zł netto, odwołujący za 11,15 zł netto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. za 12,70 zł. Zestawienie to pokazuje, że w rzeczywiści różnica między cenami zaoferowanymi w postępowaniu przez przystępującego i innych wykonawców okazała się znacznie większa niż 26%, na jakie mogłoby wskazywać proste porównanie cen globalnych. Wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzić również fakt, że cena oferty przystępującego okazała się też znacząco niższa od szacunków samego zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że zamawiający oszacował wartość zamówienia, (bez zamówień uzupełniających w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), na kwotę 944.517,74 zł netto plus VAT, czyli 1.161.756,82 zł brutto. Kwota ta okazała się znacznie wyższa od ceny oferowanej przez przystępującego (994.332,00 zł brutto). Podkreślenia wymagało ponadto, że zamawiający obliczył tę wartość dokonując analizy wydatków na ten cel w okresie poniesionych od 1.09.2018 r. do 31.08.2019 r. (por. protokół z szacowania, w aktach sprawy). Na uwagę zasługiwał fakt, że - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - zamawiający w swym szacunku uwzględnił jedynie 4.000 kontroli miesięcznie wykonywanych przez dotychczasowego wykonawcę - Kancelarię Wierzyciel sp. z o.o. Dodatkowo wykonawca ten w 2018 r. zaoferował zamawiającemu stawkę 8,50 zł netto za 1 kontrolę, a więc znacząco odbiegającą od stawki 5,95 zł netto obecnie oferowanej przez przystępującego (por. oferta Kancelarii Wierzyciel sp. z o.o. złożona zamawiającemu w postępowaniu ZP 06/2018, zawiadomienie o wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu - dowody złożone przez odwołującego w trakcie rozprawy). Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w 2020 r. obowiązują wyższe stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, niż te, które musiał kalkulować dotychczasowy wykonawca wyceniając usługę w latach 2018 i 2019 r. W związku z tym należało stwierdzić, że rozbieżność między ceną oferowaną przez przystępującego, a szacunkami zamawiającego jest znacznie większa niż można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania obu wielkości. Powyższe wzbudza wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferowanej przez przystępującego, które powinny być rozwiane w toku procedury wyjaśniającej. Zamawiający nie znając założeń przystępującego, nie może zakładać, na co wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca na pewno założył w swej kalkulacji koszty zatrudnienia 3 par kontrolerów (6 osób). Nic takiego nie wynikało bowiem z treści oferty przystępującego. Okoliczność, że dotychczasowy wykonawca w grudniu 2019 r. przy pomocy 6 osób wykonał 4642 kontroli (por. załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), nie oznacza automatycznie, że powyższy wskaźnik na pewno osiągnie przystępujący. Na uwagę zasługuje fakt, że wykonawca był w stanie osiągnąć ten wskaźnik przy niższych stawkach minimalnego wynagrodzenia za pracę i otrzymując od zamawiającego za jedną kontrolę stawkę w wysokości 8,50 zł netto, a nie 5,95 zł netto. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego prawdopodobne jest wykonanie przez niego usługi przy pomocy 3 par kontrolerów, będzie można ustalić dopiero na podstawie wyjaśnień wykonawcy. Zamawiający nie ma również podstaw przyjmować, na obecnym etapie, że przystępujący otrzyma z tytułu windykacji należności z tytułu przejazdów kwotę 15.833,33 zł miesięcznie. Nic takiego nie wynikało bowiem z oferty przystępującego. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego szacunki wpływów okażą się prawdopodobne, będzie można ustalić na podstawie wyjaśnień wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za zasadny. W konsekwencji należało także uznać, że zamawiający przedwcześnie wybierając ofertę przystępującego naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast przystępujący, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jak również w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert), W trakcie posiedzenia Izby dniu 23 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego., t.2, red. T. Ereciński, s. 110). Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Stwierdzone naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wszczęcia procedur wyjaśniających w zakresie wskazanym w sentencji może mieć wpływ na wynik postępowania. Zaniechania te dotyczą bowiem oferty przystępującego sklasyfikowanej na miejscu pierwszym. W pozostałej części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. . Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wszczęcia procedury wyjaśniającej, zaś za chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na rozprawę w wysokości 539,28 zł. Łącznie wartość kosztów postepowania odwoławczego wyniosła zatem 15.239,28 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.619,64 zł (15.239,28 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.480,36 zł (11.100,00 - 7.619,64), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 22 …

…Sygn. akt KIO 591/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska) kwotę 182 zł 88 gr (słownie: sto osiemdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę; 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ponad kwotę wymaganą przepisami. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 591/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - Gmina Konopiska. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Konopiskachzastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” numer referencyjny: GR.271.2.2019. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania jakim jest tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z, co spowodowało naruszenie zasady przejrzystości postępowania, i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności podjętych w postępowaniu do dnia rozpoznania niniejszego odwołania oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. Natomiast, z ostrożności procesowej, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została przez Zamawiającego zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, przed rozpoznaniem niniejszego odwołania, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) p.z.p., Odwołujący wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1) Pzp (zastosowanie przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia z naruszeniem przepisów Pzp.). Odwołujący podał, że dowiedział się o prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu dnia 29.03.2019 roku, gdyż w dniu tym na stronach internetowych Zamawiającego pojawiła się informacja o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji o trybie postępowania, jego wartości i nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED. Zamawiający także dnia 28.03.2019 r. umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. Wpis od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (potwierdzenie w załączeniu). Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazuję, iż nie uwzględnienie odwołania doprowadzi do braku możliwości złożenia przez Odwołującego konkurencyjnej oferty i tym samym zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczny z prawem wybór procedury negocjacji bez ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć konkurencyjną ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie je realizować. Odwołująca spółka oświadcza, iż posiada wszelkie, wymagane prawem zezwolenia, pozwolenia (w tym wpis do RDR w Gminie Konopiska) jak również posiada wieloletnie doświadczenie w świadczeniu tożsamych usług i stale je świadczy w gminach znajdujących się w tym samym powiecie co Zamawiający. Poza tym mając siedzibę w gminie Zamawiającej jest w stanie przedłożyć ofertę konkurencyjną z uwagi na ograniczenie ponoszonych w toku świadczenia usługi kosztów transportu. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający jako członek grupy Zamawiających w dniu 04 stycznia 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 003-003418 opublikował ogłoszenie o zamówieniu. SIW Z został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04 stycznia 2019 r. Przedmiotem opisanego zamówienia było „ Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim ”, numer referencyjny: RGK.GK.271.1.2018. Postępowanie to dnia 18 marca 2019 r. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zostało unieważnione. Zamawiający dnia 29 marca 2019 r. na stronach internetowych zamieścił informację o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji m.in. o trybie postępowania, jego wartości, nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED - Odwołujący ustalił, iż dnia 28 marca 2019 roku Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W dniu zamieszczenia informacji o przetargu tj. 29 marca 2019 roku na stronach internetowych Zamawiającego, powołując się na numer referencyjny GR.271.2.2019 dodano informację dotyczącą postępowania przetargowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” treścią której w pkt 1 wskazano, iż Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 820 000,00 zł brutto. W pkt 2 podano jakie oferty zostały złożone. Były to oferty spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, PZOM S. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Konopiskach, Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach, firmy Wywóz Nieczystości, oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie oraz spółki SUEZ Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Pkt 3 informacji opisywał jakie ceny zawarto w ofertach, terminy wykonania zamówienia oraz warunki płatności. W wyniku udostępnienia Odwołującemu dnia 01 kwietnia 2019 roku przez Zamawiającego informacji publicznej w postaci treści zaproszenia do negocjacji, treści SIW Z i wzoru umowy Odwołujący ustalił, iż treścią zaproszenia do negocjacji Zamawiający powołał się na tryb opisany w art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p., a także wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Termin wykonania zamówienia został opisany przez Zamawiającego od 01.04.2019 r. do 30.09.2019 r. Posługując się odwróconą chronologią stanu faktycznego wskazać należy, iż Zamawiający do dnia 31 marca 2019 roku związany był umową Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 roku, której przedmiotem było „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” Przedmiotowa umowa zawarta została w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Procedura zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki została wybrana z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 223/2015 z dnia 29 grudnia 2015 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania. Zamawiający posługiwał się wówczas następującym uzasadnieniem faktycznym: „Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zaproszony do negocjacji został Wykonawca obecnie świadczący usługę wywozu odpadów co nie powoduje reorganizacji harmonogramu usług oraz usprawni świadczenie usługi. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne. ” oraz następującym uzasadnieniem prawnym: art. 61 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wskazać jedynie należy, że Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 roku. Zamawiający ogłosił tym samym nowe postępowanie dnia 09 listopada 2018 roku, które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 roku w wyniku unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny dotyczący świadczenia na terenie Gminy Konopiska usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, chronologię zdarzeń, można przedstawić następująco: 1.Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego wygasa dnia 29 grudnia 2018 r. 2.9 listopada 2018 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 17 grudnia 2018 r. unieważnieniem postępowania. 3.10 grudnia 2018 roku Zamawiający zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasa dnia 31 marca 2019 r. 4.04 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 18 marca 2019 roku unieważnieniem postępowania. 5.28 marca 2019 r. Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE pod numerem 2019/S 062-144057, które informuje o procedurze konkurencyjnej z negocjacjami i szacunkową wartością powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 6.29 marca 2019 r. Zamawiający informuje na swych stronach internetowych o postępowaniu przetargowym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na które Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 820 000,00 zł brutto. Przechodząc do omawiania okoliczności prawnych, Odwołujący wskazuje, iż wybranie przez Zamawiającego procedury negocjacji bez ogłoszenia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp. Zamawiający wskazuje jako uzasadnienie faktyczne swego wyboru brak czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego i podnosi, iż odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Należy jednakże pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Tak więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących okoliczności; pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego; nie można było przewidzieć konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla trybów podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem. Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. musi wystąpić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. "Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska" (G. Wicik, Prawo zamówień publicznych Komentarz, Warszawa 2007, s, 362). Skoro więc, jak wskazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości odbioru odpadów, istnieje ryzyko zaistnienia negatywnych dla ochrony środowiska czy też zdrowia ludzi okoliczności. Jednakże pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a to oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w literaturze dopuszcza się jako okoliczność, którą można było przewidzieć okoliczność, iż wykonawcy korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, powodując tym samym przedłużenie postępowania, to taką sytuację tym bardziej może być przedłużająca się procedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność (przedłużające się postępowanie), która rzeczywiście występuje. Tak więc można ją przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iż przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależność od Zamawiającego powinna mieć charakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest kwestia zawinienia Zamawiającego. Powstanie okoliczności zależnych od Zamawiającego winno bowiem nastąpić mimo, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Pilność udzielenia zamówienia nie może być wynikiem okoliczności, które leżą po stronie zamawiającego jeżeli zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji na skutek własnych błędów lub zaniechań, to nie może liczyć na ułatwienia związane ze stosowaniem negocjacji bez ogłoszenia. Co więcej, zamawiający powinien wykazać, że nie mógł, działając z należytą starannością przewidzieć wystąpienia okoliczności, które teraz zmuszają go do działania w warunkach szczególnej presji czasowej. Jeżeli zatem Zamawiający „zaspał” i zbyt późno rozpoczął procedurę konkurencyjną, to nie może wykazać, że „zasługuje” na możliwość udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym istotnie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które wszczął w 4 stycznia 2019 r. Postępowanie to zostało unieważnione 18 marca 2019 r. Okoliczność tę można było jednakże przewidzieć, gdyż w poprzednim postępowaniu wszczętym w dniu 9 listopada 2018 roku i unieważnionym 17 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł 10 grudnia 2018 r. umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem, już po dniu 17 grudnia 2018 r. podjąć powinien działania mające na celu wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym, a nie oczekiwać do 4 stycznia 2019 roku, gdyż przewidzieć należało, iż Wykonawcy mogą skorzystać z procedury odwoławczej, a także przewidzieć należało, iż postępowanie może zostać unieważnione. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że istniała obiektywna niemożność zachowania terminów, gdyż dla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia - a taka okoliczność w niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów niż w normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 Pzp). Możliwym było więc wszczęcie postępowania w innej, ale konkurencyjnej procedurze. W ocenie Odwołującego nie zachodzą wszystkie z enumeratywnie wymienionych przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Wskazał, że wytyczne UZP traktują możliwość zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp bardzo rygorystycznie i wskazują, iż zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przedmiotowej przesłanki również w sytuacji wystąpienia klęsk np. w postaci pożarów, powodzi lub lawin, jeżeli dane zjawiska są charakterystyczne i powtarzalne w danym rejonie geograficznym. Wykonawca podniósł, że treścią niniejszego odwołania Odwołujący zwraca uwagę jeszcze na jedną ważną okoliczność. Jeśli zaistniałyby okoliczności uzasadniające wybór postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co oczywiście Odwołujący konsekwentnie kwestionuje, publikacja ogłoszenia o zamówieniu nie byłaby wymagana. Cechą charakterystyczną trybów niekonkurencyjnych jest bowiem to, iż to jedynie zamawiający ma wpływ na krąg podmiotów, które będą brały udział w postępowaniu. Oznacza to, iż zamawiający nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a dany wykonawca informowany jest o wszczęciu postępowania poprzez skierowanie do niego indywidualnego zaproszenia do złożenia oferty cenowej lub zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacjach. W stanie faktycznym Zamawiający dokonał jednakże dnia 28 marca 2019 roku publikacji ogłoszenia i umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Można byłoby przypuszczać, że to kompletnie inne zamówienie, po pierwsze dlatego, że wartość zamówienia przewyższała tzw. próg unijny, po drugie przewidzianym trybem był tryb konkurencyjny z negocjacjami, a zatem negocjacje z ogłoszeniem, jednakże termin składania ofert okazał się tożsamy i wyznaczony został przez Zamawiającego na 29 marca 2019 roku na godzinę 9:00. Ewidentnie zatem Zamawiający wprowadził potencjalnych wykonawców w błąd dokonując opisanej powyżej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem wykonawcy, nie można zapominać, iż podstawowym warunkiem umożliwiającym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu jest uzyskanie przez nich wiedzy o takiej możliwości. Właściwe ogłoszenie postępowania ma zasadnicze znaczenie dla liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć w nim ofertę. Ogłoszenie zamówienia jak też wszelkie zmiany w ogłoszeniu stanowią istotne elementy dla realizacji głównych funkcji zamówień publicznych, tj. zapewnienia dokonania oszczędnego i efektywnego wydatku - im większa liczba potencjalnych wykonawców, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystniejszej oferty, oraz zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji - poprzez to, że wszyscy wykonawcy są informowani o możliwości złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tym samym zakresie, a informacja ta jest dla nich dostępna na tych samych zasadach. W prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom i dotyczy ona przede wszystkim ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach. Treść ogłoszeń i wszelkich innych dokumentów nie może być różna, gdyż mogłoby to wprowadzić wykonawców w błąd, a w okolicznościach faktycznych mamy właśnie do czynienia z taka sytuacją. Stanowi to zatem rażące naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp uderzające w przejrzystość i konkurencyjność zamówień publicznych. Zdziwienie winien budzić równie fakt, iż Zamawiający w treści SIW Z, którą przekazał wraz z zaproszeniem do składnia ofert nie stawiał Wykonawcom żadnych wymagań, co choćby w zakresie potencjału technicznego, czy posiadanego doświadczenia co w tożsamych postępowaniach jest powszechnie stosowaną praktyką, a wręcz normą. Można się zatem zastanowić czy może to Zamawiającemu szczególnie zależało na udziale w postępowaniu spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, którą zaprosił do negocjacji - spółki, która nie prowadzi działalności w zakresie będącym przedmiotem wszczętego postępowania. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia po myśli art. 63 ust. 1 Pzp. Zamawiający przekazuje zaproszenie do negocjacji wybranym przez siebie wykonawcom. Zanim zatem przedmiotowe zaproszenie zostało skierowane do któregokolwiek z wykonawców, Zamawiający winien ustalić czy wytypowany wykonawca posiada doświadczenie w realizacji podobnych usług dając rękojmie należytego wykonania zamówienia publicznego. Tymczasem na stronach internetowych spółki PBI sp. j. znajduje się oferta w zakresie: transport i utylizacja gruzu w kontenerach – gruzownikach (…); transport i utylizacja odpadów poremontowych (….); wynajem i obsługa toalet przenośnych; transport i utylizacja odpadów medycznych, weterynaryjnych, leków; odbiór i utylizacja padłych zwierząt; transport i utylizacja odpadów poprodukcyjnych i problematycznych; transport i utylizacja odpadów niebezpiecznych; odbiór i utylizacja odpadów gastronomicznych, 'przeterminowanej żywności; utylizacja odpadów wielkogabarytowych, opróżnianie mieszkań, strychów, eksmisje; obsługa imprez plenerowych; sprzątanie obiektów i terenów zielonych; pielęgnacja terenów zielonych; odśnieżanie, koszenie, czyszczenie hydrodynamiczne. (informacja pobrana ze strony internetowej spółki PBI sp. j. (…) Nie ma zatem w niej słowa o świadczonych usługach odbioru i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych. Okoliczność zatem zaproszenia przez Zamawiającego owej spółki do negocjacji i tym samym do złożenia oferty jest przynajmniej zastanawiająca. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i oświadczył, że w związku z odwołaniem nie zawarł umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W pierwszej kolejności Zamawiający zakwestionował istnienie po stronie Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Odwołujący to „spółka córka" uczestniczącej w postepowaniu firmy PZOM S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Te dwie spółki jako powiązane kapitałowo nie mogły jednocześnie uczestniczyć w postepowaniu. Podkreślił, że Odwołujący EKO - SYSTEM BIS SP. Z o.o. Sp. K. nigdy dotychczas nie realizowała na rzecz. Gminy Konopiska usługi odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowania ani też nie składała oferty w ogłaszanych przetargach nieograniczonych. Takie oferty składała firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. i ta też firma realizowała w/w usługę od 2013 r. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podał, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający rzeczywiście dokonał zbędnej czynności Ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednakże czynność ta nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze ogłoszenia. Stwierdził, że jego zdaniem nie można zgodzić się, że powyższa czynność wprowadziła w błąd wykonawców bowiem podano, że przewidywana liczba kandydatów to „6”, co jednoznacznie wskazuje na niekonkurencyjny tryb negocjacji. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 64 ust.1 pkt 4 Pzp stwierdził, że jego zdaniem w sytuacji gdy dwa poprzednio przeprowadzone przetargi nieograniczone na świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości. na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska nie doprowadziły do wyłonienia wykonawcy po stronie Zamawiającego zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał prawo zastosować tryb udzielenia zamówienia określony w art. 62 ust. pkt. 4 ustawy Pzp. Ostatni przetarg nieograniczony został unieważniony w dniu 18 marca 2019 r, a umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów z wolnej ręki (zawarta po I unieważnionym postępowaniu) kończyła się 31 marca 2019 r. Pierwszy przetarg nieograniczony został unieważniony z powodu wycofania pełnomocnictwa przez uczestników Gmin Liderowi postępowania. W drugim unieważnionym przetargu nieograniczonym najkorzystniejszą ofertę złożyła firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K., jednakże pomimo wezwań do uzupełnień nie dostarczyła ona dokumentów co skutkowało odrzucenie tej oferty jednocześnie uniemożliwiając gminom wyłonienie Wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie Zamawiający nie mógł się spodziewać. że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić. uniemożliwiając zawarcie umowy. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający zapewnił minimum konkurencyjności między Wykonawcami. Zaprosił do złożenia oferty 6 podmiotów działających na rynku. Przy wyborze trybu negocjacji bez ogłoszenia kierował się zabezpieczeniem interesu publicznego jakim jest ciągłość wykonywania usługi odbioru odpadów od mieszkańców gminy na okres potrzebny do ogłoszenia przez gminę przetargu nieograniczonego, uwzględniając okres na odwołanie. Tryb wybrany przez Zamawiającego miał na celu wyłonienie wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę na ten okres biorąc pod uwagę wzrost cen na rynku jakie zostały zaproponowane w II unieważnionym przetargu. Stwierdził ponadto, że nieuzasadnione są zarzuty Odwołującego, że zwlekał z uruchomieniem procedur przetargowych. Zamawiający działał ramach porozumienia z 6 innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Po unieważnionym w dniu 8 października 2018 r. przetargu pozostali uczestnicy 6 gmin spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. Natomiast w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, co nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu nie było żadnych działań ze strony Zamawiającego odwlekających procedury przetargowe. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Wartość tego zamówienia, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” - zgodnie z punktem 2.4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia została określona na kwotę 745.648,15 zł, co stanowi równowartość 172.936 euro, a zatem jest to wartość, która nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa i stosownie do § 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) kwota (dla dostaw lub usług), o której mowa powyżej to 221 000 euro. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu we wniesieniu odwołania przez EKO SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wskazywany fakt powiązań kapitałowych spółki Odwołującej i spółki PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisknie powodował, że wnosząca odwołanie spółka EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach nie mogła uczestniczyć w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zaproszenie do negocjacji skierowane do spółki powiązanej PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk i złożonej przez tego wykonawcy oferty. Stosownie do postanowień art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. , , i ), obowiązek wykluczenia z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstaje wówczas, gdy wykonawcy nie będą w stanie wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za niezasadny. Stosownie do postanowień art. 62 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli: „4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania w przypadku przedmiotowego zamówienia podał (pkt 4.4. Protokołu) - Powody zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania - Zamawiający zamierza udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (….) w trybie negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne”. Do tego postępowania zostało zaproszonych sześciu wykonawców. Okoliczność braku zaproszenia Odwołującego nie była przez wykonawcę podnoszona w odwołaniu. Wykonawca w odwołaniu kwestionując zastosowany tryb wskazywał wyłącznie na zaniedbania po stronie Zamawiającego, które jego zdaniem nie pozwalają w konsekwencji na skuteczne powoływanie się na „pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Wykonawca ten wskazywał na kluczowe jego zdaniem zdarzenia i daty, a mianowicie, że: umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 r. a ten Zamawiający ogłosił postępowanie dnia 09 listopada 2018 r., które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 r. w wyniku unieważnienia postępowania oraz, że dnia 10 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasła dnia 31 marca 2019 r. oraz, że dnia 4 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które zakończyło się dnia 18 marca 2019 r. także unieważnieniem postępowania. Tak jak ustaliła Izba w toku rozprawy dla tego przedmiotu zamówienia zawarte zostało Porozumienie siedmiu Gmin w Województwie Śląskim dla zawarcia umowy ramowej na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim”. Pierwszy z przeprowadzonych przetargów został decyzją z dnia 8 października 2018 r. unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 7 listopada 2018 r. Gminy oświadczyły o rozwiązaniu Porozumienia z dnia 16 października 2018 r. w związku z wypowiedzeniem współpracy przez uczestnika – Gminę Koszęcin dotychczasowego lidera. Ta Gmina ogłosiła w dniu 9 listopada 2018 r. samodzielnie postępowanie na własne potrzeby, które zostało w konsekwencji unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem składający ofertę jeden wykonawca (Odwołujący) nie przedłożył pomimo wezwania dokumentów i został z tego powodu wykluczony z postępowania. Z kolei sześć pozostałych Gmin, w tym Gmina Konopiska przystąpiła do nowego przetargu, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 4 stycznia 2019 r. Ten przetarg został także w dniu 18 marca 2019 r. unieważniony z uwagi na to, że wezwany wykonawca, (w tym przypadku PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk powiązana osobowo z Odwołującym), pomimo wezwań do złożenia a następnie uzupełnienia dokumentów nie dostarczył wymaganych dokumentów, co skutkowało odrzuceniem tej oferty jednocześnie uniemożliwiając Gminom wyłonienie wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie ten Zamawiający nie mógł się spodziewać. że składając ofertę w postępowaniu wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów oraz, że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić, uniemożliwiając w konsekwencji zawarcie umowy. Unieważnienie przetargu w dniu 18 marca 2019 r. i zakończenie czasu obowiązywania umowy z dniem 31 marca 2019 r. powodowało, że ten Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o zastosowaniu dla udzielenia tego zamówienia innego trybu niż przetargowy na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym, które to odpady niewątpliwie muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Z okoliczności sprawy nie wynika, że mamy do czynienia ze zwłoką z uruchomieniem procedur przetargowych. W tym przypadku Zamawiający działał w ramach porozumienia pierwotnie z siedmioma (7), a następnie sześcioma (6) innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Tak jak wskazywał uczestnicy tego Porozumienia spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. W konsekwencji w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, i którego ogłoszenie nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu Odwołujący nie wskazał na żadne działania ze strony Gminy Konopiska odwlekające procedury przetargowe, to skutkiem działań uczestnika przetarg ogłoszony 4 stycznia 2019 r. na rzecz 6 Gmin, w tym Gminy Konopiska, nie został z sukcesem zakończony. Odnośnie drugiego z zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z – Izba zgodziła się, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający dokonał zbędnej czynności zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE, wskazując wadliwie na tryb konkurencyjny z negocjacjami oraz na wartość tego zamówienia 315.571,16 euro. Jednakże czynność ta w stanie faktycznym sprawy nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze negocjacji bez ogłoszenia wprowadzająca w błąd wykonawców, uniemożliwiająca im złożenie oferty, co miałoby skutkować naruszeniem zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji. Tym samym wskazywane naruszenie w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp jako nie mające wpływu na wynik postępowania także nie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba jednocześnie stwierdza, że w przypadku tego odwołania kwota wpisu (z uwagi na ustalenie, że odwołanie wniesione zostało w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ustawy Pzp stosownie do postanowień § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) wynosi 7500 zł i z tego też względu orzekła o zwrocie na rzecz odwołującego także kwoty 7.500 zł uiszczonej dodatkowo w ramach kwoty wpisu ponad wymaganą wskazanym rozporządzeniem. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1072/24 WYROK Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.R. z siedzibą w Kotach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Miasto Gliwice tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na rozprawę. 2.2.Zasądza od odwołującego – wykonawcy N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach na rzecz zamawiającego – Miasta Gliwice kwotę 3 739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1072/24 Uzasadnienie Miasto Gliwice, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opróżnianie koszy i sprzątanie przystanków na terenie miasta Gliwice 2024-2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 stycznia 2024 r., pod numerem 2024/S 005-011140. W dniu 2 kwietnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach, zwany dalej „wykonawcą N.” lub „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechania przez tego Zamawiającego czynności, do których był on obowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, w zakresie części nr 4 zamówienia, które polegały na: 1) wyborze dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.R. z siedzibą w Kotach (zwanego dalej jako „wykonawca KODEX”),podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) zaniechaniu dla części nr 4 postępowania (rejon IV) wykluczenia wykonawcy KODEX i w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia jego oferty, podczas gdy wykonawca KODEX wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy KODEX i nieodrzucenie oferty tego wykonawcy dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, tj. posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu należycie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy KODEX i nieodrzucenie oferty tego wykonawcy dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP z uwagi na to, że podał w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego opisanym w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zarzut nr 2), 3) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako oferty najkorzystniejszej dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, a także z uwagi na to, że wykonawca ten podał w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego opisanym w rozdziale 9 pkt 4 SW Z (spełniania warunków udziału w postępowaniu), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a co wpłynęło na wynik postępowania (zarzut nr 3). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) oferty złożonej przez wykonawcę KODEX, 2) ponowną ocenę i badanie ofert dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), 3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KODEX dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP z uwagi na to, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, 4) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KODEX dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP z uwagi na to, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania wykonawca N. podał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w rozdziale 9 pkt 4 SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub nadal wykonuje należycie co najmniej jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto. W przypadku usługi, która nadal jest wykonywana wartość prac zrealizowanych do upływu terminu składania ofert musi wynosić co najmniej 100.000,00 zł brutto" . Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał w rozdziale 11 pkt 3 SW Z złożenia na wezwanie „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane o treści Załącznika nr 8 do SW Z, oraz załączeniem dowodów określających czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, (...)". Wykonawca KO DEX,którego oferta została najwyżej ocenia, został wezwany w dniu 13 lutego 2024 r. przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca KO DEXzłożył podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz usług, w którym wskazał, że w okresie od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r. wykonywał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „firma REMONDIS Gliwice”)„usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice” i na potwierdzenie tego załączył do wykazu referencję wystawioną przez firmę REMONDIS Gliwice, z której wynikało, że we wskazanym w wykazie usług okresie wykonywał na podstawie umowy podwykonawczej usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i 2 za kwotę: 207 123 zł 84 gr (rejon nr 1) i 190 762 zł 66 gr (rejon nr 2). Zdaniem Odwołującego informacje te nie mogą stanowić potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na kilka okoliczności. Po pierwsze, Odwołujący przywołał treść art. 66 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a następnie stwierdził, że obowiązek prowadzenia ewidencji obciąża posiadacza odpadów, czyli zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 19 ustawy o odpadach: „wytwórcę odpadów lub osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będące w posiadaniu odpadów”. W myśl art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach przez wytwórcę odpadów – rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej; wytwórcą odpadów zdawanych do portowych urządzeń do odbioru odpadów ze statków w rozumieniu art. 5 pkt 9 ustawy z dnia 12 maja 2022 r. o portowych urządzeniach do odbioru odpadów jest podmiot świadczący usługę odbioru odpadów w porcie lub przystani morskiej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy o odpadach w przypadku transportującego odpady komunalne ewidencję odpadów prowadzi się z zastosowaniem karty przekazania odpadów komunalnych. Zgodnie zaś z art. 69 ust. 1 ustawy o odpadach kartę przekazania odpadów sporządza posiadacz odpadów, który przekazuje odpady do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie miejsc zbierania odpadów lub miejsc, przetwarzania odpadów, przed rozpoczęciem ich transportu. Ewidencję musi prowadzić każdy podmiot, który wytwarza lub gospodaruje odpadami, więc wpis do Bazy Danych Odpadowych (dalej jako „BDO") jest obowiązkowy dla wszystkich podmiotów świadczących usługi związane z gospodarką odpadami. Przedsiębiorcy posiadający odpady muszą prowadzić ich ewidencję elektronicznie w BDO na swoim indywidualnym koncie. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść art. 66 ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy o odpadach, w świetle którego obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych, natomiast czym innym jest prowadzenie ewidencji odpadów, a czym innym jest transport odpadów na karcie przekazania odpadów. Ponadto zgodnie z art. 69 ust. 1a ustawy o odpadach kierujący środkiem transportu, którym są transportowane odpady, obowiązany jest posiadać w trakcie transportu potwierdzenie wygenerowane z BDO, które umożliwia weryfikację informacji zawartych w karcie przekazania odpadów ze stanem rzeczywistym. Następnie transportujący odpady zgodnie z art. 69 ust. 3b ustawy o odpadach potwierdza transport odpadów w BDO niezwłocznie po zakończeniu transportu. Po drugie Odwołujący wskazał też, że zwrócił się do Marszałka Województwa Śląskiego z prośbą o przekazanie informacji dotyczących wykonawcy KODEX. W świetle uzyskanej od Marszałka Województwa Śląskiego oraz przekazanej Zamawiającemu informacji z dnia 13 lutego 2024 r. wykonawca KODEX„nie prowadzi ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarowaniu odpadami (dalej: BDO). Wobec powyższego tutejszy organ nie ma możliwości udostępnienia Kart przekazania odpadów oraz Kart Przekazania Odpadów Komunalnych wystawionych w okresie od 01.01.2021 r. do 01.02.2024 r. Jednocześnie informuję, że ww. podmiot został zarejestrowany we wpisie BDO w dniu 16.03.2023 r.”. Według Odwołującego wynika z tego, że jeżeli w BDO Kartę Przekazania Odpadów wprowadziła firma REMONDIS Gliwice i firma ta była transportującym odpady, to była także posiadaczem odpadów i firmą która „wytworzyła” odpady zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach. Odwołujący uważa więc, że wykonawca KODEXnie mógł świadczyć usługi wpisanej w wykazie osób, ponieważ w świetle przepisów prawa nie była wytwórcą / posiadaczem odpadu, tj. nie wykonywał czynności których wykonania wymagał Zamawiający w celu wykazania posiadania doświadczenia. Odwołujący wskazał, że po przeanalizowaniu dokumentów odnoszących się do wykonawcy K O D E Xwystosował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że wykonawca ten nie mógł transportować odpadów komunalnych, gdyż w podanym w wykazie usług okresie nie był wpisany w BDO. W ocenie Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów prawa, aby móc świadczyć usługi wskazane w wykazie usług wykonawca KODEX musiał być w tym czasie wpisany do BDO i prowadzić ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w tej Bazie. Jeśli zatem wykonawca KO DEXnie był wpisany do BDO i nie prowadził ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w tej Bazie, nie mógł nabyć doświadczenia polegającego na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Po trzecie zdaniem Odwołujący Zamawiający ma świadomość wymogów jakie stawiają przepisy prawa w zakresie wykonywania prac polegających na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków, ponieważ w rozdziale 9 pkt 2 SW Z Zamawiający wpisał w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymóg, że o zamówienie mogą ubiegać się „wykonawcy, którzy posiadają wpis do bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (Rejestr BDO) w zakresie transportu odpadów o kodzie 20.03.03 - odpady z czyszczenia ulic i placów, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z 02.01.2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10)”. Odwołujący wskazał też, że usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice firma REMONDIS Gliwice realizowała jako wykonawca i w ramach tej umowy zleciła wykonawcy KODEX wykonanie usług jako podwykonawcy. Usługi te były realizowane na podstawie umowy zawartej w wyniku zamówienia publicznego udzielonego przez miasto Gliwice i w tym postępowaniu przetargowym Zamawiający również wpisał w SW Z, że w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wpis do BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów. Firma REMONDIS Gliwice w ramach realizacji umowy była zobowiązana do podpisania oświadczenia w zakresie samodzielnego wykonywania umowy lub oświadczenia o wykonywaniu usług przy udziale podwykonawców. Według Odwołującego Zamawiający jako prowadzący oba postępowania mógł z powodzeniem sam zweryfikować zakres wykonywanych usług przez wykonawcę KODEX. Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. zwrócił się do firmy REMONDIS Gliwice Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie kilku informacji dotyczących wystawionych referencji, na co firma REMONDIS Gliwice w dniu 5 marca 2024 r. udzieliła odpowiedzi. Z treści odpowiedzi firmy REMONDIS Gliwice jednoznacznie i wprost wynikają następujące okoliczności: 1) wykonawca nie prowadził ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w BDO, co zostało również potwierdzone przez Marszałka Województwa Śląskiego w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., 2) transport zebranych odpadów odbywał się pojazdami będącymi własnością firmy REMONDIS Gliwice, 3) karty przekazania odpadów w systemie BDO wystawiane były na firmę REMONDIS Gliwice. Według Odwołującego firma REMONDIS Gliwice w żaden sposób nie potwierdziła, że wykonawca KODEX nabył doświadczenie polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i nr 2, dla których wykonywania przepisy prawa bezwzględnie wymagają wpisania do BDO i prowadzenia ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie. Przedstawione informacje wykazują rzecz przeciwną, tj. że wszystkie czynności (w tym przekazywanie do instalacji) były wykonywane przez firmę REMONDIS Gliwice, co oznacza, że jednym działaniem wykonawcy KO D E Xbyło w zasadzie udostępnienie firmie REMONDIS Gliwice pracowników prowadzących pojazdy transportujące odpady. A takiego działania zdaniem Odwołującego w żaden sposób nie można zakwalifikować jako nabycie doświadczenia w odniesieniu, do którego przepisy prawa wymagają spełnienia szeregu obowiązków. Z uzyskanych informacji nie wynika, aby wykonawca K O D E Xw jakikolwiek sposób nadzorował i przeprowadzał od początku do końca proces opróżniania koszy i sprzątania przystanków, a następnie przekazywania odpadów do instalacji, co byłoby potwierdzone stosownymi kartami przekazania odpadów w systemie BDO. W opinii Odwołującego jeżeli wykonawca KODEX twierdzi, że pomimo braku wpisu do BDO realizował usługi transportu odpadów, to oznacza to, że robił to w sposób nielegalny. Inną możliwą interpretacją, która jest zgodna z twierdzeniami firmy REMONDIS Gliwice jest to, że wykonawca KODEXw rzeczywistości nie świadczył usług polegających na transporcie odpadów do instalacji a jedynie użyczył pracowników, którzy mieli za zadanie kierowanie pojazdami należącymi do firmy REMONDIS Gliwice, czyli usługi pośrednictwa pracy lub też użyczenia osób. Taki zakres działania nie pozwala jednak na przyjęcie, że wykonawca KODEXnabył doświadczenie w wykonywaniu usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego wskazanymi w rozdziale 9 pkt 4 SWZ. W opinii Odwołującego wykonanie czynności, do których podjęcia przepisy prawa wymagają stosownych uprawnień, np. posiadania wpisu do BDO możliwe jest tylko przez podmioty posiadające uprawnienie do takiego działania, czyli w przedmiotowym przypadku zarejestrowanie w BDO i prowadzenie na własny rachunek ewidencji. Odwołujący zauważył, że analogiczne wymagania ustawa PZP stawia wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobnie też sytuacja wygląda w przypadku wymagania posiadania odpowiedniego doświadczenia w pełnieniu funkcji, np. jako projektant lub inspektor nadzoru w procesie budowlanym – nabycie doświadczenia w pełnieniu takich funkcji możliwe jest dopiero od momentu uzyskania stosownych uprawnień budowlanych. Odwołujący podsumował, że w każdym przypadku wymogu posiadania doświadczenia w zakresie prac, do których wykonania potrzebne są stosowne koncesje czy uprawnienia, doświadczenie liczy się od momentu uzyskania tych uprawnień czy koncesji. Nielogiczne i nieuzasadnione byłoby zatem, aby w przypadku podwykonawców nabycie doświadczenia rozumieć w sposób odmienny. Odwołujący podniósł również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także poglądami doktryny dany podmiot może powołać się tylko na takie prace, które sam wykonał. W przedmiotowej sprawie w ocenie Odwołującego użyczenie pracowników do kierowania pojazdami jest niewystarczające do nabycia doświadczenia w zakresie usług, do wykonywania których potrzebne są określone obostrzenia nałożone na firmę przepisami prawa. Wykonawca KODEX w czasie trwania usług wskazanych w wykazie usług nie posiadał stosownych uprawnień, tj. ani nie był zarejestrowany w BDO, ani nie świadczył transportu odpadów i oddawania ich do instalacji, co zostało potwierdzone przez Marszałka Województwa Śląskiego. Okoliczność czy Zamawiający na etapie realizacji zamówienia wskazanego w wykazie usług przez wykonawcę K O D E Xweryfikował uprawnienia podwykonawców czy też nie, nie konwaliduje braku uprawnień do wykonywania przedmiotowych czynności przez wykonawcę KODEX. Z tego też względu zdaniem Odwołującego wykonawca KODEXnie nabył doświadczenia polegającego na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych, ponieważ z jednej strony nie posiadał wymaganych ustawą o odpadach uprawnień do podejmowania takich czynności, z drugiej zaś strony udostępnienie pracowników nie może być zaliczone jako zdobycie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, którego zakres jest znacznie szerszy niż działanie wykonawcy KODEX. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania wykonawca N. wskazał z kolei, że w przedmiotowym postępowaniu w rozdziale 10 SW Z Zamawiający przewidział m. in. fakultatywne przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W ramach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP ustawodawca przesądził, że podanie (zatajenie) informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd godzi w rzetelność wykonawcy, czego efektem powinno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwienie udzielenia temu podmiotowi zamówienia i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. Udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, zatem niezbędne jest wyeliminowanie wykonawców, którzy w toku postępowania przetargowego przedstawiają informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a w związku z tym mogące stanowić podstawę podjęcia przez niego niewłaściwej czynności. Wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, nie może skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w realiach tej sprawy wykonawca KODEX bezsprzecznie wiedział, iż do wykonywania czynności wskazanych w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) niezbędne było i jest wpisanie podmiotu do BDO. Wpis do tej Bazy jest obowiązkowy dla wszystkich podmiotów świadczących usługi związane z gospodarką odpadami. Przedsiębiorcy, którzy posiadają odpady, muszą prowadzić ich ewidencję elektronicznie w BDO, na swoim indywidualnym koncie. Odwołujący stwierdził, że wykazał już, że wykonawca KODEXw trakcie realizacji usługi wskazanej w wykazie usług nie był wpisany do BDO i nie prowadził w tej Bazie ewidencji. Jeśli natomiast chodzi o informacje przekazane Zamawiającemu przez firmę REMONDIS Gliwice to według Odwołującego są one wymijającymi odpowiedziami na pytania. Z informacji tych wynika, że wszystkie czynności wymagane przepisami prawa w zakresie gospodarowania odpadami były realizowane przez firmę REMONDIS Gliwice, natomiast wykonawcaKODEXudostępnił pracowników do prowadzenia pojazdów należących do firmy REMONDIS Gliwice, co nie wypełnia zakresu prac i odpowiedzialności wymaganego przepisami prawa. Zdaniem Odwołującego bez znaczenia pozostaje fakt, że zgodnie z przekazaną przez firmę REMONDIS Gliwice informacją wykonawcaKODEXw taki sposób był zaangażowany w 80 % prac. W związku z tym Odwołujący uznał, że wykonawca KO D EXw sposób zamierzony wpisał w wykazie usług informacje, które nie odpowiadają rzeczywistości. Informacje te miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ usługa ta była jedynym wpisanym do wykazu zadaniem potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czyli w sposób bezpośredni wpłynęła na podjętą przez Zamawiającego decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzutu nr 3 odwołania wykonawca N. wskazał, że zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy PZP, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku stwierdzenia wystąpienia wynikających z ustawy PZP przesłanek przepisy statuują bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia w takiej sytuacji stosownych działań, które powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, którego dotyczą. Wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 ustawy PZP, należy uznać za wadliwy. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, ale również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zgodnie z tą zasadą zamówienia udziela się wykonawcy, który wypełniając warunki udziału w postępowaniu daje Zamawiającemu rękojmię należytego i rzetelnego wykonania zamówienia. Udzielając zamówienia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający sam naraża się na problemy w trakcie realizacji zamówienia. Naruszenie wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy PZP zasady legalizmu powoduje automatyczne naruszenie zasad opisanych w art. 16 ustawy PZP, czyli zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Udzielenie zamówienia publicznego na podstawie nieprawdziwych informacji uniemożliwia pozostałym wykonawcom konkurowanie na równych warunkach o udzielenie zamówienia, a także powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Pozostali wykonawcy związani wymogami SW Z wskazali bowiem tylko takie usługi, które możliwe były do wykonania przez nich na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów doprowadziło w konsekwencji do wadliwego, niezgodnego z prawem wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę KODEX. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 kwietnia 2024 r. i stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w merytorycznej części jego zgłoszenia przystąpienia z dnia 5 kwietnia 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z następujących dokumentów złożonych przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego: − pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego z dnia 13 lutego 2024 r., − pisma Odwołującego z dnia 14 lutego 2024 r. w sprawie oświadczenia JEDZ firmy K.R., − karty korespondencji SOD nr UM.261299.2024 z dnia 1 marca 2024 r. z prośbą o udzielenie informacji w sprawie wystawionych referencji dla firmy K.R., − karty korespondencji SOD.281443.2024 z dnia 5 marca 2024 r. odpowiedź na prośbę o udzielenie informacji w sprawie wystawionych referencji dla firmy K.R., − SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − oświadczenia jako załącznik 14 do SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − oświadczenia jako załącznik 15 do SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − projektu umowy z prowadzonego przez Zamawiającego postępowania nr ZA.271.76.2021, − dwóch kart przekazania odpadów, − umowy podwykonawczej wykonawcy KODEX z firmą REMONDIS Gliwice. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 3 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w latach 2024-2025, przy podziale miasta na rejony: część I – rejon nr 1, część II – rejon nr 2, część III – rejon nr 3 i część IV – rejon nr 4. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert maksymalnie na 2 części zamówienia (2 rejony). W rozdziale 9 ust. 4 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub nadal wykonuje należycie co najmniej jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100 tys. zł brutto. W przypadku usługi, która nadal jest wykonywana wartość prac zrealizowanych do upływu terminu składania ofert musi wynosić co najmniej 100 tys. zł brutto. Warunek dotyczący zdolności zawodowej będzie oceniany łącznie dla podmiotów występujących wspólnie. W rozdziale 10 SW Z Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 i 10 SWZ. W ramach części IV zamówienia (rejon nr 4) oferty złożyło czterech wykonawców: 1) wykonawca KODEX, któremu Zamawiający przyznał 100 pkt, 2) wykonawca INFERNO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzezince, któremu Zamawiający przyznał 94,99 pkt, 3) Odwołujący, któremu Zamawiający przyznał 83,46 pkt, 4) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, któremu Zamawiający przyznał 45,22 pkt. Najkorzystniejszą cenowo ofertę na część IV zamówienia złożył wykonawca KODEX. Do oferty tego wykonawcy zostało dołączone oświadczenie na formularzu JEDZ, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W dniu 13 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KO DEXw trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca KODEX w dniu 26 lutego 2024 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i złożył m. in. Wykaz usług (Załącznik nr 8 do SW Z), w którym oświadczył, że w okresie od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r. wykonał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice usługę polegającą na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Usługa dotycząca rejonu nr 1 została wykonana za kwotę 207 123 zł 84 gr, zaś ta dotycząca rejonu nr 2 za kwotę 190 762 zł 66 gr. W międzyczasie w dniu 13 lutego 2024 r. Odwołujący uzyskał informację na temat wykonawcy KODEX od Marszałka Województwa Śląskiego. W świetle uzyskanej od Marszałka Województwa Śląskiego informacji wykonawca KODEX „nie prowadzi ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarowaniu odpadami (dalej: BDO). Wobec powyższego tutejszy organ nie ma możliwości udostępnienia Kart przekazania odpadów oraz Kart Przekazania Odpadów Komunalnych wystawionych w okresie od 01.01.2021 r. do 01.02.2024 r. Jednocześnie informuję, że ww. podmiot został zarejestrowany we wpisie BDO w dniu 16.03.2023 r.”. W dniu 14 lutego 2024 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo sygnalizacyjne o możliwości niespełniania przez wykonawcę KODEX warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Do swojego pisma wykonawca N. załączył pismo pozyskane od Marszałka Województwa Śląskiego. Następnie w dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający skierował pismo do firmy REMONDIS Gliwice, w którym zwrócił się o udzielenie informacji, wskazując, że w prowadzonym przez Wydział Zamówień Publicznych Urzędu Miejskiego w Gliwicach postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Opróżnianie koszy i sprzątanie przystanków na terenie miasta Gliwice 2024-2025" jedną z ofert złożył wykonawca K.R.. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca ten przedstawił wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi przez firmę REMONDIS Gliwice w dniu 28 września 2023 r. W złożonych dokumentach wykonawca KODEX wskazał, że w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. wykonywał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice na podstawie zawartej umowy podwykonawstwa usługę polegającą na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w obrębie rejonu nr 1 rejonu nr 2. W związku z tym Zamawiający zażądał następujących informacji: 1) Czy wykonawca K.R. wykonując wskazaną usługę na rzecz firmy REMONDIS Gliwice prowadził działalność w zakresie transportowania odpadów? 2) Wykonawca K.R. posiada wpis do BDO w zakresie transportu odpadów dopiero od dnia 16 marca 2023 r., a w przedstawionych referencjach wskazano, że realizował usługę od dnia 1 lipca 2022 r. Zamawiający zażądał zatem wskazania, w jaki sposób (w terminie wykonywania usługi) odpady były przekazywane na instalacje (na kogo były wystawiane karty przekazania odpadów)? 3) Jaki był dokładnie zakres prac realizowanych przez podwykonawcę K.R. w zadaniu polegającym na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i 2? W udzielonej w dniu 5 marca 2024 r. odpowiedzi firma REMONDIS Gliwice wyjaśniła Zamawiającemu, że: 1) Wykonawca K.R. realizował usługę opróżniania koszy i sprzątania części przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonie nr 1 oraz rejonie nr 2, w tym transportu zebranych odpadów do Instalacji w okresie wskazanym w wystawionych referencjach (tj. od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r.) pojazdami będącymi własnością firmy REMONDIS Gliwice, 2) Z uwagi na fakt, iż firma REMONDIS Gliwice była wykonawcą przedmiotowej umowy a firma K.R. jako podwykonawca wykonywała część usługi opróżniania koszy i sprzątania przystanków to karty przekazania odpadów w systemie BDO wystawiane byty na firmę REMONDIS Gliwice, 3) Jak już wskazano firma K.R. uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji części (ok 80 %) usługi opróżniania koszy i sprzątania przystanków na terenie Miasta Gliwice w obrębie rejonu nr 1 oraz rejonu nr 2, w tym transportu zebranych odpadów do Instalacji pojazdami będącymi własnością REMONDIS Gliwice. Następnie pismem z dnia 21 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części IV zamówienia, za którą uznał ofertę wykonawcy KODEX. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę N. i uznała, iż nie zasługuje ono na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, który stwierdza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, − art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, w świetle którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 239 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1), a najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KODEX w zakresie części IV zamówienia z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu to Zamawiający w rozdziale 9 ust. 4 SW Z przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowej dotyczący posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu należycie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości niemniej niż kwota 100 tys. zł brutto. Wykonawca KODEX w złożonym wykazie usług powołał się na realizację dwóch usług na rzecz firmy REMONDIS Gliwice. Obydwie te usługi polegały na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Wartość pierwszej z usług wynosiła ok. 207 tys. zł a jej wykonywanie zostało zakończone w dniu 1 lipca 2022 r., natomiast wartość drugiej z usług wynosiła ok. 190 tys. zł i jej realizacja została zakończona w dniu 31 maja 2023 r. Jednocześnie wykonawca KODEX w toku postępowania przetargowego przedstawił Zamawiającemu referencje wystawione przed firmę REMONDIS Gliwice w dniu 28 września 2023 r., które potwierdzały należyte wykonanie usługi. Natomiast w toku postępowania odwoławczego przed Izbą przedłożył dodatkowo zawartą z tą firmą umowę podwykonawczą z dnia 31 maja 2022 r. ​W paragrafach 2 i 3 tejże umowy wykonawca KODEX zobowiązał się do opróżniania koszy i sprzątania przystanków autobusowych, za pomocą środków transportu dostarczonych mu przez zleceniodawcę i przy wykorzystaniu własnych pracowników. Równocześnie z treści tej umowy wynika, że zleceniodawca przyjął na siebie obowiązki wytwórcy odpadów i zobowiązał się do prowadzenia ewidencji odbieranych odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na podstawie tych dokumentów, jak również z odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu przez firmę REMONDIS Gliwice w dniu 5 marca 2024 r., nie można wysnuć wniosków, do których doszedł Odwołujący, a mianowicie, że wykonawca KODEX nie wykonywał usługi, która polegała na opróżnianiu koszy ulicznych i sprzątania przystanków, a w konsekwencji, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 9 ust. 4 SW Z. Odwołujący w sposób wybiórczy interpretuje dokumentację i na tej podstawie wyciąga nieadekwatne wnioski. W ocenie Izby zgromadzona w tej sprawie dokumentacja potwierdza, że wykonawca KODEX posiada odpowiednie doświadczenie w zakresie zdolności technicznej i zawodowe zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji postępowania, tj. w zakresie opróżniania koszy na śmieci i sprzątania przystanków. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność dotycząca posiadania wpisu do bazy BDO nie była objęta warunkiem udziału w postępowaniu ujętym w rozdziale 9 ust. 4 SW Z, więc nawet jeśli by przyjąć tak, jak chciałby tego Odwołujący, że nie zostały dopełnione wymogi rejestracyjne po stronie wykonawcy KODEX w zakresie wpisu do bazy BDO, to okoliczność ta jest irrelewantna z punktu widzenia spełnienia warunku. Niezależnie od powyższego należy też stwierdzić, że zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji zgodnie z katalogiem odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść umowy podwykonawstwa zawartej w dniu 31 maja 2022 r. pomiędzy firmą REMONDIS Gliwice a wykonawcą KODEX, w której w paragrafie 3 i 4 wykonawca KODEX zobowiązał się do wykonania szeregu czynności na rzecz zleceniodawcy, wykonawcę KODEX nie można uznać za posiadacza odpadów w rozumieniu art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, lecz za dzierżyciela. Art. 338 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny stwierdza, że kto rzeczą faktycznie włada za kogo innego jest dzierżycielem. Dzierżenie jest instytucją prawa rzeczowego odmienną od posiadania samoistnego lub posiadania zależnego (czyli np. zastawu, najmu, użytkowania). Dzierżenie różni się od posiadania elementem woli dysponenta rzeczy, albowiem o ile posiadacz samoistny lub zależny włada rzeczą w swoim imieniu, to dzierżyciel czyni to w cudzym imieniu. Ma ono charakter zastępczego władania nad rzeczą. Zgodnie z zawartą umową zleceniobiorca zobowiązał się m. in. do opróżniania koszy na przystanku, zamiatania przystanku i usuwania odpadów komunalnych. Jednocześnie ma on pozostawać w ciągłej gotowości do świadczenia usługi, w tym powinien liczyć się z możliwością zlecenia mu jednej pracy interwencyjnej. Zdaniem Izby sam charakter umowy podwykonawczej, jak również wymienione powyżej czynności składające się na usługę realizowaną przez wykonawcę KODEX w imieniu i na rzecz firmy REMONDIS Gliwice, uwzględniając postanowienie paragrafu 2 ust. 2 umowy podwykonawstwa stwierdzającego, iż to właśnie firma REMONDIS Gliwice jest wytwórcą odpadów zobowiązanym do prowadzenia ewidencji zgodnie z przepisami prawa, świadczą o tym, że wykonawcę KODEX można uznać co najwyżej za dzierżyciela zebranych odpadów. Nie ma zatem podstaw do wywodzenia, że przedsiębiorca ten wykonując czynności na rzecz i w imieniu firmy REMONDIS Gliwice w zakresie opróżniania koszy na śmieci oraz zamiatania przystanków autobusowych był posiadaczem zebranych odpadów komunalnych i że miał on obowiązek posiadania wpisu do bazy BDO. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia pierwszego z zarzutów odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Także pozostałe dwa zarzuty odwołania nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione. W zarzucie nr 2 odwołania wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy KODEX z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu podania Zamawiającemu w wykazie usług informacji wprowadzających w błąd co do posiadanego doświadczenia w zakresie, którego dotyczył warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KODEX. Zamawiający przewidział w rozdziale 10 SW Z fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 SW Z, w związku z czym możliwe jest dokonanie oceny podstaw wykluczenia wykonawcy KODEX z postępowania pod kątem sytuacji opisanych w tych punktach. Jednakże, aby można było mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, to informacje przedstawione przez wykonawcę w złożonej ofercie i załączonych do niej dokumentach powinny być obiektywnie nieprawdziwe. Natomiast doświadczenie w opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków, którym wykazał się wykonawca KODEX realizując zlecenie na rzecz i w imieniu firmy REMONDIS Gliwice, zostało należycie udokumentowane i odpowiadało w całości postawionemu w rozdziale 9 ust. 4 SW Z warunkowi udziału w postępowaniu. Z kolei w zarzucie nr 3 odwołania wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu dokonanie bezpodstawnego wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 4 zamówienia, przy naruszeniu zasady przejrzystości postępowania, zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także z naruszeniem zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca KODEX wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej i zawodowej określony w rozdziale 9 ust. 4 SW Z, a złożonych przez niego w toku postępowania oświadczeń nie można uznać za wprowadzające w błąd, nie ma podstaw do stwierdzenia, że wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla części nr 4 zamówienia odbył się z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, jak również że miałoby dojść do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, które zostały określone w art. 16 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarówno zarzut nr 2 odwołania, jak i zarzut nr 3 odwołania również nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od wykonawcy N. na rzecz Zamawiającego zwrot uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, które obejmowały wynagrodzenia pełnomocnika oraz udokumentowane koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w łącznej wysokości 3 739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 480/24 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "M." M.J. z siedzibą w Krakowie wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny "Gospodarka Komunalna" z siedzibą w Chrzanowie, uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku i Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "M." M.J. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "M." M.J. ​ z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Związek Międzygminny "Gospodarka Komunalna" ​ z siedzibą w Chrzanowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 2.2.Zasądza od odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "M." M.J. z siedzibą w Krakowie na rzeczzamawiającego – Związku Międzygminnego "Gospodarka Komunalna" z siedzibą w Chrzanowie kwotę ​ 4 276 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Członkowie: ..................................................... ..................................................... Sygn. akt KIO 480/24 Uzasadnienie Związek Międzygminny "Gospodarka Komunalna" z siedzibą w Chrzanowie,zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w PSZOK zlokalizowanych na terenie Związku Międzygminnego „Gospodarka Komunalna” oraz wyposażenie PSZOK-ów w pojemniki i kontenery”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 października 2023 r., pod numerem 2023/S 203-634992. W dniu 12 lutego 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaprowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "M." M.J. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą M.”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego oraz od zaniechania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, tj.: 1) wobec czynności dotyczącej wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku i Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie (dalej jako: „Konsorcjum ENERIS”) oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum ENERIS do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia części cen jednostkowych wskazanych w treści Załącznika nr 1A do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Formularza kalkulacyjnego ceny ofertowej, szczegółowo oznaczonych dalej w odwołaniu, 2) wobec czynności dotyczącej wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ENERIS oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) w odniesieniu do czynności dotyczącej wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ENERIS oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum ENERIS do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia części cen jednostkowych wskazanych w treści Załącznika nr 1A do SW Z – Formularza kalkulacyjnego ceny ofertowej, szczegółowo oznaczonych dalej w odwołaniu – art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum ENERIS do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1A do SW Z – Formularzu kalkulacyjnym ceny ofertowej w zakresie cen jednostkowych wskazanych w jego Części A w poniższych pozycjach, pomimo tego, że ceny te spełniały przesłanki wskazane w hipotezie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w opisany poniżej sposób: a) Lp. 8 (kod odpady 15 01 09): − cena niższa o 33% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów usług (wyceny), ustalonej przed wszczęciem postępowania, − cena niższa o 35% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP, b) Lp. 10 (kod odpadu 15 01 11): − cena niższa o 97% od wyceny, − cena niższa o 91% od średniej arytmetycznej, c) Lp. 15 (kod odpadu 17 01 07): − cena niższa o 42% od średniej arytmetycznej, d) Lp. 16 (kod odpadu 17 01 80): − cena niższa o 68% od wyceny, − cena niższa o 39% od średniej arytmetycznej, e) Lp. 20 (kod odpadu 17 03 80): − cena niższa o 44% od wyceny, f) Lp. 22 (kod odpadu 20 01 01): − cena niższa o 51% od wyceny, − cena niższa o 35% od średniej arytmetycznej, g) Lp. 23 (kod odpadu 20 01 02) − cena niższa o 58% od wyceny, − cena niższa o 42% od średniej arytmetycznej, h) Lp. 26 (kod odpadu 20 01 13*) − cena niższa o 56% od wyceny, i ) Lp. 27 (kod odpadu 20 01 14*): − cena niższa o 56% od wyceny, j) Lp. 28 (kod odpadu 20 01 15*): − cena niższa o 56% od wyceny, k) Lp. 29 (kod odpadu 20 01 17*): − cena niższa o 56% od wyceny, l) Lp. 30 (kod odpadu 20 01 19*): − cena niższa o 56% od wyceny; ł) Lp. 32 (kod odpadu 20 01 25): − cena niższa o 75% od wyceny, − cena niższa o 60% od średniej arytmetycznej, m) Lp. 33 (kod odpadu 20 01 26*): − cena niższa o 97% od wyceny, − cena niższa o 89% od średniej arytmetycznej, n) Lp. 34 (kod odpadu 20 01 27*): − cena niższa o 97% od wyceny, − cena niższa o 93% od średniej arytmetycznej, o) Lp. 36 (kod odpadu 20 01 29*): − cena niższa o 56% od wyceny, p) Lp. 37 (kod odpadu 20 01 30): − cena niższa o 97% od wyceny, − cena niższa o 82% od średniej arytmetycznej, q) Lp. 40 (kod odpadu 20 01 37*): − cena niższa o 56% od wyceny, r) Lp. 41 (kod odpadu 20 01 38): − cena niższa o 97% od wyceny, − cena niższa o 85% od średniej arytmetycznej, s) Lp. 44 (kod odpadu 20 01 80): − cena niższa o 97% od wyceny, − cena niższa o 92% od średniej arytmetycznej, t) także w zakresie, wskazanej w Części B w poz. Lp. 1 Formularza kalkulacyjnego, ceny za wyposażenie PSZOK w pojemniki i kontenery: − cena niższa o 82% od wyceny, − cena niższa o 40% od średniej arytmetycznej (zarzut nr 1), 2) w odniesieniu do czynności dotyczącej wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ENERIS oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty (zarzut alternatywny w stosunku do zarzutu nr 1 odwołania, gdyż według Odwołującego ocena prawna zdarzenia może być dwojaka): a) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ENERIS pomimo tego, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego nie złożyło wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny dotyczącej cen jednostkowych wskazanych w treści Załącznika nr 1A do SWZ – Formularza kalkulacyjnego ceny ofertowej w Części A w pozycjach: Lp. 8, 10, 15, 16, 20, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 40, 41, 44 oraz w Części B w pozycji Lp. 1 (zarzut nr 2), b) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ENERIS pomimo tego, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego złożyło nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i niewiarygodne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny – i tym samym Konsorcjum nie wykazało, że złożona przez nie oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wręcz treść złożonych wyjaśnień wskazuje na to, iż złożona przez Konsorcjum oferta zawiera rażąco niską cenę i nie uwzględnia wszystkich obligatoryjnych wymogów dotyczących realizacji zamówienia określonych w treści SW Z, Załączniku nr 8 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), innych dokumentach postępowania, a także w przepisach powszechnie obowiązującego prawa (w szczególności zakresie wyliczenia ceny ofertowej oraz cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1A do SW Z– Formularzu kalkulacyjnym ceny ofertowej co do cen zamieszczonych w Części A Formularza kalkulacyjnego w pozycjach Lp.: 1. – odpady o kodzie 15 01 01, 7. – odpady o kodzie 15 01 07, 9. – odpady o kodzie 15 01 10, 11. – odpady o kodzie 16 01 03, 12. – odpady o kodzie 17 01 01, 18. – odpady o kodzie 17 02 02, 21. – odpady o kodzie 17 09 04, 24. – odpady o kodzie 20 01 10, 25. – odpady o kodzie 20 01 11, 35. – odpady o kodzie 20 01 28, 46. – odpady o kodzie 20 02 01, 47. – odpady o kodzie 20 03 07 (zarzut nr 3), c ) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ENERIS pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż znacząco odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia, a jej zaniżenie nie znajduje żadnego innego uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty ekonomicznej w związku z jego realizacją, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku do warunków zadeklarowanych w ofercie, na co również wskazuje treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Konsorcjum ENERIS w postępowaniu (zarzut nr 4), d) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ENERIS pomimo tego, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców, w szczególności Odwołującego (zarzut nr 5), e) art. 16 pkt 1 ustawy PZP – poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności z oceną wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ENERIS (zarzut nr 6). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu: 1 ) unieważnienia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ENERIS, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ENERIS, 3) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w jego konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4) ewentualnie, tylko w razie uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania i jednocześnie w razie nienakazania przez Izbę Zamawiającemu dokonania czynności dalej idących, wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej – ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności zwrócenia się przez Zamawiającego do Konsorcjum ENERIS o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do cen jednostkowych wskazanych w Załączniku nr 1A do SW Z – Formularzu kalkulacyjnym ceny ofertowej w jego Części A w pozycjach Lp. 8, 10, 15, 16, 20, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 40, 41, 44 oraz w jego Części B w pozycji Lp. 1. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu lub przedłożonych na rozprawie przed Izbą, a także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania wykonawca M. wskazał na wstępie, że w aktach przedmiotowego postępowania zalegają dokumenty w postaci: a) „Wycena przedmiotu zamówienia 2023.pdf” – zawierający wycenę przedmiotu zamówienia wraz z Załącznikami nr 1–3 oraz b) „Zestawienie cen – badanie rażąco niskiej ceny.xlsx”. Odwołujący podniósł, że analiza treści tych dokumentów i jego własne wyliczenia prowadzą po wniosku, że Zamawiający po otwarciu ofert dokonał prawidłowych ustaleń w przedmiocie tego, w jakim zakresie ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum ENERIS w treści Załącznika nr 1A do SW Z – Formularza kalkulacyjnego ceny ofertowej spełniają przesłanki obligujące Zamawiającego do skierowania do Konsorcjum wezwania w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Wyraźna i szczegółowa informacja dokumentującą ustalenia poczynione przez Zamawiającego została utrwalona zwłaszcza w pliku „Zestawienie cen – badanie rażąco niskiej ceny.xlsx” w zakładce: „Ceny jednostkowe”, w treści której Zamawiający m. in. wyliczył, o ile poszczególne ceny jednostkowe z oferty Konsorcjum ENERIS odbiegają od wyceny dokonanej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zidentyfikował wówczas prawidłowo wszystkie pozycje Formularza kalkulacyjnego, które powinny budzić wątpliwości, tj. 12 pozycji z Części A Formularza kalkulacyjnego, które ostatecznie znalazły się w treści skierowanego do Konsorcjum ENERIS Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zawartej w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 28 listopada 2023 r. oraz 20 innych pozycji z Części A Formularza kalkulacyjnego, które zostały szczegółowo wymienione w treści zarzutu nr 1 odwołania. Ponadto Odwołujący zauważył – co nie znalazło odzwierciedlenia w treści „Zestawienie cen – badanie rażąco niskiej ceny.xlsx”, ale wynika z treści „Wycena przedmiotu zamówienia 2023.pdf”, że Zamawiający wycenił łączne koszty wyposażenia trzech PSZOK w pojemniki i kontenery na kwotę 3 x 103 008 zł 00 gr miesięcznie netto (czyli 25 752 zł 00 gr miesięcznie), co pozwala stwierdzić, że cena podana przez Konsorcjum ENERIS w Części B Formularza kalkulacyjnego w poz. Lp. 1 (55 717 zł 00 gr = 4 643 zł 08 gr) jest o 82% niższa od wyceny i niższa o 40% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Pomimo tego Zamawiający z niewiadomych przyczyn nie wymienił ceny za wyposażenie PSZOK w pojemniki i kontenery (Część B poz. Lp. 1 Formularza kalkulacyjnego) w części szczegółowej Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zawartej w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 28 listopada 2023 r. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo nie wymienił również cen jednostkowych z Części A z pozycji Lp. 8, 10, 15, 16, 20, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 40, 41, 44 w treści swojego wezwania z dnia 28 listopada 2023 r. Jak wynika z treści „Zestawienia cen – badania rażąco niskiej ceny.xlsx” (zakładka: Do wyjaśnienia), Zamawiający ograniczył się do wskazania w treści tego wezwania z dnia 28 listopada 2023 r. tylko 12 z 32 pozycji z Części A Formularza kalkulacyjnego, kierując się kryterium opisanym w pierwszej linijce arkusza kalkulacyjnego w zakładce „Do wyjaśnienia” stwierdzając, że „wybrano pozycje z rozbieżnymi cenami jednostkowymi w stosunku do wyceny, średniej oraz te, gdzie ilość odpadów przekraczała 10Mg/rok”. Zastosowanie tak właśnie skonstruowanego kryterium potwierdza zresztą treść dalszych czynności dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że to ostatnie kryterium selekcji (ilość odpadów nieprzekraczająca 10 Mg rocznie) jest nieznane ustawie. Po pierwsze z tego powodu, że jeśli Zamawiający zdecydował się badać poszczególne ceny jednostkowe pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny – powinien być konsekwentny i wezwać Konsorcjum ENERIS do wyjaśnienia wszystkich pozycji Formularza kalkulacyjnego, które budziły wątpliwości w świetle normy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Po drugie zaś przyjęte przez Zamawiającego kryterium jest arbitralne, ponieważ Zamawiający nigdzie w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia nie wyjaśnił, dlaczego uznał za zasadne, celowe i gospodarne ustalenie progu na poziomie 10 Mg rocznie. Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego w tym względzie narusza również art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Po trzecie według Odwołującego pominiętych pozycji z Części A i B Formularza kalkulacyjnego na pewno nie można uznać za nieistotne części składowe całkowitej ceny ofertowej, ponieważ te pominięte przez Zamawiającego pozycje z Części A Formularza kalkulacyjnego ceny ofertowej dotyczą łącznie 41,95 Mg odpadów, co jest ilością niebagatelną. W opinii Odwołującego to właśnie ceny jednostkowe dotyczące kodów odpadów o mniejszych szacowanych ilościach przeznaczonych do odbioru i zagospodarowania w ramach realizacji zamówienia publicznego powinny budzić największe wątpliwości Zamawiającego, ponieważ w przypadku tych odpadów ich poszczególne ilości, transportowane jednorazowo (jednym kursem) podczas wykonania usługi w ramach realizacji zamówienia publicznego będą niewielkie, co sprawia, że przy kosztach transportu takich samych albo podobnych jak w przypadku odpadów pojawiąjących się w dużych ilościach (koszty paliwa, pracy kierowcy itd.) – wynagrodzenie, które uzyska wykonawca od Zamawiającego (będące wynagrodzeniem „od tony”) będzie dużo niższe niż w przypadku rodzajów odpadów, które występują w obfitości. Z tego względu cena za odbiór (a także zagospodarowanie) odpadów występujących w mniejszych ilościach musi być odpowiednio wyższa, żeby uwzględniać pokrycie kosztów logistycznych nawet przy małych ilościach transportowanych odpadów. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią SW Z i OPZ odbiór odpadów z PSZOK odbywa się na zgłoszenie Zamawiającego oraz musi odbyć się w terminie zadeklarowanym przez wykonawcę w treści oferty – w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: „Czas odbioru odpadów przez Wykonawcę od momentu otrzymania polecenia od Zamawiającego”. W przypadku Konsorcjum ENERIS maksymalny czas odbioru zadeklarowany w treści złożonej oferty wynosi 24 godziny, co oznacza, że szczególnie w przypadku rodzajów odpadów, których łączne ilości przeznaczone do odbioru i zagospodarowania w całym okresie realizacji zamówienia są niewielkie, jest oczywiste, iż ich ilości przeznaczone do odbioru w każdym danym konkretnym przypadku będą również małe. Wobec konieczności odbioru tych rzadko występujących odpadów w bardzo krótkim terminie ich ilość przewożona pojedynczym transportem będzie niewątpliwie niewielka, w związku z czym wynagrodzeniu zaoferowanemu przez wykonawcę za takie odpady należy przyglądać się w sposób bardziej uważny niż cenie za odpady najpowszechniej spotykane i występujące obficie. Odwołujący wyjaśnił też, że zgodnie z regulacją art. 9e ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym nie można mieszać. Natomiast w przypadku odpadów niebezpiecznych (czyli oznaczonych znakiem „*” w Formularzu kalkulacyjnym), czyli m. in. odpadów z Części A pozycji Lp. 26 (20 01 13*), Lp. 27 (20 01 14*), Lp. 28 (20 01 15*), Lp. 29 (20 01 17*), Lp. 30 (20 01 19*), Lp. 33 ( 20 01 26*), Lp. 34 (20 01 27*), Lp. 36 (20 01 29*), Lp. 40 (20 01 37*) – zakaz ten w myśl regulacji art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach jest dodatkowo wzmocniony przez zakaz mieszania odpadów niebezpiecznych różnych rodzajów i mieszania odpadów niebezpiecznych z odpadami innymi niż niebezpieczne. Odwołujący zauważył również, że zgodnie z art. 66 i n. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach wykonawca przedmiotowego zamówienia publicznego będzie obowiązany do prowadzenia ewidencji odpadów odbieranych i zagospodarowywanych w ramach realizacji zamówienia publicznego w postaci tzw. kart przekazania odpadów (KPO). Przepisy prawa wymagają wystawienia oddzielnej karty przekazania odpadów na każdy rodzaj (kod) transportowanych odpadów oraz ustalenia i odnotowania w treści karty wagi transportowanych odpadów o danym kodzie (w chwili przyjęcia w transport oraz w chwili rozładunku na instalacji lub w innym miejscu docelowym), w dodatku w taki sposób, żeby w trakcie transportu danej partii odpadów była zawsze możliwa weryfikacja danych z KPO ze stanem rzeczywistym (zgodnie z art. 67 ust. 3 pkt 9 i art. 69 ust. 1, 1a i 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Ponadto zgodnie z treścią Załącznika nr 11 do SW Z – Wzoru raportu miesięcznego wykonawca jest obowiązany uwzględnić w raporcie dane takie jak: a) Kod odpadu, Ilość odebranych odpadów [Mg], Instalacja do której przekazano odpady, Proces, któremu poddano odpady (jeśli jest już znany), b) Nr KPO, Kod odpadu, Masa odpadu, Nr rejestracyjny pojazdu. Okoliczność ta wraz z zakazami dotyczącymi mieszania odpadów sprawia, że każdy rodzaj odpadów należy transportować oddzielnie od odpadów innych rodzajów, nawet jeśli są to małe ilości odpadów. W związku z tym w ocenie Odwołującego tym bardziej konieczne jest, ze względu na specyfikę przepisów prawa z zakresu gospodarki odpadami, szczególnie wnikliwe badanie cen za wykonanie usługi w przypadku rodzajów odpadów pojawiających się w małych ilościach. Odnosząc się szerzej do zarzutu nr 2 odwołania wykonawca M. podniósł, że postawienie tego zarzutu wynika z faktu, iż ocena prawna treści Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zawartej w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 28 listopada 2023 r. może być dwojaka. Z jednej strony, kierując się poglądami orzecznictwa i doktryny co do tego, iż treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy powinna być maksymalnie precyzyjna, tak aby wykonawca mógł dokładnie dowiedzieć się z jego treści, o co wzywa Zamawiający oraz na czym polegają wątpliwości Zamawiającego, zdaniem Odwołującego można twierdzić, iż Zamawiający powinien był w treści przedmiotowego wezwania, oprócz cen jednostkowych wskazanych w pozycjach Lp. 1, 7, 9, 11, 12, 18, 21, 24, 25, 35, 46, 47 Części A Formularza ofertowego, wyraźnie wskazać również dodatkowe dwadzieścia pozycji: Lp. 8, 10, 15, 16, 20, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 40, 41, 44, a zaniechanie tego przez Zamawiającego stanowi obrazę art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP – i tym samym istotny błąd, który mógł mieć wpływ na ostateczny wynik postępowania. Według Odwołującego patrząc na czynność wezwania Konsorcjum ENERIS do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz samą treść wezwania z dnia 28 listopada 2023 r. z drugiej strony – przy uwzględnieniu fragmentu treści wezwania: „(…) Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej oraz cen jednostkowych w Formularzu kalkulacyjnym a w szczególności do cen w pozycjach [po czym następuje wyliczenie Lp. 1, 7, 9, 11, 12, 18, 21, 24, 25, 35, 46, 47]” – można uznać, że osnowa wezwania zawiera w swoim zakresie przedmiotowym wezwanie do wyjaśnienia przez Konsorcjum ENERIS całości oferty cenowej, w tym również innych cen jednostkowych niż wyraźnie wyszczególnione, a wyliczenie 12 pozycji w treści wezwania ma jedynie charakter przykładowy, a nie enumeratywny (o czym świadczy użycie wyrażenia „w szczególności”). Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum ENERIS jako podmioty profesjonalne w branży gospodarki odpadami powinni samodzielnie zdecydować, jakie jeszcze inne, oprócz tych wyraźnie wymienionych przez Zamawiającego, pozycje cenowe wymagają wyjaśnienia, co należy w szczególności odnieść do cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum ENERIS w pozycjach Lp. 10, 15, 23, 32, 33, 34, 37, 41 i 44 Części A Formularza kalkulacyjnego oraz w pozycji Lp. 1 jego Części B, które są o co najmniej 30% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Jednakże Konsorcjum ENERIS w złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie odniosło się do tych cen jednostkowych, co prowadzi do konkluzji, że w tym zakresie nie udzieliło wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wyznaczonym terminie, natomiast oceniane całościowo wyjaśnienia Konsorcjum ENERIS są niepełne i nie uzasadniają ani podanej w ofercie ceny całkowitej, skoro pomijają te części składowe, ani nie wykazują w żaden sposób zasadności zaoferowania przez Konsorcjum cen jednostkowych Lp. 10, 15, 23, 32, 33, 34, 37, 41 i 44 oraz ceny za wyposażenie PSZOK-ów w pojemniki i kontenery. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie takie niewywiązanie się Konsorcjum ENERIS z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień należy zakwalifikować jako przypadek uchybienia obowiązkom wykonawcy, które powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Według Odwołującego nie ma w tym przypadku możliwości skierowania do Konsorcjum ENERIS ponownego wezwania, ponieważ niewywiązanie się przez Konsorcjum z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może stanowić uzasadnienia dla dodatkowego wzywania do wyjaśnień – byłoby to naruszeniem zasady poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uzasadniając zarzuty nr 3 i nr 4 odwołania wykonawca M. wskazał, że Konsorcjum ENERIS złożyło wyjaśnienia, na podstawie których Zamawiający po dokonaniu ich rzetelnej oceny powinien był stwierdzić, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Mimo szeregu błędów, w tym pominięcia istotnych kosztów oraz braku przedstawienia dowodów na okoliczność ponoszonych kosztów, Zamawiający bezkrytycznie podszedł do przedmiotowych wyjaśnień, zaakceptował je, co w konsekwencji spowodowało wybranie oferty Konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. Następnie Odwołujący w tabeli na str. 21 odwołania porównał ceny jednostkowe netto zaoferowane przez wszystkich wykonawców uczestniczących w przetargu wskazane w Załączniku nr 1A do SW Z – Formularzu kalkulacyjnym ceny ofertowej, w odniesieniu do pozycji o wyjaśnienie których Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ENERIS.Odwołujący podał, że z osnowy dokumentu „Zestawienie cen – badanie rażąco niskiej ceny.xlsx” wynika, że: − cena jednostkowa Lp. 1 (kod odpadu 15 01 01) jest: o 51% niższa od wyceny oraz o 42% niższa od średniej arytmetycznej, − cena jednostkowa Lp. 7 (kod odpadu 15 01 07) jest: o 49% niższa od wyceny oraz o 56% niższa od średniej arytmetycznej, − cena jednostkowa Lp. 9 (kod odpadu 15 01 10*) jest o 71% niższa od wyceny oraz o 33% niższa od średniej arytmetycznej, − cena jednostkowa Lp. 11 (kod odpadu 16 01 03) jest o 39% niższa od wyceny oraz o 31% niższa od średniej arytmetycznej, − cena jednostkowa Lp. 12 (kod odpadu 17 01 01) jest o 44% niższa od wyceny oraz o 46% niższa od średniej arytmetycznej, − cena jednostkowa Lp. 18 (kod odpadu 17 02 02) jest o 62% niższa od wyceny oraz o 42% niższa od średniej arytmetycznej, − cena jednostkowa Lp. 21 (kod odpadu 17 09 04) jest o 41% niższa od wyceny oraz o 34% niższa od średniej arytmetycznej, − cena jednostkowa Lp. 24 (kod odpadu 20 01 10) jest o 32% niższa od wyceny, − cena jednostkowa Lp. 25 (kod odpadu 20 01 11) jest o 32% niższa od wyceny, − cena jednostkowa Lp. 35 (kod odpadu 20 01 28) jest o 97% niższa od wyceny oraz o 93% niższa od średniej arytmetycznej, −cena jednostkowa Lp. 46 (kod odpadu 20 02 01) jest o 32% niższa od wyceny, − cena jednostkowa Lp. 47 (kod odpadu 20 03 07) jest o 34% niższa od wyceny. Odwołujący podniósł, iż wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że zaoferowana cena, koszt lub ich istotne części składowe nie są rażąco niskie. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach faktycznych tej sprawy Konsorcjum ENERIS nie podołało temu obowiązkowi z kilku przyczyn. Przede wszystkim zdaniem Odwołującego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ENERIS, w tym w szczególności tabela o tytule „Szczegółowa kalkulacja kosztów” zawierają szereg błędów, nieścisłości i luk. Z zapisów dokumentacji postępowania, a zwłaszcza pkt 2, 3 i 4 OPZ (Załącznik nr 8 do SWZ) oraz § 4 ust. 6, § 13 ust. 2 i § 13 ust. 7 Wzoru Umowy (Załącznik nr 10 do SWZ) wynika, że metodologia przyjęta przez Konsorcjum ENERIS podczas konstruowania tabeli jest błędna, ponieważ wykonawca przedmiotowego zamówienia publicznego nigdy nie może być pewien, jakie ilości odpadów zostaną zgłoszone do odbioru przez Zamawiającego – mogą to być np. ilości takie jak odbiór kilkunastu–dwudziestu kilku kontenerów danego kodu odpadów, zgłoszone do odbioru przez Zamawiającego w poniedziałek przypadający po otwarciu PSZOK-ów w sobotę, które trzeba odebrać w jeden dzień i celem wywozu których potrzeba oczywiście wykonać dużo więcej niż tylko jeden transport jednym pojazdem. Mogą to być też zgłoszone małe ilości danego kodu odpadów, o wadze nawet poniżej 1 tony, które to odpady wykonawca również musi niezwłocznie odebrać i przetransportować zgodnie z warunkami zamówienia, pomimo tego, że ich ilość (a więc i wynagrodzenie, które będzie należne wykonawcy za wykonane usługi) jest znacznie niższa niż możliwości transportowe pojazdu (a koszty ponoszone przez wykonawcę na wykonanie kursu są przecież takie same jak w przypadku transportowania tym pojazdem odpadów w większej ilości). Z tego względu, że ilości odpadów, które jednorazowo (jednym kursem) będą odbierane w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są różnorakie, w tym bardzo często mają wagi niższe niż 1 tona, to ilość kursów potrzebna na odbiór odpadów w całym okresie realizacji zamówienia ulega odpowiedniemu zwiększeniu – a zatem rosną także koszty świadczenia usługi, skoro koszt jednego kursu jest właściwie taki sam bez względu na masę transportowanych odpadów (stopień zapełnienia kontenera). Odwołujący uzasadnił dalej, że w swoich wyliczeniach bazuje on na rzeczywistych danych dotyczących faktycznych częstotliwości odbioru i tonażu transportowanych odpadów, dla wybranych ilości i kodów odpadów, tj. odpadów objętych treścią „Szczegółowej kalkulacji kosztów” przedłożonej przez Konsorcjum ENERIS, które zostały odebrane w ramach wykonania analogicznego zamówienia publicznego przez Odwołującego w 2023 r., albowiem racjonalnie można założyć, że tonaż oraz częstotliwość odbioru odpadów w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego będą utrzymywać się na podobnym poziomie co w przeszłości. Danymi tymi, w szczególności raportami składanymi przez Odwołującego jako wykonawcę uprzedniego zamówienia publicznego, dysponuje też Zamawiający. Zdaniem Odwołującego kardynalnym błędem, który poczyniło Konsorcjum ENERIS, jest to, że w przedstawionej przez tabeli zawierającej szczegółową kalkulację kosztów usługi Konsorcjum liczy koszty realizacji zamówienia, koszty kursów itp. w sposób całkowicie abstrakcyjny, to znaczy nie uwzględniający tego, iż tonaż poszczególnych partii odpadów koniecznych do przetransportowania, częstotliwość poszczególnych kursów itp. to nie są okoliczności, które można wyliczyć za pomocą prostych, formalnych działań matematycznych. Nie są to też wartości, które rozkładają się w jakiś idealny, równy sposób w trakcie realizacji całego zamówienia. Nawet w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym w tabeli – „Szczegółowej kalkulacji kosztów” próżno w ogóle znaleźć jakiekolwiek odniesienie się przez Konsorcjum ENERIS do tego, jaką częstotliwość odbiorów (kursów) zakłada, jaką zakłada wagę odpadów podczas jednego kursu, a są to przecież informacje podstawowe przy wycenie kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem tego zamówienia publicznego. W ocenie wykonawcy MIKO Konsorcjum ENERIS nie wyjaśniło w ogóle m. in. tego, w jaki sposób dochodzi do wyliczenia kosztów za 1 tonę odebranych i zagospodarowanych odpadów w sytuacji, w której w przedmiotowym zamówieniu publicznym na pewno nie jest tak, że cała ilość odpadów o danym kodzie przeznaczonych do odbioru i zagospodarowania w całym okresie realizacji tego zamówienia publicznego będzie odebrana jednorazowo i w dodatku jednym transportem, ani nie jest tak, że za każdym razem będzie odbierana dokładnie 1 tona odpadów danego rodzaju. Odwołujący uważa, że Konsorcjum ENERIS w żadnym punkcie złożonych przez siebie wyjaśnień w ogóle nie tłumaczy jaką zakłada częstotliwość kursów oraz tonaż poszczególnych kursów, co ma rozstrzygające znaczenie w przypadku kalkulacji, gdyż jak wspomniano koszt jednego kursu (paliwa, koszty pracownicze, eksploatacyjne itd.) jest zasadniczo taki sam bez względu na ilość transportowanych odpadów, dlatego też zmienne w postaci ilości kursów i ilości odpadów transportowanych jednym kursem (stanowiącej podstawę do wyliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy) są elementami przesądzającymi o opłacalności bądź nieopłacalności realizacji danej usługi. W ocenie Odwołującego Zamawiający dysponując z urzędu danymi w przedmiocie tego, jak w latach ubiegłych kształtowały się ilości odpadów przewożonych poszczególnymi kursami, powinien był uwzględnić tę okoliczność podczas dokonywania oceny złożonych wyjaśnień. Również Konsorcjum ENERIS posiadało wiedzę na ten temat, skoro odpady były przekazywane do instalacji partnera Konsorcjum – ZGOK w Balinie. Odwołujący podniósł również, że Konsorcjum ENERIS w złożonych wyjaśnieniach nie pokazało, w jaki sposób doszło do wyliczenia „kosztów jednostkowych” za 1 tonę odpadów. W tabeli w wyjaśnieniach, bez żadnych objaśnień pojawiają się tak niejasne pozycje jak: a) „średni dystans na zbiórkę [km/1Mg]”, b) „Obsada: 0,5” (w przypadku odpadów o kodzie 20 01 11 i 20 01 28) oraz c) cztery kolejno następujące po sobie wiersze, które mają rzekomo tłumaczyć sposób wyliczenia kosztów kontenerów i pojemników na odpady, przy czym naprawdę w żaden sposób nie wyjaśniają one tego, jak Konsorcjum ENERIS doszło do obliczenia kwot ujętych w pozycji „Koszt pojemników/kontenerów [zł/Mg]”, ani jakie dokładnie kontenery/pojemniki Konsorcjum ENERIS miało na myśli dokonując kalkulacji kwot w poszczególnych rubrykach tabeli. Okoliczność ta ma istotne znaczenia dla wyliczenia kosztów świadczenia usługi tym bardziej, że na str. 1 Załącznika nr 8 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiający sprecyzował w jakie kontenery i pojemniki wykonawca ma obowiązek wyposażyć PSZOK-i. Ponadto Odwołujący podniósł, że wtreści pisma z dnia 5 grudnia 2023 r. „Odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” na str. 4 zostało również napisane, że: „Dodatkowo, Wykonawca uwzględnił w kalkulacji dodatkowy przychów ze sprzedaży surowców, w tym w szczególności szkła. Poziom odzysku tego surowca jest najwyższy i wynosi ok. 80%. Wykonawca nie ponosi kosztu zagospodarowania tej frakcji, a wręcz jest w stanie uzyskać dodatkowy dochód ze sprzedaży. Ceny skupu szkła negocjowane są indywidulanie i w zależności od jakości surowca osiągają wartość od 150 zł netto/Mg do 400 zł netto/Mg”. Jednocześnie w „Szczegółowej kalkulacji kosztów” w treści tabeli pozycje o nazwach „Odzysk surowca” („85%”) oraz „Cena sprzedaży surowca” („400,00 zł”) znajdują się wyłącznie w kolumnie dotyczącej kalkulacji ceny ofertowej za odbiór i zagospodarowanie odpadu o kodzie 15 01 01, czyli Opakowań z papieru i tektury. W ocenie Odwołującego jest to ewidentna sprzeczność pomiędzy tymi dwoma oświadczeniami Konsorcjum ENERIS. Nie pozwala to na ustalenie w wyniku lektury złożonych wyjaśnień, co dokładnie Konsorcjum ENERIS miało na myśli oraz czy i które podnoszonych twierdzeń jest prawidłowe, co zdaniem Odwołującego już samo w sobie dyskwalifikuje wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Według Odwołującego także twierdzenia Konsorcjum ENERIS w przedmiocie wysokich cen, które Konsorcjum mogłoby uzyskać z tytułu dalszej odsprzedaży odpadów papieru i tektury o kodzie 15 01 01, są zdecydowanie zawyżone. Odwołujący podniósł, że obrót odpadami opakowaniowymi z papieru i tektury (15 01 01) nie polega na tym, że gdy odpady trafiają na instalację, wystarczy, że zostaną tam rozsortowane, aby móc je odsprzedać, w dodatku po wysokiej cenie. Aby w ogóle można było mówić o dalszej sprzedaży odpadów papieru i tektury przez podmiot prowadzący instalację to w pierwszej kolejności musi być to odpad dobrej jakości (czysty, suchy, niezatłuszczony, nie zmieszany w pojemniku/worku z innymi odpadami), następnie na terenie instalacji konieczne jest poddanie tych odpadów wielu procesom, mającym na celu ich doczyszczenie, ustandaryzowanie, polepszenie ich jakości pod kątem wymagań dalszych odbiorców, wreszcie muszą one zostać zbelowane – dopiero wtedy można rozważać atrakcyjność ekonomiczną ich zbycia. Wykonanie tych wszystkich czynności, które są niezbędne do nadania tym odpadom wartości handlowej, wymaga nakładu sił i środków oraz czasu i generuje w związku z tym znaczne koszty. Z tego względu w rzetelnie sporządzonej kalkulacji, jeśli powołano się na możliwość zbycia surowców wtórnych, kalkulacja koniecznie musi uwzględniać też koszty przygotowania odpadów do sprzedaży, a tego zdecydowanie zabrakło w kalkulacji przedłożonej przez Konsorcjum ENERIS. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku odpadów szklanych, a dodatkowo w przypadku tych odpadów rolę na rynku grają takie czynniki jak kolor szkła (nie każdy jest poszukiwany przez recyklerów), to czy jest mowa np. o całych butelkach, czy o stłuczce szklanej, itd. W tym przypadku Konsorcjum ENERIS także nie podjęło się wyjaśnienia tych kwestii w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wykonawca M. do odwołania dołączył własne wyliczenia w formie tabeli, które jego zdaniem jasno pokazują błędy w tabeli sporządzonej przez Konsorcjum ENERIS ujętej w„Szczegółowej kalkulacji kosztów”. Według Odwołującego kalkulacja przygotowania przez Konsorcjum ENERIS nie wykazuje w żadnej mierze, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do zastrzeżeń co do wysokości poszczególnych pozycji kosztowych przyjmowanych przez Konsorcjum ENERIS w tabeli „Szczegółowej kalkulacji kosztów” Odwołujący podniósł, że: 1) Wszystkie ceny zagospodarowania odpadów podane w tabeli budzą istotne wątpliwości, z czego szczególne wątpliwości budzą: − cena za zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 09 04 (Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03) – 271 zł 00 gr/Mg netto, − cena za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 01 28 (Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27) 200 zł 00 gr/Mg netto. Według Odwołującego ceny rynkowe za przyjęcie i przetworzenie (zagospodarowanie) odpadów o kodzie 17 09 04 są wyższe, czego mają m. in. dowodzić aktualne cenniki Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi w Balinie i Zakładu Gospodarki Komunalnej „Bolesław”, a także faktury VAT pochodzące od kontrahentów Odwołującego. 2) Koszty pracy – Konsorcjum ENERIS w załączeniu do złożonych wyjaśnień przedstawiło dokumenty w postaci „Umowy o pracę” z dnia 4 grudnia 2023 r. na stanowisku pracy: ładowacz (nieczystości stałych), w treści której wynagrodzenie brutto zostało określone na kwotę 3 800 zł 00 gr miesięcznie oraz „Aneks do umowy o pracę” z dnia 24 kwietnia 2023 r., w którym wynagrodzenie miesięczne brutto zostało ustalone na kwotę 3 970 zł 00 gr. Zdaniem Odwołującego oba te dokumenty nie są miarodajne do wyliczenia i wykazania kosztów pracy, ponieważ kwoty wynagrodzeń w nich zawartych są niższe od kwoty minimalnego wynagrodzenia obowiązującej w 2024 r., która wynosi w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 r. – 4 242 zł 00 gr brutto miesięcznie (minimalna stawka godzinowa: 27 zł 10 gr brutto), a w okresie od 1 lipca do 31 grudnia 2024 r. – 4 300 zł 00 gr brutto miesięcznie (minimalna stawka godzinowa: 28 zł 10 gr brutto). 3) Czasy przejazdu oraz pokonywane dystanse – wydatki ponoszone na transport odpadów są „stałe” w tym sensie, że są niezależne od ilości transportowanych odpadów – każdy kurs (na podobnej trasie, o podobnym czasie trwania) generuje podobne koszty, bez względu na ilość przewożonych odpadów (stopień zapełnienia kontenera). Odwołujący podkreślił, że konieczność przewiezienia danej ilości odpadów nie jednym kursem, ale np. trzema generuje „potrójny” koszt transportu, natomiast kwota wynagrodzenia, które wykonawca otrzyma od Zamawiającego z tytułu wykonania usługi, jest uzależniona wyłącznie do wagi odebranych, przetransportowanych i zagospodarowanych odpadów – i to zdaniem Odwołującego właśnie sprawia, że koszt jednostkowego kursu oraz łączna faktyczna ilość kursów potrzebna do odbioru danej ilości odpadów są czynnikami kluczowymi dla oceny rentowności całego przedsięwzięcia. Odwołujący podniósł, że z treści złożonego przez Konsorcjum ENERIS oświadczenia o podziale zadań czynności związane z obieraniem i transportem odpadów wykona w całości Lider Konsorcjum – ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji, natomiast partner Konsorcjum – ZGOK w Balinie zajmie się częściowo zagospodarowaniem odpadów. Ponadto z „Odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” z dnia 5 grudnia 2023 r. wynika, iż lider Konsorcjum dysponuje bazą magazynowo-transportową w Jaworznie, a także instalację w Siemianowicach Śląskich, partner Konsorcjum posiada instalację w Balinie, natomiast część odpadów niebezpiecznych będzie przekazywana do instalacji ENERIS PROECO w Bydgoszczy. Jednocześnie 3 PSZOK-i objęte tym zamówieniem są zlokalizowane w Trzebini, Chrzanowie i Libiążu. Następnie Odwołujący przedstawił w swoim odwołaniu odległości pomiędzy poszczególnymi bazami i instalacjami Konsorcjum ENERIS a PSZOK-ami i zilustrował to mapami wygenerowanymi poprzez stronę internetową Google Maps. Wykonawca M. podniósł również, że Konsorcjum ENERIS nie może w swojej kalkulacji ceny ofertowej poprzestać na tym, że odpady będą zbierane oraz tymczasowo magazynowane na terenie bazy magazynowotransportowej w Jaworznie, ponieważ rzetelna kalkulacja musi obejmować cały cykl odbioru i zagospodarowania odpadu, czyli aż do jego dostarczenia do właściwej instalacji, a tym samym Konsorcjum ENERIS powinno doliczać czas, koszty paliwa itd. potrzebne np. na przewóz odpadów z bazy lidera Konsorcjum w Jaworznie do instalacji w Siemianowicach Śląskich oraz do instalacji w Bydgoszczy, jak również koszty związane z tymczasowym magazynowaniem tych odpadów na terenie bazy w Jaworznie, czego Konsorcjum ENERIS nie uczyniło. Następnie Odwołujący na str. 39-41 odwołania zaprezentował własne wyliczenia, które jego zdaniem w sposób bezsprzeczny pokazują, że wartości podane przez Konsorcjum ENERIS w tabeli w „Szczegółowej kalkulacji kosztów”, a dotyczące długości tras i czasu potrzebnego na odbiór i transport odpadów, nie przystają do rzeczywistości. Odwołujący podsumował uzasadnienie zarzutów nr 3 i 4 odwołania w ten sposób, że z uwagi na dużą niejasność i nieprecyzyjność wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ENERIS oraz całkowity brak przedstawienia przez Konsorcjum, jakie założenia poczyniło konstruując wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w szczególności że Konsorcjum ENERIS w żaden sposób nie wyjaśniło poszczególnych pozycji i kwot przyjętych w tabeli w „Szczegółowej kalkulacji kosztów” – na wady złożonych wyjaśnień można patrzeć pod różnymi kątami, w układzie wieloaspektowym, nieraz te linie argumentacji będą się też przecinać. Jego zdaniem Konsorcjum ENERIS nie wywiązało się w sposób należyty z wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, co powinno było skutkować odrzuceniem złożonej przez nie oferty na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wykonawca M. wskazał, że w związku z przedstawionymi wyliczeniami złożenie oferty z tak wskazaną ceną stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu) w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Aby możliwe było popełnienie tego czynu konieczne jest spełnienie 3 przesłanek, tj. następuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia, następuje utrudnienie dostępu do rynku, a celem tego działania jest eliminowanie innych przedsiębiorców z rynku. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie wszystkie te przesłanki zostały spełnione. Po pierwsze, cena usługi nie pokrywa jej kosztów, w związku z czym mamy do czynienia z próbą sprzedania usług poniżej kosztów ich świadczenia. Po drugie, działanie takie powoduje utrudnienie dostępu do rynku, ponieważ – jak się wskazuje w literaturze prawniczej – „utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce we wszystkich tych sytuacjach, w których skutki czynów zmaterializowały się w postaci realnej szkody ich adresatów (np. utrata klientów i zmniejszenie obrotów na skutek zastosowania przez konkurencje sprzedaży produktów poniżej kosztów). Komentowany przepis nie zawiera natomiast żadnych określeń sugerujących, że dla dokonania utrudniania dostępu do rynku konieczne jest osiągnięcie jakiegoś skutku. Co więcej, idea ochrony przysługującej na mocy komentowanej ustawy polega na "zapobieganiu i zwalczaniu" nieuczciwej konkurencji (art. 1 u.z.n.k.), a sam czyn podlega ustawie nie tylko, jeśli narusza interes przedsiębiorcy lub klienta, ale także jeśli mu zagraża (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Z powyższego wynika, że dla zrealizowania utrudniania dostępu do rynku wystarczające jest samo podjęcie działań, które zgodnie z doświadczeniem życiowym, zasadami prowadzenia obrotu gospodarczego i prawidłowościami rynkowymi są zdolne, chociażby potencjalnie, do wywołania zakłóceń (np. wystawienie na sprzedaż produktów po cenie niższej niż koszty przedsiębiorcy, mało skuteczne rynkowo wymuszanie na klientach dokonania odpowiedniego wyboru)” (tak M. Sieradzka (red.), M. Zdyb (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2016, komentarz do art. 15). Po trzecie, działanie takie ma na celu eliminację konkurencji z rynku, ponieważ zdaniem Odwołującego nie można wyobrazić sobie innego celu zaoferowania świadczenia usług po cenie znacznie zaniżonej w stosunku do kosztu, niż chęć osiągnięcia długofalowego planu jakim jest doprowadzenie do eliminacji konkurencji. Ponadto Odwołujący podniósł, że postępowanie Zamawiającego polegające na nierzetelnej ocenie wyjaśnień Konsorcjum ENERIS, która w szczególności przejawiała się w niezauważeniu przez Związek Międzygminny szeregu pominięć i niespójności w treści wyjaśnień, uzasadnia twierdzenie, że naruszona została zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Według Odwołującego nie może być uznane za właściwe postępowanie instytucji zamawiającej sprowadzające się do bezkrytycznej i bezrefleksyjnej akceptacji wyjaśnień Konsorcjum ENERIS w sytuacji, gdy ich rzetelna ocena prowadziłaby do konieczności uznania, że nie zostało wykazane, ani tym bardziej udowodnione, że oferta złożona przez Konsorcjum ENERIS nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie ziściła się żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu wykonawcy M. w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izbie stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przez Konsorcjum ENERIS, albowiem zostało ono złożone w przewidzianym przepisami prawa terminie, Konsorcjum wykazało swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, zaś samo zgłoszenie nie zawierało żadnych wad formalnych. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2024 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w jego piśmie z dnia 28 lutego 2024 r. Izba wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z następujących dokumentów stanowiących załączniki do pism stron i uczestnika oraz dokumentów przesłanych do Izby drogą e-mailową: − Cennik ZGOK Balin obowiązujący w 2024 r., − Wyciąg z cennika ZGK Bolesław obowiązujący w 2024 r., − Wyciąg z faktury VAT nr FA/60/08/2023, − Wyciąg z faktury VAT nr 249/10/2023, − Wyciąg z faktury VAT nr 208/12/2023, − Faktura VAT nr FA/22/12/2023/ZŁOM, − Faktura VAT nr FA/38/01/2024/ZŁOM, − Faktura VAT nr FA/27/01/2023/ZŁOM, − Faktura VAT nr FA/33/02/2023/ZŁOM, − Faktura VAT nr FA/34/03/2023/ZŁOM, − Faktura VAT nr FA/48/11/2023/ZŁOM, − Faktura VAT nr FA/35/12/2023/ZŁOM, − Zbiorcze zestawienie ilości odpadów 2023, − Tabela kalkulacyjna Odwołującego, − Weryfikacja Kalkulacji RNC przedstawionej przez wykonawców ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. i Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o., − Raporty dzienne – zestawienie ilości odebranych odpadów z PSZOK-ów na terenie gmin Związku Międzygminnego „Gospodarka Komunalna” w Chrzanowie za okres styczeń – grudzień 2023 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dowodów złożonych do akt sprawy odwoławczej, jednakże dowody złożone przez Odwołującego nie miały istotnego znaczenia dla rozpoznania tej sprawy, albowiem złożone faktury VAT pochodzące od kontrahentów Odwołującego, cenniki czy własna tabela kalkulacyjna Odwołującego mają stanowić kontrast dla tabeli Konsorcjum ENERIS ujętej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie podważyły kalkulacji wykonania usługi przyjętej przez Konsorcjum ENERIS. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 SWZ przedmiot zamówienia obejmuje: 1) odbieranie odpadów komunalnych z trzech Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) położonych po jednym na terenie gminy Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia, 2) transport i zagospodarowanie wszystkich zebranych w tych PSZOK-ach odpadów, 3) wyposażenie trzech (każdego z osobna) PSZOK w kontenery i pojemniki na odpady dostarczane przez mieszkańców do danego PSZOK. Szczegółowy opis zamówienia został określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ (rozdział IV ust. 2 SWZ). Oferty w postępowaniu złożyło 3 wykonawców: 1) Konsorcjum ENERIS na kwotę 3 365 166 zł 60 gr brutto, 2) Wykonawca MIKO 4 540 595 zł 94 gr brutto, 3) Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU „Rucki” T.R. z siedzibą w Trzebini na kwotę 7 255 119 zł 51 gr brutto. Zamawiający w dniu 28 listopada 2023 r. – uznając, że cena ofertowa brutto zawarta w ofercie Konsorcjum ENERIS jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu – wezwał Konsorcjum ENERISna podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej oraz cen jednostkowych zawartych w Formularzu kalkulacyjnym, a w szczególności do cen ujętych w pozycjach: 1 – odpad o kodzie 15 01 01, 7 – odpad o kodzie 15 01 07, 9 – odpad o kodzie 15 01 10, 11 – odpad o kodzie 16 01 03, 12 – odpady o kodzie 17 01 01, 18 – odpad o kodzie 17 02 02, 21 – odpad o kodzie 17 09 04, 24 – odpad o kodzie 20 01 10, 25 – odpad o kodzie 20 01 11, 35 – odpad o kodzie 20 01 28, 46 – odpad o kodzie 20 02 01 oraz 47 – odpad o kodzie 20 03 07, które w opinii Zamawiającego wydawały się rażąco niskie i budziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podał, że w wyjaśnieniach należy wykazać, że ceny jednostkowe zawierają wszystkie niezbędne do realizacji zamówienia elementy, w tym m. in. koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, koszty pracownicze (zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego), koszty związane z eksploatacją pojazdów odbierających odpady oraz inne, niezbędne elementy. Konsorcjum ENERIS w dniu 5 grudnia 2023 r. udzieliło na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień. Konsorcjum potwierdziło, że cena oferty uwzględnia wszelkie koszty wynikające z wymagań Zamawiającego, zakresu przedmiotowego zamówienia, w tym koszt odbioru i transportu odpadów zebranych w PSZOK do odpowiednich instalacji, koszty posiadania i prowadzenia bazy magazynowo-transportowej, koszty wyposażenia PSZOK-ów w pojemniki i kontenery, a także aktualnie obowiązujących przepisów prawa oraz specyfiki i kosztów pracy, przez co stwierdzić należy, iż nie została skalkulowana na rażąco niskim poziomie. Jednocześnie Konsorcjum ENERIS przedstawiło Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody potwierdzające prawidłowość przedstawionej kalkulacji. Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci: szczegółowej kalkulacji kosztów, ofert skupu stłuczki szklanej, oferty ENERIS PROECO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy na unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych, umowy o pracę na stanowiskach kierowcy, ładowacza i sortowacza, dowody rejestracyjne pojazdów przewidzianych do obsługi zamówienia, faktury VAT za zakup paliwa, faktury za zakup kontenerów i pojemników, Certyfikaty ISO 14001 i ISO 9001. Konsorcjum ENERIS wskazało, że nie jest mu znany podział kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia na poszczególne frakcje odpadów, ponieważ Zamawiający nie podał takiej informacji przed otwarciem ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w związku z tym nie jest możliwe odniesienie się do relacji ceny ofertowej wykonawcy do szacunkowej wartości poszczególnych części składowych zamówienia. Konsorcjum potwierdziło, że skalkulowana na dzień składania ofert cena ofertowa zawierała wszelkie elementy niezbędne do należytej realizacji Zamówienia, na dowód czego składa poniższe wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów oraz dowodami. Szczegółowe kalkulacje zostały przeprowadzone w oparciu o wymogi opisane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oraz doświadczenie nabyte w świadczeniu usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych na rzecz Zamawiającego. Konsorcjum uwzględniło w przedstawionej kalkulacji następujące elementy kosztotwórcze: 1) koszty transportu, w tym koszty zużycia paliwa, uwzględniające średnią masę odpadów w jednym pojemniku, masę odpadów jaką można odebrać jednym pojazdem oraz odległości między PSZOK a instalacją, a także częstotliwość odbioru, 2) koszty wynagrodzenia osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz wszelkie koszty pośrednie związane z ich pracą, w tym koszty zatrudnienia, koszty pracodawcy, urlopy, zwolnienia lekarskie, z uwzględnieniem czasu niezbędnego na odebranie przetransportowanie odpadów oraz częstotliwość wykonywanej usługi, 3) koszty sprzętu i jego amortyzacji, przy czym Konsorcjum zaznaczyło, że dysponuje sprzętem, pozwalającym na wykonania zamówienia, który został zakupiony i był, a także będzie wykorzystywany do wykonywania innych zamówień, narzędzia i urządzenia nie przechodzą na własność Zamawiającego, zatem minimalny rzeczywisty koszt w tym zakresie to koszt ich amortyzacji, 4) koszty amortyzacji pojemników i kontenerów, 5) koszty operacyjne Konsorcjum, w tym powierzchni biurowej, koszty utrzymania bazy transportowej, koszty zarządu, koszty przygotowania oferty, 6) zysk i ryzyko wykonawcy, w podziale na poszczególne frakcje odpadów, w tym obiektywne czynniki wpływające na korzystne warunki realizacji zamówienia przez Konsorcjum. Następnie Konsorcjum ENERIS omówiło w swoich wyjaśnieniach obiektywne czynniki wpływające na korzystne warunki realizacji zamówienia oraz oświadczyło, że wykona w sposób prawidłowy i zgodny z ofertą usługi wskazane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, przy zachowaniu najwyższych standardów obowiązujących podczas realizacji zamówień tego typu: 1) Wiedza i doświadczenie Konsorcjum – znajomość szczegółowych warunków realizacji zamówienia. Konsorcjum ENERIS korzysta z wieloletniego doświadczenia nabytego w realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Doświadczenie w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego na terenie gmin Chrzanów, Trzebinia i Libiąż, pozwoliło Konsorcjum ENERIS na dokonanie precyzyjnego określenia parametrów świadczenia usługi, a co za tym idzie bardzo precyzyjne ustalenie kosztów usługi w oparciu o te czynniki. 2) Koszty zagospodarowania odpadów – bliskość instalacji Wykonawcy, zagospodarowanie odpadów w instalacjach Wykonawcy oraz możliwość sprzedaży surowców. Wykonawca skalkulował przekazanie odpadów odebranych w ramach zamówienia do własnych instalacji, dzięki czemu stawki za zagospodarowanie odpadów poszczególnych frakcji są korzystniejsze niż stawki wolnorynkowe. Wykonawca dysponuje własnymi instalacjami, w tym instalacją komunalną Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie oraz Zakładem ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Siemianowicach Śląskich oraz bazą magazynową w Jaworznie. Dodatkowo, w ramach współpracy spółek należących do Grupy Kapitałowej ENERIS wykonawca przewidział przekazanie części odpadów niebezpiecznych do instalacji termicznego przekształcania odpadów, należącej do ENERIS PROECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, zapewniając tym samym zoptymalizowane rozwiązania w zakresie gospodarowania odpadami oraz korzystne warunki zagospodarowania odpadów niebezpiecznych. Zagospodarowanie wskazanych frakcji odpadów, w odniesieniu do których Zamawiający powziął wątpliwości, wykonawca skalkulował w oparciu o korzystne warunki zagospodarowania odpadów, tj.: 2.1) Zagospodarowanie odpadów – Zakład ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Siemianowicach Śląskich. Wykonawca skalkulował transport części strumienia odpadów odebranych z PSZOK-ów, tj.: 1 – odpady o kodzie 15 01 01 - Opakowania z papieru i tektury, 7 – odpady o kodzie 15 01 07 - Opakowania ze szkła, 18 – odpady o kodzie 17 02 02 – Szkło do instalacji Zakładu ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Siemianowicach Śląskich. Wykonawca posiada również bazę w Jaworznie, dla której ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada decyzję na zbieranie wskazanych kodów odpadów. Wykonawca przewiduje zbieranie odpadów pod wskazanym adresem, znajdującym się w odległości zaledwie kilkunastu kilometrów od lokalizacji PSZOKów, z których wykonawca będzie zobowiązany odbierać odpady, co w znacznym stopniu ogranicza koszty transportu odpadów, pozwala na zwiększenie efektywności pracy, eliminację dodatkowych kosztów paliwa i opłat drogowych. Jednocześnie wykonawca przewidział zagospodarowanie odpadów we własnej instalacji, nie ponosi więc dodatkowych kosztów związanych z tym procesem, takich jak marża instalacji zewnętrznej. Dodatkowo wykonawca uwzględnił w kalkulacji dodatkowy przychód ze sprzedaży surowców, w tym w szczególności szkła. Poziom odzysku tego surowca jest najwyższy i wynosi ok. 80%. Wykonawca nie ponosi kosztu zagospodarowania tej frakcji, a wręcz jest w stanie uzyskać dodatkowy dochód ze sprzedaży. Ceny skupu szkła negocjowane są indywidualnie i w zależności od jakości i ilości surowca osiągają wartość od 150 zł 00 gr netto/Mg do 400 zł 00 gr netto/Mg. 2 . 2 ) Zagospodarowanie odpadów – Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z odpowiedzialnością w Balinie. ograniczoną Wykonawca skalkulował transport części strumienia odpadów odebranych z PSZOK-ów, tj.: 11 – odpady o kodzie 16 01 03 - Zużyte opony, 12 – odpady o kodzie 17 01 01 - Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 21 – odpady o kodzie 17 09 04 - Zmieszane odpady z budowy, remontu i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 , 24 – odpady o kodzie 20 01 10 - Odzież, 25 – odpady o kodzie 20 01 11 - Tekstylia, 46 – odpady o kodzie 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji, 47 – odpady o kodzie 20 03 07 - Odpady wielkogabarytowe, do instalacji Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie. Instalacja partnera Konsorcjum zlokalizowana jest w Balinie, tj. na terenie Związku Międzygminnego „Gospodarka Komunalna”, co poprzez jej bliskość umożliwia zminimalizowanie kosztów transportu odpadów do instalacji, a co stanowi istotny element kosztotwórczy. Niewielka odległość do instalacji w Balinie, pozwoliła Konsorcjum na znaczące ograniczenie kosztów transportu, zwiększenie efektywności pracy, eliminację dodatkowych kosztów paliwa i opłat drogowych. Wpływa to także na ostateczny koszt pracy, poprzez znaczące ograniczenie liczby godzin pracy pracowników, związanych z wykonaniem odbiorów odpadów. 2.3) Zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych w instalacji termicznego przekształcania odpadów, należącej do ENERIS PRECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy. Wykonawca skalkulował transport części strumienia odpadów odebranych z PSZOK-ów, tj.: 9 – odpady o kodzie 15 01 10 - Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i II klasy toksyczności - bardzo toksyczne i toksyczne), 35 – odpady o kodzie 20 01 28 - Farby, tusze, kleje inne niż wymienione w 20 01 27, do instalacji termicznego przekształcania odpadów, należącej do ENERIS PROECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, dzięki czemu uzyskał korzystne warunku utylizacji odpadów niebezpiecznych. Sam koszt paliwa został skalkulowany w oparciu o obecne ceny paliw, z uwzględnieniem możliwych do przewidzenia wahań cen, na podstawie faktur oraz informacji na temat cen hurtowych paliw. Wykorzystanie przez Konsorcjum ENERIS własnych instalacji gwarantuje zagospodarowanie odpadów w całym okresie realizacji zamówienia, w możliwie najbliższej instalacji, co ogranicza ryzyka wykonawcy, oraz gwarantuje najniższe koszty operacyjne transportu odpadów do instalacji. 3) Koszty zatrudnienia – pracownicy zatrudnieni przez wykonawcę do realizacji zamówienia na rzecz Związku Międzygminnego „Gospodarka Komunalna”. Zgodnie z wymogiem wskazanym w rozdziale V SW Z o nazwie: „Wymagania dotyczące zatrudnienia” Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, w całym okresie obowiązywania Umowy, osób wykonujących czynności bezpośrednio związane realizacją przedmiotu zamówienia, czyli: kierowców (kierowanie samochodami przystosowanymi do przewozu odpadów) oraz pracowników fizycznych – załadunek i rozładunek pojemników z odpadami. Konsorcjum ENERIS oświadczyło, że spełnia wskazany warunek, a złożona przez nie oferta jest zgodna z przepisami, w tym przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, którego wysokość w 2024 r. będzie wynosić: od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. – 4 242 zł 00 gr brutto, a od dnia 1 lipca 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. – 4 300 zł 00 gr brutto. Wykonawca załączył przykładowe umowy o pracę i oświadczył, że w kwocie wynagrodzenia, ujętego w wycenie ofertowej, uwzględnione zostały wszystkie wymagane koszty zatrudnienia, obejmujące w szczególności: stałe wynagrodzenie w każdym miesiącu, składki społeczne pracownika, składkę emerytalną, składkę rentową, składkę chorobową, składkę zdrowotną oraz zaliczkę na podatek. Wszystkie osoby przewidziane do realizacji zamówienia zatrudnione są na podstawie umów o pracę. Szczegółowe założenia związane z kosztami pracy zostały przedstawione w Szczegółowej kalkulacji kosztów. 4) Koszty transportu odpadów – własne pojazdy wykonawcy, przeznaczone do obsługi zamówienia. Konsorcjum ENERIS wyjaśniło, że dla usług jak ta objęta zamówieniem, kalkulacja kosztów transportu oparta jest przede wszystkim na: kosztach pojazdów, kosztach zużytego paliwa, kosztach pracy osób skierowanych od wykonania zamówienia, kosztów przetwarzania i zagospodarowania odpadów w instalacjach. Koszty paliwa, stanowiące istotny koszt transportu odpadów, uzależnione są od ilości kilometrów jakie przemierza pojazd odbierający odpady od miejsc ich odbioru do instalacji. Wykonawca dysponuje pojazdami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. Podczas kalkulacji ceny oferty Konsorcjum ENERIS uwzględniło koszty amortyzacji, eksploatacji pojazdów oraz zużycie paliwa w związku z realizacją zamówienia w oparciu o stawki rynkowe, aktualne na dzień składania ofert, z uwzględnieniem ewentualnych wahań cen jakie mogą wystąpić w okresie świadczenia usługi. Oszczędności związane są z brakiem kosztów zakupu pojazdów, co powoduje, że wykonawca faktycznie ponosi tylko koszty bieżącej eksploatacji i amortyzacji pojazdów. Wykonawca już na etapie kalkulacji mógł odnieść się do rzeczywistego wykorzystania pojazdów, kalkulując wyłącznie realny koszt zaangażowania pojazdów do wykonania zamówienia. Optymalizacja wykorzystania pojazdów pozwala na zmniejszenie kosztów związanych z kierowaniem do wykonania zamówienia większej liczby pojazdów, co wpływa na konieczność wkalkulowania kosztów ich amortyzacji, wyposażenia, obsady itp. 5) Koszty gromadzenia odpadów – pojemniki należące do Wykonawcy. Konsorcjum ENERIS dysponuje własnymi kontenerami i pojemnikami, zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Kontenery i pojemniki są już zamortyzowane i znajdują się w dobrym stanie technicznym. Wykonawca uwzględnił w wycenie ofertowej koszty amortyzacji kontenerów i pojemników, na dowód czego przedłożył dowody zakupu kontenerów i pojemników. 6) Zarządzanie procesem świadczonych usług. Konsorcjum ENERIS wskazało, że świadczy usługi na najwyższym poziomie, korzystając z dotychczasowych doświadczeń, pozyskanej wiedzy oraz nowoczesnych narzędzi, w oparciu o wdrożone procedury, mające na celu poprawne postępowanie z odebranymi odpadami oraz terminowe i należyte wykonanie świadczonych usług. Należący do Grupy Kapitałowej ENERIS lider Konsorcjum – ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz partner Konsorcjum – Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością korzystają ze zintegrowanych systemów zarządzania, zgodnych z ISO 9001 oraz ISO 14001. W szczególności jakość świadczonych usług kontrolowana jest w obszarach takich jak: 1) organizacja pracy, zgodnie z wdrożoną procedurą odbioru odpadów, 2) ochrona środowiskowa, zgodnie z wdrożoną procedurą zarządzania aspektami środowiskowymi, 3) bezpieczeństwo pracy, zgodnie z wdrożoną Procedurą BHP. Stosowanie wypracowanych procedur oraz optymalizacja procesów biznesowych, obejmująca w szczególności: 1) efektywne wykorzystywanie posiadanych zasobów, 2) zapewnienie spójności procesów poprzez dostosowanie ich do struktury organizacyjnej i wyeliminowanie zbędnych działań, co pozwala na obniżenie kosztów operacyjnych, 3) zbudowanie bazy stałych podwykonawców, 4) utrzymywanie wysokiej jakości oferowanych usług, co pozwala na obniżenie kosztów związanych z procesem reklamacyjnym, 5) wdrożenie niezbędnych zmian w strukturze firmy, prowadzących do zwiększenia jej konkurencyjności na rynku – wpływa na usprawnienie działań, co przekłada się wprost na ograniczenie kosztów. Tym samym oferta Konsorcjum ENERIS zawiera wszystkie elementy niezbędne do należytego wykonania części nr I zamówienia oraz została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi gospodarki odpadami, ochrony środowiska oraz BHP. Lider Konsorcjum – ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w ramach pełnionej funkcji jest odpowiedzialna za należyte stosowanie procedur w ramach Konsorcjum utworzonego na potrzeby udziału w przetargu oraz realizacji zamówienia. Wykorzystanie wdrożonych procedur pozwala na efektywną organizację wykonywania usługi, która gwarantuje sprawne zarządzanie procesem realizacji zamówienia, pozwalając na zmniejszenie kosztów. W ocenie Konsorcjum ENERIS załączone dowody potwierdzają, że wycena kosztów została wykonana w oparciu o stawki rynkowe, aktualne na dzień składania ofert przepisy prawa oraz gwarantuje zysk. Ostatecznie w dniu 2 lutego 2024 r. za ofertę najkorzystniejszą w ramach części nr I zamówienia Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum ENERIS, oferta wykonawcy M. została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, natomiast oferta wykonawcy T.R. została odrzucona. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę M. i stwierdziła, że żaden z zarzutów odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, zaś czynność podjęta przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest obarczona wadami. W wniesionym odwołaniu wykonawca M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: − art. 224 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, − art. 224 ust. 5 ustawy PZP, według którego obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, − art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, według którego czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, − art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania Izba rozpoznając wnioski Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego o jego odrzucenie z powodu wniesienia po terminie przewidzianym w ustawie PZP nie stwierdziła wynikającej z art. 528 pkt 3 ustawy PZP podstawy do jego odrzucenia. Zarzut nr 1 odwołania odnosił się do zaniechania wezwania Konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu docen jednostkowych wskazanych w treści Załącznika nr 1A do SW Z – Formularzu kalkulacyjnym ceny ofertowejw Części A w pozycjach: Lp. 8, 10, 15, 16, 20, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 40, 41, 44 oraz w Części B w pozycji Lp. 1. Przedmiotem zarzutu nie było zatem kwestionowanie prawidłowości czynności wezwania dokonanej przez Zamawiającego w dniu 28 listopada 2023 r., tylko Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten niezależnie od wezwania Konsorcjum ENERIS do udzielenia wyjaśnień w zakresie 12 kodów odpadów zaniechał wyraźnego wezwania tego Konsorcjum do wyjaśnień także w zakresie dodatkowych 21 kodów odpadów, których wycena usługi jego zdaniem została w sposób rażący zaniżona. W związku z tym za datę, od której należy liczyć termin na wniesienie odwołania na zaniechanie czynności, należy co do zasady uznać dzień poinformowania wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W związku z tym wnioski Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego nie zasługiwały na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego sam zarzut był niezasadny. Odwołujący uważa, że Zamawiający w toku procedury weryfikacji oferty Konsorcjum ENERIS pod kątem rażąco niskiej ceny powinien był również wezwać to Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia części cen jednostkowych wskazanych w treści Załącznika nr 1A do SW Z – Formularza kalkulacyjnego ceny ofertowej także w odniesieniu do kolejnych 21 pozycji, tj. w Części A – pozycje: Lp. 8, 10, 15, 16, 20, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 40, 41, 44 oraz w Części B – pozycja Lp. 1. Należy podnieść, że wywodzenie przez wykonawcę M. obowiązku wezwania Konsorcjum ENERIS do wyjaśnień także co do dodatkowych 21 pozycji z Załącznika nr 1A do SW Z jest nieuprawnione w świetle regulacji art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Po pierwsze w świetle art. 224 ust. 1 ustawy PZP obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w sprawie wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen lub kosztów materializuje się dopiero wtedy, gdy, po pierwsze powstają u Zamawiającego uzasadnione okolicznościami sprawy wątpliwości, czy dany wykonawca za zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie bez ponoszenia strat, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania i jednocześnie, po drugie, te jego uzasadnione wątpliwości muszą dotyczyć całej ceny lub kosztów albo ich istotnych części składowych. Z treści dokumentacji postępowania wynika natomiast, że te odpady komunalne o 21 kodach, które w swoim środku ochrony prawnej zakwestionował Odwołujący, dotyczą marginalnej części zamówienia, nie więcej niż 3%. Ciężko zatem uznać, aby ceny jednostkowe zaoferowane za usługę odbioru, transportu oraz zagospodarowania tych 21 rodzajów rzadko występujących w praktyce odpadów stanowiły istotną część zamówienia wymagającą wyjaśnień w świetle regulacji art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP był nieuzasadniony. W ocenie Izby także alternatywnie sformułowany zarzut nr 2 odwołania nie może być uznany za uzasadniony. O ile w zarzucie nr 1 odwołania wykonawca M. twierdził, iż 21 kodów odpadów powinno obowiązkowo być objęte wyjaśnieniami Konsorcjum ENERIS, to w zarzucie nr 2 Odwołujący zaprezentował odmienną interpretację stanu faktycznego sprawy, tj. że z samego sposobu sformułowania wezwania, w tym z użycia zwrotu „w szczególności”, można wysnuć wniosek, iż Zamawiający oczekiwał jednak ustosunkowania się do sposobu wyceny zamówienia publicznego w zakresie wszystkich rodzajów odpadów. W ocenie Izby, choć Zamawiający użył w wezwaniu zwrotu mogącego literalnie wskazywać na przykładowe wyliczenie, to jednakże biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, jak również samo powołanie się przez Zamawiającego na art. 224 ust. 1 ustawy PZP jako podstawę prawną wezwania, wskazuje to niewątpliwie na to, że jego jedyną intencją było żądanie wyjaśnienia sposobu wycenienia cen jednostkowych tylko w stosunku do głównych kategorii odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a nie wszystkich odpadów, których w świetle Załącznika nr 1A do SWZ było aż 47. Z tego też względu Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP w zakresie opisanym w zarzucie nr 2 odwołania. Odnosząc się do trzeciego zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ENERIS pomimo tego, że Konsorcjum to na wezwanie Zamawiającego złożyło, w opinii Odwołującego, nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i zarazem niewiarygodne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, Izba na wstępie zauważa, że choć to na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, to jednakże równolegle wcale nie zwalnia to wykonawcę składającego odwołanie w postępowaniu z obowiązku udowodnienia głoszonych przez siebie twierdzeń. Ustalenie czy cena ma rzeczywiście charakter ceny zaniżonej w stopniu rażącym wymaga w każdym przypadku dokonania konkretyzacji na tle okoliczności faktycznych w danym postępowaniu, przy uwzględnieniu specyfiki danego zamówienia. Izba stwierdza przede wszystkim, że każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń realizacji usługi, własnej kalkulacji ponoszonych kosztów. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby założenia przyjęte przez jego konkurenta były nierealne, całkowicie oderwane od rynkowych realiów świadczenia usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, czy też aby przyjęta kalkulacja zawierała jakieś błędy metodologiczne, które mogłyby podważać jej rzetelność. Wbrew argumentacji zawartej w odwołaniu „Szczegółowa kalkulacja kosztów” Konsorcjum ENERIS drobiazgowo odnosi się do wezwania Zamawiającego z dnia 28 listopada 2023 r. w zakresie wszystkich wymienionych w nim kategorii odpadów, tj. ujętych w Części A Formularza kalkulacyjnego w pozycjach Lp.: 1 – kod odpadów 15 01 01, 7. – kod odpadów 15 01 07, 9. – kod odpadów 15 01 10, 11. – kod odpadów 16 01 03, 12. – kod odpadów 17 01 01, 18. – kod odpadów 17 02 02, 21. – kod odpadów 17 09 04, 24. – kod odpadów 20 01 10, 25. – kod odpadów 20 01 11, 35. – kod odpadów 20 01 28, 46. – kod odpadów 20 02 01, 47. – kod odpadów 20 03 07, do których wyjaśnienia sposobu wyliczenia cen jednostkowych został zobligowany uczestnik postępowania odwoławczego. Konsorcjum ENERIS zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w odniesieniu do każdej z frakcji odpadów wytłumaczyło, w jaki sposób ustaliło stawkę ceny jednostkowej, przy uwzględnieniu kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, kosztów pracowniczych, kosztów paliwa (eksploatacji pojazdów), kosztów utrzymania bazy, kosztów zakupu i amortyzacji kontenerów i pojemników oraz ustalonej przez siebie marży. W ocenie Izby Odwołujący przyjął własne założenia kalkulacyjne, jako dowody złożył dokumenty rozliczeniowe z własnymi kontrahentami i uważa, że to te jego dokumenty winny stanowić punkt odniesienia dla oceny prawidłowości kalkulacji Konsorcjum ENERIS. Takie podejście nie może jednak zasługiwać na aprobatę Izby. Choć z uzasadnienia odwołania wyraźnie wybrzmiewa, że wykonawca M. chciałby poznać dużo bardziej szczegółowe dane strony kosztowej realizacji zamówienia przez jego konkurenta, niemniej według Izby te zaprezentowane w wyjaśnieniach i załączonych do wyjaśnień szczegółowej kalkulacji oraz dowodach są wystarczające dla uznania, że wybrany wykonawca podołał obowiązkowi udzielenia pełnych, rzetelnych i przekonujących wyjaśnień. Z uwagi na powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP. Jeśli chodzi o zarzut nr 4 odwołania, który dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ENERIS pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to głównymi przyczynami postawienia tego zarzutu odwoławczego było przekonanie wykonawcy M. o nierynkowości ceny głównej i cen jednostkowych, które zaoferował uczestnik postępowania odwoławczego, oraz nieuwzględnienie wszystkich pozycji kosztowych w zakresie świadczenia usługi, których zaniżenia Odwołujący upatruje w niedoszacowaniu ilości kursów (przy uwzględnieniu dystansu pomiędzy bazą transportowo-magazynową i instalacjami, a PSZOK-ami oraz ilości odpadów poszczególnych kategorii koniecznych do transportu) oraz niskich kosztach pracy. Zarzut ten stanowi uzupełnienie zarzutu nr 3 odwołania. W ocenie Izby w zakresie tego zarzutu Odwołujący poprzez przedłożenie własnej zmodyfikowanej tabeli kalkulacyjnej opartej na szablonie tabeli załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dowodami w postaci przykładowych faktur VAT i cenników od swoich kontrahentów również nie wykazał braku rynkowego charakteru ceny całkowitej, cen jednostkowych oraz ponoszonych kosztów przyjętych przez Konsorcjum ENERIS oraz pominięcia przez niego niektórych kosztów świadczenia usługi przez Konsorcjum ENERIS. W tym przypadku Odwołujący również czyni własne założenia dotyczące realizacji usługi i próbuje je przełożyć na sposób realizacji usługi przez swojego konkurenta, pomijając przy tym, że każdy przedsiębiorca funkcjonujący na rynku posiada swoje indywidualne, właściwe tylko jemu uwarunkowania świadczenia usług wynikające z jego unikalnego doświadczenia gospodarczego, sieci kontaktów biznesowych i wypracowanych na przestrzeni lat warunków współpracy z kontrahentami oraz posiadanych zasobów oraz kadry pracowniczej. Izba nie stwierdziła również, aby Konsorcjum ENERIS w swojej kalkulacji zaniżyło koszty pracy – poniżej obowiązujących w obu półroczach 2024 r. stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej za pracę. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut nr 4 odwołania dotyczący art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. W odniesieniu do zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ENERIS z powodu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdza, że także ten zarzut okazał się być niezasadny. Odwołujący w ofercie swojego konkurenta upatrywał sprzedaży usług poniżej rzeczywistych kosztów ich świadczenia, co miało się odbywać celem eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący nie wykazał jednak, że cena za którą Konsorcjum ENERIS zamierza wykonać zamówienie, nie pokrywa wszystkich jej kosztów. Za miarodajne dowody na powyższą okoliczność nie mogą służyć ani własne opracowania i wyliczenia Odwołującego bazujące na jego własnym doświadczeniu (a nie na indywidualnych założeniach przyjętych przez Konsorcjum ENERIS właściwych jego specyfice prowadzenia działalności gospodarczej), ani złożone przez niego liczne faktury zakupowe. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodzenia w postępowaniu, że poprzez złożenie oferty z ceną niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego doszło do popełnienia przez Konsorcjum ENERIS czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 6 odwołania dotyczący przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut ten jest pochodną zarzutów dotyczących prawidłowości oceny przez Zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności oceny wyjaśnień Konsorcjum ENERIS w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zatem zarzut ten jako wynikowy wobec zarzutów wcześniejszych nie mógł podlegać uwzględnieniu, skoro te wcześniejsze zarzuty odwołania dotyczące rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji nie zostały przez Izbę uwzględnione. Dlatego więc Izba uznała za bezzasadne także zarzuty nr 5 i 6 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w całości wniosek Zamawiającego i w związku z tym zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 4 276 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), które obejmowały wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz koszty dojazdu na rozprawę w wysokości 676 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:...................................................... ...................................................... ...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3204/20 WYROK z dnia 29 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z​ o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocławna rzecz Zamawiającego - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:..………………………. Sygn. akt KIO 3204/20 Uzasadnie nie Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków ​ jednostkach, instytucjach i. obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 w W OG we Wrocławiu - ZADANIE NR 2 ". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 180-434840. Zamawiający w dniu 24.11.2020 r. przekazał Odwołującemu informację ​o unieważnieniu postępowania. Od tej czynności w dniu 4.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w z. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, w zakresie zadania nr 2, na podstawie błędnego uzasadnienia faktycznego, w którym nie wskazano w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący okoliczności poświadczających faktu, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma wpływ na złożone poprawnie przez wykonawców oferty w niniejszym zadaniu, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej do realizacji zadania nr 2, mimo że obowiązany był dokonać oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z kryteriami oceny; 3. art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; 4. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio ​z uzasadnienia. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. cofnięcia unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2; 2. wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że bezspornym jest fakt, iż w siedzibie Zamawiającego dnia 13.11.2020 r. o godzinie 10.30, odbyło się otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, a więc otwarcie było jawne i nastąpiło w dniu składania ofert. Oferty składane były za pośrednictwem Platformy Przetargowej https://platformazakupowa.pl/pn/2wog w postaci elektronicznej. W trakcie czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy złożyli w terminie 16 ofert. Wszystkie oferty zostały poprawnie odszyfrowane, otworzone, a Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. W przypadku jednej z ofert złożonej przez konsorcjum firm: Epa Green Sp. z o.o. ul. Ostrowskiego 7,53- 238 Wrocław (Lider); Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (Partner); Impel Facility Services Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław (Partner) w otwartej ofercie znajdowały się 3 szt. JEDZ dla każdego z konsorcjantów, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, gwarancja ubezpieczeniowa wadium i KRS lidera konsorcjum. Zgodnie z wymaganymi przez Zamawiającego, w rozdziale XI SIW Z, dokumentami składającymi się na ofertę, brakowało formularza ofertowego, co zamawiający stwierdził podczas sesji otwarcia. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne: • były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi ​ powszechnym użyciu oraz w • nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast w art. 10g ustawy Pzp stoi, że Prezes Rady Ministrów określa, w drodze rozporządzenia: 1)wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób ​i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania - mając na względzie konieczność zapewnienia konkurencji oraz potrzebę zapewnienia sprawności postępowania o udzielenie zamówienia, otwartego dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpieczeństwa przetwarzanych danych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wywiązał się z obowiązków opisanych powyżej - zapewnił stosowne narzędzia do komunikacji elektronicznej oraz opisał sposób korzystania ​ z nich podczas składania ofert - należy zatem uznać, że dopełnił wymogi art. 86 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum Impel wniósł ofertę zawierającą błędny plik (który był niewidoczny dla systemu i którego nie można było otworzyć bez ingerencji informatycznej w zmianę nazwy pliku). Fakt niezapoznania się z formularzem ofertowym na sesji otwarcia ma, zdaniem Odwołującego, drugorzędne znaczenie - jeżeli Zamawiający spełnił wszelkie wymogi w zakresie narzędzi do komunikacji elektronicznej zgodnie z​ wymogami ustawy Pzp i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych i​ otworzył wszystkie 16 ofert, nie można upatrywać wady postępowania w przypadku złożenia pliku zawierającego błędy przez samego wykonawcę, w wyniku czego plik był niewidoczny. Odwołujący wskazuje, że działania wykonawców przekładają się jedynie na los ich ofert, a nie całego postępowania. Odwołujący wywodzi, że meritum sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający był winien błędnemu nazewnictwu pliku, w którym znajdowały się znaki specjalne, a który to błąd uniemożliwiał załadowanie go (systemy komputerowe nie przetwarzają takiego pliku właściwie). W konsekwencji powyższego, czy Zamawiający sprostał wymogowi art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uzasadniając wadę postępowania niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący podnosi, że przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, przy czym Zamawiający nie posiada swobody uznania w zakresie unieważnienia postępowania. Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy podczas sesji otwarcia ofert wśród dokumentów przesłanych przez Wykonawcę, jeden z plików (nieczytelny dla systemu komputerowego jako dokument pdf, z uwagi na błędy w jego nazewnictwie z winy Wykonawcy) nie był widoczny ​ ogóle, a pozostałe tak, Zmawiający nie ponosi winy za nieodczytanie informacji dotyczących ceny oferty i innych w elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 Pzp. Bez znaczenia jest też przywołany w uzasadnieniu fakt, iż z raportu wykonawcy wynikało, że plik z formularzem ofertowym został przesłany razem z resztą dokumentów. Raport potwierdza przesłanie plików, nie potwierdza ich poprawności. Na raporcie tym widać, że plik nosi niedozwoloną nazwę zawierającą znak specjalny. Ponadto Centrum Wsparcia Klienta, w korespondencji z liderem konsorcjum, potwierdziło błąd w nazwie pliku. W trakcie wyjaśniania niniejszej sprawy informatycy platformy zakupowej zmienili nazwę pliku na właściwą dla systemów komputerowych, w wyniku czego formularz ofertowy stał się automatycznie widoczny, co potwierdziło tylko błąd po stronie wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, przesłanie niewłaściwie sporządzonego przez Wykonawcę pliku należy potraktować tak, jakby nie został w ogóle złożony. Ponadto podnosi, że ingerencję działu IT platformy zakupowej, mimo że po terminie otwarcia ofert, należy uznać za nieuprawnioną. Modyfikacja w formę przekazanego pliku jest ingerencją w treść złożonej oferty, tym bardziej iż plik w przypadku braku modyfikacji, nadal byłby niewidoczny dla Zamawiającego. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że po stronie Zamawiającego nie wystąpiły problemy techniczne. Zamawiający nie miał problemów z odczytaniem właściwych plików w 16 ofertach przesłanych w odpowiedzi na niniejsze postępowanie w trakcie sesji otwarcia. Zdaniem Odwołującego uznanie za wadę postępowania brak możliwości otwarcia wadliwego pliku załączonego przez Wykonawcę, gdzie błąd nastąpił na poziomie komputera Wykonawcy, na etapie przed załadowaniem do platformy zakupowej udostępnionej przez Zamawiającego, byłoby dalekim nadużyciem. Podnosi, że niedopuszczalnym jest obarczanie brakiem możliwości otwarcia takiego pliku, który nota bene w ogóle nie był widoczny w złożonej ofercie, błędem Zamawiającego. Odmienny pogląd mógłby prowadzić do sytuacji sabotowania zamówień przez Wykonawców, którzy dążyli by do ich unieważniania we własnym interesie, poprzez składanie wadliwych plików w swoich ofertach. Odwołujący wskazuje, że unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący wywodzi, że do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, zgodnie z art.. 61 § 2 k.c., a braku możliwości zapoznania się z formularzem ofertowym przez Zamawiającego, o którym mowa ​ uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, z dnia 24 listopada 2020 r., wynika z winy w wykonawcy i jest równoznaczny z brakiem wady postępowania na podstawie której doszło do unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z​ powyższym unieważnienie w zakresie zadania nr 2 winno być nieskuteczne. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z platformą zakupową, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i repliką Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również dołączonymi do odwołania i złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIW Z, wobec czego nie będzie powtarzany. Wskazać należy na treść korespondencji z platformą zakupową obsługującą Zamawiającego. Dnia 3 grudnia 2020 r. Zamawiający otrzymał z ww. platformy następującą informację dotyczącą oferty konsorcjum Epa Green: „Wykonawca załączył do oferty 7 plików. Jeden z nich nazywał się: „Za?. nr 1.2” do SIW Z - formularz ofertowy zad. 2 - po modyfikacji-sig. Wszystkie pliki dołączone przez Wykonawcę do oferty są kompresowane przez platformę do jednej paczki (zip) co umożliwia ściągnięcie wszystkich dołączonych plików przez Wykonawcę za pomocą jednego kliknięcia. Przeprowadziliśmy testy które wykazały, że na komputerze, który miał zainstalowany dedykowany program do zarządzania plikami skompresowanymi np. Winrar po pobraniu paczki z plikami system pokazywał 7 plików. Po pobraniu paczki dokumentów na komputer, gdzie nie było zainstalowanego dedykowanego oprogramowania, plik o wskazanej wyżej nazwie nie pokazywał się na liście plików w paczce zip. Dział IT podejrzewał, że w nazwie pliku zamiast znaku zapytania (?) powinna być litera i​ w niektórych przypadkach (np. przez system Windows) mogła być ona traktowana jako funkcja. Stąd Zamawiającemu nie pokazywał się ten plik na sesji otwarcia. Przez platformę zostało to poprawnie przekazane w niezmienionej formie, problem pojawił się w przy otwieraniu paczki z​ plikami na komputerze. Pracownik działu IT obsługujący zgłoszenie w celach testowych, aby sprawdzić swoją teorię zastąpił znak w nazwie pliku. Nie oznacza to, że nastąpiła ingerencja w treść danych zawartych w pliku, Dział IT porównał sumy kontrolne plików z zaszyfrowanej oferty oraz z pliku na platformie. Suma kontrolna tego pliku to: 3d732c37d25d808f004d3f30d1e15ccf4ba7ab7d563acf2b06da59fcf5f27156 Podsumowując, wykonawca nazywając plik dodał znak, który mógł powodować brak możliwości otwarcia. Nasz pracownik w celach testowych zaktualizował nazwę pliku, co było niezgodne z naszymi standardami obsługi”. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Pierwszy zarzut odwołania – tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp złożony był w zasadzie z dwóch zarzutów – niezasadnego unieważnienia postępowania oraz niewystarczającego uzasadnienia tej czynności przekazanej wykonawcom. W zakresie obu tych okoliczności zarzut należało uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niedającą się usunąć wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Katalog przesłanek unieważnienia umowy zawarty jest w art. 146 ustawy Pzp, który w ustępie 1 określa, że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert ​w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Ponadto art. 146 ust. 6 stanowi, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z przytoczonych przepisów, zamawiający uprawniony jest do unieważnienia postępowania m.in. w sytuacji, gdy dokonał czynności lub zaniechania z niedającym się usunąć naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postepowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). W tak ukształtowanym stanie prawnym, dla oceny rozpoznawanego zarzutu należy zbadać, czy postępowanie było obarczone niedającą się usunąć wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania, za którą odpowiedzialność ponosił Zamawiający. W przedmiotowej sprawie okolicznością bezsporną było, że Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie otworzył formularza ofertowego na zadanie 2 złożonego przez konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z​ o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej jako Przystępujący). Odwołujący wywodził, że odpowiedzialność za to ponosił Przystępujący, gdyż plik z owym formularzem zawierał „niedozwolony” znak w postaci znaku zapytania zamiast litery „ł”, wobec czego plik nie został prawidłowo przekazany i należy uznać, że oferta go nie zawierała. Na podstawie tej argumentacji Odwołujący podnosił, że Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert w sposób prawidłowy i brak jest podstaw dla unieważnienia postępowania. W ocenie Izby taka argumentacja jest bezpodstawna. Jak sam podnosił Odwołujący, Przystępujący po przekazaniu plików z ofertą na platformę zakupową Zamawiającego otrzymał raport z listą przekazanych plików. Na liście tej widniał również plik „Za? 1.2 do SIW Z […].pdf”, zawierający rzeczony formularz ofertowy. Wobec tego należy uznać, że Przystępujący zasadnie stwierdził, że nastąpiło prawidłowe przekazanie wskazanego pliku. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że z ww. raportu Przystępujący powinien był powziąć wiedzę o przekazaniu pliku z „niedozwolonym” znakiem. Należy zaznaczyć, że platforma zakupowa zamawiającego nie oznaczała tego pliku jako nieprawidłowego i umożliwiła jego przekazanie. Również SIW Z nie zawierał żadnego ograniczenia stosowania znaku zapytania w nazwie plików, Odwołujący nie wykazał również, by regulamin platformy zakupowej wprowadzał takie ograniczenia. Przedstawione przez Odwołującego dowody mające wykazać, że system Windows traktuje znak zapytania jako znak niedopuszczalny w nazwie pliku, pozwalają jedynie na stwierdzenie takiej właśnie, dotyczącej systemu Windows, okoliczności – nie ulega jednak wątpliwości, że Przystępującemu udało się zapisać plik ze znakiem zapytania w nazwie i że przekazał go Zamawiającemu. Istotnym jest też, że Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie stwierdził, że pliku tego nie da się otworzyć bądź jest nieprawidłowy – Zamawiający pliku tego po prostu nie widział, nie wyświetlał się on na liście plików z oferty Przystępującego. Odwołujący również nie wykazał, by otwarcie tego przekazanego Zamawiającemu pliku było niemożliwe. Jak wynika z korespondencji prowadzonej pomiędzy obsługą platformy a Zamawiającym, plik z formularzem ofertowym został prawidłowo umieszczony na platformie, jednak z powodu braku dedykowanego oprogramowania lub znaku zapytania w nazwie pliku, Zamawiający pliku tego nie widział. Przytoczone powyżej okoliczności pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że podczas otwarcia ofert Zamawiający nie otworzył formularza ofertowego Przystępującego, gdyż go nie widział. Jednocześnie, jak wynika ze stanu faktycznego, należy uznać, że Przystępujący ​ sposób prawidłowy i zgodny z SIW Z przekazał ofertę z formularzem ofertowym. To po stronie Zamawiającego leżała w przyczyna, dla której nie widział on rzeczonego pliku – niezależnie czy wynikało to z braku odpowiedniego oprogramowania, czy nazwy pliku – gdyż Zamawiający nie zastrzegł, jakie nazwy plików są niedozwolone. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można uznać, że Przystępujący nie dochował należytej staranności – załączył on wszystkie pliki składające się na ofertę, co znalazło odzwierciedlenie w raporcie wygenerowanym przez platformę. Platforma dopuściła załączenie i przekazanie pliku ze znakiem zapytania w nazwie, nie wyświetlając żadnych komunikatów i ostrzeżeń, Przystępujący nie miał więc podstaw dla powzięcia wątpliwości co do prawidłowości złożenia oferty. W toku postępowania Odwoławczego strony zgodnie podkreślały, że otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednorazową i niepowtarzalną. Co za tym idzie, brak otwarcia jednej z​ ofert nie może być naprawiony poprzez ponowne przeprowadzenie procedury otwarcia ofert. W toku otwarcia ofert Zamawiający błędnie stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera formularza ofertowego. Porównać można to do sytuacji, gdy w tradycyjnym, „papierowym” otwarciu ofert formularz ofertowy np. utknąłby w kopercie lub podpiąłby się pod inne dokumenty i zostałby niezauważony. Prawidłowość złożenia oferty w takiej sytuacji nie budzi wątpliwości, a brak jej skutecznego otwarcia stanowiłoby daleko idące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W badanym postępowaniu nie doszło do prawidłowego, zgodnego z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp otwarcia skutecznie i w terminie złożonej oferty Przystępującego, co stanowi naruszenie przepisów ustawy - art. 7 ust. 1 – zasada równego traktowania wykonawców, art. 86 ust. 4 – otwarcie wszystkich ofert i art. 10b – stosowanie narzędzi elektronicznych zapewniających równy i nieutrudniony dostęp do zamówień. Naruszenia te miały ewidentny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie, że oferta nie zawiera formularza ofertowego, skutkować bowiem musi jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie jest to brak oferty podlegający uzupełnieniu czy wyjaśnieniom. Należy przy tym zaznaczyć, że wykonawca Przystępujący dołożył należytej staranności przy przygotowaniu i złożeniu oferty, wobec czego nie może ponosić konsekwencji wadliwości procedury otwarcia ofert. Nie jest przekonującym argument Odwołującego, że wykonawcy mogą wykorzystywać możliwość załączania „nieprawidłowych” plików dla wydłużania i​ unieważniania postępowań. To po stronie zamawiających leży obowiązek takiego skonstruowania SIW Z oraz wyboru narzędzi elektronicznych, które w możliwie najszerszym stopniu zabezpieczą postępowanie przed takimi praktykami. O ile oczywiście nie jest możliwe przewidzenie wszystkich przejawów nieuczciwości wykonawców, o tyle stworzenie zasad nazywania i zapisywania plików – co byłoby wystarczającym w niniejszej sprawie – z​ pewnością jest osiągalne. Wobec uznania, że przyczyny braku otwarcia formularz ofertowego Przystępującego leżały po stronie Zamawiającego, należy stwierdzić, że był on zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Błąd przy otwarciu ofert jest bowiem nieusuwalny, gdyż jest to czynność która ma charakter niepowtarzalny i nie podlega poprawie czy uzupełnieniu (por. KIO 503/19). W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na wynik postępowania i zasadnie dokonał unieważnienia postępowania na zadanie nr 2. Omawiany zarzut w części dotyczącej nieprawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania również okazał się niezasadny. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. informującym wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 2 Zamawiający na samym wstępie poinformował, że podstawą prawną tej czynności jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. czynności poinformował o okolicznościach dotyczących otwarcia ofert - o tym, że plik z formularzem ofertowym został przesłany, ale wobec niemożności zapoznania się z nim wystąpiła nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający zaznaczył też, że czynność otwarcia ofert nie może być powtórzona, wobec czego ww. wada nie może być usunięta. W ocenie Izby informacja o unieważnieniu postepowania przekazana wykonawcom była pełna, wyczerpująca i zawierała konieczne elementy – uzasadnienie prawne i faktyczne. ​O kompletności ww. informacji świadczy też prawidłowo skonstruowany zarzut odwołania dotyczący niezasadności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie miał problemów ze zidentyfikowaniem przyczyn unieważnienia postępowania, a jedynie podważał jego zasadność. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut nr 1 odwołania – naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawny i podlegający oddaleniu. Pozostałe zarzuty odwołania – naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niedochowanie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, miały charakter posiłkowy w stosunku do zarzutu nr 1 – zależały od uznania go za zasadny i jako takie, wobec oddalenia tego zarzutu, również podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:..………………………. …