Wyrok KIO 823/19 z 12 czerwca 2019

Zamawiający: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (sektorowego) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami i licencji wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz usług transmisji danych na rzecz Poczty Polskiej S.A”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 082-195976. W tym samym dniu na Platformie SmartPZP Zamawiającego, zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków zamówienia.

KIO 823/19 Wykonawca: IT Business Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „IT Business Group) wniósł odwołanie na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i ust.

2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.

1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany zaskarżonych postanowień SIWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania.

Odwołujący wskazał, że posiada możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w postępowaniu, a niezgodny z prawem sposób dokonania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu dostęp do zamówienia oraz możliwość złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji,

wyrażonych art. 7 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji - m.in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt).

Dodatkowo, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp, wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (m. in. wyrok KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO 496/15. wyrok SA w Warszawie z 24.01.2012 r.. sygn. akt: VI ACa 965/11).

Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cel i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też Zamawiający winien dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne produkty w sposób zapewniający konkurencję.

W Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) akcentuje się w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24, wskazujący, że Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju.

W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opracowanie specyfikacji technicznych pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych zasadniczo umożliwia optymalne osiągnięcie tego celu. Wymagania funkcjonalne i odnoszące się do wydajności są również odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej. Zgodnie z art. 42 ust 2 Dyrektywy, odnoszącym się do wymagań w zakresie specyfikacji technicznych (opisy przedmiotu zamówienia w nomenklaturze dyrektywnej) - specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję.

Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami i licencji wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz usług transmisji danych.

Aktualny opis przedmiotu zamówienia umożliwia zaoferowanie wyłącznie urządzeń marki Samsung Galaxy Tab 2 Active LTE. Jednocześnie opis ten z uwagi na wskazane poniżej parametry eliminuje możliwość ubiegania się o zamówienie z produktem Microsoft Surface Go LTE, a kwestionowane parametry techniczne ograniczają w sposób nieuzasadniony konkurencyjność.

1.

Rozmiar matrycy

Jak wynika z treści opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymaga rozmiaru matrycy tabletu w przedziale 7-9”. W ten sposób Zamawiający uniemożliwia zaoferowanie urządzenia firmy Microsoft, które posiada matrycę 10”.

Odwołujący wskazał, że rozszerzenie dopuszczalnej wielkości matrycy nie ograniczy

funkcjonalności urządzenia, a dodatkowo, urządzenie Microsoft spełnia pozostałe wymagania SIWZ w zakresie dopuszczalnej wagi urządzenia wraz z etui, przy czym rozdzielczość z jaką może pracować tablet jest znacznie lepsza niż wymagana przez Zamawiającego jako minimalna, co przyczyni się do zwiększenia komfortu pracy użytkowników. W ocenie Odwołującego, zwiększenie dopuszczalnej wielkości matrycy nie spowoduje utrudnienia w korzystaniu z urządzeń, zwiększy konkurencyjność postępowania i pozwoli na wybór obiektywnie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o rozszerzenie dopuszczalnego rozmiaru matrycy tabletów do przedziału: 7-10”.

2.

Procesor.

Zamawiający wymaga w SIWZ procesora „co najmniej czterordzeniowy, taktowanie co najmniej 1.33 Gilz".

Produkt Microsoft jest wyposażony w procesor 2 rdzeniowy (4-wątkowy), z taktowaniem 1,6GHz, a jednocześnie wydajność procesora spełnia wymaganą minimalną ilość 7000 punktów w teście 3DMark Ice Storni Unlimited 3DMark w zakresie oceny wydajności obliczeniowej procesora.

Skoro zasadniczym celem Zamawiającego jest uzyskanie odpowiedniej funkcjonalności urządzenia, która w zakresie procesora i jego parametrów odnosi się wprost i jest definiowana przez wydajność tego podzespołu, to wydajność ta nie jest zależna od ilości rdzeni procesora ale od uzyskiwanych przez ten procesor wyników wydajności, te zaś są lepsze w przypadku procesora zainstalowanego w urządzeniach Microsoft, a mimo to nie ma możliwości złożenia oferty z tabletami tego producenta.

Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ - wymagań dotyczących procesora oferowanego tabletu w zakresie ilości rdzeni na - co najmniej dwurdzeniowy.

1. Wbudowany aparat fotograficzny (lub kamera) z lampą błyskową Zamawiający wymaga w SIWZ, aby urządzenie posiadało wbudowany aparat fotograficzny (lub kamerę) z lampą błyskową z obiektywem na tylnej (w stosunku do ekranu) stronie urządzenia o rozdzielczości minimalnej 3Mpx, z autofocus umożliwiającym skanowanie kodów kreskowych/kodów QR.

Urządzenie firmy Microsoft posiada wbudowany w tylnej obudowie aparat/kamerę z autofocusem o rozdzielczości 8 Mpx oraz wbudowane źródło światła, które pozwala na skanowanie kodów kreskowych /kodów QR.

Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ, poprzez dopuszczenie poza lampą błyskową także wbudowanego źródła światła, które pozwala na skanowanie kodów kreskowych/kodów QR.

Odwołujący podniósł, że powyższe kwestionowane wymagania mają charakter ograniczający konkurencję i są nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie zmiany SIWZ, o jakie wnosi Odwołujący, nie powodują ograniczenia parametrów funkcjonalno-użytkowych zamawianych urządzeń.

Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17 maja 2019 r.) Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 17 maja 2019 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących procesora oraz w zakresie wymagań dotyczących wbudowanego aparatu fotograficznego umożliwiających skanowanie kodów kreskowych/kodów QR, uwzględniając żądanie Odwołującego. W związku z powyższym zarzut w zakresie pkt 2 dotyczącego procesora oraz w zakresie pkt 3 dotyczącego aparatu fotograficznego z lampą błyskową stały się bezprzedmiotowe. Odnośnie pozostałych wymagań SIWZ Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający Pzp, poprzez wskazanie na jednego producenta tudzież na konkretne rozwiązanie - urządzenie marki Samsung Galaxy Tab 2 Active LTE. Opis parametrów techniczno-użytkowych sprzętu został dokonany przez Zamawiającego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji bez preferencji rozwiązań konkretnego producenta w celu ograniczenia konkurencji. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, co najmniej 4 urządzenia różnych producentów spełniają wymagania postanowione przez Zamawiającego w zakresie urządzeń (3 urządzenia zgodnie z otrzymanymi ofertami w ramach badania rynku, które są spójne z analizą Zamawiającego i jedno dodatkowo po dokonaniu własnej analizy przez Zamawiającego). Wszystkie parametry wskazane przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie wynikają i są uzasadnione tylko i wyłącznie potrzebami

Zamawiającego wynikającymi z potrzeb użytkowników lub z wymagań postawionych przez klientów Zamawiającego w zakresie świadczonych przez niego usług doręczania przesyłek pocztowych, w szczególności Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru, jak chociażby wymogi Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie doręczania przesyłek sądowych. Okoliczność, że według subiektywnej opinii Odwołującego na podstawie określonych przez Zamawiającego parametrów nie będzie on w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu nie powoduje naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego naruszeniem zasady konkurencyjności nie jest określenie wymogów, które są trudne dla spełnienia przez niektórych wykonawców, tudzież ograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii.

Z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący dysponuje urządzeniem Microsoft Surface GO LTE i chciałby go zaoferować, ale nie może, bo nie spełnia wymagań Zamawiającego. Oferta najkorzystniejsza to oferta najlepiej odpowiadająca potrzebom zamawiającego, co potwierdza orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, por. wyrok SO w Warszawie z dnia 16.06.2003r., sygn. akt V Ca 1213/02, w którym Sąd wskazał, iż przetarg organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla użytkownika, a nie najlepszej w świetle jakichś obiektywnych kryteriów.

Zamawiający podkreślił, że celem niniejszego postępowania jest uzyskanie urządzeń typu tablet, które odpowiadają potrzebom Zamawiającego i użytkowników tego sprzętu, który użytkowany będzie „w terenie” przez służby doręczeń Zamawiającego (tj. listonoszy), nie natomiast uzyskanie urządzenia, które według twierdzeń Odwołującego odpowiadają potrzebom Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie ma prawa żądać od Zamawiającego wprowadzenia do SIWZ treści przez niego preferowanych lub dla niego optymalnych z pominięciem realnych potrzeb Zamawiającego. Partykularne bowiem interesy Odwołującego nie mogą mieć pierwszeństwa przed ogólnym interesem Zamawiającego.

Zamawiający ma bowiem prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który jest dla niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Ma zatem prawo wskazywać określony sposób jego realizacji czy technologie, na co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 145/13, KIO 146/13.

Zamawiający wskazał, że aktualne wymagania w zakresie wielkości matrycy określone zostały w oparciu o dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego, potrzeby użytkowników, przy uwzględnieniu standardów obowiązujących na rynku kurierskim, jak również wymagań narzuconych przez jego klientów, ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeby zachowania konkurencyjności postępowania.

Urządzenie tablet będące przedmiotem postępowania stanowić będzie narzędzie pracy służby doręczeń (listonoszy), która polega na przenoszeniu i doręczaniu na wyznaczonym terenie znacznych ilości przesyłek listowych, druków bezadresowych, a na terenach wiejskich również i paczek. Na wyposażeniu listonosza, do realizacji powyższego, znajduje się torba listonosza, saszetka do pieniędzy, tablet, ewentualnie wózek do przewożenia korespondencji. Rejony pod kątem środka transportu dzielą się, m.in. na: piesze, rowerowe, motorowerowe, samochodowe. Każdy rodzaj wykorzystywanego środka wymusza na listonoszu różny sposób przenoszenia, czy przewożenia przesyłek, aby w zakładanym czasie zrealizować usługi dla klientów. Doręczanie przesyłek na urządzeniu odbywa się w ten sposób, że listonosz przekazuje klientowi tablet i rysik do podpisu w mieszkaniu, na klatce schodowej, na posesji, przy bramie, bez możliwości położenia go na stabilnym podłożu.

Obecnie Zamawiający używa urządzeń o przekątnej ekranu 8 cali i taka wielkość albo nawet mniejsza jest dla Zamawiającego preferowana z punktu widzenia użytkowania i ergonomii pracy. Nie chcąc jednak ograniczać konkurencyjności w postępowaniu Zamawiający rozszerzył maksymalny rozmiar urządzenia do 9 cali, który w jego ocenie jest wielkością maksymalną. W tym miejscu należy wskazać, iż standardy urządzeń na rynku kurierskim oscylują w wielkościach rzędu 4-5” Zamawiający wyłącznie z uwagi na wymagania Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie matrycy urządzeń służących do doręczeń przesyłek sądowych określił jej wymagania z uwzględnieniem wyższych parametrów, co nie oznacza, iż jest mu zupełnie obojętny maksymalny rozmiar matrycy w użytkowanych urządzeniach.

Odwołujący żąda od Zamawiającego, aby zwiększył rozmiar do 10”, ale powstaje od razu pytanie a dlaczego tylko do 10, są rozwiązania, które mają matrycę 10,1", więc można permanentnie zwiększać o kolejne wielkości, ale za chwilę okaże się że dojdziemy do absurdu i do wielkości matrycy laptopa 14”. Zamawiający tą granicę określił na poziomie 9'.

Zamawiający wskazał, że 1 cal to 2,54 cm, co przy urządzeniu używanym w terenie znaczy bardzo dużo, oraz że to nie jest tylko 1 cal, jeśli spojrzymy z punktu widzenie optymalnego rozwiązania Zamawiającego, ale 2-3". Od przekątnej, którą wskażemy, zależeć będzie między innymi komfort pracy oraz mobilność, nie mówiąc już o większym ryzyku uszkodzeń (większa powierzchnia użytkowa).

Potrzeby użytkowników były na bieżąco konsultowane i ustalane, jak również ponownie weryfikowane już na etapie złożonego odwołania i jednoznacznie w ocenie pracowników Zamawiającego używanie tabletów powyżej 9 cali utrudnia im pracę ponieważ takie urządzenie jest nieporęczne, przez co ogranicza im ergonomię pracy, w opinii niektórych z nich nawet użytkowanie urządzenia powyżej 8 cali jest wątpliwe. Jako dowód Zamawiający przedłożył przykładową korespondencję pracowników oraz związków zawodowych.

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, jako w całości bezpodstawnego, a w konsekwencji o oddalenie odwołania w całości.

KIO 826/19 Wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści postanowień SIWZ. Zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie załącznika nr 7 do SIWZ Wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim wykonawca w zależności od ilości tygodni podanej przez niego w formularzu ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia wdrożenia w terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8, 7, 6, 5, 4 lub mniej tygodni od daty podpisania umowy (rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy), przy czym, jak wynika z punktacji przyznawanej przez Zamawiającego w tym zakresie, w ramach kryterium oceny ofert pożądanym przez Zamawiającego terminem jest termin 4 lub mniej tygodni;
2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie, w jakim w SIWZ, w Załączniku nr 2 do umowy stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia oraz w załącznikach do SIWZ i OPZ: a) zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego wzorem Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularzem rzeczowo-cenowym dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych w tabeli Cennik szczegółowy oraz Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy Zamawiający wymaga wyceny określonych usług nie wskazując, czy mają one dotyczyć Urządzeń czy Urządzeń Własnych, co uniemożliwia wycenę tego elementu zamówienia; b) Zamawiający wymaga, aby w poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz w poz. 16 Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń - Naprawa/Wymiana Inne tabeli Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zawartych w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca podał ryczałtową cenę wszelkich elementów/napraw nie ujętych w cenniku, co powoduje, że kategoria ta ma charakter otwarty i może być dowolnie interpretowana na etapie realizacji zamówienia, a w efekcie wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka i kosztów związanych z koniecznością dokonywania napraw lub wymiany elementów, które mogą zostać do niej zakwalifikowane; c) dla każdego Urządzenia wykonawca powinien zapewnić dostarczenie aktualizacji bezpieczeństwa przez cały okres obowiązywania Umowy, a w przypadku wystąpienia podatności niemożliwych do usunięcia w trybie aktualizacji systemu operacyjnego, dostawca (wykonawca) zobowiązany jest do zapewnienia rozwiązania zastępczego, minimalizującego możliwość wykorzystania wykrytych podatności, podczas gdy zapewnienie aktualizacji bezpieczeństwa i usuwanie podatności należą do sfery obowiązków producenta urządzenia, i to producent urządzenia określa jak długo tego typu usługi będą świadczone (pkt 1.4.7 OPZ); d) wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy, w sytuacji gdy szereg danych zostanie przekazanych przez Zamawiającego dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego (bez dokładnego sprecyzowania kiedy to nastąpi), a sama procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego nie jest ograniczona terminem lub ilością zgłoszeń, w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia i jednocześnie Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę za opóźnienie w dostarczeniu Projektu Technicznego (Rozdział 4 ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy, Rozdział 5 ust. 5.1.2 Wzoru Umowy oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ); e) stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń wraz z niezbędnymi licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy, zostanie ustalony dopiero na etapie Projektu Technicznego, co powoduje, że wykonawca nie jest w stanie określić kiedy i na jakich zasadach zostaną mu udostępnione posiadane przez Zamawiającego Licencje systemu MDM, a w efekcie - kiedy będzie mógł przystąpić do „ogrania” urządzeń i dostarczyć je Zamawiającemu, w sytuacji gdy termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów stanowi jedno z kryterium oceny ofert (3.2.1.2. OPZ); f) Zamawiający przekaże wykonawcy decyzję o stosowaniu bądź niestosowaniu kodów PIN w dostarczonych kartach SIM dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego, co powoduje, że na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie jest w stanie ustalić jakie karty

SIM będzie zobowiązany dostarczyć (z kodem PIN czy bez kodu), a w efekcie nie jest w stanie w należyty sposób oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 3.3.9 OPZ); g) Zamawiający nieprecyzyjne i niejednoznaczne wskazał liczbę baterii, które przez cały okres Umowy wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w przypadku zaoferowana rysików zasilanych bateryjnie, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia (Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W. 1.14 i W. 1.27 OPZ); h) Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości dostępności Urządzenia w okresie obowiązywania gwarancji, a w przypadku braku dostępności Urządzenia z przyczyn niezależnych od wykonawcy - dopuszcza zastąpienie Urządzenia innym Urządzeniem, które musi spełniać wymagania określone w wymogu W. 1.35 OPZ, przy jednoczesnym braku dopuszczenia w takiej sytuacji możliwości zmiany Wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy; i) Zamawiający nie określił lokalizacji, dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego APN, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6, Tabel nr 2 Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W.3.1 OPZ); j) w przypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia jednego ze wskazanych przez Zamawiającego rozwiązań technicznych, bez jednoczesnego określenia listy placówek Zamawiającego na terenie, których mogą występować problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie takich placówek, potencjalnych powodach takich trudności jak np. materiał, z którego został wykonany budynek, jego usytuowanie), co uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe; k) wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Transmisji Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń Własnych Zamawiającego, wskazanych w Załączniku nr 12 do Umowy, w sytuacji gdy wspomniany Załącznik nr 12 stanowi pusty dokument, a Zamawiający nie podał żadnych informacji dotyczących tych urządzeń, takich jak ich liczba, typ, rodzaj, marka, model, stan techniczny, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem tych usług i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 9 OPZ); I) wprowadzono zastrzeżenia, że Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie testów (pkt 1 str. 1 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń); 3.

art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.14,

art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie Załącznika nr 7 do SIWZ Wzór Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim: a) zgodnie z rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy), przy czym jednocześnie Zamawiający wymaga dostarczenia Urządzeń fabrycznie nowych i nie dopuszcza składania ofert opartych na Urządzeniach prototypowych (pkt 1.4.8 i 1.4.9 OPZ), co powoduje, że Zamawiający istotnie ogranicza wykonawcom możliwość wyboru urządzenia, a postawione przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż nie uwzględniają długości życia i zapewnienia wsparcia producenta dla tego typu produktów; b) w rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w Rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru Umowy, Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień Umowy, polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy, bez możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie obowiązywania Umowy; c) w rozdziale 4 ust. 4.2.4 Wzoru Umowy wskazano że na żądanie Zamawiającego wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów, nie regulując przy tym w jaki sposób dostawa ta zostanie rozliczona pomiędzy Stronami, w tym czy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona ich zwrotu; d) w rozdziale 5 ust. 5.3.7 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM, a ilość wyłączonych Usług nie przekroczy 20% z łącznej puli Usług Transmisji Danych, bez jednoczesnego dookreślenia jakiego okresu dotyczy próg 20% całego okresu obowiązywania

umowy czy poszczególnych Okresów Rozliczeniowych; e) w rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy przewidziano że w przypadku gdy w Raporcie Miesięcznym stwierdzono Błąd lub Brak w raporcie, plik zostaje odrzucony, a Zamawiający wzywa wykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu Miesięcznego, przy czym sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie i Braku w Raporcie jest niejednoznaczna i nieprecyzyjna (Definicje, załącznik nr 1 do Umowy), a jednocześnie dopuszczono możliwość wielokrotnego zgłaszania przez Zamawiającego zastrzeżeń do tego samego Raportu Miesięcznego (Rozdział 7 ust. 7.5.3 Wzoru Umowy), a za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę Raportu Miesięcznego, do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust. 7.5.5 Wzoru Umowy); f) w rozdziale 9 Wzoru Umowy, Zamawiający przewidział kary umowne za:

1. opóźnienie, a nie za zwłokę;
2. opóźnienie w realizacji Wdrożenia w terminie gwarantowanym (ust. 9.1.1.2) i jednocześnie karę za opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym (ust. 9.1.1.3), czyli za pokrywające się przypadki, co w efekcie może doprowadzić do dwukrotnego nałożenia na wykonawcę kary za to samo zdarzenie;
3. opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym do poszczególnych Lokalizacji wskazanych w Projekcie Technicznym w sposób, który uniemożliwia ustalenie, jaka kara (w jakiej wysokości) i w jakich okolicznościach zostanie nałożona na wykonawcę (ust 9.1.1.2);
4. opóźnienie w Naprawie Wad, w tym w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych lub Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, w sytuacji gdy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Urządzenie Zastępcze i Akcesorium zastępcze, a zatem Zamawiający może w dalszym ciągu realizować założone cele (ust. 9.1.1.2);
5. niedostępność kanałów komunikacji w rażąco wygórowanej wysokości, tj. aż 20 000 zł za każdy rozpoczęty dzień niedostępności, nie określając, czy kara zostanie nałożona za niedostępność wszystkich kanałów jednocześnie czyli za brak możliwości kontraktu z wykonawcą czy za niedostępność jednego z tych kanałów oraz nie przewidując przy tym jednocześnie żadnych mechanizmów dyscyplinujących umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego (ust. 9.1.1.5);
6. opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium zastępczego w rażąco wygórowanej wysokości, tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego bez jednoczesnego wprowadzenia mechanizmu dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego (ust. 9.1.1.13);
7. niezapewnienie przez wykonawcę zobowiązania określonego w pkt 3.2.5 Wzoru Umowy w rażąco wygórowanej wysokości aż 5 000 000 zł (ust. 9.1.1.14);
8. bez wprowadzenia ograniczenia procentowego co do wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy; g) nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia przez Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej (rozdział 9 ust. 9.1.4 i ust. 9.1.5 Wzoru Umowy); h) w rozdziale 13 Wzoru Umowy przewidziano, że Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w rozdziale 9, w przypadku, gdy:
9. opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekroczy 30 dni kalendarzowych (ust. 13.1.1.3);
10. innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę (ust.
11. 1.1.8);
12. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie Załącznika nr 6 do Umowy Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny oferty, a w konsekwencji mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim: a) wykonawca zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia, naprawy uszkodzenia oraz przekazania lub udostępniania nagrania video i dokumentacji zdjęciowej z tych czynności Zamawiającemu (pkt 1.11 i 1.23 Załącznika nr 6 do

Umowy); b) w przypadku, gdy całkowity czas realizacji zgłoszenia przekroczy 60 dni kalendarzowych od dnia zarejestrowania zgłoszenia przekazane przez wykonawcę Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego na podstawie oświadczenia Zamawiającego o rezygnacji z naprawy i przejęciu urządzenia na stan (pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego; c) niezależnie od tego czy Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach gwarancji czy do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją wykonawca zobowiązany jest de facto do wymiany Akcesorium, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium, Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym, co w sytuacji braku realnej możliwości wykazania przez wykonawcę, że Wada powinna być zakwalifikowana do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją powoduje, że wszelkie Wady będą kwalifikowane do Naprawy w ramach gwarancji, a zatem do naprawy za którą wykonawca nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia, co w efekcie powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z wykonywaniem Napraw Akcesoriów w ramach gwarancji i uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe). d) jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania dodatkowego terminu, samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę (pkt 1.17); e) podstawę zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM dokonane w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym (pkt 1.21 ppkt 1.21.1); f) w przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej naprawy w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia (pkt 1.21 ppkt 1.21.2); Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez:

1. wskazanie w rozdziale 4 ust. 4.2.1 załącznika nr 7 Wzoru Umowy, że wykonawca zobowiązuje się do zakończenia Wdrożenia w terminie gwarantowanym nie dłuższym niż podana przez niego w formularzu ofertowym ilość tygodni, tj. odpowiednio w terminie 20, 19, 18, 17, 16, 15, 14, 13, 12, 11 lub 10 lub mniej tygodni od dnia Odbioru Projektu Technicznego przez Zamawiającego, a w konsekwencji dokonanie modyfikacji kryterium oceny ofert P4 Gwarantowany termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów do Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego:

20 tygodni - 0 pkt; 19 tygodni -1 pkt; 18 tygodni - 2 pkt; 17 tygodni - 3 pkt; 16 tygodni - 4 pkt; 15 tygodni - 5 pkt; 14 tygodni - 6 pkt; 13 tygodni - 7 pkt; 12 tygodni - 8 pkt; 11 tygodni - 9 pkt; 10 - tygodni lub mniej -10 pkt.

Najdłuższy możliwy do zadeklarowania przez wykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi 20 tygodni.

1. wprowadzenie do treści SIWZ, OPZ i załączników następujących zmian:

a) wprowadzenie do Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo -cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych tabeli lub tabel, w których wykonawca będzie zobowiązany wycenić naprawy/wymiany uszkodzeń nieobjętych gwarancję oddzielnie dla Urządzeń i Akcesoriów objętych ofertą i Urządzeń Własnych Zamawiającego ze wskazaniem szacownej ilości uszkodzeń w miesiącu jaką wykonawca będzie zobowiązany uwzględnić w ofercie; b) usunięcie z Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych pozycji poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz poz. 16 Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń -Naprawa /Wymiana Inne tabeli Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy, ewentualnie określenie zamkniętego katalogu napraw/wymian, które obejmuje ta pozycja lub wskazanie, że koszt wykonania innych napraw nieprzewidzianych w cenniku zostanie każdorazowo ustalony przez Strony; c) wykreślenie pkt 1.4.7 OPZ ewentualnie zmodyfikowanie pkt 1.4.7 OPZ, poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zapewniał dostęp do aktualizacji bezpieczeństwa udostępnianych przez producenta Urządzenia, przez cały okres przez jaki będą one udostępniane przez producenta Urządzenia, jednak nie dłużej niż przez cały okres obowiązywania Umowy; d) wskazanie, w rozdziale 4 ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ, że wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem oraz zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego w terminie 10 Dni Roboczych od dnia przekazania przez Zamawiającego pełnego kompletu danych niezbędnych do sporządzenia Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem oraz zakończenia uzgodnienia pomiędzy stronami kwestii określonych w OPZ, oraz doprecyzowanie w Rozdziale 9 ust. 9.1.1.1. Wzoru Umowy, że przez opóźnienie w dostarczeniu Zamawiającemu Projektu Technicznego należy rozumieć opóźnienie w zgłoszeniu Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego; e) wskazanie w treści OPZ stanu aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń wraz z niezbędnymi Licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy, w tym wskazanie kiedy i na jakich zasadach zostaną wykonawcy udostępnione posiadane przez Zamawiającego Licencje systemu MDM (3.2.1.2. OPZ); f) określenie w treści OPZ, czy w dostarczonych przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia Kartach SIM ma być zastosowany kod PIN czy też nie ma on być stosowany (pkt 3.3.9 OPZ); g) precyzyjne wskazanie liczby baterii, które w przypadku zaoferowania rysików zasilanych bateryjnie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca przez cały okres Umowy (Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W. 1.14 i W. 1.27 OPZ) oraz dodanie do Załącznika nr 1 a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo-cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych pozycji umożliwiającej ich oddzielną wycenę; h) wykreślenie z Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, wymogu W. 1.35 OPZ ewentualnie ograniczenie wymogu określonego w W. 1.35 do okresu trwania umowy (a nie jak obecnie przez cały okres obowiązywania gwarancji) oraz wprowadzenie do Rozdziału 12 Wzoru Umowy postanowienia, zgodnie z którym, w sytuacji konieczności zastąpienia zaoferowanego przez wykonawcę Urządzenia innym Urządzeniem, Strony przewidują zmianę Umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy co najmniej o koszty wynikające z różnicy pomiędzy ceną rynkową Urządzenia uwzględnionego w ofercie i tego innego Urządzenia; i) wskazanie w treści OPZ lokalizacji, dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego APN (Tabela nr 2 Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W. 3.1 OPZ); j) podanie w OPZ listy placówek, w których dotychczas występowały lub mogą wystąpić problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych, dla których wykonawca będzie zobowiązany uwzględnić w ofercie zastosowanie jednego z przewidzianych przez Zamawiającego w OPZ rozwiązań (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe

Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe); k) udostępnienie wykonawcom na Platformie Zamawiającego wypełnionego Załącznika nr 12 do Umowy Lista Urządzeń Własnych objętych Usługą Serwisową Gwarancyjną i Usługą Serwisową Nieobjętą Gwarancją oraz doprecyzowanie definicji Urządzenia Własne zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy, poprzez dodanie informacji, że zamknięta, pełna lista tych urządzeń została określona w Załączniku nr 12 do Umowy; l) zmodyfikowanie zastrzeżenia zawartego w pkt 1 str. 1 Załącznika nr 1 do OPZ Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń, poprzez wskazanie, że Zamawiający będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie testów;

1. wprowadzenie do Załącznika nr 7 do SIWZ Wzór Umowy następujących zmian: a) usunięcie z rozdziału 3 postanowienia ust. 3.2.5, a w konsekwencji rozdziału 9 ust.
2. 1.1.14, a także usunięcie pkt 1.4.9 OPZ; b) usunięcie w rozdziale 4 postanowienia ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i odpowiednio w rozdziale 12 postanowienia ust. 12.1.1 ewentualnie zmodyfikowanie ich w taki sposób, że przedłużenie okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy będzie następowało w formie aneksu, w którym Strony ustalą wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług na przedłużony okres obowiązywania Umowy; c) doprecyzowanie w rozdziale 4 ust. 4.2.4, że dostarczone przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego 20 sztuk Zestawów zostanie zaliczone na poczet przyszłych dostaw (odjęte z ogólnej puli Zestawów jakie wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć w okresie obowiązywania Umowy) ewentualnie wprowadzenie do Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego oraz do Wzoru Umowy odrębnej pozycji umożlwiającej wykonawcy oddzielną wycenę tych 20 Zestawów; d) doprecyzowanie w rozdziale 5 ust. 5.3.7, że ilość wyłączonych Usług nie przekroczy 5% z łącznej puli Usług Transmisji Danych przez cały okres obowiązywania Umowy, przy czym Zamawiający gwarantuje, że przez pierwsze 12 miesięcy nie zrezygnuje z Usług; e) doprecyzowanie definicji Błędu w Raporcie, poprzez wskazanie konkretnych nieprawidłowości, które zostaną uznane za błąd, a także ograniczenie liczby wezwań do poprawienia raportu, jakie Zamawiający może skierować do wykonawcy do dwóch wezwań, jak również zmodyfikowanie ust. 7.5.5 Wzoru Umowy, poprzez wskazanie, że za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę Raportu Miesięcznego (wykreślenie: do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń); f) w rozdziale 9 Wzoru Umowy:
3. wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie;
4. wskazanie, że w przypadku zwłoki (po zmianie zgodnie z pkt 1 powyżej) w dostawach w terminie gwarantowanym, na wykonawcę może zostać nałożona wyłącznie kara przewidziana ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy, tj. Zamawiający nie jest uprawniony do kumulowania jej z karą przewidzianą w ust. 9.1.1.2 Wzoru Umowy;
5. zmodyfikowanie ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy, poprzez wskazanie, że kara zostanie nałożona w kwocie 10 zł za każdy Zestaw (wykreślenie: „/10 zł za każdy Element Zestawu”) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; 4.

wykreślenie ust. 9.1.1.4 Wzoru Umowy;

1. obniżenie kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.5 Wzoru Umowy za niedostępność kanałów komunikacji z 20 000 zł do 2 000 zł oraz zdefiniowanie, że zostanie ona nałożona tyko w przypadku niedostępności wszystkich kanałów komunikacji, a nie jednego z nich, a także wprowadzenie mechanizmów umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego (np. w postaci analogicznych kar umownych, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić na rzecz wykonawcy);
2. obniżenie kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy, tj. kary za opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium zastępczego ze 100 zł do 10 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego oraz wprowadzenia mechanizmu dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego (np. w postaci analogicznych kar umownych, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić na rzecz wykonawcy);

7.

wykreślenie ust. 9.1.1.14 Wzory Umowy;

1. wprowadzenie ograniczenia procentowego wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie obowiązywania Umowy (nie więcej niż 20%) w stosunku do wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia; g) wprowadzenie do rozdziału 9 postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przestanek naliczenia kar umownych; h) usunięcie w rozdziale 13 Wzoru Umowy postanowienia ust. 13.1.1.3 i ust. 13.1.1.8; 4.

wprowadzenie do Załącznika nr 6 do Umowy Gwarancja, Usługi Serwisowe

Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe, następujących zmian: a) usunięcie obowiązku dokumentowania przez wykonawcę procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia, a także przekazania lub udostępniania nagrania video z tych czynności Zamawiającemu (pkt 1.11 i 1.23 Załącznika nr 6 do Umowy); b) wykreślenie pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy; c) zmodyfikowanie zasad rozliczania wykonywania napraw/wymiany Akcesoriów w ramach Gwarancji i w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją poprzez wskazanie, że Zamawiający będzie uiszczał miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za każde Akcesorium za dokonywanie wymiany Akcesoriów niezależnie od tego czy Wada zostanie zakwalifikowana jako do Naprawy w ramach gwarancji czy jako do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją oraz wprowadzenie w Formularzu rzeczowo-cenowym odpowiedniej pozycji umożliwiającej wycenę tego elementu zamówienia jak również doprecyzowanie definicji Akcesoria poprzez jednoznaczne wskazanie czy w jej zakres wchodzą również rysiki. d) usunięcie pkt 1.17 ewentualnie zmodyfikowanie pkt 1.17, poprzez wskazanie, że jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający będzie uprawniony samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę po uprzednim bezskutecznym wezwaniu wykonawcy do usunięcia Wady/Awarii i ustalaniu dodatkowego terminu; e) zmodyfikowanie pkt 1.21 ppkt 1.21.1 poprzez wskazanie, że za datę zamknięcia danego Zgłoszenia Serwisowego uznaje się moment przekazania Zamawiającemu przez wykonawcę informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym; f) zmodyfikowanie pkt 1.21 ppkt 1.21.2, poprzez wskazanie, że w przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej naprawy w ramach kolejnego (powtórnego) Zgłoszenia Serwisowego, a od momentu dokonania kolejnego (powtórnego) Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady zaczyna biec na nowo.

Odwołujący podniósł, że objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty oraz oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.

Przedmiotowe postępowanie jest największym tego typu postępowaniem na rynku, a wartość zamówienia jest szacowana przez Odwołującego na nawet 100 milionów złotych.

I. Termin zakończenia Wdrożenia.

Zgodnie z ust. 4.2.1 Wzoru Umowy, „Wykonawca zobowiązuje się, na warunkach określonych w Umowie oraz zgodnie z OPZ, do zakończenia Wdrożenia w terminie

gwarantowanym nie dłuższym niż... tygodni od daty zawarcia Umowy zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Umowy - Formularz Ofertowy kryterium P4 oceny oferty. Harmonogram zostanie przygotowany przez Wykonawcę w ramach Projektu Technicznego. ” Jak wynika z punktacji ustalonej przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert P4, Gwarantowany termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów do Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego, najwyżej punktowane jest zagwarantowanie terminu Wdrożenia i dostawy na poziomie 4 lub mniej tygodni (10 pkt). Najdłuższy możliwy do zadeklarowania przez wykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi - 8 tygodni.

Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, jak i sposób ukształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, ustalenie przedziału czasowego zakończenia Wdrożenia na 4 lub mniej do 8 tygodni oraz ustalenie rozpoczęcia jego biegu na moment podpisania Umowy jest nieuzasadnione i powoduje, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy, pod pojęciem Wdrożenie należy rozumieć wszelkie czynności wykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Zakończenie Wdrożenia wymaga dokonania szeregu czynności, w tym sporządzenia przez wykonawcę Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem, na co przewidziano 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy (ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy), a następnie dokonanie jego odbioru przez Zamawiającego. W ust. 5.1.1. Wzoru Umowy, wskazano, że Odbiór Projektu Technicznego nastąpi na podstawie podpisanego przez Strony, w tym bez uwag i zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, Protokołu Odbioru Projektu Technicznego (który stanowi Załącznik nr 5 do Umowy) w terminie do 5 Dni Roboczych od dnia zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego, tj. od dnia dostarczenia Zamawiającemu kompletnego i opracowanego zgodnie z Umową Projektu Technicznego. W terminie wskazanym w ust. 5.1.1 powyżej, Zamawiający ma prawo zgłoszenia w Protokole Odbioru Projektu Technicznego zastrzeżeń do Projektu Technicznego, które wykonawca obowiązany jest w terminie do 4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko, uwzględnić w całości. W takim przypadku procedura odbioru Projektu Technicznego zostanie przeprowadzona ponownie, stosownie do postanowień ust. 5.1.1, za datę odbioru Projektu Technicznego uważa się datę podpisania Protokołu Odbioru Projektu Technicznego bez zastrzeżeń (vide: ust. 5.1.2 Wzoru Umowy).

Analiza powyższych terminów wskazuje, że w przypadku nie zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę Projektu Technicznego, jego odbiór może nastąpić po 15 Dniach Roboczych, czyli po 3 tygodniach, co czyni termin 4 lub mniej tygodni od dnia podpisania Umowy na zakończenie Wdrożenia niemożliwym do dotrzymania. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność dostarczenia Urządzeń wraz z Akcesoriami i Kartami SIM do Lokalizacji Zamawiającego, których może być nawet 3000, niemożliwe jest dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą urządzeń w ciągu 1 tygodnia. Termin ten będzie tym bardziej niemożliwy do dotrzymania w przypadku chociażby jednokrotnego zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę Projektu Technicznego. Jeżeli bowiem Zamawiający choć raz zgłosi uwagi do przedstawionego Projektu Technicznego, termin jego odbioru wydłuża się o kolejnych 9 Dni Roboczych, czyli Projekt zostanie odebrany po prawie 5 tygodniach. Uprawnienie Zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń do Projektu Technicznego nie zostało w żaden sposób ograniczone, co oznacza, że Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia dowolną ilość razy co powoduje, że procedura odbioru Projektu zostaje przeprowadzona ponownie.

Biorąc pod uwagę powyższe terminy należy stwierdzić, że również maksymalny przewidziany przez Zamawiającego termin, który może zostać zadeklarowany przez wykonawcę w ramach kryterium P4 tj. termin 8 tygodni, jest niewystarczający. Realny czas który pozostanie wykonawcy, odpowiednio 5 tygodni w pierwszym przypadku i 3 tygodnie w drugim, jest bowiem terminem zbyt krótkim na dostarczenie nawet 20 tysięcy Urządzeń wraz z Akcesoriami, które muszą zostać odpowiednio przygotowane (popakowane w Zestawy, „ograne”) do 3 000 lokalizacji w całej Polsce.

W tych okolicznościach koniecznym jest dokonanie zmiany zarówno terminów, jakie mogą zadeklarować wykonawcy na zakończenie Wdrożenia, jak i momentu, od którego należy liczyć bieg termin na jego zakończenia. Tylko wskazanie, że termin ten rozpoczyna bieg od dnia dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego gwarantuje wykonawcy, że zadeklarowany przez niego termin dostawy urządzeń do lokalizacji Zamawiającego będzie faktycznym terminem wykonania tej czynności. W przeciwnym wypadku termin ten będzie jedynie terminem iluzorycznym, gdyż w jego trakcie, oprócz dostawy urządzeń, wykonawca będzie musiał wykonać szereg innych czynności.

II. Zarzuty dotyczące SIWZ, OPZ i załączników do OPZ. a) Załącznik nr 1a do Formularza ofertowego.

W Załączniku nr 1a do Formularz ofertowy - Formularz rzeczowo -cenowy dla dostawy

urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych w tabeli Cennik szczegółowy oraz Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy Zamawiający wymaga wyceny określonych usług związanych z usuwaniem uszkodzeń nieobjętych gwarancją, nie wskazuje jednak czy wycena ma dotyczyć Urządzeń dostarczonych w ramach Umowy czy Urządzeń Własnych Zamawiającego, które zostały zdefiniowane jako urządzenia używane przez Zamawiającego. Brak powyższych informacji uniemożliwia wycenę realizacji tego elementu zamówienia. Jednocześnie, brak jest możliwości wyceny w jednej pozycji tabeli usuwania uszkodzeń nieobjętych gwarancją Urządzeń dostarczanych w ramach realizacji zamówienia i Urządzeń Własnych Zamawiającego. b) Poz. 16 Inne.

Zamawiający wymaga, aby w poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz w poz. 16 Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń - Naprawa/Wymiana Inne tabeli Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zwartych w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca podał ryczałtową cenę wszelkich elementów /napraw nie ujętych w cenniku. Takie określenie tej kategorii uszkodzeń w ww. tabelach powoduje, że ma ona charakter otwarty i może być dowolnie interpretowana na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka i kosztów związanych z koniecznością dokonywania napraw lub wymiany przypadków, które mogą zostać zakwalifikowane jako „inne”. c) Aktualizacje bezpieczeństwa.

W pkt 1.4.7 OPZ, wskazano że „dla każdego Urządzenia należy zapewnić dostarczanie aktualizacji bezpieczeństwa przez cały okres obowiązywania Umowy, a w przypadku wystąpienia podatności niemożliwych do usunięcia w trybie aktualizacji systemu operacyjnego, Dostawca zobowiązany jest do zapewnienia rozwiązania zastępczego, minimalizującego możliwość wykorzystania wykrytych podatności.”

Odwołujący zauważył, że powyższy wymóg jest nadmierny i nieuzasadniony, gdyż aktualizacje bezpieczeństwa są dostarczane przez producenta urządzenia lub oprogramowania i to oni, a nie wykonawca decydują jak długo będą one opracowywane i udostępniane. Wykonawca, nie mając wpływu na to jak długo będą dostępne aktualizacje, nie może zobowiązać się do zapewnienia ich przez cały okres obowiązywania Umowy.

Wykonawca nie ma również możliwości dostarczenia rozwiązania zastępczego, gdyż nie ma dostępu ani uprawnień do modyfikowania systemu operacyjnego czy samego urządzenia. d) Projekt Techniczny Wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy. Termin ten jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę zarówno procedurę zatwierdzenia Projektu Technicznego, jak i fakt, że szereg danych mających istotny wpływ na jego sporządzenie zostanie przekazanych przez Zamawiającego lub uzgodnionych pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 3.3 OPZ, określające dane i czynności Zamawiającego i wykonawcy na etapie przygotowania Projektu Technicznego. Zamawiający nie wskazał, kiedy przekaże określone dane ani kiedy przystąpi do uzgodnienia pozostałych kwestii (może to równie dobrze zrobić po upływie 1 jak i 9 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy) oraz w ciągu jakiego okresu uzgodnienia te zostaną zakończone.

Po przygotowaniu Projektu Technicznego, podlega on procedurze zatwierdzenia przez Zamawiającego, która została uregulowana w Rozdziale 5 ust. 5.1 Wzoru Umowy i może potrwać co najmniej 5 Dni Roboczych (przy założeniu nie zgłoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń do Projektu) lub wielokrotność 9 Dni Roboczych (jeżeli Zamawiający zgłosi zastrzeżenia). Procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego nie jest ograniczona terminem lub ilością zgłoszeń w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia. Za datę odbioru Projektu Technicznego uważa się datę podpisania Protokołu Odbioru Projektu Technicznego bez zastrzeżeń, a zgodnie z Rozdziałem 9 ust. 9.1.1.1 Wzoru Umowy, opóźnienia w dostarczeniu Zamawiającemu Projektu Technicznego, odpowiadającego wymogom określonym w OPZ, będzie skutkowało nałożeniem na wykonawcę kary umownej w kwocie 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.

Zamawiający nie doprecyzował jak należy rozumieć opóźnienie w dostarczeniu Projektu, ale jeżeli przyjąć, że będzie ono odnoszone do daty Odbioru Projektu Technicznego, to już zgłoszenie Projektu Technicznego do odbioru po upływie przewidzianych przez Zamawiającego 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy naraża wykonawcę na zapłatę kary umownej za okres co najmniej 5 dni, w ciągu których Zamawiający może zgłosić zastrzeżenia czyli kary w wysokości aż 50.000 zł. Jeżeli Zamawiający zgłosi zastrzeżenia, kara powiększy się o kolejnych 11 dni (9 Dni Roboczych, czyli 11 dni kalendarzowych), czyli o kolejne 110 000 zł.

Zamawiający nie może formułować obowiązków wykonawcy w sposób, który powoduje, że wykonawca nie ma realnego wpływu na okres w ciągu którego mają one zostać

zrealizowane (moment przekazania danych i zakończenia uzgodnień). e) Stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń.

W pkt 3.2.1 OPZ Zamawiający wskazał główne elementy Projektu Technicznego, do których należy m.in. stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń wraz z niezbędnymi Licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy.

Powyższe informacje są niezbędne do skonfigurowania Urządzeń na potrzeby Zamawiającego. Przekazanie ich wykonawcy na etapie Projektu Technicznego powoduje, że wykonawca będzie mógł przystąpić do przygotowania Urządzeń dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego - dopiero w tym momencie dane zawarte w projekcie może uznać za potwierdzone i ostateczne. „Ogranie” Urządzeń jest procesem czasochłonnym, który w zależności od liczby dostarczanych Urządzeń może potrwać od kilku do kilkunastu dni.

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej wątpliwości związanie z okresem przygotowania i odbioru Projektu Technicznego może się okazać, że nawet przy zadeklarowaniu maksymalnego dopuszczalnego przez Zamawiającego terminu Wdrożenia wykonawcy nie pozostanie dostateczna ilość czasu niezbędnego na przygotowanie Urządzeń.

Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest nieuzasadnione, zwłaszcza w sytuacji, gdy w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający premiuje jak najszybsze zakończenie Wdrożenia. f) Kody PIN Zgodnie z pkt 3.3.9 OPZ, Zamawiający przekaże wykonawcy decyzję o stosowaniu bądź niestosowaniu kodów PIN w dostarczonych kartach SIM dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego, co powoduje, że na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie jest w stanie ustalić jakie karty SIM będzie zobowiązany dostarczyć (z kodem PIN czy bez kodu), a w efekcie nie jest w stanie w należyty sposób oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. g) Liczba baterii W wymogu W. 1.14 OPZ, Zamawiający wskazał, że w przypadku dostarczenia rysików zasilanych bateryjnie, wymagane jest (poza wymaganiem określonym w pozycji W1.27) zapewnianie dostaw baterii przez cały okres Umowy. Wykonawca zobowiązany jest dostarczać zapasowe baterie do rysików, w liczbie zapewniającej ciągłość ich pracy, tj. każdy rysik musi posiadać w każdym momencie trwania Umowy baterię w nim pracującą oraz baterię zapasową. Liczba baterii zapewniająca ciągłość pracy zostanie ustalona przez wykonawcę na podstawie wiedzy i doświadczenia w zakresie oferowanego sprzętu. Sposób dostawy baterii do rysików zostanie określony w Projekcie Technicznym.

Zgodnie z pkt W 1.27 OPZ, w zestawie musi znajdować się co najmniej 10 kompletów baterii, w przypadku, gdy rysik zasilany jest bateriami bez możliwości ładowania.

Przy takim ukształtowaniu postanowień nie sposób określić, jaką liczbę baterii na cały okres realizacji umowy powinien uwzględnić wykonawca oferujący rysik zasilany bateryjnie.

Może to być 10 kompletów baterii, o których mowa w W.1.27, ale na podstawie W1.14, biorąc pod uwagę liczbę dostarczanych rysików (20 000 sztuk), może to być nawet kilkutysięczna, jeżeli nie kilkusettysięczna liczba baterii. Podanie przez Zamawiającego niejednoznacznych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie oferty, gdyż koszty mogą wahać się od kilkuset tysięcy do nawet 3,5 miliona złotych. Dla zapewnienia porównywalności ofert koniecznym jest dodanie do Formularza rzeczowo-cenowego oddzielnej pozycji umożliwiającej ich wycenę. h) Zapewnienia ciągłości dostępności Urządzenia Zgodnie z wymogiem W. 1.35 OPZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca zagwarantował dostępność Urządzenia w okresie obowiązywania gwarancji. W przypadku braku dostępności Urządzenia niezależnego od Wykonawcy (np. wycofanie z produkcji) dopuszczalne jest zastąpienie Urządzenia innym urządzeniem, które będzie: a) spełniało wymagania Umowy w zakresie wymagań Zamawiającego; b) posiadało parametry oceniane w kryterium oceny ofert P2 co najmniej takie, jak zaoferowane Urządzenie; c) zapewniało poprawność funkcjonowania oprogramowania użytkowego Zamawiającego korzystającego z API systemu operacyjnego oraz ewentualnych dodatkowych komponentów służących do rejestracji danych biometrycznych odręcznego podpisu w zakresie rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7.

Wymaganie obejmuje również wszystkie Akcesoria oraz rysik wraz z technologią zapewniającą integrację z Urządzeniem.

Wprowadzenie tego wymogu dla całego okresu obowiązywania gwarancji jest nieuzasadnione, gdyż w wyniku dokonywania napraw i wymiany urządzeń okres gwarancji może być inny dla każdego urządzenia, a zatem nie sposób jednoznacznie z góry określić do kiedy wykonawca będzie zobowiązany do zagwarantowania realizacji tego obowiązku umownego. Dlatego też, uzasadnionym rozwiązaniem wydaje się odnoszenie tego obowiązku umownego do okresu obowiązywania umowy.

Odwołujący zauważył, że wykonawcy kalkulują cenę w oparciu o koszty odnoszone do konkretnego modelu urządzenia. Skoro może dojść do zastąpienia zaoferowanego urządzenia innym, to umowa powinna przewidywać możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy co najmniej o koszty wynikające z różnicy pomiędzy ceną rynkową Urządzenia uwzględnionego w ofercie i tego innego Urządzenia. i) Lokalizacje dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego APN.

Analiza Tabeli 2 OPZ Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił lokalizacji dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego APN. Powyższe uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. j) Zapewnienie stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego.

Zgodnie z pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe, w przypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia jednego ze wskazanych przez Zamawiającego rozwiązań technicznych.

Formułując przedmiotowy wymóg, Zamawiający nie podał listy placówek na terenie, których dotychczas występowały lub mogą występować problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie takich placówek, potencjalnych powodach takich trudności jak np. materiał z którego został wykonany budynek - im grubsze ściany tym większe problemy z zasięgiem, jego usytuowanie, położenie lokalu), co uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty. Koszt wzmocnienia sygnału wewnątrz placówek Zamawiającego, to koszt od kilkuset tysięcy do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych co przy takiej skali zamówienia i liczbie placówek Zamawiającego może generować łączne koszty na poziomie kilku milionów złotych.

Wykonawca nie jest w stanie zweryfikować tych informacji samodzielnie, gdyż na mapach zasięgu może zweryfikować jedynie zasięg na zewnątrz placówki, ale nie w jej środku, a przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich placówkach Zamawiającego jest nierealne zarówno przed złożeniem oferty, jak i w maksymalnym dopuszczalnym przez Zamawiającego terminie na zakończenie Wdrożenia. k) Świadczenie Usług Transmisji Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń Własnych Zamawiającego.

Zgodnie z pkt 9 OPZ wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Transmisji Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń Własnych Zamawiającego, wskazanych w Załączniku nr 12 do Umowy.

Wspomniany Załącznik nr 12 do Umowy opublikowany na platformie Zamawiającego nie został wypleniony żadnymi danymi. Zamawiający nie podał żadnych informacji dotyczących tych urządzeń takich jak ich liczba, typ, rodzaj, marka, model, stan techniczny, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem usług dla tych urządzeń i uwzględnienie ich w cenie oferty. l) Wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego za urządzenia przekazane do testów.

W pkt 1 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń zastrzeżono, że Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie testów. Wprowadzenie powyższego zastrzeżenia jest nieuzasadnione, gdyż Zamawiający powinien zachować dbałość i należycie zabezpieczyć przekazane mu próbki, których wartość może być dość znaczna.

III. Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 k. c. (Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. sygn. akt:

KI0/2036/10).

Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze Umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp: a) Zapewnienie dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu.

Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy).

Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby dostarczone urządzenia były fabrycznie nowe i nie dopuszcza składania ofert opartych na urządzeniach prototypowych (odpowiednio pkt 1.4.8 i l.

1. 9 OPZ).

Zamawiający w ten sposób istotnie ogranicza wykonawcom możliwość wyboru urządzenia, a postawione przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż nie uwzględniają długości życia i zapewnienia wsparcia dla tego typu produktów. Z jednej strony Zamawiający wymaga rozwiązań, które są już dostępne na rynku, a z drugiej strony wymaga zagwarantowania, że będą one dostępne przez aż 36 miesięcy. Obecnie, przy ciągłym rozwoju technologii czas życia i dostępności produktów takich jak tablety wynosi średnio ok. 24 miesięcy. Wykonawca nie ma wpływu na to, przez jaki czas producent będzie produkował i wspierał dane urządzenie, dlatego nie może ponosić odpowiedzialności w postaci kary umownej za ewentualny brak dostępności urządzenia na rynku, zwłaszcza kary w wysokości aż 5 milionów złotych. b) Przedłużenie okresu obowiązywania umowy.

W rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w Rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru Umowy, Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień Umowy, polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy. Przy czym dla skutecznego dokonania tej zmiany, wystarczające jest złożenie wykonawcy pisemnego oświadczenia Zamawiającego (ust. 12.1.6 wzoru umowy). Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany ale nie wprowadził przy tym możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie obowiązywania Umowy.

Zmiana terminu obowiązywania umowy jest zmianą istotną dlatego powinna być wprowadzana wyłącznie w formie aneksu, na który powinny wyrazić zgodę obie strony. Poza tym, biorąc pod uwagę że przedłużenie okresu obowiązywania umowy niewątpliwie wpłynie na koszty świadczenia usług, umowa powinna w takim przypadku zakładać zmianę wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. c) Obowiązek dostarczenia 20 sztuk Zestawów Urządzeń W rozdziale 4 ust. 4.2.4 Wzoru umowy, wskazano że na żądanie Zamawiającego wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów, nie regulując przy tym, w jaki sposób dostawa zostanie rozliczona pomiędzy stronami, w tym czy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona ich zwrotu. d) Uprawnienie do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych W rozdziale 5 ust. 5.3.7 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM, a ilość wyłączonych Usług nie przekroczy 20% łącznej puli Usług Transmisji Danych, nie określając czy próg 20% dotyczy całego okresu obowiązywania umowy czy poszczególnych Okresów Rozliczeniowych. Brak powyższej informacji uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, które są zależne od ilości i rodzaju świadczonych przez wykonawcę usług.

e) Odrzucenie raportu W rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy przewidziano, że w przypadku, gdy w Raporcie Miesięcznym stwierdzono Błąd w Raporcie, plik zostaje odrzucony, a Zamawiający wzywa wykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu Miesięcznego.

Sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie jest niejednoznaczna i nieprecyzyjna (Definicje, załącznik nr 1 do Umowy), co może doprowadzić do nieuzasadnionego odrzucenia raportów. Zgodnie z opracowaną przez Zamawiającego definicją, przez Błąd w Raporcie rozumie się każdą rozbieżność pomiędzy danymi zawartymi w przekazywanych przez wykonawcę Raportach, a stanem faktycznym, przy czym Zamawiający nie doprecyzował, jakie błędy występujące w raporcie zostaną uznane za rozbieżność ze stanem faktycznym - czy za taką rozbieżność zostaną uznane również np. litrówki czy niezamierzone omyłki rachunkowe.

Jednoznaczne sprecyzowanie okoliczności, które zostaną uznana za błąd jest o tyle istotne, że zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.5.3 Wzoru Umowy, Zamawiający może wielokrotnie zgłaszać zastrzeżenia do tego samego Raportu Miesięcznego, a za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę Raportu Miesięcznego, do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust. 7.5.5 Wzoru Umowy). Odrzucanie raportów z błahego powodu może zatem doprowadzić do nałożenia kary umownej przewidzianej w ust.

1. 1.1.11 Wzoru Umowy, w kwocie 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, f) Kary umowne 1.

Za opóźnienie, a nie za zwłokę

Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Prawie wszystkie kary umowne przewidziane w rozdziale 9 Wzoru Umowy są karami za opóźnienie, a zatem zarówno za okoliczności zawinione, jak i niezawinione przez wykonawcę (nie za zwłokę) Wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność jedynie za zdarzenia za które pownosi winę.

2.

Kara za opóźnienie w dostawach

W rozdziale 9 ust. 9.1.1.2 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za opóźnienie w realizacji Wdrożenia w terminie gwarantowanym, w kwocie 70 000. zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia z wyłączeniem kary, o której mowa w pkt. 9.1.1.1, jeżeli jedyną przyczyną opóźnienia Wdrożenia jest sytuacja opisana w ust. 9.1.1.1. Jak już wyżej wskazywano, wdrożenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane jako wszelkie czynności wykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności Przedmiotu Zamówienia.

Zgodnie z ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy, Zamawiający ma prawo do naliczenia kar umownych od wykonawcy w przypadku opóźnienia w dostawach w terminie gwarantowanym do poszczególnych Lokalizacji, wskazanych w Projekcie Technicznym, w kwocie 10 zł za każdy Zestaw/10 zł za każdy Element Zestawu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.

Biorąc pod uwagę niejednoznaczną definicję Wdrożenia, w przypadku opóźnienia w dostawie urządzeń Zamawiający może nałożyć na wykonawcę zarówno karę przewidzianą za opóźnienie w realizacji Wdrożenia jak i karę przewidzianą za niedostarczenie Urządzeń w terminie. Takie kumulowanie kary umownej z tego samego tytułu jest niedopuszczalne.

3.

Opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym

Posłużenie się przez Zamawiającego w przywołanym powyżej postanowieniu ust.

1. 1.1.3 Wzoru Umowy ukośnikiem „/” pomiędzy sformułowaniem za każdy Zestaw i sformułowaniem za każdy element Zestawu powoduje, że nie można ustalić jaka kara (w jakiej wysokości) oraz w jakich okolicznościach zostanie nałożona na wykonawcę. Takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy jest niedopuszczalne, gdyż może prowadzić do dowolnego ich interpretowania na etapie realizacji zamówienia.

4.

Kara umowna za opóźnienie w Naprawie Wad W ust. 9.1.1.4 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za opóźnienie w

Naprawie Wad, w tym w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych lub Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, w stosunku do terminów wskazanych w załączniku nr 6 do Umowy, w kwocie 10 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia, Akcesorium, Karty SIM, Serwisowej Karty SIM.

Nałożenie na wykonawcę powyższej kary należy uznać na nieuzasadnione i nadmierne w sytuacji, gdy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Urządzenie Zastępcze i Akcesorium zastępcze, a zatem Zamawiający może w dalszym ciągu realizować założone cele i nie

poniesie szkody.

5.

Niedostępność kanałów komunikacji

W ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział karę za niedostępność kanałów komunikacji w rażąco wygórowanej wysokości 20 000 zł za każdy rozpoczęty dzień niedostępności, nie określając przy tym, czy kara ta zostanie nałożona za niedostępność wszystkich kanałów jednocześnie, czyli za brak możliwości kontraktu z wykonawcą, czy już za niedostępność jednego z tych kanałów.

Postanowienie rozdziału 14 ust. 14.2.6 Wzoru Umowy jest kolejnym przejawem sytuacji, w której Zamawiający nakłada na wykonawcę liczne obowiązki, za niedotrzymanie których przewiduje bardzo wysokie kary umowne, nie gwarantując zachowania analogicznych standardów po swojej stronie. Zamawiający nie przewidział żadnych mechanizmów dyscyplinujących umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego.

1. Opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego Zamawiający w Rozdziale 9 ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy przewidział kary umowne za późnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium zastępczego w rażąco wygórowanej wysokości, tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego, bez jednoczesnego wprowadzenia mechanizmu dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego. Przetrzymywanie przez Zamawiającego Urządzeń Zastępczych może doprowadzić do sytuacji, w której pula sprzętu serwisowego wykonawcy zostanie wyczerpana i nie będzie on miał wolnych urządzeń, które mógłby przekazać Zamawiającemu jako Urządzenia Zastępcze, co może prowadzić do sytuacji, w której na wykonawcę będą nakładane kary umowne za niedostarczenie Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego.
2. Kara za niezapewnienie przez wykonawcę zobowiązania określonego w pkt 3.2.5 Wzoru Umowy (ust. 9.1.1.14) Powyższa kara została określona w rażąco wygórowanej wysokości 5 000 000 zł. Jej wysokość jest wygórowana już chociażby ze względu na fakt, że Zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową na poziomie jedynie 3 milionów złotych.
3. Brak ograniczenia kar umownych Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia procentowego wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy.

Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nieograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. Minimalnym zabezpieczeniem równości stron umowy jest wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych, gdy umożliwia ono wykonawcy oszacowanie ryzyka związanego z realizacją umowy. g) Brak procedury reklamacyjnej.

W rozdziale 9 ust. 9.1.4 i 9.1.5 Projektu Umowy Zamawiający przewidział automatyczne potrącanie nałożonych na wykonawcę kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy, bez jakiejkolwiek procedury reklamacyjnej, z której mógłby skorzystać wykonawca.

Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. h) Prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia od umowy W rozdziale 13 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział szereg okoliczności uprawniających go do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia od Umowy z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w rozdziale 9. Jedną z przesłanek uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia umowy lub odstąpienia od niej jest opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekraczające 30 dni kalendarzowych (ust. 13.1.1.3).

Zgodnie z przesłanką określoną ust. 13.1.1.8, Zamawiający jest uprawniony do

wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od Umowy w przypadku innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę. Przesłanka ta jest nieprecyzyjna i niejednoznaczna, gdyż Zamawiający nie wskazał, co należy rozumieć pod sformułowaniem „rażące i uporczywe naruszenia postanowień Umowy’’, co powoduje że przedmiotowa przesłanka może być przez niego dowolnie interpretowana na etapie realizacji Umowy i prowadzić do nieuzasadnionego jej zakończania, czego negatywne konsekwencje poniesie wykonawca.

IV. Zarzuty dotyczące Załącznika nr 6 do Umowy Załącznik nr 6 do Umowy został sporządzony w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. a) Dokumentowanie procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia.

W pkt 1.11 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że wykonawca realizujący Naprawy Serwisowe Gwarancyjne zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia. W skład dokumentacji wchodzi nagranie video obejmujące proces od momentu otrzymania przesyłki z urządzeniem do momentu zakończenia naprawy urządzenia, makro-zdjęcia uszkodzeń o rozdzielczości min. 15 Mpx. w formacie jpg oraz logi z programu informatycznego wykorzystywanego do diagnostyki uszkodzonych urządzeń. Materiały muszą być dostępne dla uprawnionych pracowników Zamawiającego pod wskazanym adresem www przez okres trwania Umowy. Adres strony www zostanie określony w Projekcie Technicznym.

Analogicznie w pkt 1.23 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że w przypadku stwierdzenia, iż zgłoszona Wada/Awaria nie jest objęta udzieloną gwarancją, wykonawca mailowo poinformuje o tym Zamawiającego, przekazując jednocześnie uzasadnienie swojego stanowiska, tj. ekspertyzę przygotowaną przez autoryzowany serwis producenta (zgodnie z pkt 1.25 poniżej), dokumentację fotograficzną (makro-zdjęcie uszkodzenia o rozdzielczości min. 15 Mpx w formacie jpg), adres strony www, na której dostępne jest nagranie Video obejmujące proces oceny i kwalifikacji uszkodzenia oraz wycenę Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją danej Wady/Awarii zgodnie z cennikiem stanowiącym Załącznik 1a do Formularza Ofertowego w terminie 1 Dnia Roboczego od dnia otrzymania uszkodzonego Urządzenia/ Akcesorium.

Nałożenie na wykonawcę obowiązku dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia w postaci nagrania video obejmujące proces od momentu otrzymania przesyłki z urządzeniem do momentu zakończenia naprawy urządzenia oraz zdjęć o wysokiej rozdzielczości jest zdaniem Odwołującego nieuzasadnione. Abstrahując od problemów technicznych, jakie mogą wiązać się z wykonaniem takich nagrań, jak konieczność ochrony danych osobowych i wizerunku osób wykonujących czynności serwisowe, fakt, że jedna osoba może wykonywać jednocześnie kilka czynności serwisowych dotyczących różnych urządzeń, koszty wdrożenia takiego rozwiązania (koszty sprzętu nagrywającego, koszty serwerów na których będą przechowywane nagrania oraz obsługa nagrań i przygotowanie ich w celu udostępniania Zamawiającemu, modernizacja stanowisk serwisowych) są niewspółmierne do rezultatów, jakie Zamawiający chce osiągnąć za pomocą tych nagrań. b) Przejście Urządzenia Zastępczego na własność Zamawiającego Zgodnie z pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, w przypadku, gdy całkowity czas realizacji Zgłoszenia przekroczy 60 dni kalendarzowych od dnia zarejestrowania Zgłoszenia, przekazane przez wykonawcę Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego na podstawie oświadczenia Zamawiającego o rezygnacji z naprawy i przejęciu urządzenia na stan, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący podniósł, że wydłużenie czasu realizacji zgłoszenia może wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, takich jak np. nieterminowe przekazywanie przez Zamawiającego urządzeń do naprawy, przedłużająca się procedura uzyskania akceptacji kosztów wyceny Naprawy, przedłużająca się procedura weryfikacja wykonanej Naprawy, nagminne nie zwracanie przez Zamawiającego protokołów, w tym protokołów odbioru urządzenia. Ponadto, skoro Zamawiający dysponuje Urządzeniem Zastępczym, a zatem może realizować swoje cele biznesowe, a jednocześnie może nałożyć na wykonawcę karę umowną z tytułu nieterminowej realizacji zgłoszenia, to brak jest podstaw do stosowania w stosunku do wykonawcy kolejnej sankcji w postaci przejęcia urządzenia przez Zamawiającego. Taki sposób ukształtowania postanowień Załącznika nr 6 pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron na korzyść Zamawiającego. c) Wymiana Akcesorium Zgodnie z przedstawionym w Załączniku nr 6 do Umowy procesem obsługi zgłoszeń serwisowych w zakresie Akcesoriów, wykonawca weryfikuje poprawność działania

odebranego Akcesorium oraz określa tryb Naprawy: Usługa Serwisowa Gwarancyjna lub Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją:

„5.3.4.2 W przypadku zakwalifikowania Wady do Naprawy w ramach gwarancji, Wykonawca naprawia Akcesorium zgodnie z zasadami opisanymi w niniejszym Załącznika. Naprawiony Akcesorium trafia do puli serwisowej Wykonawcy; 5.3.4.3 W przypadku zakwalifikowania Wady do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją zgodnie z zasadami opisanymi w pkt. 3 niniejszego załącznika.

Naprawiony Akcesorium trafia do puli serwisowej Wykonawcy; ” Niezależnie zatem od tego, czy Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach gwarancji czy do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją wykonawca zobowiązany jest de facto do wymiany Akcesorium, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium, Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym.

Zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy, Usługi Serwisowe Gwarancyjne to bezpłatne naprawy wykonywane przez wykonawcę, które podlegają udzielonej przez niego gwarancji na Urządzenia, Akcesoria oraz obsługi gwarancji Urządzeń Własnych na czas pozostały do jej zakończenia. Z kolei, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją to wszystkie inne Naprawy Urządzeń oraz Urządzeń Własnych, które nie są naprawami realizowanymi w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych Np.: uszkodzenia mechaniczne Urządzenia/Akcesorium powodujące nieprawidłowe funkcjonowanie Urządzenia, wymagające Naprawy w celu przywrócenia prawidłowej funkcjonalności Urządzenia. Listę tych napraw oraz ich ceny zawiera Załącznik nr 1a do Formularza Ofertowego.

Sposób zdefiniowania przez Zamawiającego Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją oraz specyfika tego typu usterek powoduje, że wykonawca nie ma realnej możliwości wykazania, że Wada powinna być zakwalifikowana do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją. Powyższe powoduje, że wszelkie Wady będą kwalifikowane do Naprawy w ramach gwarancji, a zatem do Naprawy, za którą wykonawca nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia, co w efekcie powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z wykonywaniem Napraw Akcesoriów w ramach gwarancji i uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe).

Wątpliwości budzi również fakt, jakie elementy zestawu należy zakwalifikować jako Akcesoria. Zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy Akcesoria to Akcesoria do Urządzeń będące Elementami Zestawu z wyłączeniem Licencji MDM wymienione w OPZ, o parametrach technicznych określonych w OPZ wraz z instrukcjami i kartami gwarancyjnymi.

Element Zestawu został przez Zamawiającego zdefiniowany jako „Jeden z elementów Zestawu będący przedmiotem Zamówienia oraz wyceniony w Formularzu Ofertowym.

Poszczególne elementy wchodzące w skład Zestawu to: tablet z rysikiem, ładowarka samochodowa do tabletu, zasilacz awaryjny (Power bank) do tabletu z kablem USB, etui z paskiem (smyczą) do tabletu, rysik do tabletu, ładowarka sieciowa do tabletu (jeżeli nie występuje w komplecie z tabletem i rysikiem), ładowarka sieciowa do rysika (jeżeli nie występuje w komplecie z rysikiem i rysik wymaga ładowania), Karta SIM z Usługą Transmisji Danych, Licencja MDM. Każdy z Elementów Zestawu może być zamówiony osobno przez Zamawiającego.” Zamawiający oddzielnie wskazał tablet z rysikiem i rysik do tabletu.

Dodatkowo wątpliwości te pogłębia definicja Urządzenia - zgodnie z którą przez Urządzenie należy rozumieć Tablet z baterią i rysikiem, z dostępem do Usługi Transmisji Danych i Oprogramowaniem Części Klienckiej, o parametrach technicznych określonych w OPZ.

Powstaje wątpliwość, jak należy kwalifikować rysik na potrzeby procesu obsługi zgłoszeń serwisowych, jako Akcesorium i stosować do niego proces obsługi jak dla Akcesorium niezależnie od tego czy został on dostarczony z tabletem, czy zamówiony oddzielnie przez Zamawiającego, czy inaczej w sytuacji gdy stanowił on zestaw w tabletem (proces obsługi jak dla Urządzenia), a inaczej jak został zamówiony oddzielnie (proces obsługi jak dla Akcesorium). d) Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do samodzielnego naprawienia Wad/Awarii.

Zgodnie z pkt 1.17 Załącznika nr. 6 do Umowy, jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania dodatkowego terminu, samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę. Przyznanie Zamawiającemu powyższego uprawnienia jest nieuzasadnione i w rażący sposób narusza zasady współżycia społecznego. Wykonawca powinien mieć możliwość ponownego przystąpienia do usunięcia Wady/Awarii i usunięcia ewentualnych nieprawidłowości. e) Zamknięcie zgłoszenia serwisowego W pkt 1.21 ppkt 1.21.1 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że podstawę zamknięcia

danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM dokonane w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym.

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający sformułował Czasy Reakcji i Czasy Naprawy na poziomie nawet od 1 do 8 godzin zegarowych, za nieuzasadnione należy uznać przyznanie Zamawiającemu aż 2 Dni Roboczych na potwierdzenie wykonawcy Naprawy lub Wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, co będzie podstawą do zamknięcia danego Zgłoszenia Serwisowego. Czas pozostawiony Zamawiającemu na weryfikację usunięcia naprawy może być bowiem nawet sześciokrotnie dłuższy niż czas, jaki wykonawca będzie miał na usuniecie Awarii. Takie ukształtowanie postanowień Załącznika nr 6 do Umowy wprowadza nadmierną nierówność stron i naraża wykonawcę na zapłacenie kar umownych z tytułu opóźnienia w usunięciu Wady lub Awarii. f) Powtórna naprawa w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia Stosownie do pkt 1.21 ppkt 1.21.2 Załącznika nr 6 do Umowy, w przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej Naprawy w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia.

Również w tym przypadku zestawienie Czasu Reakcji i Czasy Naprawy (od 1 do 8 godzin zegarowych), jaki ma wykonawca z okresem, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, prowadzi do wniosku, że przyznanie Zamawiającemu tego uprawnienia jest nieuzasadnione i narusza zasady współżycia społecznego. Jest to tym bardziej nieuzasadnione, że w okresie, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego Zgłoszenia Serwisowego nie ulega zawieszeniu termin przewidziany dla wykonawcy na usuniecie Awarii lub Wady. Co więcej, w przypadku powtórnego dokonania przez Zamawiającego zgłoszenia serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili dokonanego wcześniej Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady, a zatem już w momencie dokonania przez Zamawiającego powtórnego zgłoszenia wykonawca będzie opóźniał się z usunięciem Awarii Wady o 2 Dni Robocze, a zatem co najmniej o 16 godzin, za które mogą mu zostać naliczone bardzo wysokie kary umowne.

Wykonawca Polkomtel sp. z o.o., wykonawca IT Business Group Sp. z o.o. oraz wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. - zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o uwzględnienie odwołania.

Wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w piśmie z dnia 19 maja 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie, wskazując, że wykonawca T-Mobile Polska S.A. jest obecnym usługodawcą wykonującym świadczenia objęte przedmiotem zamówienia i posiada on największą wiedzę na temat sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia, jak i jego ewentualnej wadliwości.

W poprzednim postępowaniu pomimo znaczącej wartości przedmiotu zamówienia wskutek wad dokumentacji postępowania doszło do złożenia tylko jednej oferty. Sposób prowadzenia obecnego postępowania także bezzasadnie podnosi koszty wykonywania zamówienia (konieczność doliczenia do ceny ryzyk związanych z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamawiania), jak i utrudnia złożenie oferty (wyznaczenie terminów wykonania świadczeń w praktyce oznaczających konieczność poniesienia znaczonych kosztów jeszcze przed terminem złożenia oferty).

Zarzut dotyczący terminów realizacji świadczeń.

Odwołujący słusznie wskazuje, iż terminy od 4 do 8 tygodni (po zmianie SIWZ z 17 maja 2019 r. - od 4 do 10 tygodni) zostały wyznaczone w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na złożenie oferty. Biorąc pod uwagę skalę udzielanego zamówienia (dostawa od 10.000 do 20.000 urządzeń do 3.000 lokalizacji) termin 4 - 10 tygodni należy uznać za nierealistyczny. Odwołujący słusznie podnosi, iż termin ten powinien być liczony od dnia dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego.

Termin wykonania świadczenia należy niewątpliwie do najważniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może też oczekiwać od wykonawcy ponoszenia kosztów wykonywania zamówienia jeszcze przed zawarciem umowy. Jest wiedzą notoryjną dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku usług telekomunikacyjnych, iż żaden dostawca urządzeń nie trzyma na stanie magazynowym 20.000 tabletów spełniających wymagania SIWZ. Konieczne jest uruchomienie produkcji wspieranej ewentualnym sprowadzaniem takiej liczny urządzeń nie tylko z europejskiego, ale i pozaeuropejskiego rynku. Nie może także Zamawiający oczekiwać, iż jakikolwiek wykonawca zdecyduje się na

zlecenie jeszcze przed zawarciem umowy produkcji 20.000 etui mających przecież charakter dedykowany do niniejszego postępowania. Zgodnie bowiem z treścią opisu przedmiotu zamówienia na etui musi zostać naniesione w sposób trwały, poprzez wyhaftowanie logo Poczty Polskiej S.A. Okres produkcji takiej ilości etui trwa nie krócej niż 6 tygodni. Dodatkowo należy uwzględnić około 3 tygodnie na przeprowadzenie wysyłki skompletowanych zestawów.

Ponadto, skoro nawet obecny usługodawca T-Mobile uważa narzucone terminy na niemożliwe do dotrzymania, to tym bardziej takie terminy są wadliwie określone w odniesieniu do pozostałych wykonawców. Mamy zatem do czynienia z pozornym kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminów, ustanowionym w całkowitym oderwaniu od realiów rynku na którym jest dokonywany zakup.

Podanie (po modyfikacji dokumentacji przetargowej z dnia 18 maja br. w treści Załącznika nr 20 do SIWZ) szacunkowej ilości urządzeń dostarczanych w kwartałach II — IV 2019 r. oraz I 2020 r. nie usuwa wadliwości opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze wykonawcy nie wiedzą, kiedy zakończy się niniejsze postępowanie przetargowe, którego wartość sięga 100 min zł. Przypisanie szacunkowych (zatem niewiążących) ilości dostarczanych urządzeń do poszczególnych kwartałów w żaden sposób nie poprawia sytuacji wykonawców, gdyż nie jest możliwe obliczenie kosztów dostawy urządzeń, ze względu na szacunkowe określenie ilości urządzeń (3-10 paczek). Zamawiający winien ustalić jeden termin dostawy, ale dostosowany do realiów rynku na którym zamówienie jest realizowany.

Zarzut dotyczący obowiązku zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego (punkt 6.1.6 OPZ).

Przystępujący podniósł wątpliwość co do celowości — ze względu na obiektywne potrzeby Zamawiającego — nakładania na wykonawcę obowiązku uruchamiania dodatkowej infrastruktury technicznej w placówkach. Przy czym gwarantowanie zasięgu na terenie placówek stanowi ponadstandardowe wymaganie dla operatorów sieci komórkowej.

Obecnie operatorzy gwarantują zasięg na około 95%-98% powierzchni kraju, bez zapewnienia łączności w każdym budynku. Publikowane mapy zasięgu mające jedynie szacunkowy charakter wyraźnie wskazują na istnienie różnicy w dostępności usług na terenie otwartym oraz w budynkach. Operatorzy jednoznacznie zastrzegają, iż ze względów takich jak m.in. ukształtowanie terenu, rodzaj zabudowy czy bezpośrednie otoczenie, prezentowany zasięg lub moc sygnału mogą być inne niż na publicznie dostępnej mapie. Przedsiębiorstwa telekomunikacyjne zastrzegają, iż mapy zasięgu nie są częścią umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych i nie mogą być podstawą ewentualnych reklamacji. Wykonawca został pozbawiony zatem wiedzy niezbędnej do przygotowania oferty. Należy podkreślić, iż jedynie posiadanie podstawowych informacji na temat budynków, ich opisów (dokumentacja, opis techniczny etc.), a także wykonanie pomiarów technicznych na ich terenie pozwala na określenie kosztów zapewniania „stabilnego zasięgu”. Zamawiający winien przykładowo wskazać, czy jest on administratorem budynków, czy też jest konieczne dokonanie uzgodnień z podmiotami trzecimi (jakimi). Konieczne jest określenie, czy umieszczenie własnej infrastruktury jest nieodpłatne czy odpłatne (dzierżawa miejsca), jakie są koszty pozyskania energii dla użytkowanych przez wykonawcę urządzeń etc.

Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym, a nie wykonawcach. Wykonawcy nie mogą mieć obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIWZ.

Wykonawcy bez jakiejkolwiek wiedzy na temat uwarunkowań technicznych wykonania przedmiotu zamówienia mają zobowiązać się do zapewnienia zasięgu, a także do ewentualnej budowy infrastruktury telekomunikacyjnej w placówkach pocztowych.

W SIWZ brak jest informacji na temat możliwości przeprowadzenia ewentualnej wizji lokalnej. W przypadku usług telekomunikacyjnych ma ona kluczowe znaczenia dla możliwości złożenia oferty (np. montaż urządzeń wzmacniających sygnał). Przystępujący podał koszt podstawowej instalacji dla niewielkiego budynku, bez żadnych dodatkowych utrudnień instalacyjnych w wysokości nawet do 30.000 zł netto.

W ocenie Przystępującego żaden wykonawca nie jest w stanie dokonać pomiarów zasięgu w ponad 7.500 jednostkach Zamawiającego w terminie złożenia oferty. Podkreślić należy, iż ze względu na koszt organizacyjny oraz ekonomiczny mamy tu do czynienia z nieuzasadnioną barierą w dostępnie do zamówienia.

Zdaniem Przystępującego, nie wydaje się uzasadnioną modyfikacja SIWZ, poprzez wskazanie przez Zamawiającego, w jakich placówkach występują obecnie problemy z dostępnością zasięgu, gdyż będzie to informacja wyłącznie o zasięgu obecnego usługodawcy, bez odniesienia się do zasięgów innych operatorów telekomunikacyjnych.

Zarzut dotyczący kar umownych.

Zgodnie z punktem 3.2.5 Wzorca Umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres obowiązywania Umowy. W ofercie wykonawca składa oświadczenie precyzujące jakie urządzenia są oferowane. Następnie zgodnie z punktem W. 1.35 OPZ, w

przypadku braku dostępności Urządzenia niezależnego od wykonawcy (np. wycofanie z produkcji) dopuszczalne jest zastąpienie go innym urządzeniem, które będzie między innymi spełniało wymagania Umowy w zakresie wymagań Zamawiającego; posiadało parametry oceniane w kryterium oceny ofert P2 co najmniej takie, jak zaoferowane Urządzenie.

Zamawiający w treści OPZ zawarł bardzo szczegółowe wymagania dotyczące dostarczanych urządzeń. W treści pierwotnego brzmienia postanowienia 9.1.1.14 Wzorca Umowy zastrzeżono, iż niezapewnienie przez Wykonawcę dostępności Urządzeń skutkuje naliczeniem kary umownej w kwocie 5.000.000 zł. Modyfikacją z dnia 17 maja br. Zamawiający zmienił postanowienie, wiążąc wysokość kar umownych z ilością niedostarczonych urządzeń.

Nadal jednak mamy do czynienia z maksymalną wysokością kary wynoszącą 5 min zł.

Powyższe postanowienie stanowi przeszkodę w złożeniu oferty. W odniesieniu do rynku dostaw urządzeń elektronicznych, ponad trzyletni okres realizacji Umowy oznacza, że obecnie użytkowane urządzenia zostaną wycofane. Zatem koniecznym jest zaciągnięcie zobowiązania w odniesieniem do okoliczności przyszłej i niepewnej. Regułą jest bowiem, iż następcy technologiczni nie posiadają wszystkich cech urządzenia pierwotnie oferowanego. Nie można zmuszać wykonawcy do nabycia i utrzymywania na wszelki wypadek np. 10.000 tabletów z rysikami wymaganych w prawie opcji, co prowadziłoby do nadużycia praw przez Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że w innych postępowaniach także dopuszcza się, w przypadku wycofania produktu ze sprzedaży, możliwość zaoferowania następcy technologicznego, jednak bez obowiązku zachowania tych samych wymagań.

Biorąc pod uwagę powyższe, powiązanie wymagania dostępności z karami umownymi sięgającymi 5 min zł stanowi nadużycie prawa podmiotowego po stronie Zamawiającego. Tym samym żądanie odwołania wykreślenia punktu 9.1.1.14 Wzorca Umowy jest zasadne.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że wszczynając postępowanie o udzielenie przedmiotowego zmówienia określił jego warunki, zgodnie ze swoimi potrzebami, uwzględniającymi zarówno charakter zamówienia, jego skalę, jak i specyfikę przedsiębiorstwa Zamawiającego, która wymaga aby dostarczane Urządzenia i Akcesoria oraz świadczone Usługi objęte zamówieniem uwzględniały fakt, że służą one bezpośrednio realizacji procesów biznesowych, tj. świadczenia usług na rzecz klientów Zamawiającego, który jest operatorem pocztowym, w szczególności świadczenia usług na rzecz Skarbu Państwa — Sądu Apelacyjnego w Krakowie, związanych z doręczaniem przesyłek sądowych i obowiązkiem zapewnienia usługi Elektronicznych Potwierdzeń Odbioru w ramach zawartej umowy. Zamawiający podkreślił, że realizowane usługi i związane z nimi dostawy Urządzeń i Akcesoriów będą przede wszystkim wykorzystywane w codziennej pracy listonoszy, dlatego w przeważającej części postanowień przyszłej Umowy Zamawiający nie może pozwolić sobie na nadmiernie długi czas uruchamiania Usług, jak również nadmierny czas dostaw Urządzeń i Akcesoriów.

Po przeanalizowaniu wniesionych odwołań Zamawiający, uznając zasadność zgłoszonych w nich zarzutów czy też wskazywanych wątpliwości, dokonał w dniu 17 maja 2019 r. stosownej modyfikacji SIWZ, która powinna umożliwić Odwołującym i pozostałym wykonawcom złożenie prawidłowych ofert. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazał, co następuje:

1. W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 52 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie załącznika nr 7 do SIWZ Wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim wykonawca w zależności od ilości tygodni podanej przez niego w formularzu ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia Wdrożenia w terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8,7,6,5,4 lub mniej tygodni od daty podpisania Umowy (rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy), przy czym jak wynika z kryterium oceny ofert pożądanym przez Zamawiającego terminem jest termin 4 lub mniej tygodni Zamawiający wskazał, że w dniu 17 maja 2019 r. dokonał modyfikacji wydłużając maksymalny termin dla wdrożenia i maksymalny termin dla realizacji dostaw z 8 tygodni do 10 tygodni.

W ocenie Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie żądanie wydłużenia minimalnego i maksymalnego czasu wdrożenia przez zmianę kryterium oceny ofert P4, polegającą na wydłużeniu minimalnego czasu z 4 do 10 tygodni, a maksymalnego z 8 do 20 tygodni. Podkreślił, że czas wdrożenia, jak również czas dostaw w całym okresie realizacji umowy ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie i z tego powodu omawianemu kryterium przyporządkowano wagę aż 10%. Opisując kryteria oceny ofert Zamawiający celowo przesunął akcenty z ceny oferty, na jej jakość, pod którą należy rozumieć nie tylko dostarczenie urządzeń o parametrach będących na wysokim poziomie, ale też czas zrealizowania dostaw.

Biorąc pod uwagę modyfikację z dnia 17 maja maksymalny akceptowalny dla Zamawiającego termin na wdrożenie to 10 tygodni od zawarcia umowy (pierwotnie 8 tygodni), stąd też wszystkie terminy określone w Umowie oparte są w tej cezurze czasowej. Niezrozumiałe w ocenie Zamawiającego i obarczone błędem logicznym są zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp o nierealnych terminach, bowiem Odwołujący nie wykazał niemożliwości świadczenia w terminach określonych przez Zamawiającego, a sam Odwołujący poprzez zgłoszone żądanie niejako potwierdził realność 10 tygodniowego terminu

realizacji dostaw i dokonania wdrożenia, który proponuje w ramach kryterium oceny realizację w terminie 10 tygodni.

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w odwołaniu wskazał, że minimalny termin 4 tygodni jest realny błędnie wykazując, że w terminie 4 tygodni od dnia zawarcia umowy wykonawca będzie musiał wykonać wdrożenie i dostarczyć Urządzenia, karty SIM, Akcesoria itd. Zgodnie bowiem z Wzorem Umowy, wykonawca zobowiązany jest do: - zakończenia wdrożenia w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni od dnia zawarcia Umowy lub krótszym w zależności od terminu wskazanego w ofercie (pkt. 4.2.1 wzoru Umowy i 3.1.5 OPZ), na które składa się zgodnie z pkt. 3.1 OPZ: przygotowanie Projektu Technicznego, udostępnienie Kanałów Komunikacji umożliwiających kontakt Koordynatorów Umowy z dedykowanym konsultantem, wdrożenie i skonfigurowanie Interfejsu API dla Zamawiającego, udostępnienie Aplikacji Wsparcia; - dostawy Zestawów (sukcesywnie na zlecenia Zamawiającego w całym okresie realizacji Umowy) w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni lub krótszym w zależności od terminu wskazanego w ofercie od daty przekazania zlecenia do wykonawcy (pkt 4.2.3.2 i 5.3.1 wzoru Umowy).

Powyższe wskazuje bezspornie na błędne założenia, które były podstawą dla formułowania zarzutu, iż „Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia niemożliwy jest dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą w ciągu I tygodnia.”

Krótsze niż maksymalny termin 10 tygodni, preferowane przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert, nie są w żaden sposób narzucane przez Zamawiającego, wynikać będą z autonomicznej decyzji wykonawcy, który zadeklaruje termin w oparciu o jego indywidualne możliwości organizacyjne i realizacyjne. W związku z czym Odwołujący nie może opierać zarzutu w kontekście własnych możliwości organizacyjnych i nie może narzucać Zamawiającemu swoich preferencji i optymalnych dla niego rozwiązań.

Zamawiający wyjaśnił, że realizacja zleceń będzie następowała sukcesywnie, a nie w jednorazowej transzy 30 000 sztuk urządzeń typu tablet. Dodatkowo, Zamawiający w wyniku modyfikacji z dnia 17 maja 2019 r. uzupełnił dokumentację o załącznik nr 20 do SIWZ — Szacowany harmonogram zamówień Zestawów.

Zamawiający nie może zaakceptować wydłużenia realizacji wdrożenia czy dostaw w terminie, np. 20 tygodni, gdyż termin 5 miesięcy na dostawę Urządzeń w całym okresie realizacji umowy jest po prostu nie do zaakceptowania z uwagi na zobowiązania Zamawiającego wynikające z zawartych umów z klientami, np. umowy na obsługę korespondencji sądowej. Zgodnie z jej postanowieniami jest on zobowiązany do realizacji usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru na terenie całego kraju od dnia jej zawarcia, a wobec przekroczenia tego terminu będzie zobowiązany do ponoszenia kar umownych na rzecz jednostek Skarbu Państwa. Zamawiający obecnie doręcza ponad 220 tys. przesyłek z EPO każdego dnia. Kara za brak prawidłowo zrealizowanej usługi EPO wynosi 50 zł dla każdej przesyłki, natomiast w przypadku dostarczenia Zamawiającemu tradycyjnego potwierdzenia odbioru zamiast elektronicznego Zamawiający obciążony zostanie karą umowną w wysokości 2 zł za każdą przesyłkę. Zmiana elektronicznego formularza na dokument papierowy jest obarczona bardzo dużym ryzykiem popełnienia błędu przy przepisywaniu danych, ryzyko „nieczytelnego podpisu", za które Zamawiający obciążany jest karą 50 zł.