Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Beata Pakulska - Banach Irmina Pawlik Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra – Projekt Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3536/23), B.wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3541/23), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 i sygn. akt: KIO 3541/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.W sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23: 1.1.oddala odwołanie; 1.2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 1.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.W sprawie o sygn. akt: KIO 3541/23: 2.1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie II.3 petitum odwołania; 2.2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert ​ z uwzględnieniem oferty ww. Wykonawcy, w tym ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu dokumentów, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 27 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem nr 3, 4 w zakresie wysokości wynagrodzenia oraz załącznikiem nr 8. 2.3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. (znak postępowania: IREZA3.293.1.2023.b). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 084-254176. Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra – Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Infra”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 1 w zw. art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty i podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty, w związku z​ wyjaśnieniami składanymi w innym trybie tj. dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ewentualnie 3. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania, z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie a​ rt. 223 ust. 1 pzp; ewentualnie 4. unieważnienie Postępowania. Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. i 3. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, wymaga, aby potencjalna niezgodność miała charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 u​ st. 1 pkt 5 pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia (por. Wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789.) Zamawiający wywodzi, że zapisy specyfikacji, w szczególności punkt 4.3.9 OPZ, miały charakter jednoznaczny, co do zakładanych warunków skomplikowanych, cytuje przy tym fragment wskazanego punktu: „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie ​ terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i w ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający w sposób wybiórczy przywołuje treść OPZ i​ pomija zapisy, które nie są zgodne z przyjętą wcześniej tezą. W tym samym punkcie OPZ 4.3.9. Zamawiający na stornie 48. OPZ wskazuje: zacytowano punkt 6. Materiały archiwalne. Ponadto Odwołujący 1 wskazał na punkt 4.3.3 OPZ który wskazuje, że jednym z​ pierwszych zadań wykonawców jest opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej (dalej jako: „KPP”), gdzie w zakresie KPP jest: zacytowano punkt 1. Zakresu KPP. Jednocześnie KPP powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych we Wstępnym Studium Planistyczno-Prognostycznym (dalej jako: „W SPP”), w którym to dokumencie także określono warunki na terenie inwestycji jako skomplikowane. Jednakże jak wynika z OPZ, założenia z W SPP mogą być kwestionowane (str. 29 OPZ). Po drugie zapisy W SPP należy traktować jako wstępne i niewiążące, już z samego faktu możliwości ich zakwestionowania. Takie stanowisko zostało potwierdzone przez samego Zamawiającego ​ trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 22 listopada 2023 r oraz w ​ odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3361/23, która dotyczyła bliźniaczego postępowania w prowadzonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r.” Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 24 października 2023 r. (sygn. akt KIO 3361/23). Jednocześnie WSPP jest opracowywane jedynie w oparciu o​ powszechnie dostępne mapy archiwalne oraz wizję lokalną, co umożliwia ich weryfikację i​ ocenę już na etapie składania oferty. Z powyższych zapisów Odwołujący 1 wywodził niejednoznaczność zapisów OPZ, która polega na tym, że z jednej strony Zamawiający, a priori nakazuje przyjęcie warunków skomplikowanych na całym terenie planowanych, co automatycznie miałoby skutkować dokonaniem większej ilości wierceń, tak aby zachować zgodność z wytycznymi Zamawiającego. Na marginesie takie założenie skutkuje rażącym zwiększeniem kosztów związanych z realizacją inwestycji niezależnie od rzeczywiście występujących warunków ​ terenie. Z drugiej strony z przytoczonych przez Odwołującego 1 punktów OPZ wynika, że w ​ rzeczywistości Zamawiający nie ma wiedzy co do rzeczywiście występujących warunków występujących na terenie w planowanych prac i te mają dopiero zostać rozpoznane. Jak wynika z kolei z punktu 4.3.9. OPZ Wykonawca dopiero na etapie projektowania badań powinien przeanalizować wszystkie dostępne materiały i dopiero wtedy określić stopień skomplikowania: warunków gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych etc. Odwołujący 1 wskazał, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu. Ponadto Odwołujący 1 akcentował, iż niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia musi mieć charakter jednoznaczny. Uzasadniał, że punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (por. Wyrok KIO z 16.03.2023 r., KIO 560/23, LEX nr 3511225.). Wskazał, że Zamawiający pominął fakt, że Odwołujący 1 zwracając się z zapytaniem ofertowym do podwykonawcy Geostudio załączył szczegółowe Tabele Elementów Rozliczeniowych, przygotowane nie tylko na bazie materiałów archiwalnych, zgodnie z OPZ strona 48, ale także na bazie pozostałych konkretnych zapisach SW Z oraz OPZ, które podwykonawca miał wycenić oraz na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej i to na podstawie tych informacji uzyskał ofertę podwykonawcy. Odwołujący 1 przedłożył ofertę podwykonawcy Geostudio, który wprost odwołał się do punktu 4.3.9. OPZ, do którego referuje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. Jednocześnie wskazany wykonawca został wskazany także przez wykonawców: TPF s​ p. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o. (tabela punkt 28 odwołania). Wszyscy wykonawcy zwrócili się do wskazanego podmiotu o wycenę prac w związku ze zorganizowanym Postępowaniem, więc wszyscy oczekiwali oferty zgodnej z OPZ. Tymczasem to jedynie oferta Odwołującego 1 została odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Sam Zamawiający dokonał oceny różnic w cenach, które podwykonawca zaproponował poszczególnym wykonawcom oraz ocenił, że podwykonawca Geostudio doskonale zapoznał się zakresem zamówienia oraz bardzo dobrze zaznajomił się z przedmiotem zamówienia. Wskazane stanowisko zostało wyartykułowane w piśmie procesowym złożonym przez Zamawiającego, w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygnaturą akt KIO 2799/23. Odwołujący 1 przywołał fragment odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie KIO 2799/23 i wskazał, ze zgodnie ze stanowiskiem 8 października 2023 r., Zamawiający oceniał wycenę prac geologicznych założoną przez Odwołującego jako rzetelną, jednocześnie ani jednym słowem nie wspominał w swoim stanowisku o warunkach skomplikowanych, które należało uwzględnić. Nie wzbudzały wątpliwości Zamawiającego różnice (w tym różnice dwukrotne) w cenach w zakresie prac geologicznych, które na różnym poziomie oferował każdy wykonawca. W ocenie Odwołującego 1 należy z tego wywieść, że Zamawiający z​ uwagi na niejednoznaczność zapisów OPZ dopuszczał możliwość, że wykonawcy różnie mogą oceniać ryzyko wystąpienia warunków skomplikowanych, stąd różnice ​ poszczególnych kalkulacjach. Aktualnie stanowisko Zamawiającego uległo całkowitej zmianie, czemu dał wyraz w w podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący 1 w ramach weryfikacji założeń, których dokonał podwykonawca Geostudio, zwrócił się z zapytaniem ofertowym, w zakresie opisanym w punkcie 26. niniejszego Odwołania także do innego potencjalnego (na etapie składania ofert) podwykonawcy – firmy Uni-Geo Piotr Rant (dalej jako: „Uni-Geo”), który zaproponował realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900,00 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. Podsumowując uzasadnienie postawionego zarzutu, w ocenie Odwołującego 1 zapisy OPZ, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miały charakteru jednoznacznego, co ​ konsekwencji uprawniało Odwołującego 1 do dokonania swobodnej wyceny, w zależności od stosowanej metodologii w kalkulacji, ale także akceptowalnego poziomu ryzyka, związanego z niedoszacowaniem oferty, które to istnieje w każdym postępowaniu i dotyczy każdego wykonawcy. Alternatywną oceną przedstawionego powyżej stanu faktycznego, może być konkluzja, że w rzeczywistości zapisy OPZ nie były sformułowane jednoznacznie, ale nie oznaczało do swobody wykonawców w zakresie wyceny prac z punktu 4.3.9, jak wywodzi to Odwołujący 1 w poprzednich punktach odwołania, ale wskazana niejednoznaczność i​ sprzeczność zapisów OPZ skutkowała brakiem możliwości złożenia porównywalnych ofert. O czym świadczy fakt, że wszyscy wykonawcy różnie wyceniają rzekomo ten sam zakres prac, a różnice pomiędzy poszczególnymi wycenami prac z punktu 4.3.9 OPZ wynoszą kilka milionów. Konsekwencją takiej oceny stanu faktyczne powinno być unieważnienie Postępowania. Uzasadniał, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. (por. wyrok KIO z 12 listopada 2019 r., sygn. akt. KIO 2176/19). Jednocześnie należy zauważyć, że wskazana wada ma istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż powoduje, że każdy wykonawca dokonuje wyceny innego zakresu prac, co powoduje nieporównywalność ofert w ramach ustalonego kryterium ceny. Umowa zawarta w wyniku tak przeprowadzonego Postępowania, które zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w pzp, podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka musi odbywać się w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt. KIO 2113/22). Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż całość powyższej argumentacji nie powinna mieć miejsca na etapie postępowania odwoławczego, a na etapie wezwania do wyjaśnień oferty na podstawie a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazana norma prawna przewiduje instytucję prawną służącą do wyjaśniania wątpliwości Zamawiającego w zakresie złożonej oferty, której to Zamawiający zaniechał. Instytucją taką nie jest na pewno wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o​ którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej, że Zamawiający podejmuje swoją decyzję bazując na oświadczeniu podwykonawcy, a nie samego Odwołującego. ​W niniejszym Postępowaniu Odwołujący 1 został całkowicie pozbawiony możliwości wyjaśnienia zaistniałej wątpliwości, co wobec wyszczególnionych we wcześniejszej argumentacji niejednoznaczności należałoby zakwalifikować jako rażące naruszenie zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 pzp. (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1537/21). Ponadto wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z 20 września 2021 r. (sygn. akt. KIO 1908/11), który zapadł w uprzednio obowiązującym stanie prawnym, ale który zachowuje swoją aktualność, z uwagi na niezmienioną treść normy prawnej, należy wywieść, że art. 223 ust. 1 pzp przewiduje kompetencję dla zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z SW Z należy wezwać wykonawcę do wyjaśnień. (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 1908/11). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 8 grudnia 2023 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orazIDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „TPF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; 2. zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 i w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie w postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBF z​ postępowania wobec niewykazania spełniania warunku udziału, ewentualnie zaniechania wezwania BBF do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBF nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. 8.6.1 ppkt. B, tj. wykazania dwóch [2] dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub przebudowy dwóch [2] mostów lub wiaduktów kolejowych o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 50 m; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych ​ postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający w zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4. odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu; 5. wykluczenie wykonawcy BBF; 6. odrzucenie oferty BBF; 7. ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBF do uzupełnienia wykazu usług; 8. ponowną ocenę ofert. Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż pragnie zwrócić uwagę na kilka kwestii, które jego zdaniem wskazują na rażące naruszenie prawa najpierw przez BBF – poprzez zastrzeżenie zbyt szerokiego zakresu dokumentów, a następnie – przez Zamawiającego. Po pierwsze wskazał, że BBF całkowicie bezpodstawnie utajnił całość wyjaśnień ​ zakresie ceny – jako tajemnicę zastrzeżono nie tylko same wyjaśnienia, ale także wszystkie załączniki. BBF w w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał „W tym miejscu Wykonawca oświadcza, że informacje zawarte w piśmie Wykonawcy zawierającym wyjaśnienia dot. wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z wszystkimi załącznika stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Już samo to wskazuje, że celem działania BBF było wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom dokonania weryfikacji prawidłowości złożonej oferty. Wskazał, że wyjaśnienia w zakresie ceny składane przez BBF – zgodnie z wiedzą Odwołującego pozyskaną w toku innych postępowań – są sporządzane według tego samego schematu, według tej samej zasady. Jako przykład można wskazać wyjaśnienia dołączone do niniejszego odwołania, które są jawne od 2022 roku – a mimo tego BBF dalej bezprawnie utajnia wyjaśnienia składane w innych postępowaniach. Wskazał, że jednym z dokumentów, które BBF utajnił było nawet „Zaświadczenie o niezaleganiu ​ opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r.”, podczas gdy zgodnie z obowiązującą praktyką oświadczenia takie są jawne – w gdyż stanowią one dowód na brak zaistnienia negatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. Po drugie – Odwołujący podkreślał, że w toku przedmiotowego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego spotkał się z zupełnie wyjątkową sytuacją. Otóż Zamawiający celowo i świadomie wprowadził w błąd Odwołującego co do stanu faktycznego jawności wyjaśnień w zakresie ceny: a. najpierw nie udostępnił ani 1 strony wyjaśnień w zakresie ceny, w tym nie udostępnił nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy załączników i 22.09.2023r. wskazał: „W odpowiedzi na zadane pytanie, Zamawiający informuje, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawcy BBF/IDOM stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i Zamawiający nie zdecydował o uchyleniu tego zastrzeżenia.” b. Następnie w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 9.10.2023r. wskazał: Po pierwsze, Zamawiający wbrew temu co twierdzi odwołujący, przekazał praktycznie całość wyjaśnień Wykonawcy BBF dotyczących ceny oferty, oprócz trzech stron, które Zamawiający zdecydował się utrzymać jako tajemnicę przedsiębiorstwa. c. Zaś następnie w dniu 21.11.2023r. Zamawiający zmienił kolejny raz zdanie – i przekazał wyłącznie załączniki do wyjaśnień oraz uzasadnienie zastrzeżenia – nadal nie przekazując samych wyjaśnień. Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wyraźnie wskazuje, że celem działania Zamawiającego było wprowadzenie Odwołującego w błąd co do zakresu zastrzeżenia i​ zakresu przekazanych dokumentów. Nie wiadomo, co było motywem takiego działania Zamawiającego – oprócz wprowadzenia zamieszania. Być może Zamawiający liczył na to, że Odwołujący uzna, że minęły mu już terminy na złożenie odwołania? Tak się jednak nie stało – terminem, w którym Odwołujący otrzymał część dokumentów w zakresie wyjaśnień ceny (uzasadnienie zastrzeżenia oraz załączniki – przy czym Odwołujący nie ma wiedzy, czy są to wszystkie załączniki) był dopiero 21 listopada 2023 roku – i od tej daty liczy się termin na podniesienie przedmiotowego zarzutu. Następnie Odwołujący 2 uzasadniał, że kwestia skuteczności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu) była już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Okręgowy ​ Warszawie, działający jako Sąd Zamówień Publicznych – w szczególności Odwołujący wskazuje tutaj na wyrok w Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietna 2021 roku, sygn. akt KIO 500/21, a następnie wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie zapadłe na jego kanwie. Odwołujący 2 przytoczył wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 133/21. Dalej Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych – tj. zasadę jawności postępowania. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem BBF objął całe dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający następczo uznał za skuteczne zastrzeżenia całego dokumentu wyjaśnień w zakresie ceny – co jest oczywistym naruszeniem zasady jawności postępowania. Zamawiający przy ocenie ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Odwołujący 2 powołał się na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 31 marca 2023 r., KIO 701/23, wyrok z dnia 11 marca 2022r., KIO 503/22, wyrok z dnia 4 stycznia 2021r., KIO 3582/21, wyrok z dnia 1 czerwca 2020r., KIO 539/20, wyrok z dnia 21 listopada 2019r., KIO 2263/19, wyrok z dnia 26 lutego 2019r., KIO 260/19, wyrok z dnia 7 listopada 2018r., KIO 2222/18, wyrok z dnia 21 maja 2018r., KIO 875/18. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z obowiązkiem przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów – to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i​ udostępnienie. Zdaniem Odwołującego 2 – wykonawca BBF nie wykazał spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów – jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jeśli nawet niektóre części danego dokumentu są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce – to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów. Wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17. Odwołujący 2 podniósł następnie, że wykonawca BBF – zastrzegając informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa – miał obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej. Pogląd ten Odwołujący 2 opierał zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku – tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia – jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Stanowisko takie wynika z​ rozumienia pojęcia „wykazać” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 PZP zgodnie ze słownikami: a) Słownik języka polskiego pod. redakcją W. Doroszewskiego: udowodnić co, przedstawić co w sposób przekonywujący, unaocznić, pokazać co b) Słownik języka polskiego PW N (www.sjp.pwn.pl): uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie czegoś, przedstawić coś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa w pełni potwierdza słuszność stanowiska Odwołującego – „wykazać” to co najmniej przedstawić coś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Izbę w cytowanym już wyroku KIO 500/21. Odwołujący 2 powołał się ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 a także na orzecznictwo Izby, w tym wyrok z dnia 14 kwietnia 2023 roku, KIO 912/23, wyrok KIO z dnia 18 marca 2021r., KIO 506/21, wyrok KIO z dnia 26 marca 2021r., KIO 320/21, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2021r., KIO 3278/20, wyrok z 30 grudnia 2020r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 20 listopada 2020 roku, KIO 2781/20, wyrok z dnia 3 listopada 2020 roku, KIO 2290/20, wyrok z dnia 27 sierpnia 2020 roku, KIO 1692/20, wyrok z dnia 9 lipca 2020 roku, KIO 822/20. Wobec powyższego BBF miał obowiązek wykazania spełnienia się 3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej – powyższe powinno zostać wykazane osobno dla każdej z zastrzeganych informacji. Tymczasem BBF w opinii Odwołującego 2 nie sprostało powyższemu. BBF dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podało wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez judykaturę. Odwołujący 2 powołał się na wyrok z dnia 7 czerwca 2023 r., KIO 1463/23, KIO 1478/23, Wyrok KIO z dnia 25 września 2020, KIO 2123/20, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20, Wyrok KIO z dnia 5 marca 2020, KIO 365/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2019r., KIO 1791/19, KIO 1807/19, Wyrok KIO z 11 czerwca 2019 r., KIO 963/19; Wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 1673/18, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r. KIO/KU 30/18. Także w wyroku KIO 500/21 Izba wskazała na nieskuteczność uzasadnienia, między innymi ze względu na brak wskazania wartości gospodarczej. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej. Tymczasem BBF nie podało wartości gospodarczej dla żadnej z informacji objętych tajemnicą, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne w każdym przypadku. Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie zastrzeżenia całości wyjaśnień ​ zakresie ceny przekazano Odwołującemu 2 dopiero w dniu 21 listopada 2023 roku – stąd też w niniejszym w postępowaniu odwoławczym, w odróżnieniu od postepowania KIO 2799/23, Odwołujący może już jako zarzut główny podnieść zarzut, który poprzednio był zarzutem ewentualnym, tj. zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny. Analiza dokumentu uzasadnienia wskazuje, że uzasadnienie to jest ogólnikowe, sporządzone ​ oderwaniu od stany fatycznego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym całkowicie w w oderwaniu od konkretnych wyjaśnień w zakresie ceny, których rzekomo mają dotyczyć. Po pierwsze należy wskazać na datę sporządzenia dokumentu uzasadnienia – dokument ten został sporządzony i podpisany w dniu 22 maja 2022 roku. Zaś wyjaśnienia w zakresie ceny zostały złożone 31 lipca 2023 roku. Sam fakt złożenia przez BBF dokumentu uzasadnienia sporządzonego ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazuje, że BBF w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia w całości dokumentu wyjaśnień. Nie jest bowiem możliwe skuteczne zastrzeżenia dokumentu na rok przed złożeniem danego dokumentu. Zatem już z przyczyn czysto formalnych należy uznać, że BBF w ogóle nie dokonało czynności zastrzeżenia wyjaśnień. Z punktu widzenia logiki nie jest bowiem możliwe zastrzeżenia jawności dokumentu na rok przed powstaniem treści danego dokumentu, gdy BBF nie wiedział, że będzie składał ofertę w niniejszym postepowaniu oraz, że będzie w ogóle składał wyjaśnienia. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący 2 dokonał jednak analizy przedmiotowego uzasadnienia (pomimo iż jest ono datowane na rok przed złożeniem samych wyjaśnień): a. Już na pierwsze stronie BBF powołuje się na art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 poprzednio obowiązującego Prawa zamówień publicznych - co wskazuje na historyczność wyjaśnień i​ ich niedostosowanie do stanu faktycznego sprawy; b. Na stronach 2 – 3 zawarto pkt „B. Podstawa faktyczna utajnienia dokumentów”. W punkcie tym BBF powinien podać podstawę dla objęcia tajemnicą każdej informacji osobno – czego BBF nie uczynił. Punkt ten zawiera same ogólniki, bez jakiegokolwiek odniesienia się do rzeczywistej treści wyjaśnień. Ten brak jest zresztą logicznym skutkiem tego, że uzasadnienie powstało rok przed sporządzeniem samych uzasadnień. c. BBF wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę informacje dotyczące: „kosztów pracy, w tym stosowanych narzutów na pozapłacowe koszty pracy i współpracowników Wykonawcy”. Tymczasem w wyjaśnieniach nie ma ani słowa o pozapłacowych kosztach pracy. Zaś same koszty pracy są już jawne – gdyż Zamawiający odtajnił oświadczenia w tym zakresie. Nota bene – złożone w tym zakresie dowody nie mają żadnego znaczenia dla obliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą kosztów pracy na innym projekcie. O tym więcej w dalszej części odwołania. d. Dalej BBF wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę informacje dotyczące „kosztów poszczególnych usług, w tym nabywanych od podmiotów trzecich (m.in. koszty najmu i​ utrzymania biura, koszty środków transportu, koszty działań promocyjnych.”. Znamienne jest, że uzasadnienie utajnienia dotyczy kosztów, które można nazwać dodatkowymi ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie dotyczy kosztów istotnych, tj. np. usług geodezyjnych czy opracowanie w dokumentacji projektowej. Warto wskazać, że cena oferty BBF to 22,6 mln zł netto a oferta podwykonawcza na opracowanie dokumentacji projektowej to 7,1 mln zł netto. Tymczasem BBF „zapomniał” utajnić część wyjaśnień ceny w zakresie aż 1/3 ceny oferty. A Zamawiający uznał to utajnienie za skuteczne – choć nie wiadomo, na jakiej podstawie. e. Dalej BBF wskazuje na know-how związane ze sposobem kalkulacji ceny. Po pierwsze należy wskazać, że wyjaśnienia ceny składane przez BBF były już wielokrotnie odtajniane – zatem wykonawcy konkurencyjni znają już sposoby szacowania ceny przedstawiane ​ wyjaśnieniach. Po drugie – zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają żadnego know-how, a jedynie omawiają w elementy ceny zamieszczone wcześniej w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, tj. w Załączniku nr 1A do IDW, który zawiera bardzo szczegółową tabelę, gdzie należało podać cenę za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. f. BBF wskazuje też: Warto także zauważyć, że istotnym faktem przemawiającym za zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest to, że poznanie przez konkurentów tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej w zakresie tego konkretnego zamówienia. Cały problem w tym, że konkurenci znają już tę politykę „cenową” – gdyż wszystkie załączniki do wyjaśnień zostały odtajnione, zaś BBF uznał tę czynność Zamawiającego za prawidłową. A zatem – BBF wcale nie zależy na chronieniu swojej polityki cenowej. Jedynym celem BBF jest po prostu uniemożliwienie konkurentom weryfikacji jego oferty. g. Kolejnym argumentem BBF jest: Nie można przy tym wykluczyć, że w toku niniejszego zamówienia nie uda się skutecznie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia, a całe postępowanie będzie powtórzone. Wtedy to konkurenci mogliby wykorzystać te informacje niejako przeciwko wykonawcy. Należy wskazać, że konkurencji wielokrotnie poznali już wyjaśnienia ceny złożone przez BBF, a nie przeszkodziło to BBF nadal działać na rynku zamówień publicznych oraz nadal składać oferty korzystne cenowo. A zatem nie istnieje żaden związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy udostępnieniem wyjaśnień konkurentom a​ możliwością składania przez BBF konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach. Odwołujący 2 zwrócił również uwagę, na następujące twierdzenie BBF: Przede wszystkim wskazuję, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach oraz załącznikach - nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie są publicznie dostępne, a​ podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Jest to oświadczenie nieprawdziwe – BBF pomija fakt że składane przez niego wyjaśnienia wielokrotnie były już odtajnianie i w związku z tym sposób szacowania ceny, stosowane stawki, itp. są jawne. Odwołujący 2 wskazał, że BBF w kolejnych postępowaniach składa wyjaśnienia ​ zakresie ceny zbliżone do siebie, wynika to z faktu szacowania ceny w oparciu o te same założenia. Tymczasem w wyjaśnienia te są jawne i powszechnie dostępne. Jako dowód przedkładamy wyjaśnienia złożone w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK na PEŁNIENIE NADZORU NAD REALIZACJĄ ROBÓT BUDOW LANYCH ORAZ NAD W YKONANIEM PROJEKTU W YKONAW CZEGO I REALIZACJĄ ROBÓT BUDOW LANYCH NA ZABUDOW Ę URZĄDZEŃ STEROWANIA RUCHEM KOLEJOW YM, URZĄDZEŃ KOLEJOW YCH SIECI TELEKOMUNIKACYJNYCH NA ODCINKU TYCHY – PODG. MOST W ISŁA W RAMACH PROJEKTU „PRACE NA PODSTAW OW YCH CIĄGACH PASAŻERSKICH (E 30 I E 65) NA OBSZARZE ŚLĄSKA, ETAP I: LINIA E65 NA ODCINKU TYCHY – MOST W ISŁA”. Tym samym knowhow, na które powołuje się BBF, jest jawne. Inną kwestią jest to, że nie jest to żadne unikalne i typowe tylko dla BBF know-how. Wszyscy wykonawcy szacują ceny w podobny sposób. W pkt B uzasadnienia nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, odrębnie dla każdej informacji. W tym zakresie wskazano jedynie: b. Wskazać należy, że niewątpliwie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają oczywistą wartość gospodarczą dla Wykonawcy; c. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na budowę jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. Gdyby informacje zawarte w Wyjaśnieniach wraz z załącznikami do niej były udostępnione konkurentom, wówczas mogliby oni zyskać istotną przewagą nad Wykonawcą. d. Sposoby kalkulacji ceny wypracowane przez wiele lat, w oparciu o doświadczenie zaufanych pracowników, stanowi wartość gospodarczą Powyższe stwierdzenia to ogólniki, nie realizujące wymogu podania wartości gospodarczej. Natomiast na str. 4 – 7 zawarto punkt D. Wartość gospodarcza tajemnicy przedsiębiorstwa. Na samym jego początku wskazano: Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach na kwotę 15 000 000 zł, tj. stanowiącą równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem. Podanie kwoty 15.000.000 zł nastawiona jest na zbudowanie wrażenia, jak kluczowe i wartościowe są zastrzeżone informacje. Pojawia się jednak pytanie – jak w lipcu 2022 roku BBF mogło wycenić spodziewane 3-letnie zyski liczone od dnia złożenia oferty, tj. od lipca 2023 roku? Czy BBF w tej rzekomej „wycenie” spodziewanych zysków sporządzonej w lipcu 2022 roku ujęło wszystkie kontrakty zawarte po lipcu 2022 roku, czy też ich nie ujęło? Oczywiście są to pytania retoryczne. Ich celem jest wykazanie, że nie jest możliwe w lipcu 2022 roku ustalenie wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w lipcu 2023 roku – jeśli odwołujemy się do „spodziewanych zysków” – gdyż BBF po prostu nie mógł wtedy wiedzieć, jaka będzie sytuacja w lipcu 2023 roku. A tym samym wskazana wartość gospodarcza 15.000.000 zł to wartość nierealna i nie jest rzeczywistą wartością gospodarczą. Aby powołanie się przyszłe zyski można było uznać za skuteczne podanie wartości gospodarczej, BBF powinien wykazać, jak te „spodziewane zyski” obliczył. W szczególności, czy oparł się na podpisanych umowach, czy może wyłącznie na nadziejach co do uzyskania takich umów i zysków z ich realizacji. Z kolei w zakresie wartości gospodarczej informacji o wynagrodzeniu personelu oraz o wynagrodzeniu podwykonawców – brak jest podania jakiejkolwiek wartości. Jest to zresztą oczywiste – BBF nie mógł bowiem w lipcu 2022 roku podać wartości gospodarczej informacji o współpracy z podwykonawcami w lipcu 2023 roku – gdyż nie wiedział z kim i po jakich stawkach będzie współpracował za rok. Co więcej – nie wiedział nawet, jakiego rodzaju podwykonawcy będą niezbędni do wykonania przedmiotu zamówienia. Bardzo ciekawe jest stwierdzenie o uzyskanych rabatach: W przypadku niniejszego zamówienia jest to 10% wartości ofert podwykonawcy w zakresie certyfikacji i 10% w zakresie oferty podwykonawcy geodezyjnego. Po pierwsze – w zakresie certyfikacji BBF nie przedstawił żadnej oferty podwykonawczej. Po drugie – oferta w zakresie geodezji ma datę 20.06.2023r. Nie jest zatem wiadome, skąd w lipcu 2022 roku BBF wiedział, jaki rabat uzyska w czerwcu 2023 roku. Należy tez podkreślić, że wszystkie twierdzenia o uzyskaniu rabatów są całkowicie gołosłowne – ze złożonych ofert nie wynika, aby podwykonawcy udzielali jakichkolwiek rabatów. Reasumując – BBF nie dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny jako tajemnicy przedsiębiorca, a zatem Zarzut 1 jest zasady i zasługuje na uwzględnienie. Zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania stanowił zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. Zarzut wskazany w punkcie 3. petitum odwołania został wycofany przez Odwołującego 2. W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż w dniu 19.07.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Treść wezwania była bardzo ogólnikowa i jedynie powielała treść art. 224 ust. 3. Nie zawierała w swoim zakresie żadnych szczegółowych pytań – Zamawiający nie wskazywał, że którykolwiek element składowy ceny budzi jego wątpliwości. Tak przyjęta forma wezwania w opinii Odwołującego dawała mu całkowitą dowolność w zakresie kreowania wyjaśnień i przedstawienia tych elementów, które w ocenie Odwołującego są istotne dla realizacji przedmiotowej usługi. Wobec powyższego Odwołujący 2 przyjął metodologię sporządzenia wyjaśnień taką samą, jak w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Wynikało to głównie z​ tego, że PKPPLK stosuje ten sam schemat formularza cenowego oraz bardzo podobne wymagania co do obowiązków wykonawcy. Odwołujący 2 złożył szczegółowe wyjaśnienia i​ niezbicie wykazał, że jego cena jest skalkulowana w sposób należyty oraz obejmuje wszystkie koszty, jakie są konieczne do poniesienia dla należytej realizacji zamówienia. Wyjaśnienia zostały zredagowane zgodnie z metodyką przyjętą w postępowaniu dot. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Modernizacja i elektryfikacja linii kolejowej nr 24 na odcinku Piotrków Trybunalski – Bełchatów z wydłużeniem do Bogumiłowa realizowanego w ramach programu uzupełnienia lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej – Kolej+ do 2029 roku”. ze względu na podobieństwo przedmiotu zamówienia. Co więcej - po dokonaniu przez PKP PLK weryfikacji wyjaśnień w zakresie ceny oferta Odwołującego została uznana za prawidłową i sklasyfikowana jako 3 w rankingu pod względem kryterium ceny wybrana jako najkorzystniejsza. Analizując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego 2 należy stwierdzić, że dopiero na tym etapie Zamawiający redaguje jakiekolwiek (choć nadal bardzo ogólnikowe) stwierdzenia dotyczące np. braku oferty/kalkulacji prac geodezyjnych, które ​ jego ocenie są bardzo istotne. Jednakże Zamawiający na etapie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie w wskazał, że akurat ten element składowy ceny powinien być jakoś bardziej szczegółowo wyjaśniony, gdyż kwota wskazana w cenie oferty Odwołującego budzi jego wątpliwości. Wskazał, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego ​ zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres w udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Odwołujący 2 powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1334/23, 1335/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 1027/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 65/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 33/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 810/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3466/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2225/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 913/22. Uzasadniał, iż Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści wyjaśnień Odwołującego 2 wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań, to obecne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie tego, że Odwołujący nie przedstawił swoich wyjaśnień w jakiejś oczekiwanej przez Zamawiającego formie i zakresie, które to oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa. Reasumując – Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś konkretny sposób określony sposób, w sytuacji gdy Odwołujący treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy - Odwołujący nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. A właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia: „Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i​ na które wskazywała treść wezwania. Wykonawca przedstawił niepełne informacje, które zawierają ogólnikowe stwierdzenia, nie przedstawiając jednocześnie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i ich istotnych części składowych.” Po pierwsze – w treści wezwania Zamawiający nie wskazał żadnego elementu, którego oczekuje. Nie jest zrozumiałe, jak Zamawiający może podawać uzasadnienie odrzucenia oferty w sposób tak oczywiście sprzeczny z treścią wezwania. Kolejny raz należy podkreślić, że wezwanie stanowi wyłącznie powtórzenie przepisu PZP. Po drugie – pełne informacje w zakresie kalkulacji ceny ofertowej zostały zawarte w załączniku nr 1 oraz 2 do wyjaśnień. Przedmiotowy załącznik zawiera rozpisanie kwoty ryczałtowej za realizacji całej usługi w podziale dla fazy 1 i fazy 2. Zamawiający nie wskazał, że brakuje tam jakiegokolwiek elementu kosztowego, którego poniesienie jest konieczne na podstawie wymagań SWZ. Dalej Zamawiający wskazał: „W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy Pzp i który w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy został wyszczególniony jako istotny element oceny oferty Wykonawcy ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Zamawiający stwierdza brak przedstawienia przez Wykonawcę jakichkolwiek w dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczących zgodności z przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu, ​ którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt. 4 Ustawy Pzp.” w Przedmiotowe stwierdzenie nie jest zgodne z prawdą. Załącznik nr 1 do wyjaśnień zawiera wyszczególniony zespół projektowy. Dla każdego z projektanta wskazane jest wynagrodzenie miesięczne oraz zaangażowanie określone w wymiarze etatu. Koszty miesięczne personelu zaangażowanego w realizację inwestycji wykazane w kolumnie nr 3 załącznika nr 1 i wynoszą od 10 000 PLN netto do 22 000 PLN. Wskazano to również ​ treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie na str. 3 stwierdzono „W załączniku nr 1 przedstawiamy m.in. analizę w zaangażowania personelu w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia. Jest to analiza uśredniona, z racji iż jest to element który szczegółowo będzie dopracowywany w toku realizacji inwestycji (zwiększanie i zmieszanie intensywności personelu w danych etapach usługi). Przedmiotowe załączniki w postaci harmonogramów, umów oraz ofert stanowią jednocześnie potwierdzenie realności przyjętych kosztów, jak również stanowi odpowiedzi na wyszczególnione przez Zamawiającego pytania. Pragniemy również zauważyć, że stawki dla specjalistów znacząco przewyższają kwoty rynkowe, a więc nie można tu mówić o niezgodność z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Przykładowe umowy z personelem stanowią załącznik nr 7. Przedmiotowe umowy prezentują poziom wynagrodzenia jaki otrzymują projektanci zatrudnieni u Wykonawcy oraz projektanci pełniący funkcję koordynacyjne w zakresach inwestycji. Poziom ten jest tożsamy dla wszystkich specjalności.” Art. 224 ust. 3 pkt 6 wymaga, aby wyjaśnienia dotyczyły kwestii zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Skoro stawki specjalistów wynoszą co najmniej 2-krotność minimalnego wynagrodzenia za pracę – to oczywiste jest, że wymogi w tym zakresie zostały spełnione. Zarzut Zamawiającego – ​ stanie faktycznym niniejszej sprawy – jest po prostu absurdalny. w Każde z przyjętych wynagrodzeń zarówno w przykładowych umowach, jak również ​ załączniku nr 1 i 2 do wyjaśnień, znacząco przekracza minimalne wynagrodzenie o pracę. Niezrozumiałym jest dla w Odwołującego jak z przedmiotowych stawek wynagrodzenia Zamawiający „nie miał możliwości oceny kalkulacji ceny oferty w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 i pkt. 4 i 6) ustawy pzp” . Wszystkie przedmiotowe informacje ​ tym zakresie były w wyjaśnieniach zawarte. w Zamawiający wskazał też: „Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika nr 1 do IDW, oświadczył, że podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, geologii, środowiska, certyfikacji oraz opracowania dokumentacji projektowej. W swoich wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023 r nie przedstawił jednak ofert podwykonawczych dla ww. zakresu prac (poza pracami w zakresie geologii i geotechniki). W szczególności brak jest szczegółowych kalkulacji dotyczących kosztów prac geodezyjnych, których koszt Zamawiający uznaje za jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia.” Po pierwsze Odwołujący 2 wskazał ponownie, iż to Zamawiający pozostał wykonawcom dowolność w kształtowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamiar powierzenia części zakresu prac podwykonawcom, nie generuje bezwzględnego obowiązku przedstawienia ofert podwykonawczych na przedmiotowy zakres. Odwołujący 2 ma zamiar powierzyć prace te podwykonawcom, jednakże sam dokonał szacowania ich kosztu, nie opierał się na konkretnej ofercie od 1 podwykonawcy. Po drugie – Zamawiający w wezwaniu nie wskazał, że akurat koszt prac geodezyjnych jest jego zdaniem kluczowy i należy w tym zakresie przedstawić szczegółowe wyliczenia, w tym oferty podwykonawców. Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego została stworzona wyłącznie na potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się jednak do stwierdzenia o uznaniu przez Zamawiającego kosztu tych praca za „jeden z kluczowych elementów cenotwórczych” wskazać należy na całkowity brak konsekwencji po stronie Zamawiającego. Otóż w ofercie wykonawcy Infra cena prac geodezyjnych wynosi zaledwie 1 498 250 PLN netto, w ofercie BBF 394 000 PLN - co przy kwocie przyjętej przed Odwołującego 4 650 000 PLN netto stanowi zaledwie 30% i 8,4% kosztów geodezji wskazanych przez Odwołującego. A zatem w ofercie wykonawcy Infra i​ BBF - jak to nazwał Zamawiający„jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia” - jest 3-krotnie (słownie trzy krotnie) i 12-to krotnie!! niższy niż u Odwołującego 2 i o dziwo nie wzbudza to żadnych wątpliwości Zamawiającego. A przecież zakres prac geodezyjnych, które wykonać musi czy to BBF, czy to Odwołujący 2 – jest taka sama. Warto wskazać, że podobna kwota jest przewidziana w ofercie Infra konsorcjum Mosty Katowice Sp. z o.o. i Arcadis Sp. z o.o., sklasyfikowanej na pozycji czwartej pod względem cenowym. Pozostałe elementy zakresów zgłoszonych jako podwykonawstwo w ofercie wykonawcy Infra i jak również w ofercie wykonawcy Mosty Katowice Odwołujący 2 przedstawił w tabeli. Przyjęte koszty w zakresie podwykonawstwa w ofercie Odwołującego 2 są ponad dwukrotnie wyższe niż w ofercie Infra i 40% wyższe niż w ofercie Mosty Katowice. Tymczasem Zamawiający nie twierdził, iż koszty te są małe, nierynkowe, itp. Na uwagę zasługuje również fakt, że takiej samej drobiazgowości Zamawiający nie zastosował przy ocenie wyjaśnień przedłożonych przez Infra oraz Mosty Katowice. Żaden ze wskazanych powyżej elementów nie wzbudził żadnych niejasności u Zamawiającego – pomimo iż ceny te są zaskakująco niskie. Takie działanie Zamawiającego stanowi niewątpliwie naruszenie wyrażonej przepisem art. 16 ust. 2 ustawy PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż Odwołujący 2 w takich samych okolicznościach nie został potraktowany w ten sam sposób jak inni wykonawcy (w szczególności wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 8 grudnia 2023 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orazIDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 i sygn. akt: KIO 3541/23 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie w o​ sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego. Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestników w sprawie o sygn. akt KIO 3536/23, oddaliła opozycję Odwołującego 1 wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawcy TPF do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniesioną opozycję Odwołujący 1 uzasadniał niewykazaniem przez wykonawcę TPFinteresu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Wykonawca TPF w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego odnośnie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił wskazał, że „posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, wszczętego pismem Odwołującego z dnia 27 listopada 2023 r., na korzyść Zamawiającego, poprzez jego oddalenie w całości. Przystępujący sam wniósł odwołanie ​ ramach przedmiotowego postępowania i w wyniku ponownej oceny jego oferta może zostać uznana za w najkorzystniejszym. Spełnienie wskazanej powyżej przesłanki pozwoli Przystępującemu na uzyskanie zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Niewątpliwie zatem w interesie Przystępującego pozostaje, aby niniejsze odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego.” W świetle powyższego wykonawca TPF w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. Oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3536/23 wniesionego wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz ewentualnego zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, przy jednoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 ​ wyniku odrębnego odwołania wniesionego przez TPF, stwarzało wykonawcy szansę wyboru jego oferty jako w najkorzystniej. Z powyższych względów opozycja Konsorcjum Infra podlegała oddaleniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i​ modyfikacjami, ofertę wykonawcy TPF, Konsorcjum Infra oraz Konsorcjum BBF wraz z​ wyjaśnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 grudnia 2023 r. Do akt sprawy o sygn.: KIO 3536/23 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołującego 1 załączone przy odwołaniu, tj.: 1. odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 8 października 2023 r. w sprawie o​ sygnaturze akt KIO 2799/23; 2. odpowiedź na odwołanie z dnia 21 listopada 2023 r., w sprawie o sygnaturze akt KIO 3361/23; 3. oferta Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła wniosek dowodowy Przystępującego Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S.B.. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. Opis przedmiotu zamówienia stanowił TOM III SWZ. Zgodnie z punktem 4.3.3 TOM III SWZ, Koncepcja Programowo-Przestrzenna (…) Koncepcja Programowo-Przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i​ koncepcji zawartych we W SPP. Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione we W SPP pod warunkiem rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń oraz potwierdzenia ich spójności z założeniami Rządowego Programu Kolej+. Za koncepcje i​ rozwiązania zawarte w KPP Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z​ wybranego wariantu opracowanego we WSPP. (…) Zakres KPP: 1) Wstępne rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych poprzez zgromadzenie dostępnych materiałów archiwalnych, w tym studiów w zakresie badań geotechnicznych, opracowań geologiczno-inżynierskich, a także wizję lokalną stanu podłoża, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. (…) Zgodnie z punktem 4.3.9.1. TOM III SW Z: „(…)Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych ​i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” Zgodnie z punktem 4.3.9.6. TOM III SWZ: Materiały archiwalne Na etapie projektowania badań geotechnicznych Wykonawca powinien przeanalizować wszystkie dostępne materiały archiwalne (np. w Centralnej Bazie Danych Geologicznych, bazie SOPO) w zakresie umożliwiającym m.in. określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych, wskazania terenów zagrożonych ruchami masowymi, osuwisk, terenów podmokłych, terenów zagrożonych podtopieniami oraz obszarów i terenów górniczych, itp. Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne [dalej „WSPP”] stanowiło załącznik n​ r 2 do TOM III SWZ. W dniu 4 lipca 2023 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Konsorcjum Infra złożyło ofertę z ceną 19 065 000,00 zł, Konsorcjum BBF z ceną 27 841 296,00 zł, wykonawca TPF z ceną 46 112 700,00 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mosty Katowice Sp. z o.o. i​ Arcadis Sp. z o.o. z ceną 47 878 980,00 zł, wykonawca Systra SA z ceną 56 946 521,55 zł, a wykonawca MGGP S.A. z ceną 59 577 510,00 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i​ usług wynosiła 72 453 068,78 zł. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp wynosiła 42 903 667,93 zł. W dniu 19 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1, Odwołującego 2 oraz Konsorcjum BBF na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 31 lipca 2023 r. ww. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Wykonawca Konsorcjum TPF zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z załącznikami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy. W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Infra. W dniu 16 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o​ unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 września 2023 r. W dniu 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dotyczących ofert podwykonawczych, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, iż oferty podwykonawcze przedstawione zostały przez Wykonawcę jedynie ze wskazaniem na oferowany przez Podwykonawcę zakres usług, bez szczegółowej kalkulacji kosztów. W związku z tym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dalszych wyjaśnień, w tym uszczegółowienia zakresu ofert podwykonawczych poprzez wskazanie poszczególnych czynności zadeklarowanych do wykonania (zawartych ​ cenie oferty) w odniesieniu m.in. do geologii i geotechniki zgodnie z założeniami OPZ w i​ zapisami instrukcji Igo-1 z podziałem na asortymenty badań w podziale na badania terenowe, laboratoryjne i geofizyczne. W dniu 25 października 2023 r. Odwołujący 1 złożył dodatkowe wyjaśnienia, w tym przedstawił załącznik do oferty podwykonawczej złożonej przez firmę Geostudio Maciej Maślakowski [dalej „Geostudio”], gdzie wskazano szczegółową wycenę prac. Pismem z dnia 7 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum BBF ​ wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 31.07.2023 r., tj.: w - Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r. (Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Oświadczenia pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych (Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Wyciągi z umów o pracę pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych oraz wysokości wynagrodzenia (Załącznik nr 4 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Oferty podwykonawcze (Załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami nr 2 (​ z anonimizacją danych osobowych) i 3 do uzasadnienia (Załącznik nr 9 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.). W dniu 17 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że „W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) Ustawy, Zamawiający ​ dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w ​ zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku w do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca w dniu 31.07.2023 r. w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył swoje wyjaśnienia, które w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający ocenił jako niewystarczające – w stosunku do wyjaśnień dotyczących ofert podwykonawczych. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 19.10.2023 r. do złożenia dalszych wyjaśnień w ww. zakresie. Wykonawca w dniu 25.10.2023 r. złożył wymagane wyjaśnienia, które w swojej treści wykazały, że oferowana cena nie uwzględnia w pełni przedmiotu zamówienia w zakresie prac powierzonych podwykonawcy – GEOSTUDIO Maciej Maślakowski, tj. opracowania dokumentacji geotechnicznej i geotechniczno–inżynierskiej oraz dokumentacji hydrogeologicznej według pkt. 4.3.9 Tomu III SW Z – OPZ. Zamawiający w dokumentacji postępowania, z uwagi na zlokalizowanie projektowanej linii kolejowej ​ terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami lokalnymi, o zmiennej górskiej budowie geologicznej, w jednoznacznie zdefiniował wymaganie przyjęcia skomplikowanych warunków gruntowo–wodnych (również w pkt. 4.3.9 Tomu III SW Z – OPZ, podpunkt 1 Wymagania ogólne, strona 46). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawcy uwzględniając konieczność zastosowania się do zapisów instrukcji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. „Wytyczne badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1”, w cenie oferty powinni przyjąć zdefiniowany w §16, tabela 4-2 rozstaw punktów dokumentacyjnych dla drogi kolejowej – etap projektu budowlanego oraz tabela 4-4 rozstaw punktów dokumentacyjnych dla obiektów inżynieryjnych – etap projektu budowlanego. Wobec wymagań Zamawiającego, wynikających z przywołanej wyżej instrukcji, maksymalny rozstaw punktów dokumentacyjnych w planowanej lokalizacji drogi kolejowej wynosi 25 m, przy minimalnej liczbie 3 punktów w kierunku prostopadłym do osi linii kolejowej, w rozstawie mniejszym bądź równym 20 m, natomiast założenie przyjęte przez Wykonawcę w złożonej ofercie uwzględnia maksymalny rozstaw wzdłuż linii kolejowej co 50 m. Badanie podłoża gruntowego stanowi dla przedmiotowego zadania istotny czynnik cenotwórczy, będąc równocześnie jednym z głównych czynników ryzyka, wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.” Ponadto Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający wskazał, że: »​ W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, Zamawiający w dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wezwanie Zamawiającego pozostawało konkretne i jednoznaczne. Zamawiający wprost wskazał, jakie aspekty wyceny oferty wymagają wyjaśnienia, w szczególności art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy, tj. elementy dotyczące zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienia Wykonawcy miały na celu rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego, a więc odnieść się do każdej kwestii wyrażonej wyraźnie w treści wezwania, w tym przede wszystkim przekazanie Zamawiającemu rzetelnych informacji o zgodności oferty z przepisami odnoszącymi się do kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz zawierać kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i na które wskazywała treść wezwania. Wykonawca przedstawił niepełne informacje, które zawierają ogólnikowe stwierdzenia, nie przedstawiając jednocześnie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i​ ich istotnych części składowych. W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy i który w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy został wyszczególniony jako istotny element oceny oferty Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Zamawiający stwierdza brak przedstawienia przez Wykonawcę jakichkolwiek dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczących zgodności z​ przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt 4) Ustawy. Przyjąć zatem należy, że Wykonawca pozbawił Zamawiającego jakiejkolwiek możliwości oceny kalkulacji ceny ofertowej w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy. Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika nr 1 do IDW, oświadczył, że Podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, geologii, środowiska, certyfikacji oraz opracowania dokumentacji projektowej. W swoich wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023 r. nie przedstawił jednak ofert podwykonawczych dla ww. zakresu prac (poza pracami w zakresie geologii i geotechniki). W szczególności brak jest szczegółowych kalkulacji dotyczących kosztów prac geodezyjnych, których koszt Zamawiający uznaje za jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia. ​ świetle powyższego Zamawiający nie ma możliwości oceny, czy cena ofertowa zarówno W ​ części dotyczącej personelu Wykonawcy, jak i w części dotyczącej zakresu przewidzianego do podwykonawstwa w została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Nie sposób również uznać, że Wykonawca wyjaśnił, iż ​ częściach składowych ceny wziął pod uwagę wymogi wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy, jak również w wymogów wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 1–3) Ustawy. ​W uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 15 lipca 2021 r., KIO 1707/21, LEX nr 3253591, wskazano iż: „(…) celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone ​ taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. w ​W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania. Niemniej jednak, ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiający musi otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat w ceny oferty i jej elementów wkładowych”. Jak zauważyła również KIO w wyroku 23.12.2020 r. (sygn. akt KIO 3095/20): "Zaniechanie przedstawienia dowodów na poparcie sposobu zbudowania ceny ofertowej uniemożliwia rzetelną weryfikację złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyniąc je gołosłownymi. Wskazać należy, iż obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, iż mogą zdarzyć się sytuacje, w których przedstawienie dowodów nie będzie możliwe albo ich złożenie nie będzie niezbędne dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jednakże generalną zasadą jest obowiązek dowodowy spoczywający na wykonawcy. Tym samym, jeżeli wykonawca powołuje się na niskie koszty zakupu materiałów, dysponowanie własnym sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedstawić zamawiającemu stosowne dokumenty". Wykonawca musi więc dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę lub koszt, co w ocenie Zamawiającego nie ma odzwierciedlenia ​ wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 31.07.2023 r., wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.« w Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego 1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego 1 do wyjaśnienia treści oferty i podjęcie decyzji o​ odrzuceniu oferty w związku z wyjaśnieniami składanym w innym trybie, tj. dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na skorelowanych ze sobą okolicznościach faktycznych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ustawy Pzp reguluje z kolei procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu. W okolicznościach niniejszej sprawy rozstrzygnięcia wymagało, czy w świetle postanowień dokumentów zamówienia, na wykonawców nałożony został obowiązek przyjęcia do kalkulacji ceny skomplikowanych warunków geotechnicznych na przebiegu projektowanej linii kolejowej, który przekładał się na założenia dotyczące koniecznych wierceń w ramach badań podłoża gruntowego. Badanie podłoża gruntowego stanowiło dla przedmiotowego zadania istotny czynnik cenotwórczy, będąc równocześnie jednym z​ głównych czynników ryzyka. Poza sporem było natomiast, że Odwołujący 1, posługując się ofertą podwykonawcy, nie przyjął do kalkulacji ceny skomplikowanych warunków geotechnicznych. Świadczy o tym maksymalny rozstaw punktów dokumentacyjnych ​ planowanej lokalizacji drogi kolejowej, który w ofercie Odwołującego 1 wynosi 50 m, a przy przyjęciu warunków w skomplikowanych mógłby wynosić maksymalnie 25 m. Z powyższą okolicznością Odwołujący 1 nie polemizował. Izba nie podzieliła dokonanej przez Odwołującego 1 interpretacji postanowień dokumentów zamówienia oraz wniosków Wykonawcy, w szczególności wskazujących na niejednoznaczność wymogów specyfikacji, prowadzących – zdaniem Odwołującego 1 - do uznania, iż wykonawcy nie byli zobowiązani w cenie oferty przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane. Wskazać należy, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający w punkcie 4.3.9 TOM III SW Z podał, iż „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i​ ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” ​W ocenie Izby powyższe postanowienie opisu przedmiotu zamówienia stanowiło jednoznaczny punkt wyjścia dla określenia przedmiotu świadczenia oraz kalkulacji ceny oferty, nakazując wykonawcom przyjęcie skomplikowanych warunków geotechnicznych przekładających się na większą liczbę wierceń. Skomplikowany charakter warunków geologiczno – inżynierskich na przebiegu projektowanej linii kolejowej potwierdzają także postanowienia Wstępnego Studium Planistyczno-Prognostycznego dla przedmiotowego projektu, w szczególności Rozdziału 3.3.1 Położenie, rzeźba terenu i budowa geologiczna, wskazujące, iż niemal 75% linii przebiega przez tereny osuwiskowe oraz wymaga budowy tuneli o długości 2 km. Tym samym treść W SPP jest spójna z nakazem przyjęcia skomplikowanych warunków geotechnicznych na etapie wyceny oferty. W ocenie Izby przywołane przez Odwołującego 1 inne postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące możliwość zakwestionowania W SPP oraz dotyczące zakresu Koncepcji Programowo-Przestrzennej w żaden sposób nie powodują niejednoznaczności dokumentacji postępowania, umożliwiającej odmienną interpretację zacytowanego powyżej postanowienia pkt. 4.3.9 TOM III SW Z. W szczególności nie pozwalają na przyjęcie dowolnych warunków na potrzebę wyliczeń wymaganej liczby punktów dokumentacyjnych. Wskazane przez Odwołującego 1 postanowienie zawarte na str. 29 TOM III SW Z dotyczy jedynie możliwości zakwestionowania koncepcji przedstawionej w W SPP. Z kolei postanowienie referujące do zakresu KPP (pkt 4.3.3 str. 29 TOM III SW Z) nakazuje przy opracowywaniu KPP dokonanie rozpoznania wstępnych warunków gruntowo-wodnych poprzez zgromadzenie dostępnych materiałów archiwalnych, w tym studiów ​ zakresie badań geotechnicznych, opracowań geologiczno-inżynierskich, a także wizję lokalną stanu podłoża, zgodnie w z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym ​ szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy w ​i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. Przywołany natomiast punkt 4.3.9. ppkt 6. Materiały archiwalne TOM III SW Z dotyczy przeanalizowania na etapie projektowania badań geotechnicznych wszystkich dostępnych materiałów w zakresie umożliwiającym m.in. określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych. Na podstawie powyższych postanowień specyfikacji Odwołujący 1 wywodził, że Zamawiający nie ma wiedzy, jakie są w rzeczywistości występujące na terenie planowanych prac warunki, pozostawiając tym samym w powyższym zakresie dowolność wykonawcom, a​ jeżeli tej dowolności nie ma – to w opinii Odwołującego 1 - świadczyło to o niespójności dokumentacji. Odnosząc się do ww. kwestii Izba wskazuje, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający nie ma wiedzy co do stopnia skomplikowania warunków geotechnicznych obowiązujących na terenie planowanych prac, z czym Izba się nie zgadza, to ewentualne rozpoznanie warunków geotechnicznych, które mogą okazać się odmienne niż wskazane ​ W SPP nie ma znaczenia dla założeń, które należało przyjąć zgodnie z treścią pkt 4.3.9 TOM III SW Z przy kalkulacji w oferty, a które nakazywały przyjęcie skomplikowanych warunków geotechnicznych. Przyjęcie takiego założenia przez wszystkich wykonawców gwarantowało porównywalność ofert. Dalej Izba wskazuje, że nie podzieliła argumentacji Odwołującego 1 jakoby ze stanowiska Zamawiającego z dnia 8 października 2023 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2799/23 wynikało, że z uwagi na niejednoznaczność postanowień opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszczał możliwość, że wykonawcy różnie mogą oceniać ryzyko wystąpienia warunków skomplikowanych, stąd różnice w poszczególnych kalkulacjach w zakresie prac geologicznych. Zdaniem Izby niezasadne jest wyprowadzanie przez Odwołującego 1 korzystnych dla siebie wniosków na podstawie części złożonych wyjaśnień poziomu ceny. Wskazać należy, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 8 października 2023 r. nie obejmowało dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego 1 pismem z dnia 25 października 2023 r. Dopiero po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 października 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do złożenia dodatkowych wyjaśnień poziomu ceny, w tym zakresie geologii i geotechniki, ​ których ujawnione zostały przyjęte przez Wykonawcę założenia w zakresie warunków geologicznych. Na ówczesnym w etapie postępowania Zamawiający nie miał zatem wiedzy co do przyjętych przez Odwołującego 1 założeń kalkulacyjnych dotyczących prac geologicznych, które finalnie okazały się być niezgodnymi z warunkami zamówienia. W kontekście rozumienia postanowień SW Z, w szczególności punktu 4.3.9 TOM III SW Z, na uwagę zasługują również stanowiska procesowe Stron oraz Przystępującego Konsorcjum BBF podnoszone w sprawie KIO 3361/23, dotyczącej równorzędnie prowadzanego przez Zamawiającego przetargu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Poza sporem między Stronami było, iż w sprawie KIO 3361/23 w postanowieniach punktu 4.3.9 TOM III SW Z Zamawiający nie zawarł – analogicznego jak w niniejszym postępowaniu zdania - „Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane”. Na powyższą różnicę między przedmiotowym postępowaniem, a postępowaniem dotyczącym przetargu będącego przedmiotem sprawy KIO 3361/23, powoływał się zarówno obecny Odwołujący (ówczesny Przystępujący), jak i Zamawiający. Tym samym w sprawie KIO 3361/23 stanowisko procesowe obecnego Odwołującego zasadzało się na przeciwstawieniu treści postanowień opisu przedmiotu zamówienia z obu tych postępowań, które jednak różnią się wymogami Zamawiającego. Warto również zauważyć, iż w wyroku z dnia 24 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3361/23 Izba oddalając wnioski dowodowego ówczesnego Odwołującego (obecnego Przystępującego Konsorcjum BBF) wskazała:»Ostatnia grupa dowodów, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym, dotyczyła postępowania na Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Dowody te okazały się nieprzydatne ponieważ stan faktyczny tamtej sprawy był odmienny od stanu faktycznego dotyczącego tego postępowania. Różnica ta przejawiała się w tym, że zamawiający w podstępowaniu na dokumentację projektową dotyczącą budowy „Połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” wprost wymagał przyjęcia do kalkulacji oferty w zakresie geologii i geotechniki skomplikowanych warunków gruntowych, natomiast w przypadku przedmiotowego postępowania takiego wymogu zamawiający nie zastosował. Tym samym zamawiający w tamtym postępowaniu (Kraków-Myślenice) z góry narzucił na wykonawców przyjęcie w sposób jednoznaczny konieczności określenia konkretnych warunków geologicznych do wyceny, czego nie uczynił w tym postępowaniu. Powyżej wskazana okoliczność spowodowała, że przedmiotowe dowody okazały się niewystarczające.« W końcu wskazać należy, iż za bez znaczenia dla istoty sporu Izba uznała złożony przez Odwołującego 1 dowód w postaci oferty Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r. Jak wynika z punktu 32. odwołania, ww. oferta została złożona przez Odwołującego 1 celem wykazania, iż podmiot ten zaproponował realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. Wskazać należy, iż oferta Odwołującego 1 nie została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym samym poza oceną Izby była kwestia wyceny prac geologicznych. Przyjęcie natomiast przez Uni-Geo takich samych założeń ​ zakresie wierceń jak Geostudio (co 50 m) wskazuje jedynie na niezgodność założeń kalkulacyjnych z warunkami w zamówienia. Izba oddaliła także wniosek dowodowy Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S.B.. Konsorcjum BBF nie wskazało tezy dowodowej wniosku, ani go nie omówiło. Izba w okolicznościach sporu nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wszczęcia procedury wyjaśnień treści oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważyć należy, iż przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy Pzp, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 ustawy Pzp. Powyższe wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości Izby, iż założenia dotyczące warunków geotechnicznych przyjęte przez Odwołującego 1 były niezgodne z warunkami zamówienia. Treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami ceny była jasna i wskazywała, iż Odwołujący 1 nie przyjął skomplikowanych warunków geotechnicznych, czemu zresztą Wykonawca nie przeczył w odwołaniu. Zamawiający na podstawie wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Odwołującego 1 był w stanie samodzielnie ustalić rzeczywistą wolę wykonawcy, co do oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie sposób zatem obiektywnie uznać, iż treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami poziomu ceny winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Nie można także pominąć, iż wyjaśnienia składane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty oraz stanowić negocjacji jej treści. Odwołujący 1 w niniejszej sprawie poza tym, iż twierdził, że Zamawiający uchybił art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to nie wskazał Izbie, w jakim konkretnie zakresie Wykonawca winien zostać wezwany do wyjaśnień treści oferty, tak aby skierowane do niego wezwanie odpowiadało prawu i nie naruszało zasady niezmienności treści oferty. Powyższe okoliczności przesądzają, że Odwołujący 1 zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa. Oddaleniu podlegał także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 ​ zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w i​ zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. Przywołując podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nadto po myśli art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec niestwierdzenia niejednoznaczności postanowień dokumentów zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia postawiony zarzut nie mógł zostać uznany za zasadny. Odpadła bowiem pierwsza i zasadnicza przesłanka warunkująca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia określona art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. niniejsze postępowanie nie jest obarczone wadą. Dalej wskazać należy, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wymaga również wykazania, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą, a koniecznością unieważnienia umowy. W okolicznościach sprawy Odwołujący 1 nie sprostał powyższemu obowiązkowi. W szczególności nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego obowiązków publikacyjnych, z którymi ustawa Pzp w art. 457 ust. 1 pkt 1 wiąże skutek nieważności umowy. Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oddalono. Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie II.3 petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z​ art. 11 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 zastrzeżonych przez Konsorcjum BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (​ art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. ) [dalej „uznk”], jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Prezentowany powyżej pogląd znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt , w którym wskazano, iż »Termin „wykazanie” oznacza nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia.« Podobnie wypowiedział się ww. Sąd w wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21:»Sąd kierując się właśnie tym założeniem uznał, że powinno mieć ono wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.« Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący 2, iż Przystępujący Konsorcjum BBF, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty miało charakter ogólny i nie zostało zindywidualizowane w stosunku do zakresu informacji, które Konsorcjum BBF objęło poufnością w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że Konsorcjum BBF w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołało się do nieobowiązującej już ustawy Pzp oraz wynikających z niej zasad określonych art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Powyższe już wskazuje na historyczność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jego niedostosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Co więcej, dokument uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został podpisany elektronicznie w dniu 22 maja 2022 r., a zatem ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co jedynie poddaje w wątpliwość rzetelność działania Konsorcjum BBF co do analizy katalogu informacji/danych wymagających zachowania p​ oufności w tym konkretnym postępowaniu. Izba wskazuje, iż gdyby nawet zgodzić się z​ Przystępującym, że pewien zakres informacji zawieranych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ulega zmianie, to jednak nie można przyjąć, że katalog zastrzeganych informacji oraz ich wartość gospodarcza będzie w każdym przypadku taki sam, nawet jeśli mamy do czynienia z dokumentem tego samego rodzaju, tj. wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. O wartości gospodarczej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych p…

…Sygn. akt: KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 WYROK z dnia 11 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez odwołujących: A.PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy(ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2003/21), B.BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2017/21), w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej wBydgoszczy (ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie: A.BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz) - sygn. akt: KIO 2003/21, B.J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło nad Notecią) - sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21, orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez każdego odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy. Przedmiot zamówienia obejmuje: „ Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 – północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych - Numer ogłoszenia- 2021/BZP 00030968/01 - z dnia 12 kwietnia 2021r. Sygn. akt: KIO 2003/21 Wnoszący odwołanie wykonawca - PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca Projbud/PROJBUD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 224 ust. 1 i 6 PZP, art. 16 pkt 1) PZP, albowiem oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione dowody i wyjaśnienia uzasadniają rażąco niskiej ceny, jest nieprawidłowa; złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)art. 239 ust. 1 PZP z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Projbud była najkorzystniejszą w określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny; 3) art. 239 ust. 1 PZP , art. 274 ust. 1 PZP polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawcy Projbud do złożenia dokumentów podmiotowych wymaganych w postępowaniu, a następnie zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo iż powinna ona zostać oceniona najwyżej w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach. Wykonawca Projbud wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. ; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu wezwania Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu w trybie art. 274 ust. 1 PZP; przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w całości, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Także wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Wskazał, że (…) Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. posiada interes we wniesieniu odwołania. Złożył on ofertę, która jest najkorzystniejsza we wszystkich określonych przez Zamawiającego kryteriach, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i chce je zrealizować. Odrzucenie jego oferty i wybór oferty konkurencyjnej uniemożliwiło wybór oferty Projbud jako najkorzystniejszej, narażając go na poniesienie szkody (utraty korzyści z realizacji zamówienia). Niniejsze odwołanie ma na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, w którym to oferta Projbud zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, niepodlegająca odrzuceniu, a następnie- po złożeniu dokumentów podmiotowych- wybrana w postepowaniu, zaś sam Projbud Drogownictwo będzie mógł zrealizować zamówienia”. W uzasadnieniu podał, że „W ramach postępowania pod nazwą „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 –północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021, o wartości niższej niż progi unijne, Zamawiający- Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (ZDMIKP) dąży do wyboru wykonawcy robót budowlanych, polegających zgodnie z częścią V SW Z na wykonaniu na ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników w formie figur kształtnych tj. prostokątów i kwadratów z krawędziami równoległymi i prostopadłymi do osi jezdni oraz krawędzi chodnika, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy zakres i warunki wykonania przedmiotu zamówienia, określają następujące dokumenty, stanowiące załączniki do SW Z: 1) opis przedmiotu zamówienia (OPZ) z załącznikami tj.: specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (SST), rysunki szczegółów, arkusz meldunkowy; 2) wzór kosztorysów ofertowych zawierających przedmiary robót dla zamówienia podstawowego i dla prawa opcji, 3) wzór umowy. Poza podstawowym zakresem zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji. Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z opcji w pełnym lub częściowym zakresie. Przedmiot robót w ramach prawa opcji jest tożsamy z zamówieniem podstawowym (jest jego dokładnym powieleniem). W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. złożył ofertę najtańszą, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia z okresem gwarancji 18 miesięcy (najdłuższy dopuszczony przez Zamawiającego) i czasem rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego 1 dzień (najkrótszy przewidziany przez Zamawiającego). Oferta Projbud była zatem najkorzystniejsza we wszystkich przewidzianych przez Zamawiającego kryteriach. W dniu 25 maja 2021r. Zamawiający wezwał Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W wezwaniu wskazał, że: 1)przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio o 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio o 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2)Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 – 17 i 21 oraz 23 – 39, wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-92% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). W dniu 31.05.2021r. Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami. W szczególności wyjaśnił przyczyny takiej a nie innej kalkulacji i różnic pomiędzy pozycjami od 1 do 5 kosztorysu ofertowego, wskazując, iż najpierw skalkulował ceny dla wszystkich pozycji na minimalnym możliwym poziomie, a następnie dla poz. 1 przyjął znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne, nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. Pismem z dnia 30.06.2021r. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. (oraz oferty jeszcze dwóch innych wykonawców) i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców działających w formie spółki cywilnej Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. Zamawiający uznał, że argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. W zakresie szczegółowych argumentów Zamawiający podniósł: 1) Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w poszczególnych pozycjach od 1 do 5, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości materiału w pozycjach 2-5 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały; 2) przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało identyczne wydajności pracy brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania). Zamawiający zwrócił również uwagę, iż dla podobnych prac (pozycje 23 -27 kosztorysu) Wykonawca założył zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości przeprowadzanego remontu). 3) w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4, 5, 6, 7, 8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST. 4) w pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie 1m2 kruszywem twardym o ciągły uziarnieniu frakcji 0-31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t, co zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe, albowiem z jego wyliczeń wynika, iż po przeliczeniu na m3 daje to kruszywo o masie 0,7 t/m3, a zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego 5) Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w poszczególnych pozycjach od 23 do 27, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości materiału w pozycjach 24- 27 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, iż powyższe wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Powyższa decyzja Zamawiającego jest nietrafna i narusza przepisy. Wykonawca w sposób należyty wyjaśnił dokonaną kalkulację ceny i wykazał możliwość należytego wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie. Wykonawca podtrzymuje złożone wyjaśnienia. Podnoszone obecnie wątpliwości wynikają albo- z niezrozumienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu, albo- stanowią bezzasadna próbę odnalezienia domniemanych nieścisłości w sytuacji, w której nie ma ku temu podstaw. W pierwszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, że cena złożonej przez niego oferty nie odbiega znacząco od innych, złożonych w postępowaniu (od oferty wybranej jest tańsza o ok. 13%), podobnie jej stosunek do ceny średniej (zawyżonej przez jedną z ofert, droższą od drugiej najmniej korzystnej o niemal 30%) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP. W niniejszej sprawie nie zachodziło zatem domniemanie, iż cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Po drugie podkreśla, iż argumentacja podniesiona dla uzasadnienia odrzucenia jego oferty jest z gruntu wadliwa, albowiem nie doszło w żaden sposób do wskazania, jak rzekome nieścisłości w dokonanej przez niego kalkulacji przekładają się na weryfikację przez Zamawiającego ceny całej oferty (w której założono znaczną nadwyżkę nad kosztorysem minimalnym, przedłożonym jako dowód wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Tymczasem w doktrynie podkreśla się, że jakkolwiek przesłanką powzięcia wątpliwości co do zaistnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny może być ocena odnosząc się do jej istotnej części składowej, a zatem badaniu przez Zamawiającego podlegać mogą również- oferty, w których istotna część składowa została wyceniona w sposób powodujący powstanie tych wątpliwości, to jednak przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie- zaniżenie ceny całkowitej (tak W. Dzierżanowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (Warszawa 2018r). Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę z uwagi nawet nie- na zaniżenie cen jednostkowych, ale na wątpliwości co do prawidłowości ich wzajemnej korelacji (!), nie odnosząc się ani do tego, czy są one w jego ocenie zbyt niskie (porównał je jedynie miedzy sobą, bez wyprowadzenia wniosku ogólnego), ani do tego, czy w efekcie za rażąco niską uznał cenę całej oferty. Co się zaś tyczy samych wątpliwości, podniesionych jako podstawa odrzucenia, Wykonawca wskazuje (i odnosi się to do wszystkich wątpliwości stanowiących podstawę odrzucenia), że wykazał zasadność dokonanej wyceny, przedstawiając kosztorys sporządzony w oparciu o KNR, a zatem zastosowane przez niego normy zużycia materiałów i wydajności odpowiadają wiedzy fachowej i powszechnie stosowanym w budownictwie. Przedłożona przez niego kalkulacja oparta o KNR jest zatem dowodem, że wykonanie zamówienia w założonej cenie jest możliwe. Co do poszczególnych zastrzeżeń: Ad. 1) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 1-5 Ad. 5) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 23-27 Wykonawca wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Zupełnie błędne jest zatem dokonywanie przez Zamawiającego porównania cen jednostkowych zadań 1-5 i 23-27 w ten sposób, iż jako bazową przyjmuje on cenę z poz. 1 i 23, jest to bowiem sprzeczne ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej przez Wykonawcę. Jeżeli Zamawiający chciał porównać proporcję cen w poz. 1 – 5 i odpowiednio 23-27, winien jako bazowe przyjąć ceny z poz. 5 i 27, a następnie weryfikować, czy ceny pozycji dotyczących remontów o mniejszej głębokości są pomniejszone w odpowiedni sposób. Skoro zatem różnice między tymi pozycjami zdaniem Zamawiającego są niewielkie, to tym bardziej uzasadnia to cenę ofertową (Wykonawca założył zmniejszenie nakładów mniejsze, niż uznane przez Zamawiającego za akceptowalne. Zamawiający nie dokonał przy tym oceny ceny w poz. 2-5 jako takiej, a jedynie – wskazał, że niewiarygodna jest w jego ocenie proporcja tych cen do ceny z poz. 1, co jednak nie odpowiada wymaganiom przepisów PZP. Ad. 2) Analogicznie jak w przypadku oceny zużycia materiałów, Zamawiający nietrafnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie nakładu pracy na poszczególne roboty. Jak już wskazano, Wykonawca kalkulował w pierwszej kolejności- ceny minimalne dla poszczególnych robót, zgodnie z normatywami narzucanymi przez KNR, a następnie- cenę ofertową, w sposób biznesowo uzasadniony. W efekcie przyjęcie nakładu robocizny na tym samym poziomie dla poszczególnych pozycji wynika jedynie z biznesowej kalkulacji, nie zaś z nierzetelności w wyliczeniu ceny, a wszystkie przyjęte założenia co do wymaganych nakładów są zgodne ze sztuką i wiedzą fachową. Na marginesie można jeszcze wskazać, że w poz. 1-5 przewidziane są roboty zasadniczo- zbliżone, realizowane przy pomocy urządzeń, a zatem realna różnica w wymaganych nakładach pracy nie przebiega, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, liniowo i nie wzrasta liniowo proporcjonalnie do głębokości naprawianego ubytku. Ad. 3) Wątpliwość ma charakter sztuczny i sprzeczny z dokumentacją postępowania. Użycie emulsji zostało założone w materiałach pomocniczych, skalkulowanych w kosztorysie. Obowiązujące normy i zasady sztuki dla remontów z użyciem recyklera nie narzucają ani obowiązku jego wykorzystania, ani minimalnych poziomów nakładu tego elementu. Zamawiający ponadto powołuje się na sprzeczność takiego założenia z SST- podczas gdy dokumentacja postępowania nie zawiera SST dla tego rodzaju prac. Ad. 4) Zamawiający w sposób błędny wylicza gęstość kruszywa, pomijając konieczność uwzględnienia materiałów pomocniczych. Dodatkowo odrzucenie oferty w oparciu o ten element cenotwórczy jest bezpodstawne i sprzeczne z art. 226 ust. 1 i 6 PZP. Pozycja kosztorysowa, do której odniósł się Zamawiający, stanowi 0,019% (dziewiętnaście tysięcznych procenta) ceny ofertowej i jako taka w żadnym razie nie może być uznana za istotny składnik ceny, który może by przesłanką odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską jej cenę. Powyższe, zdaniem wykonawcy, wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy są kompletne i potwierdzają realność zaoferowanej ceny, a także bezzasadność odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i w efekcie- zasadność niniejszego odwołania Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił: wykonawca BPRD Sp. z o.o. z Bydgoszczy oraz wykonawca: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK) - wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK, które zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze współwłaścicieli - p. O. P.. Sygn. akt: KIO 2017/21 Wnoszący odwołanie wykonawca - BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca BPRD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę wobec niewyjaśnienia zdaniem Zamawiającego przez Odwołującego wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty, 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień, 3) pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych składowych ceny ofertowej, 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZUK, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) była oferta BPRD, 3.art. 274 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na wezwanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykonawcy ZUK, którego oferta była mniej korzystna w oznaczonych przez Zamawiającego kryteriach, niż oferta złożona przez BPRD. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 PZP wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości- na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, oraz powtórzenia czynności badania ofert, wezwania Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu w postaci: wykazu robót budowlanych, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 UPZP 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która była drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertą spośród złożonych w Postępowaniu, a mając na uwadze odrzucenie oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. – ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, podejmując czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, jednocześnie- utrzymując w postępowaniu i dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty ZUK, droższej od złożonej przez Odwołującego o ok. 1,7%. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do przywrócenia do postępowania złożonej przez siebie oferty, a w dalszej kolejności- do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości (w razie uwzględnienia niniejszego odwołania) uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania, w którym jedyna korzystniejsza od złożonej przez Odwołującego oferta została odrzucona, a jego oferta jest ważna i nie powinna zostać wyeliminowana z postępowania. Odwołujący jest podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia, który na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania i realizacji zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1 PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 –północ”, o wartości niższej niż progi unijne, określone w przepisach wskazanych w art. 3 PZP, o nr sprawy (nr referencyjny) wskazanym w nagłówku. Zamówienie dotyczy robót budowlanych, polegających na wykonaniu na ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników. Opis Przedmiotu Zamówienia, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (SST), oraz wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte były w załącznikach do SW Z. Zamówienie przewidywało również prawo opcji, polegające na wykonaniu takiej samej ilości tego samego rodzaju zadań. Warunki udziału w postępowaniu oraz inne warunki realizacji zamówienia określały poszczególne postanowienia SW Z. Zgodnie z rozdziałem XXI SW Z jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: 1) cenę (60%)- w którym to kryterium punkty były przyznawane proporcjonalnie do ceny zaoferowanej oferty i ceny najniższej spośród nieodrzuconych ofert, 2) gwarancję jakości (20 %), w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego okresu gwarancji (12 miesięcy- 0 pkt, 15 miesięcy- 10 pkt, 18 miesięcy- 20 pkt) oraz 3) czas rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego, w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego czasu rozpoczęcia robót licząc od daty otrzymania zlecenia od Zamawiającego (2 dni – 0 pkt, 1 dzień – 20 pkt). Zamawiający określił, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów we wszystkich kryteriach dowód: dokumentacja postępowania- SW Z wraz z załącznikami i zmianami. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców: Odwołujący, wykonawca ZUK, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o. oraz REDON Nakło Sp. z o.o. W kryteriach pozacenowych wszyscy Wykonawcy zaoferowali maksymalny okres gwarancji i minimalny czas reakcji na zgłoszenie, różnice pomiędzy ofertami sprowadzały się do ceny. Najtańszą ofertę złożył Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., II z kolei najtańsząOdwołujący, a kolejne odpowiednio ZUK, REDON Nakło Sp. z o.o. i Strabag Sp. z o.o. Ceny oferty Odwołującego i ZUK różniły się o ok. 1,7%. Oferta Odwołującego nie była tańsza o więcej niż 30% ani od średniej cen złożonych ofert, ani od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania- złożone oferty, protokół postępowania w części zawierającej określenie wartości zamówienia. W dniu 21 maja 2021r. jeden z wykonawców (ZUK) złożył pismo, w którym wskazywał na rzekome nieprawidłowości w ofertach wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze od niego (Odwołującego i wykonawcy PROJBUD). Kierując się twierdzeniami zawartymi w tym piśmie Zamawiający w dniu 25.05.2021r wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP wskazując, iż istotne części składowe ceny ofertowej budzą jego wątpliwości. Zamawiający wskazał przy tym na ceny pkt. 1-5 kosztorysu ofertowego, które w jego ocenie pozostają w niewłaściwej proporcji, a także na potrzebę wyjaśnienia poz. 2-11, 13, 15 oraz 21-27 i 34 kosztorysu ofertowego. Pismem z dnia 31.05.2021r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, załączył do nich dowody (w tym- objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) w tym- kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji. Powołał się na dostępne sobie korzystne okoliczności realizacji zamówienia, w tym- w zakresie kosztów pracy i cen materiałów. Wyjaśnił również różnice pomiędzy pozycjami 1-5 dostrzeżone przez Zamawiającego. Dowód: dokumentacja postępowania- pismo ZUK z dnia 21.05.2021r., wezwanie do wyjaśnień z dnia 25.05.2021r., wyjaśnienia z dnia 31.05.2021r. wraz z załącznikami. Pismem z dnia 9.06.2021r. (udostępnionym Odwołującemu w dniu 05.07.2021r.) Zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu (art. 274 ust. 1 PZP) wykonawcę ZUK, pomijając wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze (Odwołujący i wykonawca PROJBUD). Dowód: dokumentacja postępowania- wezwanie z dnia 09.06.2021r. W dniu 30.06.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZUK oraz o odrzuceniu ofert Odwołującego, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i STRABAG Sp. z o.o. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie wyjaśnił w sposób przekonujący różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5 w zakresie efektywności prac. Zdaniem Zamawiającego ma na to wskazywać różnica pomiędzy sposobem kalkulacji poz. 1-5 i kalkulacji poz. 23-27 kosztorysu, podczas gdy zdaniem Zamawiającego pozycje te są tożsame. Analogicznie Zamawiający podszedł do wskazywanych przez Wykonawcę różnić pomiędzy pozycjami 1-5 w zakresie zużycia materiałów. Powyższe przekonuje zdaniem Zamawiającego o nierzetelności kalkulacji i wadliwości wyjaśnień, uznanych za sprzeczne ze sztuką budowlaną. dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert. (…) 1.Zagadnienia ogólne – naruszenie reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców Na wstępie Odwołujący zwraca uwagę na skrajnie niekonsekwentne, a przy tym naruszające reguły równego traktowania i uczciwej konkurencji działanie Zamawiającego, który potraktował jego ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę, a jednocześnie nie podjął żadnych kroków w celu wyjaśnienia ceny oferty ZUK. Tymczasem różnica ceny pomiędzy tymi ofertami wynosiła ok. 1,7% . Trudno zatem uznać za uzasadnione wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny i następnie- odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której oferta z niemal identyczną cenę nie wzbudziła u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości. Warto przy tym zaznaczyć, że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie zachodziło domniemanie z art. 224 ust. 2 PZP, które odnoszone może być wyłącznie- do łącznej ceny oferty (nie zaś do pozycji cząstkowych kosztorysu, co zdaje się uczynił Zamawiający). Jest przy tym oczywiste, iż inspiracją do skierowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień było pismo wykonawcy ZUK, którego oferta została następnie wybrana jako najkorzystniejsza bez odbierania od niego jakichkolwiek wyjaśnień. Taki stan rzeczy wskazuje na zastosowanie w postępowaniu podwójnych standardów przez Zamawiającego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu a tym samym – na naruszenie naczelnych zasad postępowania, uregulowanych w art. 16 pkt 1 PZP. Do naruszenia tego doszło najpewniej- na skutek zasugerowania się nierzetelnym i miejscami naruszającym dobra osobiste Odwołującego pismem wykonawcy ZUK, co jednak nie sanuje w żaden sposób niezgodności działań Zamawiającego z przepisami PZP. 2.Zagadnienia ogólne - uzasadnienie odrzucenia; treść wezwania; brak dodatkowe wezwania: Odwołujący zwraca uwagę, że zakres skierowanego do niego wezwania, jakkolwiek dotyczył poszczególnych składników cenotwórczych (cen jednostkowych), to jednak był bardzo szeroki (ponad połowa pozycji kosztorysu ofertowego). Odwołujący wyjaśnił wszystkie wątpliwości Zamawiającego, wykazał zasadność zastosowanych stawek cen materiałów, robocizny etc. Żaden z tych elementów nie stał się źródłem wątpliwości Zamawiającego i nie został przez niego zakwestionowany. Przesłanką odrzucenia stała się natomiast wyłącznie- analiza porównawcza kalkulacji kosztorysowej dla poz. 1-5 kosztorysu ofertowego (w jednym aspekcie- przez porównanie z poz. 23-27) i zdaniem Zamawiającegonietrafne założenia metodologiczne tej kalkulacji. W tej mierze należy podnieść, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest sprzeczne z jego podstawą prawną. Zamawiający nie analizuje bowiem wyjaśnień Odwołującego pod kątem realności zaoferowanej ceny (względnie cen jednostkowych), a pod kątem (przyjętych przez siebie) założeń metodologicznych i różnic pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Nie odnosi się jednak do kluczowej kwestii, jaką jest to, czy w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę możliwe jest, w świetle złożonych przez niego wyjaśnień, wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami SW Z i przepisów prawa. Już tylko z tego powodu zaskarżona czynność powinna zostać unieważniona. Zamawiający nie jest bowiem uprawiony do ingerencji w sposób kalkulowania oferty, który pozostaje w wyłącznej gestii Wykonawcy. Wykonawca jest wyłącznie uprawniony do oceny ryzyka gospodarczego i zastosowania metody kalkulacji, która odpowiada jego potrzebom i założeniom biznesowym, pozwalając zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami SW Z. Ustawa nie przewiduje odrzucenia oferty z uwagi na fakt, iż różnice pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu są nieadekwatne do założeń Zamawiającego. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Wykonawcy, winien skupić się na ocenie, czy uzasadniają one zaoferowaną cenę, czego w ogóle nie uczynił, brnąc jedynie w schemat rozumowania narzucony mu przez konkurencyjnego Wykonawcę i beneficjenta takiego sposobu myślenia (ZUK) i dokonując pozbawionego podstaw (w świetle wyjaśnień Odwołującego) porównywania ofert w poz. 1-5 w modelu proponowanym przez ZUK poprzez proporcjonalne zwiększanie ceny między pozycjami (co jak można wywnioskować z oferty ZUK stanowiło przyjętą przez tego wykonawcę metodę kosztorysowania). Na marginesie można wskazać przy tym, że również oferta tego wykonawcy i proporcje pomiędzy cenami jednostkowymi w poz. 1-5 odbiegają od wskazywanych przez Zamawiającego (nie stanowią odpowiednio 25, 50, 75 i 100%) co poddaje w wątpliwość w ogóle przyjęty przez Zamawiającego tok rozumowania (niezależnie od tego, że nie przystaje on do wyjaśnień Odwołującego). Tymczasem bez znaczenia pozostaje, czy różnice pomiędzy poz. 1 a 5 są proporcjonalne do zakładanych przez Zamawiającego nakładów materiałowych. Ocenić należało, czy możliwe jest zrealizowanie zamówienia w założonej cenie, co zostało w pełni wykazane. W pewnym uproszczeniu przy zastosowaniu rozumowania Zamawiającego konieczne, ale i wystarczające byłoby zatem zweryfikowanie, czy rynkowa jest cena jednostkowa zaoferowana w poz. 5, albowiem jej rynkowość uzasadnia per se rynkowość cen w poz. 1-4 (w ocenie Zamawiającego jest to bowiem pozycja wymagająca największych nakładów materiału i robocizn). Zamawiający zaniechał przeprowadzenia tego typu wnioskowania. Co znamienne, Zamawiający nie podniósł nawet wątpliwości co do zaoferowanej ceny, a jedynie co do metody jej wyliczenia, kwestionując przyjęte poziomy nakładów materiałowych i nakładów robocizny. Tymczasem są one w każdym z przypadków zgodne ze sztuką i obowiązującymi normami. Zamawiający, powziąwszy wątpliwości co do przyjętych nakładów robocizny i materiału (bo jak wynika z uzasadnienia odrzucenia- nie co do ceny) winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Była to bowiem nowa okoliczność, nieobjęta pierwotnym wezwaniem. Zaniechanie tego rodzaju wezwania uniemożliwiło przedłożenie stosownego wyjaśnienia, które z pewnością usunęłoby wszelkie wątpliwości. Zasada jednokrotności wezwania nie sięga bowiem tak daleko, by uniemożliwiała dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie, który dotychczas nie był ujęty w wezwaniu, zaś obowiązek przedłożenia pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczy wyłącznie tego zakresu, który został wyraźnie wymieniony w treści wezwania. 3.Przyczyny odrzucenia wskazane w zawiadomieniu: Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, w którym Zamawiający kwestionuje sposób wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych jako niezgodny z założoną przez niego (w ślad za pismem ZUK) metodologią, a tym samym rzekomo niezgodny ze sztuką budowlaną, Wykonawca ponownie neguje, aby kalkulacji ceny ofertowej w poz. 1-5 dokonywał w sposób, który obecnie „bada” Zamawiający, a więc wyliczając cenę dla poz. 1 i proporcjonalnie podwyższając cenę dla po. 2-5. Kalkulacji dokonywał on w poszczególnych pozycjach odrębnie, każdocześnie przyjmując nakłady robocizny i materiałów, odpowiednio do założonej strategii biznesowej: minimalne (prace których ilość przewidziana w dokumentacji postępowania oraz zgodna z rozeznaniem Odwołującego wynikającym ze znajomości realiów lokalnych wykonywania tego rodzaju zamówienia jest najmniejsza) lub wyższe od minimalnych (prace, których częstotliwość będzie największa, a zatem największe jest ryzyko w razie nietrafności zastosowania założeń co do minimalnych nakładów materiałów i robocizny). Przekładając to na argumentację ZamawiającegoOdwołujący nie „zwiększał” ilości materiału koniecznego do wykonania prac w układzie od poz. 1 do 5, a wyceniając prace w poszczególnych pozycjach ustalał minimalny możliwy nakład materiałów (analogicznie robocizny) a następnieadekwatnie do przyjętych założeń biznesowych do kalkulacji ceny ofertowej przyjmował nakład minimalny lub wyższy, odpowiednio zwiększając go w kosztorysie. Wszystkie przyjęte założenia odpowiadają jednak nie niższym niż minimalne, zgodne ze sztuką nakładom stosowanym w budownictwie drogowym. Jest to w pełni dopuszczalna i zgodna ze sztuką metoda działania przy wycenianiu robót budowlanych. Odwołujący podnosi przy tym, iż wobec udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania w toku postępowania, w których Zamawiający unikał jakiejkolwiek konkretyzacji miejsc i ilości wykonywania poszczególnych prac (remontów nawierzchni), dokonał samodzielnego rozpoznania terenu i oszacowania ilości prac poszczególnego typu, w tym- ewentualnej czasochłonności ich realizacji i te założenia uwzględnił w dokonanej wycenie. Jak już podkreślono w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2021r. (które Odwołujący podtrzymuje w całości, argumentację w nich zawartą czyniąc argumentacją niniejszego odwołania), pozwoliło to na przyjęcie, że najbardziej czasochłonne (wymagające największego nakładu robocizny) a w konsekwencji również- grożące największymi stratami materiałowymi okażą się najprawdopodobniej prace z poz. 1 kosztorysu ofertowego (najpłytsze ubytki). Są to bowiem najczęściej występujące w praktyce uszkodzenia nawierzchni w obszarze objętym zamówieniem. Co więcej, to właśnie one wykazują się największą nieregularnością (zwiększenie nakładu pracy na wycinanie, przestawianie urządzeń, ew. ręczne docinanie etc.), w przeciwieństwie do ubytków głębszych, w których prace w większym stopniu będą mogły być zmechanizowane. Są one również rozsiane na większych przestrzeniach, co zwiększa nakład robocizny związany z przemieszczaniem sprzętu, jego ponowną kalibracją etc. Do tego dochodzą tak oczywiste kwestie, jak to, że w przypadku głębszych ubytków nakład robocizny jest mniejszy na jednostkę miary kosztorysowania, albowiem krótszy będzie czas poświęcony np. na obsługę urządzeń (tożsama ilość materiału zostanie rozłożona w krótszym czasie w jednym miejscu, bez potrzeby przemieszczania się). W tych zatem pozycjach, które Zamawiający błędnie przyjął jako bazowe dla swoich obliczeń, założone nakłady robocizny i materiału są wyższe niż minimalne (uwzględniając mniejszą efektywność i większe ryzyko strat materiałowych), co zaburza bezzasadnie przyjmowaną przez Zamawiającego uproszczoną proporcję i świadczy raczej- o większej rzetelności Odwołującego, który mógł założyć w każdym przypadku minimalne nakłady, czego jednak realnie oceniając warunki wykonywania zamówienia nie uczynił. Inaczej rzecz ujmując- rozumowanie Zamawiającego obarczone jest błędem, albowiem błędny jest punkt wyjścia. Bazą dla tego rodzaju rozumowania mogłoby być ewentualnie- zweryfikowanie, która pozycja została wyceniona w oparciu o minimalny możliwy nakład, przy czym nie jest nią pozycja 1. Zupełnie bezzasadne jest także porównanie sposobu kalkulacji w poz. 1-5 z kalkulacją w poz. 23-27 w zakresie zakładanej „efektywności” pracy. Prace w tych pozycjach, choć podobne, nie są jednak takie same i właśnie przewidywany czas pracy poświęcany na wycinanie (i związane z nim ryzyko zwiększonych nakładów sił roboczych i materiału) sprawia, że w odniesieniu do poz.1-5 zasadne było w ocenie Odwołującego przyjęcie odwrotnie proporcjonalnych założeń co do nakładu robocizny (zwiększenie go ponad minimalny w założeniach kosztorysowych dla pozycji remontów uszkodzeń o mniejszej głębokości i przyjęcie minimalnych założeń dla uszkodzeń głębszych) i spłaszczenie proporcji zużywanego materiału (zwiększenie założeń co do zużycia w pozycjach dot. remontu płytszych uszkodzeń). W pozycjach 23-27 takiego założenia (wobec nieobjęcia nimi wycinania) czynić nie trzeba, stąd Odwołujący takiego zwiększenia nie dokonywał. Dodatkowo pozycje 23-27 mają nieporównywalnie mniejszy udział w całym zamówieniu (największa z nich poz. 23 stanowi ok. 1,4% ceny ofertowej), niż pozycje 1-5 (a zwłaszcza poz. 1), stąd mniejszym ryzykiem obarczone było przyjęcie normatywów minimalnych lub do nich zbliżonych. Reasumując podał, że Zamawiający uzasadnienie dla odrzucenia jego oferty upatruje w wątpliwościach co do kalkulacji cen jednostkowych, przy czym nie neguje cen z poz. 1 kosztorysu ofertowego. Tymczasem pozycja ta odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za istotne składniki ceny ofertowej. W rezultacie odrzucenie oferty z uwagi na wątpliwości co do tych pozycji nie znajduje podstaw w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 PZP. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK Pilarski) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego – strony do której zgłoszono przystąpienie. Odwołujący BPRD wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK z uwagi na to, że zgłoszone przystąpienie zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze współwłaścicieli - p. O. P. Izba nie uwzględniła wnoszonych opozycji do zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią w sprawie o sygn.. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21. Odwołujący w opozycjach - wskazując na art. 526 ust. 1 Pzp – podnosili, że wykonawca ZUK P. zgłosił przystąpienie pismem z dnia 09.07.2021r., które to pismo zostało podpisane przez osobę, która nie posiada zdolności do bycia pełnomocnikiem w rozumieniu art. 510 Pzp. Brak ten ma charakter nieusuwalny, a tym samym złożone pismo nie wywołuje skutków prawnych, zaś samo przystąpienie należy uznać za bezskuteczne. Szczególnie wykonawca BPRD – w pisemnym stanowisku – podkreślał, że udzielenie pełnomocnictwa nie jest skuteczne, jeżeli osoba, której udzielono pełnomocnictwa, w rzeczywistości nie jest (nie może być) pełnomocnikiem procesowym. Czynności procesowe podejmowane przez taką osobę nigdy nie wywrą skutków prawnych dla zastępowanej strony. Wskazał na doktrynę i uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 8.07.2008r., III CZP 154/07.Ponadto wskazali, że z art. 510 Pzp wynika, że pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być ściśle określony, zamknięty katalog podmiotów, do którego należą adwokaci, radcowie prawni, osoby sprawujące zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoby pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Osoba podpisująca pismo zawierające przystąpienie - Pani O. P., powołuje się na fakt bycia „współwłaścicielem” firmy, jednoznacznie działa zatem jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (taki bowiem jest status prawny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólników Spółki cywilnej), na podstawie pełnomocnictwa od pozostałych współwystępujących w przetargu wykonawców. Tymczasem jeden ze wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców nie należy do kręgu osób, o których mowa w art. 510 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto w pisemnym stanowisku do sprawy o sygn. akt: KIO 2017/21 wskazano: „W tym przedmiocie, jeszcze w poprzednim stanie prawnym na tle analogicznie ukształtowanego art. 87 kpc i skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wypowiadały się jednoznacznie sady powszechne. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 stycznia 2018 r. XXIII Ga 575/17 podkreślono (analizując dalsze pełnomocnictwo udzielone pełnomocnikowi przez Lidera Konsorcjum), że lider konsorcjum nie może być pełnomocnikiem w rozumieniu art. 87 kpc. Wobec analogicznego do art. 87 kpc brzmienia art. 510 PZP, tak samo należy traktować sytuację jednego z wykonawców wspólnie występujących w przetargu w postępowaniu odwoławczym regulowanym przepisami art. 506 i nast. PZP. Należy również wskazać, że wniesienie odwołania (analogicznie- przystąpienia do postępowania odwoławczego) jest łącznym uprawnieniem konsorcjantów a zatem w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie (por. postanowienie KIO z dnia 6 czerwca 2011r., ws. KIO 1129/11). Tym samym Pani O. P. nie była uprawniona do złożenia przystąpienia zarówno - jako pełnomocnik (z uwagi na nieposiadanie cech podmiotowych wymaganych w art. 510 PZP), ani we własnym imieniu jako jeden ze wspólników spółki cywilnej (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Powyższe powoduje, że osobę podpisującą przystąpienie należy uznać za nieuprawnioną, a tym samym dokonane przez nią czynności za bezskuteczne”. Zgodnie z art. 526 ust.2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu. W zgłoszonych opozycjach wnioskodawcy nie uprawdopodobnili, że wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Tak jak wykonawca podał w zgłoszonym przystąpieniu, co w opozycjach nie było kwestionowane, (…) posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego, polegający na tym, że Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia Przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez Odwołującego odwołania wybór oferty Przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić Przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Tym samym interes Przystępującego w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego czyli oddalenia w całości odwołania jest bezsporny”. Wskazał ponadto, że zarzuty przedstawione w odwołaniach z dnia 05 lipca 2021r. nie zasługują na uwzględnienie, (…) ponieważ przedłożona w ramach postępowania oferta Odwołujących została słusznie i prawidłowo odrzucona na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności badania i oceny ofert zostały przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji. To z kolei doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego do postępowania jako najkorzystniejszej”. Izba wskazuje ponadto, że stosownie do postanowień art. 525 Pzp, także z urzędu bada skuteczność przystąpienia m.in. czy przystąpienie zostało podpisane przez podmiot uprawniony do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. W tym przypadku Izba stwierdziła, że w ofercie wskazano na sposób reprezentacji spółki na etapie składanej oferty i na etapie umowy. Jako reprezentująca spółkę na etapie oferty wskazana została p. O. P. i stąd udzielone upoważnienie zarówno z dnia 7.05.2021 r. jak i 7.07.2021 r. przez wspólników. Izba zwraca także uwagę, że w treści upoważnienia nie wskazano, że p. O. P., działa jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią, podpisujący to pełnomocnictwo. Izba zwraca również uwagę, że wspólnik spółki cywilnej może być przez spółkę zatrudniony na podstawie umowy o pracę, a także w innej formie. Przepisy kodeksu cywilnego nie wyłączają takiej możliwości. W konkluzji Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do kwestionowania skuteczności zgłoszonego przystąpienia z uwagi na okoliczności powoływane przez wnoszących odwołania wykonawców. Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie podlegają uwzględnieniu. Kluczowe zarzuty podnoszone w odwołaniach dotyczą naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z jej art. 224 ust. 1, 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp. Wykonawca PROJBUD (sygn. akt: KIO 2003/21) kwestionując odrzucenie oferty i wskazując na naruszenie tych przepisów, w przypadku art. 224 na ust.1 i 6 Pzp, stwierdził, że jego oferta nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione dowody i wyjaśnienia uzasadniają taki wniosek jest nieprawidłowa. Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca także wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Wykonawca BPRD z kolei (sygn. akt: KIO 2017/21)wskazał, że naruszenie powołanych przepisów i odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest skutkiem niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty; 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień; 3) pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych składowych ceny ofertowej; 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdził, że poz. 1 kosztorysu ofertowego odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za istotne składniki ceny ofertowej. Zamawiający w wezwaniach (pisma z dnia 25/5/2021) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust.1 Pzp w ich punkcie I. podał: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP w związku z art. 224 ust 4 UPZP — „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich części składowych.” W wezwaniu skierowanym do wykonawcy PROJBUD w punktach II –III stwierdził: „II. Uwagi Zamawiającego: 1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 — 17 i 21 oraz 23 — 39, Wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-92% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt”. W wezwaniu z kolei skierowanym do wykonawcy BPRD w punktach II –III wskazał: „Il. Uwagi Zamawiającego : 1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 — 11, 13, 15 oraz 21-27 i 34, wycenionych odpowiednio ( 43-88% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz o 22-67% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt”. Wykonawca PROJBUD w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31/05/2021) podał: Według pkt I.: Wezwanie dotyczy tylko niektórych pozycji kosztorysu, a „cena całej oferty nie odbiega od innych, złożonych w postępowaniu (różnice cen 3 najkorzystniejszych ofert mieszczą się w 13%), zaś jej stosunek do średniej (zawyżonej dodatkowo przez jedną z ofert, której cena odbiega od drugiej najmniej korzystnej o ponad 850 tys. zł tj. niemal 30% i o niemal 600 tys. przekracza kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia odpowiadającą ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP, nie zachodzi zatem domniemanie, iż jest ona ceną rażąco niską”. (pkt I pisma); 1)Według pkt IV. Oznaczonego: Kalkulacja szczegółowa”: „Wykonawca jako dowód zaoferowania ceny realnej, umożliwiającej należyte wykonanie zamówienia zgodnie z treścią SW Z, przedkłada szczegółową kalkulację/bazę dla złożonej oferty i dowód realności podstaw i sposobu skalkulowania przez niego oferty. Ponieważ wątpliwości Zamawiającego dotyczą de facto cen jednostkowych, zamówienie podstawowe i w ramach prawa opcji obejmują tożsamy zakres prac (zamówienie opcjonalne stanowi podwojenie ilości zamówienia podstawowego), a ceny zaoferowane w postepowaniu przez Wykonawcę są tożsame dla zamówienia tak podstawowego, jak opcjonalnego, załączony kosztorys przedstawia sposób kalkulacji cen dla zamówienia podstawowego a Wykonawca oświadcza. że kalkulacja dla prawa opcji jest tożsama z załączoną”. Dalej podał, że ten kosztorys został wykonany (…) w oparciu o powszechnie stosowany uznany w budownictwie model kosztorysowania z wykorzystaniem katalogu nakładów rzeczowych (KNR), które zawierają stawki odpowiadające przeciętnym stawkom rynkowym dla poszczególnego rodzaju usług i świadczeń a także stanowią dowód pracochłonności określonych czynności (tak co do pracy ludzkiej, jak i pracy sprzętu) a także normatywy kosztów pośrednich i zakupowych”. Wskazał ponadto dalej (str 4), że: „W ofercie Wykonawca uwzględnia elementy ujęte w SW Z i załącznikach do niej, w tym OPZ, SST i postanowieniach umowy, oraz wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w związku z realizacją zamówienia, w szczególności (…) i tu wymienił takie tytuły jak: koszty robocizny (….), koszty pracy sprzętu (…..), koszty materiałów (…), koszty operacyjne związane z zakupami wskazując w ostatnim tirecie na (…) związane z zakupami wszelkie koszty pośrednie w wysokości 45% wartości kosztów w tym koszty związane z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych (….). Dalej wskazał (str 5) na obiektywny charakter kalkulacji, także na metodologię podając: „W zakresie poszczególnych pozycji Wykonawca zastosował metodologię, wg której do wyceny przyjmował rynkowe, założony poziom kosztów zakupu i kosztów pośrednich oraz każdorazowo kalkulował zysk na ustalonym przez siebie poziomie, określając szczegółowe ceny jednostkowe. Wykonawca, bazując na posiadanym doświadczeniu, znajomości terenu wykonywania prac, doświadczeniu pracowników i władz spółki w realizacji podobnych prac (np. na zlecenie Zamawiającego tylko w ostatnim czasie - awaryjne remonty kanalizacji deszczowej w ramach postępowania 073/2020 czy remonty ulic i chodników w ramach postępowania 076/2020) oraz przy analizie szczegółowego zakresu obowiązków określonych w SW Z i załącznikach do niej, dokonał własnej oceny ryzyka wstąpienia poszczególnych prac (biorąc pod uwagę deklarowany przez Zamawiającego planowany rozmiar poszczególnych prac i kosztorysowe wynagrodzenie oraz możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia nawet- do 30% jego planowanych rozmiarów- zał. nr 4a i 4b do SW Z, 5 5 ust. 2 i 4 Projektowanych Postanowień Umowy) i dostosował do niegow ramach poszczególnych pozycji kosztorysu. W szczególności zastosował mniejsze ceny jednostkowe w pozycjach, których wystąpienie uznał za mniej prawdopodobne, do czego był w pełni uprawniony w sytuacji, w której całkowita wartość oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia i osiągnięcie zysku na założonym poziomie. Co więcej tak sporządzona kalkulacja pozostaje realna również w odniesieniu do poszczególnych pozycji”. Podał także (str 5): „Odnosząc się jeszcze do szczegółowo wskazanej przez Zamawiającego wątpliwości, związanej z różnią pomiędzy cenami jedn. W poz. 1 i poz. 2-5 kosztorysu wskazuję, iż z sygnalizowaną w części III metodologią Zamawiający ocenił, iż największe ryzyko gospodarcze związane jest dla niego z realizacją poz. 1 kosztorysu, którą ocenia jako potencjalnie na częściej występującą. W konsekwencji poz. 2-5 zaoferował on w cenie minimalnej, odpowiadającej zaś dla poz. 1 przyjął znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne, nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. W efekcie powyższych założeń na cenie ofertowej dla całości zamówienia osiągnął znaczną nadwyżkę wartościową nad szczegółowym kosztorysem (już po uwzględnieniu zysku), którą może przeznaczyć na koszty nieprzewidziane i operacyjne oraz która pozwala mu zmniejszyć ryzyko związane z niepewnością co do ostatecznego kształtu i rozmiarów zamówienia w poszczególnych pozycjach”. W konkluzji stwierdził, że „Powyższe przekonuje, że kalkulacji dokonał w sposób rzetelny i realny uwzględniający wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia i osiągnięcie zysku, a wykonanie w zaoferowanej cenie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i załącznikami do niego jest w pełni możliwe”. Wykonawca BPRD w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31/05/2021) podał: Str 1: (…) złożona przez nas oferta w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny zarówno w punktach objętych wezwaniem Zamawiającego jak i w całości. W cenie zostały uwzględnione wszelkie koszty wynikające z opisu przedmiotu zamówienie, a także uwzględniony został zysk. Na dowód powyższego przedkładamy szczegółowy kosztorys dla pozycji ofertowych wymienionych w wezwaniu z dnia 25.05.2021r. z dodatkowym omówieniem jak niżej oraz dowodami, potwierdzającymi rynkowość cen materiałów i robocizny, przyjętych do sporządzenia kosztorysu”. Na str 4 natomiast podał: „Jednocześnie informujemy, iż zawarte w niniejszym piśmie oraz załącznikach do niego informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z zapisami ustawy P.Z.P., ze względu na fakt, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczo a więc spełnione zostają przesłanki art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zamawiający (podobnie wykonawcy) nie kwestionował takiego zastrzeżenia wyjaśnień. Tym samym Izba w reasumpcji argumentacji z tych wyjaśnień stwierdza, że w części opisowej wykonawca wskazał na korzystny wpływ na koszt wykonania robót wynikający z takich okoliczności jak: znajomość rynku, lokalizację firmy, niższe ceny materiałów na rynku w porównaniu do cen z 2020 r., własny plac budowy, dostęp do konkurencyjnych cen zakupu mieszanki bitumicznej, zatrudnienie., niezbędny sprzęt oraz doświadczenie w realizacji robót zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia co pozwala wykonawcy zrealizować przedmiotowe zamówienie w zaoferowanej cenie. Ponadto wskazał, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty biorąc pod uwagę specyfikę wykonania robót oraz współpracę z Zamawiającym na etapie wykonywania robót. Także zaznaczył, że (…) Wykonując ustawowy obowiązek niniejszym pismem wyjaśniamy wątpliwości Zamawiającego w sposób obiektywny przedstawiając okoliczności zaoferowanej ceny oraz wyliczenie kosztu”. Zamawiający odrzucając oferty wykonawców wskazał jako podstawę prawną art. 226 pkt 8 Pzp podając: W odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty PROJBUD w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia wskazał: „W związku z faktem, iż cena oraz jej istotne części składowe oferty Wykonawcy wydawały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, jak również w pozycjach 2-7, 21 i 23-39 kosztorysu inwestorskiego Zamawiający zwrócił się w dniu 25.05.2021r. z wezwaniem do Wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wraz z załączeniem dowodów i wyliczenia ceny celem udowodnienia, iż nie jest ona rażąco niska. Wykonawca w dniu 31.05.2021r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 uPzp złożył za pośrednictwem platformy Open Nexus wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W związku z faktem, iż argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 2 (remont nawierzchni grubości 4 i 5 cm) zużycie takiej samej ilości materiału (mieszanki bitumicznej). Zamawiający zgodnie ze swoją wiedzą fachową uznaje za nieprawidłową wycenę tych obu pozycji, bowiem do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 0 25% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni ale o średniej grubości 4 cm. Ponadto, Wykonawca w swoim wyliczeniu w pozycjach 1 i 3 (remont nawierzchni grubości 4 i 6 cm) założył zużycie jedynie 0 4% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zdaniem Zamawiającego stanowi nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno się zakładać zużycie 0 50% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Oprócz tego, wyliczenie Wykonawcy w pozycjach 1 i 4 (remont nawierzchni grubości 4 i 7cm) zakładało zużycie jedynie 0 5,5% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) w stosunku do pozycji o mniejszej grubości nawierzchni tj. 4 cm , co zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Zamawiający uzasadnia to tym, że do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 75% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni ale o średniej grubości 4 cm. Analizując kolejne wyjaśnienia, dotyczące kolejnych pozycji Zamawiający stwierdza, iż przedstawione wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 5 (remont nawierzchni grubości 4 i 8cm) zużycie jedynie 0 8,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co zgodnie ze sztuką budowlaną Zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Koniecznym jest by do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 8 cm zakładać zużycie 100% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm, a nie tak jak założył Wykonawca. Nadto, przedstawione wyliczenie zakładało również identyczne wydajności pracy brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania). Adekwatnie podobne prace (remont awaryjny bez wycinania pozycje 23 -27 kosztorysu) zakłada się wykonywać ze zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości przeprowadzanego remontu). W przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST. W pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie lm2 kruszywem twardym o ciągły uziarnieniu frakcji 0-31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t materiału co po przeliczeniu na m3 daje kruszywo o masie 0,7 t/m3. Zamawiający uznaje powyższą wycenę za nieprawidłową w tej pozycji. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego, a masa lm3 kruszywa wynosić powinna od 1,4-1,8 t. Analizując dalej przedstawione wyliczenie Wykonawcy, w którym w pozycjach 23 i 24 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 5 cm) Wykonawca zakłada zużycie jedynie 0 1,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), a z czym Zamawiający nie może się zgodzić i uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Bowiem do wykonania 1 mA2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 25% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Nadto, przedstawione wyliczenie w pozycjach 23 i 25 (remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 6 cm) zakładało zużycie jedynie 3,3% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż zgodnie z wiedzą ekspercką do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno się zakładać zużycie 50% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. I tak, w pozycjach 23 i 26 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 7cm), przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało zużycie jedynie 5 % więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co dla Zamawiającego stanowi błąd wycenie pozycji. Do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 0 75% więcej materiału, niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Dalej, w pozycjach 23 i 27 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 8cm) przedstawione wyliczenie zakładało zużycie jedynie 6,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji, ponieważ zgodnie ze stuka budowlaną i wiedzą Zamawiającego do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 8 cm winno się zakładać zużycie 100% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm”. Reasumując, stwierdził, że (…) powyższe wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Ponadto w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) Wykonawca nie skalkulował użycia emulsji asfaltowej, co jest niezgodne z SST stanowiącej część opisu przedmiotu zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty BPRD podał: „W związku z tym, że cena oraz jej istotne części składowe oferowane przez Wykonawcę wydawały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, jak również w pozycjach 2-11, 13, 15, 21-27 i 34 kosztorysu inwestorskiego Zamawiający zwrócił się w dniu 25.05.2021r. z wezwaniem do Wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wraz z załączeniem dowodów i wyliczenia ceny dla udowodnienia, iż nie jest ona rażąco niska. Wykonawca w dniu 31.05.2021r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 uPzp złożył za pośrednictwem platformy Open Nexus wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, nie potwierdzają możliwości należytego wykonania robót budowlanych. Komisja przetargowa uważa je za bezpodstawne, a przedstawione wyliczenia za nierzetelne. I tak, dla pozycji 1 i 5 (remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej grubości odpowiednio 4 cm i 8 cm) Wykonawca przedstawia w wyliczeniu (dla wykonania jednostki obmiarowej tych pozycji) 9 krotnie jak to nazwał „efektywniejsze” wykonanie prac, z uwagi na skrócenie czasu wykonywanych robót, przy czym, dla podobnych prac (remont awaryjny bez wycinania grubości 4 cm i 8 cm pozycje 23 i 27 kosztorysu) zakłada wykonywać je z efektywnością 0,7 (tzn. mniej efektywnie). Należy zwrócić uwagę, że pozycje 1 i 5 oraz 23 i 17 są tożsame. Różnica polega na tym, że pozycje od 1 do 5 wymagają wycięcia remontowanych nawierzchni, a pozycje 23 i 17 tego nie wymagają. Przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 2 ( remont nawierzchni grubości 4 i 5 cm) zużycie jedynie 1% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co Zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem do wykonania lm"2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 25% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni, ale o średniej grubości 4 cm. Ponadto, przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 3 (remont nawierzchni grubości 4 i 6 cm) zużycie jedynie 0 2% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co w ocenie Zamawiającego jest nieprawidłowo wycenione. Zamawiający posiada wiedzę, że do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno zakładać się zużycie 0 50% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Dalej w przedstawionych wyliczeniach Wykonawca przedstawia w pozycjach 1 i 4 ( remont nawierzchni grubości 4 i 7cm) zużycie jedynie 2,9% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, bowiem zgodnie ze sztuką budowlaną do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 75% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Następnie, przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakłada w pozycjach 1 i 5 (remont nawierzchni grubości 4 i 8cm) zużycie jedynie 0 3,9% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co zamawiający uznaje za nienależytą wycenę pozycji, gdyż opierając się na wytycznych zgodnie z kunsztem budowlanym do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 7 cm powinno się zakładać zużycie 100% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Reasumując, wyjaśnienia i wyliczenia Wykonawcy świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nierzetelnie i nieprawidłowo i skutkuje de facto zaniżeniem (niedoszacowaniem) ceny ofertowej, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska, a Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Komisja przetargowa uznaje udzielone odpowiedzi za wadliwe, przeczące sztuce budowlanej i wnioskuje o odrzucenie oferty”. Izba, uwzględniając wymagania SW Z i OPZ oraz postanowienia Wzoru umowy, a także wyjaśnienia wykonawców złożonych na wezwanie Zamawiającego i treść tych wezwań, nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego, co do wskazanej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia ofert wykonawców. Według SW Z – pkt XX. [Sposób obliczania ceny]:„2. Cena oferty zawarta w formularzu ofertowym stanowi sumę cen zawartych w formularzu ofertowym dla zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach prawa opcji. Ceny oferty w formularzu ofertowym oraz ceny jednostkowe (ryczałtowe) zawarte w kosztorysie ofertowym dla zamówienia podstawowego i kosztorysie ofertowym zamówienia objętego prawem opcji, winny uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w Umowie, a w szczególności: 1) formę wynagrodzenia kosztorysowego rozliczanego tylko za faktycznie wykonane i odebrane roboty budowlane, ustalane według cen jednostkowych netto ujętych kosztorysach ofertowych (dla zamówienia podstawowego i dla opcji), stanowiących integralną część Oferty Wykonawcy, niezmiennych do końca realizacji przedmiotu zamówienia”, Według Wzoru umowy – zał. 2 do SWZ: Wynagrodzenie Wykonawcy:” „1.Wynagrodzenie Wykonawcy ustalone zostanie według niepodlegających waloryzacji cen jednostkowych ujętych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego Wykonawcy oraz ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót w ramach Umowy, stanowiące ostateczną zapłatę Wykonawcy nieprzekraczającą kwoty określonej w ust. 1, zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla zamówienia w ramach prawa opcji, z uwzględnieniem 15 Umowy. 2.Łączna wartość brutto robót budowlanych, dostaw lub usług dotyczących tych robót wykonanych w ramach zamówienia przez Wykonawcę, Podwykonawców, dalszych Podwykonawców nie może przekroczyć wartości wynagrodzenia brutto, określonego w ust. 1.” Wobec wskazanych postanowień w tym postępowaniu dokonując oceny ofert z perspektywy art. 224 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający był zobowiązany analizować nie tylko cenę oferty łączną, ale także ceny jednostkowe. Według SW Z także ceny jednostkowe (ryczałtowe) zawarte w kosztorysie ofertowym dla zamówienia podstawowego i kosztorysie ofertowym zamówienia objętego prawem opcji, miały – jak wskazano - uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w Umowie. SW Z i Wzór umowy przewidują, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w kosztorysie. Zgodnie z art. 224 Pzp badaniu podlega cena zaoferowana, a zatem może być to cena łączna oferty, ale mogą to być również ceny jednostkowe. W przypadku tego zamówienia rozliczenie wynagrodzenia będzie następowało według cen jednostkowych, zatem co do zasady uprawniało to i obligowało Zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia w kontekście wskazanego art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający – co Izba podkreśla - wymagał podania cen jednostkowych, bo na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia. Tym samym ceny jednostkowe wskazanych pozycji mają charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych. Tym samym odnoszenie wyjaśnień do ceny ogólnej ofert przez wykonawców, a nie do cen jednostkowych szczegółowo wymienionych pozycji w wezwaniu nie było uprawnione i treść tych wyjaśnień nie odpowiadała na skierowane do wykonawców wezwanie. Wyjaśnienia nie były adekwatne z przyjętą przez Zamawiającego dla tego zamówienia metodologią rozliczania robót określoną we Wzorze umowy i SW Z. Z przedstawianych przez wykonawców metodologii wynika, że wykonawcy kalkulując ceny jednostkowe dla pozycji 2 do 5 założyli mniejszą istotność tych prac i w stosunku do pozycji 1 zaniżyli – nie wykazując realności kalkulacji - ich wycenę. Zamawiający w wezwaniu podał, że jego wątpliwości w kontekście rażąco niskiej ceny zostały odniesione do wskazanych pozycji. Bezspornie wskazał, że w odniesieniu do tych pozycji (pkt II) wnosi o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, wskazując jednocześnie na ustalone różnice – jego zdaniem nieuzasadnione - dla pozycji wykonywanych w tej samej technologii i wymagających użycia większego nakładu materiału. Wykonawcy według prawidłowych ustaleń Zamawiającego nie wyjaśnili tych różnic i tym samym Zamawiający miał prawo uznać, że „wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nierzetelnie i nieprawidłowo i skutkuje de facto zaniżeniem (niedoszacowaniem) ceny ofertowej, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska, a Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście”. W odniesieniu do oferty PROJBUD i przedstawionego wyliczenia w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) Izba uznała, że wykonawca nie wykazał bezspornie, że w tych pozycjach zgodnie z SST skalkulowano użycia emulsji asfaltowej. Według wyjaśnień str 4 w pkt IV. Wykonawca podał, że w kosztach uwzględniał: - wg tiretu trzeciego: „koszty materiałów, których dostawa leży po stronie Wykonawcy (m.in. asfalt/emulsja asfaltowa/ masy zalewowe i asfaltowo- grysowe, mieszanki mineralno- bitumiczne, cement, beton, kruszywa - w tym kamienne, piaski, grys, taśmy, krawężniki, obrzeża, włazy, itp.)” a w tirecie czwartym wskazał na: „koszty materiałów drobniejszych i pomocniczych”. Zatem materiały pomocnicze na które wskazywał na rozprawie nie dotyczą spornej emulsji. Uwzględniając powyższe także zarzut zaniechania wezwania wykonawców wnoszących odwołanie na podstawie art. 239 ust. 1 PZP i art. 274 ust. 1 PZP oraz zarzutdotyczące wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. z naruszeniem art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 Pzp nie podlega uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 oraz w zw. z art. 556 ustawy Pzp i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2851/21 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Członkowie: po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu Agnieszka Trojanowska 18 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o. (Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla w Krakowie, ul. Skarbowa 4, 31-121 Kraków przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Food Investment S. A. (lider konsorcjum); 2) Fudeko Med Sp. z o. o. (członek konsorcjum), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o. (Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 2851/21 UZASADNIENIE Dnia 27.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o. (Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo „Odwołującym”. Odwołania zostało złożone przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 21.09.2021r. udzielonego przez osoby ujawnione i umocowane do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonych do odwołania dokumentów rejestrowych wszystkich członków konsorcjum. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzątania i dezynfekcji w Szpitalu Specjalistycznym im. J. Dietla w Krakowie (znak postępowania: SZP/4/2021)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.08.2021 r. pod nr 2021/S 122-323683 przez Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla w Krakowie, ul. Skarbowa 4, 31-121 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 zwanej dalej: „NPzp”). Czynnością będącą podstawą wniesienia odwołania była czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.09.2021 r. www.platformazakupowa.pl) w ramach której Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Food Investment S. A. (lider konsorcjum); 2) Fudeko Med Sp. z o. o. (członek konsorcjum), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zwanego dalej: „Konsorcjum Food Investment” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Impel. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 i art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy mimo, że ten nie spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. warunku zdolność techniczna lub zawodowa - wiedza i doświadczenie określonego w Rozdz. XX pkt 1 ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, tj.: Wybrany Wykonawca nie spełniania ww. warunku, gdyż: a) Lider Konsorcjum, który wykazał doświadczenie wymagane warunkiem nie będzie realizował w zamówieniu czynności, do których owo doświadczenie jest konieczne i w konsekwencji Zamawiający nie skorzysta z doświadczenia ww. Lidera; b) Uczestnik Konsorcjum, który będzie realizował w zamówieniu czynności, do których wymagane jest doświadczenie wymagane warunkiem, nie wykazał się jakimkolwiek doświadczeniem. 2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 i art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechania wezwanie wybranego Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej mimo, że dokumenty przedstawione przez Wybranego Wykonawcę w ww. zakresie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. warunku zdolność techniczna lub zawodowa - wiedza i doświadczenie określonego w Rozdz. XX pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ tj.: Wybrany Wykonawca nie spełniania ww. warunku, gdyż: a) Lider Konsorcjum, który wykazał doświadczenie wymagane warunkiem nie będzie realizował w zamówieniu czynności, do których owo doświadczenie jest konieczne i w konsekwencji Zamawiający nie skorzysta z doświadczenia ww. Lidera; b) Uczestnik Konsorcjum, który będzie realizował w zamówieniu czynności, do których wymagane jest doświadczenie wymagane warunkiem, nie wykazał się jakimkolwiek doświadczeniem. 3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie wezwania Wybranego Wykonawcy do wyjaśnienia zasad i sposobu realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym podstaw i przyczyn zastosowania przez Wybranego Wykonawcę zwolnienia z VAT do obliczenia ceny oferty mimo, że z treści SWZ nie wynika, że wykonawcy zobowiązani byli stosować zwolnienie z VAT do obliczenia ceny oferty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy, mimo, że oferta ww. Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu do obliczeniu ceny oferty niewłaściwej stawki podatku VAT; 5) art. 239 NPzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Food Investment S. A. - lider konsorcjum, Fudeko Med Sp. z o. o.- członek konsorcjum, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia jako: a) oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny; b) oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto wnosił o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed KIO. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie czynności z dnia 17.09.2021 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 27.09.2021 r. wezwał () wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Food Investment zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez P.Z. obu konsorcjantów ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonymi dokumentami rejestrowymi obu konsorcjantów. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Food Investment. W dniu 01.10.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał dokumentację postępowania w formie elektronicznej, tj. na nośniku CD. W ramach pisma przewodniego do przesłanej dokumentacji oraz zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający w dniu 29.09.2021 r. https://platformazakupowa.pl/transakcja/476203) poinformował, że: „(...) wynik postępowania przekazany Wykonawcom pismem nr SZP271/6-6/2021 z dnia 17.09.2021 r. zostaje anulowany Izba dodatkowo ustaliła, że powyższa informacja została upubliczniona przez Zamawiającego na platformie zakupowej pod adresem wskazanym powyżej. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z anulowaniem wyniku postępowania z 17.09.2021 r. może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 NPzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Izba w tym stanie rzeczy dokonała ustaleń co do ewentualnego zaskarżenia czynności Zamawiającego anulowania wyniku z 17.09.2021 r. i nie stwierdziła zaskarżenia tej czynności Zamawiającego, ani ze strony Odwołującego, ani ze strony pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty i zostali skwalifikowani w ramach rankingu złożonych ofert. Nadto, zgodnie ze stanowiskiem doktryny „5. Stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania anulował wynik postępowania przekazany Wykonawcom pismem nr SZP-271/6-6/2021 z dnia 17.09.2021 r., do którego odnoszą się zarzuty odwołania. Powyższe oznacza, że w dniu wydania postanowienia nie istniał substrat odwołania, tj. czynność z dnia 17.09.2021 r. będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. A jednocześnie z dniem anulowania wyniku postępowania otwierał się ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowej czynności z dnia 29.09.2021 r. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 NPzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.09.2021 r. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał anulowania wyniku postepowania z 17.09.2021 r., czyli czynności będącej podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu NPzp - zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 NPzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 NPzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 NPzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: Członkowie: 8 …

…Sygn. akt: KIO 5532/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 27 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron 27 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: K.F. prowadzącą w Stąporkowie działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola M. St. Warszawy post anawi a: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego K.F. prowadzącej w Stąporkowie działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. kwoty7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), stanowiącej uiszczoną przez odwołującego kwotę wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... ​ Sygn. akt: KIO 5532/25 U zasadnie nie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola M. St. Warszawy („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Instalacja, konfiguracja i wdrożenie systemu telefonii VoIP w Zakładzie Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy ul. Bema 70”, nr referencyjny postępowania: ZP.26.164.2025.LW, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00478304. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień klasycznych na dostawy. 8 grudnia 2025 r. wykonawca K.F. prowadząca w Stąporkowie działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: „1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieuprawnione i bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku jakiejkolwiek niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rzekomych wątpliwości dotyczących jurysdykcji prawnej producentów urządzeń i licencji, pomimo że Zamawiający sam wskazuje na „wątpliwości” i „informacje” niepochodzące z oferty Odwołującego; 3. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności – Zamawiający oparł decyzję na domniemaniach i własnych interpretacjach dokumentów producentów, a nie na treści oferty; 4. art. 16 pkt 3 Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania – Zamawiający odrzucił ofertę, przypisując Odwołującemu treść, której Odwołujący nie złożył, oraz powołując się na EULA i materiały, które nie stanowią treści oferty; 5. art. 505 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta została wyeliminowana w sposób niezgodny z prawem.” Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę spełniającą wymagania specyfikacji warunków zamówienia i znajduje się w kręgu realnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a zakwestionowana czynność Zamawiającego wprost pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia i powoduje dla niego wymierną oraz aktualną szkodę w postaci utraty możliwości zawarcia umowy. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 11 grudnia 2025 r. wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości. 19 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz – w razie braku sprzeciwu – wniósł o umorzenie postępowania. 21 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył pisemną opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wskazał, że wykonawca ten nie uprawdopodobnił posiadania realnego, aktualnego i konkretnego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, a wskazywany przez niego interes ma charakter wyłącznie hipotetyczny, spekulacyjny i oderwany od przedmiotu niniejszego postępowania odwoławczego. Stwierdził, że wykonawca zgłaszający przystąpienie deklaruje wolę utrzymania w mocy unieważnienia Postępowania, a w konsekwencji opiera swój interes na czystej spekulacji co do przyszłego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający złożył pisemną opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wskazał, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 525 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Stosownie do art. 526 ust. 1 Pzp zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie z art. 526 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W niniejszej sprawie Odwołujący i Zamawiający złożyli pisemne opozycje wobec przystąpienia wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do postępowania po stronie Zamawiającego. Opozycje zostały złożone przed otwarciem rozprawy, a zatem w terminie zakreślonym na mocy art. 526 ust. 1 Pzp. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony nie jest tożsamy z interesem w uzyskaniu danego zamówienia, którym należy się wykazać przy wniesieniu odwołania. Jednakże jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, interes uczestnika postępowania nie jest nieograniczony czy oparty na spekulacjach, bowiem mieści się w ramach wyznaczonych z jednej strony przez treść odwołania, z drugiej przez przedmiot danego (a nie innego) postępowania odwoławczego, a z trzeciej przez jego sytuację w danym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 261/17). W niniejszej sprawie oferta złożona przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie została odrzucona przez Zamawiającego. Wykonawca ten nie złożył odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność odrzucenia złożonej przez siebie oferty. Z kolei ewentualne powtórzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Nie wiadomo, czy do niego dojdzie, a nawet jeśli tak, to czy oferta wykonawcy w powtórzonym postępowaniu zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Nie sposób zatem uznać, że wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W konsekwencji Izba na podstawie art. 526 ust. 2 Pzp uwzględniła opozycje wobec przystąpienia wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania powyższych przepisów. Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden podmiot nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Należy zatem uznać za skuteczne uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie postępowanie odwoławcze zostało umorzone w całości na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. W konsekwencji zastosowanie znalazł § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przepis ten nakazuje znieść wzajemnie koszty, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na względzie powyższe, Izba zniosła wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 7 500 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 2453/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2023 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak Sp. jawna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3​ 1 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu przy udziale wykonawców: JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz J.W., B.S., wspólnicy spółki cywilnej NETPRINT s. c. J. Wasiela, B. Szostak, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.oddalić opozycje PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak Sp. jawna z siedzibą w Łodziprzeciw przystąpieniu wykonawców: JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Warszawie oraz J.W., B.S., wspólników spółki cywilnej NETPRINT s. c. J. Wasiela, ​B. Szostak do postępowania odwoławczego, 2.umorzyć postępowanie odwoławcze; 3.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak Sp. jawna z siedzibą ​w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na postanowienie umarzające postępowanie odwoławcze w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Na postanowienie o oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu. Przewodniczący:………………………..…… Sygn. akt: KIO 2453/23 U z asadnie nie 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu, dalej: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i faksów. Numer referencyjny: 79/ZP/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 139440696 w dniu 21 lipca 2023 r. Wykonawca PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak Sp. jawna z siedzibą w Łodzi , dalej: „Odwołujący”, w dniu 18 sierpnia 2023 r. wniósł, na podstawie art. 513 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych odwołanie od niezgodnej z przepisami p.z.p., odpowiedzi na wnioski o​ wyjaśnienia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 10 sierpnia 2023 r. Wskazanym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 16 ust 1 pzp (zasada równości) poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wobec uznania przez Zamawiającego za zasadne zamianę ​ pierwotnej treści SW Z, w zakresie zmienionym w pkt 1 i 2 odpowiedzi z 10 sierpnia 2023, podczas gdy taka zmiana w istotnie i niezgodnie z prawem ograniczała krąg podmiotów mogących zgłosić się do postępowania przetargowego, w tym eliminując z tego kręgu Odwołującego: 1. Zarzut zmiany zapisu w pkt 16 ppkt 1, 2, 3 ustawy Pzp w postaci: zamiany przez Zamawiającego słowa „badania” na słowo „certyfikacji” - pytanie nr 1, 2. Zarzut zmiany zapisu w kolumnie H załącznika nr 1 SW Z – formularza cenowego, gdzieZamawiający pierwotnie nadał nazwę „producent oferowanego materiału” a następnie wadliwie zmienił ją na „Marka oferowanego materiału” – pytanie nr 2. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu przywrócenie pierwotnego brzmienia SWZ z zakresie zaskarżonym odwołaniem, 2.zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego wg faktur przedstawionych przez pełnomocnika odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie wpłynęły zgłoszenia wykonawców: JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz J.W., B.S., wspólników spółki cywilnej NETPRINT s. c. J. Wasiela, B. Szostak przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, dalej: „Przystępujący”. Odwołujący pismem z dnia 28 sierpnia 2023 r. zgłosił opozycje przeciw przystąpieniu przez wykonawców: JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Warszawie oraz J.W., B.S., wspólników spółki cywilnej NETPRINT s. c. J. Wasiela, B. Szostak do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonawca JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Warszawie nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, tj. nie dopełnił wymogów formalnych przewidzianych w art. 525 ust. 1 p.z.p. i ograniczył się jedynie do wskazania, że ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, nie wykazując na czym rzekomo Interes miałby polegać. ​W odniesieniu do wykonawcy J.W., B.S., wspólników spółki cywilnej NETPRINT s. c. J. Wasiela, B. Szostak Odwołujący wskazał, że ten wykonawca nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego albowiem zmiana treści SW Z w ogóle nie wpływa na ich sytuację w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. sytuacja wykonawcy w tym postępowaniu jest tożsama w przypadku dawnego brzmienia SWZ. Izba wskazuje, że interes z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp stanowi pojęcie szersze niż interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, a wobec powyższego dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające będzie samo zainteresowanie wynikiem sprawy. Co do zasady nie jest konieczne wykazywanie przez zgłaszającego przystąpienie, że uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje umożliwi mu wprost uzyskanie zamówienia, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2022 r., sygn. akt KIO 2225/22. Zatem samo wskazanie przez wykonawcę JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą Warszawie, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, który twierdzi, że wprowadzone zmiany SW Z w zaskarżonym zakresie naruszają zasadę konkurencyjności i​ równego traktowania jest, w ocenie Izby, wystarczające do uznania, że posiada on interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Drugi z Przystępujących wskazał wprost, że złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę i ma realne szanse na uzyskanie zamówienia. A zatem opozycje, na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp, podlegały oddaleniu. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący w piśmie z 30 sierpnia 2023 r. oświadczył, że cofa odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2023 r. oraz wniósł o umorzenie postepowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z​ wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Odwołujący wycofał odwołanie przed dniem, na który zostało wyznaczone posiedzenie ​ przedmiotowej sprawie. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, w d​ o zwrotu pozostała wobec powyższego kwota 13 500 zł, o czym orzeczono w pkt. 3 sentencji. W związku z podniesionymi powyżej okolicznościami, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa; 2.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie odwołującego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie zamawiającego, C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: WODPOL Sp. z o.o., ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa oraz wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michalowice, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania; 2.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa na rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Krakówstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowicena rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ​z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 09 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer wydania Dz.U. S: 70/2025 numer publikacji ogłoszenia: 229676-2025. W dniu 03 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty złożonej przez wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. KIO 2418/25 Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: Iwyborze oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, IIzaniechaniu odrzucenia oferty W ODPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji, IIIdokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez W ODPOL i nieuzasadnionym uznaniu, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: Iart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL skutkującego wyborem oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 4) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W ODPOL, odrzucenia oferty wykonawcy W ODPOL, dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała 98,07 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta W ODPOL została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień SWZ: - „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SWZ” (Rozdział XIII cz. I ust. 1 SWZ); - „Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty” (Rozdział XIII cz. II ust. 3 SWZ); - „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty” (Rozdział XIII cz. II ust. 11 SWZ); - „Dokumenty składające się na ofertę (…) wypełniony i podpisany Załącznik nr 1B do SW Z oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr 1C do SWZ” (Rozdział XIII cz. IV lit e) SWZ); - „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera niniejsza Specyfikacja, a w szczególności: ( … ) Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose) stanowiący Załącznik nr 1B do nin. Specyfikacji” (Rozdział XIII ust. 2 lit b) SWZ); - „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone” (Rozdział III ust. 6 SWZ). Wykonawca W ODPOL przekazał Zamawiającemu wraz ofertą uzupełniony i podpisany Załącznik 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Jednakże wypełniając ww. załącznik do SW Z W ODPOL nie zawarł pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zaniechanie podania w ww. tabelach czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii świadczy o niezgodności oferty złożonej przez W ODPOL z SW Z, w szczególności z Rozdziałem XIII cz. IV lit e) SW Z. Oferta W ODPOL jest niekompletna, nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – tj. nie podaje wymaganego przez Zamawiającego czasu reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty W ODPOL. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe naprawienie ww. błędu przez W ODPOL w drodze procedury opisanej w art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że czas reakcji serwisu jest istotnym elementem oferty złożonej przez W ODPOL, jego prawidłowe podanie jest wymagane przez Zamawiającego, a brak podania świadczy o braku podania w ofercie W ODPOL pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w Rozdziale III ust. 6 SW Z. Brak podania czasu reakcji serwisu może być całkowicie rozbieżny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ w sytuacji, w której okazałoby się, że czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); oferowany przez WODPOL jest dłuższy niż 12 godzin. Ponadto, poprawienie ww. braku oferty W ODPOL może skutkować zniekształceniem w znacznym stopniu oświadczenia woli W ODPOL wyrażonego w ofercie, gdyż narzuci W ODPOL czas reakcji serwisu, który nie wynika z oferty. W żadnej, innej części oferty W ODPOL nie znajdują się informacje na temat tego, jaki jest czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Tym samym, Zamawiający nie dysponuje żadną wiedzą, jak poprawić ww. brak oferty W ODPOL, wiedza ta nie wynika ani z SW Z, ani tym bardziej z oferty W ODPOL. Ewentualna próba kontaktu Zamawiającego z wykonawcą w celu uzupełnienia ww. braku oznaczałaby niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym, a W ODPOL negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisu mającym wpływ na wynik postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta nie może być wybrana oferta, która została odrzucona przez Zamawiającego, zgodnie z art. 226 Pzp. Jak wynika z zarzutu nr 1) odwołania, Zamawiający nie dokonał rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL, dlatego też wybór oferty W ODPOL jako najkorzystniejszej uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający wpływ na wynik postępowania. III.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W Rozdziale III ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Z amawiający informuje, że Szpitalny System Informacyjny (HIS) został dofinansowany i zakupiony w ramach realizacji projektu „Małopolski System Informacji Medycznej”, zgodnie z umową zawartą w 2021 roku z firmą Comarch Healthcare S.A. i znajduje się w okresie trwałości projektu, w związku z czym Zamawiający nie dopuszcza możliwości wymiany systemu HIS”. Jako załącznik do SW Z Zamawiający opublikował ofertę złożoną przez Comarch Healthcare S.A. Zamawiającemu na zintegrowanie przedmiotu zamówienia z systemem HIS. To z kolei skutkowało tym, że Comarch Healthcare S.A. odmówił Odwołującemu złożenia konkurencyjnej oferty, powołując się na ofertę złożoną Zamawiającemu. Odwołujący zmuszony był przyjąć do swojej oferty wycenę Comarch Healthcare S.A. z oferty złożonej Zamawiającemu oraz uwzględnić nie tylko minimalną marżę dla tego elementu, ale także ryzyko nieuzyskania od Comarch Healthcare S.A. nie tylko korzystniejszej oferty, ale nawet konieczności realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia wyłącznie przy udziale Comarch Healthcare S.A. (brak możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych). Takie zachowanie Zamawiającego istotnie ogranicza konkurencję oraz zakres oferentów, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej, skutkuje tym, że w zakresie przedmiotu zamówienia objętego ofertą Comarch Healthcare S.A. wykonawca nie ma żadnej swobody w kształtowaniu treści swojej oferty w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wartość oferty Comarch Healthcare S.A. załączonej do SW Z wynosi ok 5 % ceny ofertowej Odwołującego i w przypadku złożenia przez Comarch Healthcare S.A. korzystniejszej oferty niż załączona do SW Z innym wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności W ODPOL, działanie Comarch Healthcare S.A. mogłoby doprowadzić do zmiany kolejności ofert. Ww. sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego ograniczył konkurencję, gdyż uniemożliwił Odwołującemu wejście w jakikolwiek dialog z Comarch Healthcare S.A., tak aby uzyskać – przy uwzględnieniu zaproponowanych przez Odwołującego optymalizacji – korzystniejszą ofertę na integrację tworzonego przedmiotu zamówienia z systemem HIS. Gdyby Zamawiający pozostawił wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia swobodę w zakresie ustalania warunków handlowych z Comarch Healthcare S.A. na ww. integrację, to Odwołujący mógłby zaproponować Zamawiającemu korzystniejszą cenę oferty na realizację przedmiotowego zamówienia, która mogłaby okazać się niższa od ceny oferty W ODPOL. Ww. działanie Zamawiającego naruszyło konkurencję w Postępowaniu, tj. świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisów mającym wpływ na wynik niniejszego Postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. IV.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp. We Wspólnym Słowników Zamówień (CPV) zawartym w Rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający nie zawarł w ogóle odniesienia się do dostawy istotnego elementu przedmiotowego zamówienia, tj. dostawy systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Do opisu przedmiotu dostawy, jakim jest system automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), Zamawiający powinien był posłużyć się kodem CPV 48921000-0 System automatyzacji. Dodatkowo przedmiot zamówienia powinien obejmować kody: - 48814200: Dostawa urządzeń do przechowywania i dystrybucji leków; - 33141624-0: Zestawy do podawania leków; - 33600000-6: Produkty farmaceutyczne; - 33680000-0: Wyroby farmaceutyczne; - 33792000-8: Farmaceutyczne wyroby szklane; - 33790000-4: Laboratoryjne, higieniczne lub farmaceutyczne wyroby szklane. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją jego zadań. Przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp stanowi natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten uszczegóławia sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji, określonej w art. 16 pkt 1 Pzp, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawsze bowiem w jakiś sposób oddziałuje na konkurencję w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły stwierdza, że niedopuszczalne jest „sztuczne” zawężenie konkurencji, które faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu, co skutkuje niemożnością złożenia oferty, zgodnej z wymogami opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. KIO 2419/25 Wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. K, z siedzibą w Michałowicach wniósł odwołanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia ofert ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu oraz bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz zaniechał odrzucenia ofert wskazanych wykonawców. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie tj. jako oryginały; 2.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz. dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, ewentualnie c)w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu opisanego w pkt 2 zarzutów -unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt. 2 Pzp. 1.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Dokumenty przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Mogą bowiem służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. Ponadto, zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Nie może ulegać wątpliwości, że regulacje ustawowe oraz rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej znajdują pierwszeństwo i nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. W częściach objętych odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w Rozdziale III ust. 2 lit. b) SW Z. Zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Powyższa niezgodność na charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowego dokumentu lub jego istotną zmianę, co jest niedopuszczalne i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Treść złożonego przez wykonawcę dokumentu nie może być jakakolwiek, powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego. Brak opatrzenia dokumentów kwalifikowanym podpisem powoduje, że dokument ten nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. Co najistotniejsze, Zamawiający w żadnym fragmencie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje, iż Odwołujący przedłożył w terminie wszystkie wymagane dokumenty, a ich treść odpowiadała wymaganiom Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wskazano tylko i wyłącznie nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający, jako podstawę swojego działania, podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SW Z, które implementowały ustawowy obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy zignorował regulacje ww. rozporządzenia, które referuje nie do oferty in generał, lecz do konkretnych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. O ile zgodzić się należy, że oferta, jako dokument kwalifikowany w postępowaniu i wiążące oświadczenie woli wykonawcy, musi być podpisana dla postępowań tzw. unijnych podpisem kwalifikowanym, o tyle inne dokumenty, których może żądać w postępowaniu Zamawiający mają różny reżim. Przykładowo, pośród przedmiotowych środków dowodowych znajdują się dokumenty stanowiące oryginał, które nie wymagają podpisu wykonawcy, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie uwzględniać. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w § 6 rozróżnia sytuację złożenia dokumentów wystawionych w postaci elektronicznej oraz dokumentów stanowiących jedynie cyfrowe odwzorowanie dokumentów wystawionych w formie papierowej. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty wystawione jako dokumenty elektroniczne oryginały i zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego rozporządzenia właśnie w takiej formie przedłożył Zamawiającemu dokumenty wskazane, jako przedmiotowe środki dowodowe. Brak zatem było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/24. Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem, a jego działanie pozostaje bez umocowania w przepisach prawa, a co za tym idzie powinien je skorygować. Zamawiający uznał przedmiotowe środki dowodowe jako element oferty sensu largo, chodź ta pula dokumentów jest wyraźnie wyodrębniona — tak w ustawie Pzp — art. 104 i następne, jak i w SW Z, gdzie Zamawiający wyodrębnił tą część dokumentów, jako przedmiotowe środki dowodowe, nazywając w ten sposób rozdział XI, jednostkę redakcyjną SW Z. W Roz. XIII SW Z Zamawiający w pkt II pkt 2 również wyodrębnił ofertę — sensu stricto i inne dokumenty. Również treść Roz. XII pkt IV wskazuje, że czym innym jest formularz ofertowy, który jak wynika z bezpośrednich wytycznych Zamawiającego, musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a czym innym są dokumenty wskazane w Roz. XI. Zamawiający przyjął nieprawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu stricto i nie dostrzegł, iż reżim co do ich formy wynika z ww. rozporządzenia, a nie z zasad ogólnych ustawy Pzp, a po drugie przyjął, że złożone dokumenty nie są oryginałami wystawionymi przez upoważnione podmioty, pomimo że w istocie dokumentów tych nie wystawia się w innej formie. Jednostki akredytowane przedkładają certyfikat wyłącznie w takiej formie, jak złożył je Odwołujący, a ponadto są to dokumenty, które nie wymagają podpisu, a co za tym idzie stanowią oryginał. Z powyższych powodów odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe. 2.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia możemy, tak jak w tym przypadku, mówić w sytuacji gdy wykonawca nie wypełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doprecyzowania istotnych elementów składanej oferty. W treści SW Z — załącznik 1C — Zamawiający postawił następujące wymaganie w zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. Z kolei w zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: - szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) - głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) - wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: - szerokość: min. 1400 mm - głębokość: min. 550 mm - wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do wymagań, zarówno co do komory do przygotowania antybiotyków, jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego, Zamawiający wskazał jednoznaczny sposób wypełnienia tabeli: - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu - Dopuszcza się wpisanie słowa „TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym. W treści „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo: W „ tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający tym samym jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku Zamawiający wymagał wskazania dokładnych parametrów technicznych i tylko takie parametry mogły podlegać ocenie pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD, jak i W ODPOL nie mogło mieć znaczenia dla oceny złożonych ofert, ponieważ żaden z tych wykonawców nie zaoferował sprzętu, który spełniał wprost parametry graniczne. W odniesieniu do wskazanych wymagań wykonawca ERBUD i W ODPOL złożyli następujące (takie same) oświadczenia woli: Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego — 2: l.p. 15: TAK — wymiary zewnętrzne: 1940 mm szerokość nie podając innych wymiarów: tj. wysokość i głębokość. Jeśli zaś idzie o komorę laminarną do przygotowania antybiotyków wykonawcy podali: Lp.7 W ogóle nie podano wymiarów wskazując oznaczenie dotyczące certyfikacji — zarówno jeden jak i drugi wykonawca. Lp. 8 podano w obu przypadkach: TAK - wymiary zewnętrzne komory: d)szerokość . 1500 mm, e)głębokość . 800 mm, f)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: 1967-2317 (faktyczna wysokość całkowita urządzenia zależy od decyzji Zamawiającego odnośnie poziomu ustawienia blatu roboczego komory (650) — 1000 mm). Wykonawcy podali więc inny parametr niż oczekiwany — podali wymiary zewnętrzne nie zaś wymiary przestrzeni roboczej, jak wymagał Zamawiający. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do sanowania wskazanych powyżej nieprawidłowości, poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień i akceptacji dokonanej przez nich zmiany treści złożonej oferty — mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego sposób wypełnienia tabeli będących niewątpliwie ofertą sensu stricte i jednoznacznym oświadczeniem woli ERBUD oraz W ODPOL. Wskazani wykonawcy niewątpliwie są profesjonalistami i przygotowując ofertę powinni działać z należytą starannością w postępowaniu. Dopuszczenie możliwości zmiany taki parametrów na etapie badania i oceny ofert dawały wskazanym wykonawcom możliwość podjęcia samodzielnej decyzji w kontekście podtrzymania lub odrzucenia własnych ofert co przekładało się na możliwość wpływania na wynik prowadzonego postępowania wg ich własnej woli co nie może mieć miejsca w postępowaniu zabezpieczonym wadium i to w takiej wysokości, jak w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższą argumentacją zaistniała przesłanka odrzucenia ofert wykonawców ERBUD I W ODPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający de facto dopuścił do niedozwolonych negocjacji treści ofert i zmiany treści ofert po terminie ich złożenia, gdyż pismem z dnia 27.05.2025 r. wezwał wykonawców do wyjaśnień odnośnie tych pozycji, a następnie przyjął oświadczenia wykonawców modyfikujące pierwotną treść wyrażoną w załączniku Ic stanowiącym część integralną oferty. Kolejnym brakiem w ofertach wykonawców ERBUD i W ODPOL było nie podanie w załączniku 7 numerów katalogowych w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny. Załącznik 7 stanowił ofertę cenową, w której oprócz cen Zamawiający wymagał podania pełnych numerów katalogowych. W złożonych w odpowiedzi wyjaśnieniach obaj wykonawcy zaniechali podania tych numerów, lecz złożyli jedynie gołosłowne zapewnienia, iż oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując owe wyjaśnienia naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż nie egzekwował własnych wymogów określonych w SW Z. Być może gdyby inni wykonawcy mieli świadomość, iż podanie numerów katalogowych nie jest konieczne zdecydowaliby się na złożenie oferty. Zamawiający potraktował ERBUD i WODPOL w sposób niesłusznie uprzywilejowany i przyjął nieprawidłowe oferty tych wykonawców. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 4 KC).” (wyrok KIO 878/22). Precyzyjne i jasne formułowanie warunków, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO 18/18). Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca Climamedic Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie Odwołującego. Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłosiłprzystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2418/25 wniesione przez Erbud S.A. Zamawiający wniósł o: 1 . Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 3) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; b.opisanych w punkcie Il. 4) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu. 2.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 1) odwołania, dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr IB do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); b.opisanych w punkcie Il. 2) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL skutkującego wyborem przez Zamawiającego oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; Na podstawie art. 526 ust.1 Pzp Zamawiający wniósł opozycję wobec przystąpienia do odwołania Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, bowiem wskazany podmiot nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, które to odrzucenie zostało zaskarżone odwołaniem Przystępującego, przy czym odwołanie, w ocenie Zamawiającego, zostało złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, tym samym Przystępujący utracił możliwość udziału w postępowaniu na skutek własnych zaniedbań, nie zaś w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, w związku z czym nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odnosząc się do zarzutów opisanych w punkcie 11.3) i 11.4) odwołania, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zostały opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 roku, tym samym termin na złożenie odwołania upływał po 10 dniach od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Podnoszenie zarzutów dotyczących wskazanych zapisów na obecnym etapie jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie, zgodnie z art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp powinno zostać odrzucone. W przypadku zarzutu dotyczącego załączenia do dokumentów postępowania oferty Comarch S.A., dotyczącej integracji urządzeń, z oprogramowaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że brak załączenia tego typu oferty mógłby wskazywać na naruszenie obowiązku zapewnienia równej konkurencji przez Zamawiającego. Zamawiający zapewnił wykonanie opisanego zakresu na równych zasadach dla każdego z potencjalnych Wykonawców, tym samym wykluczając ryzyko lepszego lub gorszego traktowania ich przez Comarch S.A., w tym ewentualnego wykluczenia udziału Wykonawcy, któremu Comarch S.A. odmówiłby złożenia oferty na integrację. Prawidłowość podejścia Zamawiającego potwierdza między innymi orzeczenie KIO z dnia 22 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 26/18, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu i w dokumentach zamówienia kody wskazujące na główny przedmiot świadczenia oraz na elementy składowe tego przedmiotu. Niezależnie od braku wskazanych przez Odwołującego kodów, nie wpływa to na ewentualne ryzyko ograniczenia konkurencji, pośród podmiotów, które mogły być zainteresowane uzyskaniem zamówienia na roboty budowlane. Ocenę zaistniałej sytuacji przez Zamawiającego należy poprzedzić wskazaniem, że Odwołujący, w taki sam sposób wypełnił każdą z tabel, w części którą ocenia jako niewłaściwe wypełnioną przez W ODPOL sp. z o.o.. Zatem zarówno Odwołujący jak i WODPOL podobnie zrozumiały treść informacji zamieszczonej w tabeli przez Zamawiającego. W tabelach, dotyczących: Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD), w rubryce 1, kolumnie 4, Zamawiający zawarł następującą informację dla Wykonawców: „(wpisać pełne dane kontaktowe adres i techniczne środki łączności, nr tel., faxu, e-mail)". Zamawiający wymagał od Wykonawcy określenia danych kontaktowych serwisu, środków łączności, nr teł, fax i e-mail, nie wymagał wskazania w tej rubryce czasu reakcji serwisu. Wszystkie te informacje zostały wskazane przez W ODPOL sp. z o.o., zresztą w taki sam sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Twierdzenie Odwołującego, że oferta W ODPOL sp. z o.o. została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia, jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty W ODPOL, podobnie jak nie odrzucił oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego, W ODPOL sp. z o.o. podał informacje wymagane w treści dokumentu. Powyższa ocena powoduje, że niezasadny jest .również zarzut opisany w punkcie 11.2 odwołania. Zamawiający na podstawie określonych kryteriów oceny ofert, nie miał podstaw do uznania oferty W ODPOL za niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem oferta została wypełniona w sposób wymagany przez Zmawiającego. W ODPOL sp. z o.o. zawarła w ofercie informacje, których Zamawiający wymagał. Zamawiający stosownie do treści art. 526 ust. 1 p.z.p. zgłasza opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego, Climamedic sp. z o.o. w Michałowicach. Zamawiający nie kwestionuje, że Climamedic w ramach postępowania prowadzonego przed KIO pod sygn.. akt KIO 2419/25 złożyła odwołanie, przy czym w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone jako złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.. Climamedic nie ma interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferta Climamedic została odrzucona. Sam fakt złożenia odwołania przez Climamedic, nie powoduje, że jako przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w niniejszej sprawie, na korzyść Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty Climamedic przez Zamawiającego był brak opatrzenia kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedmiotowych środków dowodowych, składanych przez Wykonawcę, przy czym, przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone na wezwanie Zamawiającego, gdyż wcześniej Climamedic nie złożyło ich wraz z ofertą. Działanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, było podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew przedstawionemu w odwołaniu Climamedic poglądowi, czynność Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, nie wynikała z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a była efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Climamedic kwestionując opisane zasady postępowania, powinna złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji, w terminie wynikającym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania przez Climamedic, na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania przez Climamedic, po upływie terminu, zasadne jest odrzucenie odwołania. Climamedic nie wykazała, że utraciła możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Climamedic nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a ocena ta może rzutować na ocenę interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie ERBUD. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2419/25 wniesione przez Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wynikającego z treści art. 51 5 ust. 2 pkt 1 do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, co skutkuje brakiem interesu prawnego Odwołującego, w udzieleniu zamówienia. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że odrzucenie oferty Odwołującego jest konsekwencją zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i sposobu, w jaki Zamawiający określił treść oferty i jej integralnych elementów oraz wymagania dotyczące formy składanych dokumentów. Tym samym, zarzuty powinny dotyczyć treści SW Z, a termin do złożenia odwołania rozpoczął bieg w dacie opublikowania ogłoszenia o zmówieniu, które nastąpiło w dniu 9 kwietnia 2025, czyli termin 10 dni upłynął w dniu 19 kwietnia 2025 roku, a odwołanie podlega odrzuceniu. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: a)w rozdziale XI przedmiotowe środki dowodowe, b)w rozdziale XII pkt 2 Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ), należy złożyć, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) - przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl. c)w rozdziale XII pkt 3 Zamawiający napisał, że ofertę stanowi Formularz ofertowy z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część, d)w rozdziale XIII.iv Zamawiający wymienił dokumenty składające się na ofertę, w tym dokumenty wymienione w rozdziale Xl- rozdział XIII.iv lit. d) Zapisy Specyfikacji wskazują dokumenty, które Zamawiający traktuje jako elementy oferty, jednocześnie wymagając ich złożenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem. Zamawiający w dokumentach zamówienia jednoznacznie określił, że oferta i dokumenty wymienione w rozdziale Xl- przedmiotowe środki dowodowe, które stanowią integralną treść oferty, powinny być sporządzone w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał dokumenty przedmiotowe, jako integralne elementy oferty, zatem miał prawo wymagać ich sporządzenia w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Przepisy ustawy Pzp nie definiują, czym jest oferta, w związku z czym na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z art, 66 §1 k.c. można wskazać, że oświadczenia woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeśli określa istotne postanowienia umowy. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń, wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu cech przedmiotu zamówienia i w ocenie Zamawiającego, traktowanie ich jako integralnych elementów oferty nie jest sprzeczne z faktem, że przepisy Pzp nie wymieniają ich jako elementów oferty, w ścisłym znaczeniu. Działanie Zamawiającego jest podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego postępowanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, nie wynika z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a jest efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący, kwestionując opisane zasady postępowania, powinien był złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji w terminie wynikającym w art. 515 ust, 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem, jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust, 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas, gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania po upływie terminu, które powinno skutkować odrzuceniem, Odwołujący nie wykazał, że utracił możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania i również z tej przyczyny odwołanie powinno zostać odrzucone. Odwołujący Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2418/25 pismo procesowez dnia 11 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości – w tym jako całkowicie bezzasadnego w zakresie zarzutów opisanych pkt II .1 i tym samym II. 2 odwołania, odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.3 i II.4 odwołania - jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz odrzucenie odwołania ze względu na to, że Odwołujący nie wykazał w sposób spójny zatem nie wykazał w ogóle interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako złożonego po terminie po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust.2 pkt1 Pzp oraz ze względu na niewykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji, kiedy Izba zdecyduje o rozstrzyganiu – o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego w zakresie wszystkich zarzutów i żądań. Odnośnie zarzutu nr 1 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii z 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego na okoliczność braku jakiejkolwiek pewności, co do autentyczności i integralności dokumentów elektronicznych złożonych przez Odwołującego a zatem zasadności odrzucenia oferty przez Zamawiającego ze względu na brak ich podpisu oraz odnośnie zarzutu nr 1 i nr 2 – dokumentacji postępowania przywołanej w treści pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, jako materialno-prawnej przesłanki, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, podlegającej badaniu na rozprawie. Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25, dotyczących braku interesu wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. we wniesieniu odwołania. Wykonawca wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody przedstawił w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców, tj. W ODPOL oraz ERBUD. Uwzględnienie odwołania i w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności skutkowałoby możliwością wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający w takim przypadku dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a zatem Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia interes ww. wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę na skutek ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tj. stanowi o wykazaniu przez Odwołującego przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że brak spełnienia przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający i Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 wobec przystąpienia wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Interes w przystąpieniu należy rozumieć szeroko i w tej sprawie został wykazany przez Przystępującego, który, wnosząc odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w sprawie o sygn.. akt KIO 2419/25, nadal jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, a czynność odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie stała się ostateczna. Pozycja tej oferty w postępowaniu hipotetycznie mogłaby się zmienić na skutek uwzględnienia obu odwołań, a to mogłoby skutkować możliwością uzyskania zamówienia przez ww. wykonawcę. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego wykonawcy WODOPOL Sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z opinii z dnia 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego. Dowód ten nie został złożony na nośniku elektronicznym, a jedynie poprzez link dostępowy do tej opinii, co, w ocenie Izby, nie pozwala na włączenie tego dowodu do materiału dowodowego w sprawie. Pozostały dowody złożone przez strony i uczestników postępowania zostały zaliczone do zgromadzonego materiału dowodowego. KIO 2418/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę ERBUD S.A. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji – przez wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowogranicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w Rozdziale XIII cz. I ust. 1 SW Z postanowił, żeTreść „ oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SW Z”. W Rozdziale III ust. 6 SW Z Zamawiający postanowił, że Oferty „ nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII cz. II ust. 11 SW Z, że „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty”. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia, które nakazywałoby wykonawcom skonkretyzowanie oferowanego czasu reakcji serwisu w ofercie lub zakazywałoby potwierdzenia spełnienia wymagania, zgodnie ze sposobem, w jaki sformułował je Zamawiający, tj. czas reakcji serwisu max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zamawiający w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, w kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” określił w sposób ogólny formę, w jakiej należało potwierdzić przedmiotowy wymóg. Sformułowanie „podać, opisać” pozostawia wykonawcom swobodę w tym zakresie, zatem nie można uznać, że postanowienia zawarte w SW Z oznaczały, że oferta, która nie będzie zawierała skonkretyzowanego w formie liczbowej czasu reakcji serwisu w odpowiedzi na dany wymóg Zamawiającego, podlega odrzuceniu. Potwierdzenie przez wykonawcę, zgodnie z wymaganiem SW Z, że czas reakcji serwisu nie będzie dłuży niż 12 godzin, potwierdza w tym zakresie zgodność oferty z warunkami zamówienia. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle oferty W ODPOLSp. z o.o., zaoferowany czas reakcji serwisu może być dłuższy niż 12 godzin, gdyż nie wynika to w żaden sposób z treści oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy jednocześnie fakt, że wymagane w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, powyższe informacje zostały wskazane przez W ODPOL Sp. z o.o., w taki sam sposób, w jaki uczynił to Odwołujący ERBUD S.A. w złożonej ofercie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że skoro czas reakcji we wskazanym w odwołaniu zakresie został podany przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o. jako nie dłuższy niż 12 godzin, co było wymaganiem określonym w SW Z, to nie można uznać, że oferta nie odpowiada pełnemu zakresowi zamówienia, a tym samym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest podstaw do stwierdzenia zaniechania przez Zamawiającego dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL Sp. z o.o., co mogłoby skutkować wadliwym w świetle powyższych przepisów wyborem oferty złożonej przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz naruszeniem przez Zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są spóźnione, bowiem dotyczą one treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. treści dokumentów zamówienia. Odwołanie w powyższym zakresie powinno zostać wniesione w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. KIO 2419/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o., Sp.K, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie, tj. jako oryginały. W zakresie objętym odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych: Rozdział 111 ust. 2 lit. b): A.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; B.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego systemu przechowywania, pakowania, dystrybucji indywidualnych dawek leków Unit Dose l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; C. W zakresie dostarczenia i integracji systemu karuzeli horyzontalnej l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat ISO 9001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 3)Certyfikat ISO 14001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 4)Certyfikat ISO 20000 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO D. W zakresie dostarczenia wózków transportowych, oddziałowych l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Rozdział III ust. 2 lit. c): E.W zakresie dostarczenia i integracji Cytorobota: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat BiosafetyCabinet, 3)Certyfikat potwierdzający normy: a)2006/42/UE Dyrektywa maszynowa b)2014/35/UE Dyrektywa niskonapięciowa c)2014/30/UE Dyrektywa kompatybilności elektromagnetycznej d)Dyrektywa RoHS 2011/65/UE F.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do antybiotyków: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat na zgodność z normą EN 12469 lub równoważną w aktualnej wersji 3)Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej G. W zakresie dostarczenia komory laminarnej do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2) Certyfikat na zgodność z normą DIN 12980 3) Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej H.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do żywienia l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; I.W zakresie dostarczenia mieszalnika do leków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; J.W zakresie dostarczenia mieszalnik do żywienia pozajelitowego l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; K.W zakresie dostarczenia robota do antybiotyków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; L W zakresie dostarczenia wagi do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Zamawiający nie uwzględnił złożonych przez Odwołującego dokumentów ze względu na nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający jako podstawę swojego działania podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SWZ, które dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z, Zamawiający słusznie uznał wymagane przedmiotowe środki dowodowe za element oferty, stosownie do postanowień Rozdz. XII pkt IV, który jednoznacznie wskazuje, że dokumenty określone w Rozdz. XI SW Z (przedmiotowe środki dowodowe) składają się na ofertę i muszą być podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z powyższym postanowieniem SWZ, dokumenty składające się na ofertę to: a)Formularz Ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe ” podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, b)szczegółowa oferta cenowa (wg wzoru załącznika nr 7 do Specyfikacji), UWAGA! W przypadku niedołączenia do oferty Szczegółowej Oferty Cenowej, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. c)dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (wymienione w rozdz. X. I Specyfikacji), d)dokumenty wskazane w rozdz. XI Specyfikacji, e)wypełniony i podpisany Załącznik nr IB do SWZ oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr IC do SWZ. f)w przypadku Wykonawców działających przez pełnomocnika — pełnomocnictwo, g)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie — dokument stwierdzający ustanowienie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, h)potwierdzenie wniesienia wadium. W związku z powyższym, Zamawiający przyjął prawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę i tym samym zastrzegł w dokumentach zamówienia (SWZ) reżim co do ich formy. W ramach badania złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający stwierdził, że: „Przeprowadzona weryfikacji wykazała, iż pliki o nazwie : 020020-01232, TUV NORO, Akredytacji _DAkkS (strony 1, CE_Calypso Omnia_lT-EN pi, CE_Calypso Omnia_lT-EN, CE_Calypso OS_IT-EN pi, CE_Calypso OS_IT-EN, CE_Pegasus Roli Clip_lT-ENPI, CE_Pegasus Roll Clip_lT-EN, Declaration KIRO Oncology_biosafety cabinet_june2024 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025, EU Declaration of Conformity_lV_lCON_TWlNS PI, EU Declaration of Conformity_lV_lCON TW INS, Filtr 1 tłumaczenie, METTLER XPR4002SM-deklaracja zgodności, Pegasus Medical declaration of conformity 2025 PI, Pegasus Medical declaration of conformity 2025, XPR4002SM nie zostały podpisane odpowiednio przez osobę (osoby) upoważnioną (upoważnione) do reprezentowania Wykonawcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, przeprowadzona weryfikacja przesłanych przez Odwołującego ww. dokumentów wykazała następującą ocenę podpisów: „Uwierzytelnienie dokumentu elektronicznego nie jest możliwe, wśród wysłanych plików nie odnaleziono podpisu elektronicznego lub pieczęci." Zamawiający wyjaśnił w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się do powyższych twierdzeń Zamawiającego i nie przedstawił żadnych dowodów. Powyższa niezgodność oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia ma charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Treść składanych przez wykonawcę dokumentów – w tym przedmiotowych środków dowodowych powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego, a brak opatrzenia takich dokumentów kwalifikowanym podpisem, zgodnie z wymogiem SW Z, powoduje, że dokumenty te nie spełniają wymogów określonych w danym postępowaniu, a tym samym należy uznać że wymagane dokumenty nie zostały złożone. Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że Odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty. Niezgodność powyższa jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowych dokumentów, co jest na obecnym etapie ze względu na jednokrotność wezwania niedopuszczalne i naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty dotyczące treści wezwania są również na obecnym etapie spóźnione. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o., jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność taka musi mieć charakter nieusuwalny. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść oferty obejmuje deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty, które precyzują przedmiot oferty oraz zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu, zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Ponadto, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SW Z wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny oraz powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy w tym miejscu zauważyć i podkreślić okoliczność, że Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu niezgodności przedmiotu ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. z wymaganiami SW Z, a jedynie zarzucał brak podania w ofertach lub podanie określonych parametrów oferowanych urządzeń niezgodnie z instrukcją określoną przez Zamawiającego w SWZ, a zatem niezgodność jedynie formalną. W treści SWZ — załącznik IC — Zamawiający postawił następujące wymagania: W zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. W zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: i)szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) j)głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) k)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: l)szerokość: min. 1400 mm m)głębokość: min. 550 mm n)wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do komory do przygotowania antybiotyków jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego Zamawiający wskazał sposób wypełnienia tabeli: „ - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu; - Dopuszcza się wpisanie słowa „ TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym.” Ponadto, w treści postanowienia „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo, że: „W tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający w ramach instrukcji dotyczącej sposobu wypełnienia tabeli wskazał również w pkt (3) „(UWAGA: Jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi parametru według w/w zasad, Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru)”. Na końcu tabeli Zamawiający podał kolejne uwagi, w tym: „UWAGA: (4) Dla uznania oferty za ważną Wykonawca winien zaoferować sprzęt spełniający wszystkie wymagane parametry graniczne.”, z którego to postanowienia wynika, że wykonawca winien zaoferować wszystkie wymagane parametry graniczne - a nie opisać wszystkie parametry sprzętu. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wynika z warunków zamówienia, Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” w odniesieniu do wymaganych parametrów może mieć miejsce w przypadku oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku należało wskazać oferowane parametry techniczne, oferowanego sprzętu, które musiały być zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość, że jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi w tabeli danego parametru, według określonych przez niego zasad, to Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru, co oznacza, że Zamawiający będzie wymagał wyjaśnień treści oferty i ewentualnie przedłożenia stosownych dowodów. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD S.A. jak i W ODPOL Sp. z o.o. we wskazanych przez Odwołującego pozycjach złożonych przez tych wykonawców ofert należy uznać za zgodne z instrukcją Zamawiającego w zakresie sposobu wypełnienia tabeli w części dotyczącej parametrów potwierdzonych, jako parametry graniczne. W pozostałym zakresie wątpliwości wynikające z „opisania parametrów” podlegały wyjaśnieniu, stosownie do postanowień SWZ. Również ze względu na wątpliwości, które mogła budzić instrukcja opisana przez Zamawiającego w praktycznym wypełnianiu formularza oraz przyjmując, że oferty zawierają oświadczenia wykonawców o zgodności treści złożonych ofert z warunkami zamówienia i SW Z, Zamawiający był uprawniony do wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Podkreślenia wymaga zasada, że zamawiający zobligowany jest bowiem do odrzucenia oferty tylko wówczas, gdy stwierdzi w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta w zakresie merytorycznym nie spełnia wymagań i warunków zamówienia określonych w dokumentach przetargu. Wyjaśnienia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o. były konieczne dla prawidłowej oceny treści tych ofert. Ponadto, skoro Zamawiający wprost dopuścił w tym zakresie w SW Z możliwość wyjaśnienia i udowodnienia parametrów oferowanych urządzeń, to prawidłowo z tego obowiązku się wywiązał, wzywając wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. do wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi przez wykonawców dowodami wątpliwości co do spełnienia warunków zamówienia przez oferowany przedmiot zamówienia zostały w pełni wyjaśnione. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że oferty wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. spełniają wymagania określone w SWZ. Brak podania w ofertach wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. w załączniku 7 numerów katalogowych oferowanych urządzeń w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny, podlegał również wyjaśnieniu. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach obaj wykonawcy uzasadnili brak podania tych numerów i zapewnili Zamawiającego, że oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia złożone przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż ustawa właśnie w zakresie wątpliwości dopuszcza żądanie wyjaśnień treści oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień treść ofert nie uległa zmianie w stosunku do treści pierwotnej, a jedynie wątpliwości zostały usunięte. Oferta ERBUD S.A. i oferta W ODPOL Sp. z o.o. w omówionym powyżej zakresie potwierdza zaoferowanie przez wykonawców świadczenia zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, a tym samym treść złożonych ofert odpowiada warunkom zamówienia (SWZ). Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1953/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 4 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez Odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1953/22 UZASADNIENIE Dnia 25.07.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra zwane dalej: „GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Odwołania zostało złożone przez prokurenta samoistnego osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu rejestrowego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie systemu monitorowania i zarządzania wydrukami oraz zakup wielofunkcyjnych urządzeń drukujących wraz z asystą techniczną”; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.04.2022 r. pod nr 2022/S 070-187386 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 zwanej dalej: „NPzp”). Czynnością będącą podstawą wniesienia odwołania była czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego z 14.07.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) w ramach której Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 NPzp oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 NPzp. Dodatkowo poinformował że skalsyfikowana została jedynie oferta firmy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa zwana dalej: „Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Zaś nadto, o odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) ARCUS S.A. ( Lider Konsorcjum); 2) J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J. W. (Członek Konsorcjum), ul. Piątkowska 116 b/1, 60-649 Poznań: z adresem dla siedziby lidera: ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum ARCUS” na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 NPzp. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) Art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp w zw. z art. 16 NPzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. 2) Art. 255 pkt 3 NPzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert. 2. Dokonanie ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 3. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie czynności z dnia 14.07.2022 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 26.07.2022 r. wezwał (na platformie zakupowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.07.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 04.03.2021 r. udzielonego przez C. Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu rejestrowego. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. Jednocześnie, stwierdził, że: „(...) Przystępujący zwraca uwagę, że celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, unieważnienie postępowania jest zaś wyjątkiem, który wymaga spełnienia ustawowych przesłanek w sposób ścisły. Uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego lub jego uwzględnienie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej winno w dalszej kolejności skutkować unieważnieniem przez Zamawiającego uprzednio dokonanej czynności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) PZP oraz zaproszeniem Odwołującego i Przystępującego do aukcji, w której Przystępujący ma możliwość zarówno na złożenie oferty w budżecie Zamawiającego, jak i na uzyskanie zamówienia. (...)’”. W dniu 03.08.2022 r. (e-miałem podpisanym cyfrowym) Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postepowania w trybie art. 568 pkt 2 NPzp. Stwierdził, że: „W dniu 02.08.2022 r. Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, co w konsekwencji jest zadość uczynieniem postawionym zarzutom, mimo to formalnie odwołanie nie zostało uwzględnione. (załącznik nr 1) Niemniej jednak brak jest substratu zaskarżenia i dalsze prowadzenie postępowania jest bezzasadne. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności wnosimy o wzajemne zniesienie kosztów postępowania na podstawie par. 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. (.)”. Pismo zostało podpisane przez C. Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu rejestrowego. Izba dodatkowo ustaliła, że informacja o unieważnieniu czynności z 14.07.2022 r. została upubliczniona przez Zamawiającego na platformie zakupowej (pismo z 02.08.2022 r.). Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z informacją o unieważnieniu czynności z 14.07.2022 r. (pismo z 02.08.2022 r.) może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 NPzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Izba w tym stanie rzeczy dokonała ustaleń co do ewentualnego zaskarżenia czynności Zamawiającego unieważnieniu czynności z 14.07.2022 r. (pismo z 02.08.2022 r.) i nie stwierdziła że takie zaskarżenie nie może mieć miejsca, gdyż jedyna sklasyfikowana oferta Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. przystąpiła po stronie Odwołującego, gdyż: „(.) Uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego lub jego uwzględnienie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej winno w dalszej kolejności skutkować unieważnieniem przez Zamawiającego uprzednio dokonanej czynności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) PZP oraz zaproszeniem Odwołującego i Przystępującego do aukcji, w której Przystępujący ma możliwość zarówno na złożenie oferty w budżecie Zamawiającego, jak i na uzyskanie zamówienia. (...)”. Jednocześnie, inna odrzucona oferta Konsorcjum ARCUS nie kwestionowała swego odrzucenia które się w tym wypadku uprawomocniło. W załączonym do wniosku - unieważnieniu z 02.08.2022 r. Zamawiający stwierdził, że: „(.) W konsekwencji ww. unieważnienia Zamawiający przystępuje do czynności ponownego badania i oceny ofert (oferty nr 1 i oferty nr 2 z wyłączeniem skutecznie odrzuconej oferty nr 3).”. Nadto, zgodnie ze stanowiskiem doktryny „5. Stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił czynność unieważnienia, a inny Wykonawca przystąpił po stronie Odwołującego, a trzeci został skutecznie odrzucony. Powyższe oznacza, że w dniu wydania postanowienia nie istniał substrat odwołania, tj. czynność z dnia 14.07.2022 r. będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. W konsekwencji spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 NPzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 14.07.2022 r., która została unieważniona czynnością z 02.08.2022 r. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienie postępowania z 14.07.2022 r., w tym także odrzucenia oferty Odwołującego, czyli czynności będącej podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu NPzp - zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 NPzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 NPzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 NPzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 5515/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Prokuraturę Okręgową w Bydgoszczy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych przez Odwołującego w odwołaniu jako 1 i 3 i nakazuje: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym: (1) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SECURITY EMPORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Poznaniu, EMPORIO Sp. z o.o.z siedzibą w Poznaniu, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w pozycji 11 formularza ofertowego na podstawie art. 224 ust. 1 PZP i (2) odrzucenie oferty złożonej przez Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP jako oferty z rażąco niską ceną. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w częściach równych Odwołującego oraz Zamawiającego i : 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2zasądza od Zamawiającego na Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca …………………………………… Sygn. akt: KIO 5515/25 Uzasadnienie Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy (dalej jako Zamawiający)prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Świadczenie usługi ochrony fizycznej mienia, budynków i osób w obiektach Prokuratur okręgu bydgoskiego i Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią”, znak postępowania:3006 – 7.261.6.2025 (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP, Ustawa PZP, ustawa). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP/ 00505572 z dnia 30 października 2025 r. W dniu 08 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE (dalej jako Odwołujący, Konsorcjum) wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechania czynności do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy tj.: 1)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. K. Gotowskiego 6 (dalej jako Agencja, JAG, wykonawca JAG), która zawiera rażąco niską cenę; 2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Security Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu przy ul. Czernichowskiej 28 – Lider Konsorcjum, Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Czernichowskiej 28 – Uczestnik Konsorcjum (dalej jako Security, Security Emporio); 3)ewentualnie zaniechania badania ceny oferty wykonawcy Security Emporio w zakresie zadania 11 (Ochrona Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią), co do której istnieje podejrzenie, że jest rażąco niska; 4)zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty JAG zawierającej rażąco niską ceną, która powinna być odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)odnośnie pkt I. 1) i 2 odwołania – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP; 2)odnośnie pkt I. 3) odwołania – ewentualne naruszenie art. 224 ust. 1 Ustawy PZP; 3)odnośnie pkt I. 4) odwołania – naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAG jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 2)odrzucenia oferty wykonawcy JAG, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)odrzucenia oferty wykonawcy Security Emporio, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu drugiego – wezwanie wykonawcy Security Emporio do przedstawienia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie zadania 11; 5)dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert; 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Odnosząc się do interesu prawnego, Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 505 PZP ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów PZP. Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak również jest zainteresowany udzieleniem jemu tego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z). Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie czynności odrzucenia ofert wykonawców JAG i Security Emporio, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował przy realizacji usługi objętej postępowaniem. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu badania oferty Security Emporio w zakresie pozycji 11 pod kątem rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał, że gdyby okazało się, że oferta w tym zakresie zawiera rażąco niską cenę, wówczas oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę wniesienia odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca JAG. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest świadczenie usługi ochrony fizycznej mienia, budynków i osób w obiektach Prokuratur okręgu bydgoskiego i Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią. Zamówienie nie zostało podzielone na części. Jak wynika z treści Rozdziału V SWZ zatytułowanego Opis przedmiotu zamówienia: 3. Zamówienie dotyczy następujących obiektów Zamawiającego: 3.1. Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy ul. Stefana Okrzei 10 oraz Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy, ul. Zamoyskiego 16; 3.2. Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz – Północ w Bydgoszczy, ul. Przyrzecze 2 – 4; 3.3. Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz – Południe w Bydgoszczy Dział do spraw Wojskowych, ul. Farna 6; 3.4. Prokuratura Rejonowa w Świeciu n. Wisłą ul. 10 Lutego 9, Świecie; 3.5. Prokuratura Rejonowa w Tucholi ul. Świecka 23, Tuchola; 3.6. Prokuratura Rejonowa w Szubinie, ul. Ogrodowa 14, Szubin; 3.7. Ośrodek Zamiejscowy Prokuratury Rejonowej w Szubinie z siedzibą w Żninie, ul. Spokojna 24, Żnin; 3.8. Prokuratura Rejonowa w Mogilnie ul. Benedyktyńska 5, Mogilno; 3.9. Prokuratura Rejonowa w Inowrocławiu, Aleja Ratuszowa 23, Inowrocław; 3.10. Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią ul. Sądowa 1 – 3, Nakło nad Notecią; 3.11. Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią ul. Sądowa 1 – 3, Nakło nad Notecią. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w zał. nr 1 do SW Z. Jak wynika z treści wspomnianego dokumentu, Zamawiający w Rozdziale II zawarł wykaz budynków objętych przedmiotem zamówienia oraz sposób ich ochrony. Dla pozycji 10 i 11 Zamawiający określił następujące wymagania: Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią, ul. Sądowa 1 – 3 ·Posterunek stały ·Jednoosobowy ·Godziny pełnienia dyżuru: od poniedziałku do piątku od godz. 7:00-16:00 Dyżur interwencyjny w ilości 10 godzin na cały okres obowiązywania umowy. Zamawiający wykorzysta dyżur jako zwiększenie godzin ochrony według doraźnych potrzeb. Poprzez „dyżur interwencyjny” Zamawiający rozumie zwiększenie liczby godzin ochrony dla obiektu, bądź ustanowienie dyżuru w inny dzień niż wskazany w Załączniku nr 1 do umowy (np. sobota). Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią, ul. Sądowa 1 – 3 ·Wejście główne do Sądu Rejonowego oraz wejście od strony parkingu (wejście wewnętrzne) ·Posterunek ruchomy ·Dwuosobowy ·Pracownicy kwalifikowani, bez statusu osoby niepełnosprawnej ·Godziny pełnienia dyżuru: dwie osoby sprawują dyżur 24 godziny / 7 dni w tygodniu (po zakończeniu godzin urzędowania Sądu obsługa systemu monitoringu i obchody w budynku Sądu Rejonowego w Nakle). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ: 1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się kryterium najniższej ceny – waga kryterium wynosiła będzie 100%. Oferta z najniższą ceną otrzyma 100 pkt. Pozostałe proporcjonalnie mniej. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną. W dniu 07 listopada 2025 r., Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, zgodnie z poniższym zestawieniem: 1)Lider konsorcjum: HOLDING HUNTERS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., ul. Bukowska 114, 62 – 065 Grodzisk Wielkopolski NIP: PL 9950254487 Członek konsorcjum: Blue Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Green Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters Ochrona Plus sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunman Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters 24 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters Monitoring sp. z o. o., Bukowska 114, 62 – 065 Grodzisk Wlkp. Cena – 2 290 165,18 – wartość zamówienia podstawowego PLN: 2)Lider konsorcjum: SECURITY EMPORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., ul. Czernichowska 28, 61 – 334 Poznań NIP: PL 7822843082, Członek konsorcjum: EMPORIO SP. Z O. O., ul. Czernichowska 28, 61 – 334 Poznań Cena – 2 267 347,93 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 3)AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA JAG SP. Z O. O., K. GOTOW SKIEGO 6, 85 – 030 BYDGOSZCZ, NIP: PL 9671232937 Cena – 2 104 334,43 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 4)Lider konsorcjum: Agencja Ochrony ARGUS Sp. z o. o., ul. Piłsudskiego 16b/5, 96 – 500 Sochaczew, NIP: PL 8371635895 Członek konsorcjum: Agencja Ochrony ARGUS Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 16b/5, 96 – 500 Sochaczew Cena – 2 177 155,60 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 5)Lider konsorcjum: MAXUS Sp. z o.o., ul. 3 Maja 64/66N, 93 – 408 Łódź NIP: PL 7292701893 Członek konsorcjum: MM SERVICE SECURITY SP. Z O.O., 3 MAJA 64/66N, 93 – 408 ŁÓDŹ Członek konsorcjum: MM SERVICE MONITORING SP. Z O.O., TRYBUNALSKA 21, 95 – 080 KRUSZÓW Cena – 2 288 017,71 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 6)Lider konsorcjum: AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA DOGMAT Sp. z o.o., ul. Williama Heerleina Lindleya 16, 02 – 013 Warszawa, NIP: PL 7010302597 Członek konsorcjum: BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o. o., Brzozowa, 5, 82 – 300 Elbląg Członek konsorcjum: D&S DOGMAT Sp. z o. o., Domaniewska 47/10, 02 – 672 Warszawa Członek konsorcjum: Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o., Brzozowa, 5, 82 – 300 Elbląg Cena – 2 483 887,19 – wartość zamówienia podstawowego PLN. Zamawiający w dniu 20 listopada 2025 r. skierował do Security Emporio wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią wezwania: „Wartość Państwa złożonej oferty w pozycji 10 Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek vat ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Zamawiający wezwał wspomnianego wykonawcę do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty w terminie określonym w wezwaniu. W tym samym dniu Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do wykonawcy JAG. Jak wynika z treści wezwania: „Wartość Państwa złożonej oferty w pozycji 11 Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Zamawiający wezwał wspomnianego wykonawcę do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty w terminie określonym w wezwaniu. W terminie wskazanym przez Zamawiającego wykonawca JAG i Security złożyli wyjaśnienia. Kolejno, w dniu 02 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na podstawie kryterium oceny ofert określonych w SW Z za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę JAG. Na drugim miejscu uplasowała się oferta wykonawcy Security Emporio. Oferta złożona przez Odwołującego zajęła trzecie miejsce w rankingu. Izba po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone przez Odwołującego ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba działając na podstawie art. 526 ust. 4 PZP postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego, co do przystąpienia JAG do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszonego przystąpienia wykonawcy JAG w tej sprawie. Agencja w zgłoszeniu przystąpienia nie wykazała interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Niespełnienie jednej z przesłanek przystąpienia do postępowania odwoławczego skutkowało niemożnością uczestnictwa wykonawcy JAG w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i dowody z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie a​ rt. 541 PZP. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 224 PZP: 1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 6 PZP: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut 1 Zgodnie z Rozdziałem XV SW Z zatytułowanym Sposób obliczenia ceny – Cena podana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym musi być całkowitą ceną określoną w SW Z za wykonanie zamówienia, z podziałem na poszczególne obiekty Zamawiającego. Suma wartości poszczególnych pozycji będzie stanowić wartość brutto oferty (ust. 2). W tym miejscu należy wskazać, że wyłącznym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena – Rozdział XVI SW Z ust. 1 i 2. Z przytoczonych postanowień SW Z wynika, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu kalkulując cenę oferty zobowiązani są uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Specyfika przedmiotowego postępowania powoduje, że istotnym elementem ceny każdej oferty jest wynagrodzenie personelu wykonawcy, który będzie wykonywać przedmiot zamówienia. Mając na względzie, że koszty wynagrodzenia, to koszty jakie wykonawca ponosi przez cały okres realizacji zamówienia, to okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez wykonawcę w kalkulacji jego ceny na poziomie, który odzwierciedla rzeczywiste koszty wynagrodzeń w tym czasie tj. od dnia 01 stycznia 2026 r. do dnia 30 listopada 2026 r. Wykonawca JAG powinien oszacować wynagrodzenie personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia w sposób realny i uwzględniający wszystkie okoliczności, jakie były jemu znane, w tym wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Izba wskazuje, że obowiązek kalkulowania przez wykonawcę kosztów pracy w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę wprost wynika z treści art. 224 ust. 3 pkt 4 PZP. Jak wynika z treści przywołanego przepisu, wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Dodatkowo należy wskazać, że termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 07 listopada 2025 r. – Rozdział XII ust. 5 SW Z. Z kolei wezwanie skierowane do Agencji do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostało wystosowane do tego wykonawcy w dniu 20 listopada 2025 r. Tymczasem jak wynika z treści Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r.: § 1. Od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4806 zł. § 2. Od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 31,40 zł. Wykonawca kalkulując cenę oferty zobowiązany jest wziąć pod uwagę wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, która obowiązywać będzie w dacie realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem, że wysokości te są znane na dzień składania ofert. Mając na względzie, że w postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na dzień 07 listopada 2025 r., przyjąć należy, że wykonawcy JAG znana była zarówno wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak również minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia 01 stycznia 2026 r. To, że Agencja nie uwzględniła prawidłowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w swojej kalkulacji ceny oznacza, że wykonawca JAG nie skalkulował oferty w sposób rzetelny i z uwzględnieniem wszystkich wymaganych okoliczności. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej cent lub kosztu spoczywa na wykonawcy – JAG w tej sprawie. Zdaniem Izby Agencja w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie uwzględniając w swojej cenie oferty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od dnia 02 stycznia 2026 r. potwierdziła, że zaoferowana przez nią cena nosi znamiona rażąco niskiej. Powyższe skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy JAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Zarzut 2 Okolicznością bezsporną jest, że Security do realizacji przedmiotu zamówienia (poz.10) zatrudni pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem szczególnym. Kwota 2.585,00 zł wynika z treści wyjaśnień złożonych przez Emporio, jak również z argumentacji zawartej przez Konsorcjum w odwołaniu. W dalszej części odwołania Odwołujący podnosi, że Security nie wskazał sposobu kalkulacji kosztów absencji urlopowej pracowników. W tym miejscu należy zauważyć, że skierowane przez Zamawiającego do Emporio wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w istocie determinuje treść składanych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający dokonuje oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień przez pryzmat treści skierowanego do wykonawcy wezwania. W świetle wystosowanego przez Zamawiającego do Emporio wezwania, Zamawiający oczekiwał od wykonawcy złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych jego oferty. W ocenie Izby skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Security wezwanie było zbyt ogólne, aby wykonawca na jego podstawie mógł powziąć wiedzę jakie aspekty kalkulacji ceny w rzeczywistości interesują Zamawiającego. Skoro Zamawiający w treści wezwania nie żądał przedstawienia przez Emporio sposobu kalkulacji kosztów absencji urlopowej pracownika, to nie sposób wymagać, aby Security złożyło wyjaśnienia w tym zakresie. Złożone przez wykonawcę Security wyjaśnienia oraz załączone dowody potwierdziły, że zaoferowana przez niego cena jest realna i gwarantuje rzetelne wykonanie zamówienia. Tym samym brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Zarzut 3 Izba za zasadny uznała zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 PZP – zaniechanie badania ceny oferty Emporio w ramach pozycji 11 w formularzu ofertowym. Przedstawiona przez Konsorcjum w odwołaniu kalkulacja kosztów realizacji usługi sporządzona została w oparciu o kwotę wskazaną w formularzu ofertowym wykonawcy Emporio. Konsorcjum w swojej kalkulacji wskazało elementy kosztotwórcze, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w tym m.in. wynagrodzenie zasadnicze, dodatek za pracę w godzinach nocnych, koszt świadczenia urlopowego, koszt 1 roboczogodziny. Przytoczone przez Odwołującego okoliczności mają wpływ na cenę oferty. Sporządzona przez Konsorcjum kalkulacja poddaje pod wątpliwość prawidłowość ceny zaoferowanej przez Emporio dla pozycji 11 w formularzu ofertowym. Nie można tracić z pola widzenia, że wykonawca Security nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w ramach ww. pozycji formularza ofertowego. Dlatego też w ocenie Izby w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Emporio dla pozycji Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią zaistniały podstawy do wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut 4 Uwzględnienie zarzutu 4 byłoby konsekwencją uwzględnienia przez Izbę łącznie zarzutów 1 i 2. Z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut 1 i zarzut 3 (zarzut ewentualny względem zarzutu 2), to zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony już ze względu na samą konstrukcję odwołania. Ponadto, Izba podkreśla, że nie leży w jej kognicji dokonywanie oceny zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wręcz hipotetycznym), a tak należałoby ocenić zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Tylko Zamawiający jest uprawniony d​ o dokonania oceny oferty wykonawcy w postępowaniu skutkującej jej wyborem. Izba ​ granicach wynikających z art. 555 PZP ocenia więc czynności Zamawiającego, ale nie jest organem uprawnionym do w dokonywania za zamawiającego oceny ofert w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2537). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 360/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Roberta Soldaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAGIC SERVICE R.S. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.B. oraz K.J. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Copy Control Service Spółka Cywilna w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Roberta Soldaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAGIC SERVICE R.S. we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę ​2047 zł 90 gr (słownie: dwa tysiące czterdzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, a nadto kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5647 zł 90 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset czterdzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 360/25 Uzasadnie nie Zamawiający – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na usługi w zakresie napraw i​ konserwacji komputerowych urządzeń peryferyjnych maszyn faksowych, urządzeń wielofunkcyjnych oraz kserokopiarek eksploatowanych w 17 WOG w Koszalinie (znak postępowania: 55/WOG/U/Łączn./24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00661350/01. W dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawca R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MAGIC SERVICE R.S. we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna„CCS”) ( w zakresie Zadania 1, 2 i 3.; 2) czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty CCS jako oferty najkorzystniejszej ​ zadaniach 1, 2 i 3. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust.1 pkt 6) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS z​ uwagi to, iż treść wyjaśnień CCS z dnia 24 stycznia 2025 nie uzasadnia podanych ​ ofercie cen dla Zadania 1, 2 i 3; w 2. art. 226 ust.1 pkt 8) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS z​ uwagi na to, iż oferta zawiera rażąco niską cenę dla Zadania 1, 2 i 3; 3. art. 239 § 1 Ustawy poprzez uznanie oferty wykonawcy PFS jako najkorzystniejszej i​ dokonanie jej wyboru, pomimo zaistnienia podstawy do odrzucenia tej oferty. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie Odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty CCS w Zadaniach 1, 2 i 3; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty CCS w Zadaniach 1, 2 i 3; 4) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert w Zadaniach 1, 2 i 3; 5) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający w dniu 12 lutego 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania. W dniu 14 lutego 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.B. oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Copy Control Service Spółka Cywilna w Warszawie, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.B. oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Copy Control Service Spółka Cywilna w Warszawie [dalej „Przystępujący” lub „Copy Control”] skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Jednocześnie do udziału w postępowaniu odwoławczym Izba nie dopuściła wykonawcy Aga – Copy Naprawa Maszyn Biurowych J.T. uwzględniając opozycję Odwołującego wobec przystąpienia ww. wykonawcy. Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Wykonawca Aga – Copy Naprawa Maszyn Biurowych J.T. w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego odnośnie kwestii interesu ​ uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił wskazał, że „Zamawiający wg mnie prawidłowo wybrał w ofertę, a skarżący tylko celowo utrudnia postępowanie, samemu też zaniżając cenę usługi i prawdopodobnie zawiązując zmowę cenową.” W ocenie Izby wykonawca Aga – Copy Naprawa Maszyn Biurowych J.T. nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Podnieść należy, iż w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania odwoławczego konsekwencją oddalenia odwołania, a zatem utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty wykonawcy Copy Control jako najkorzystniejszej, będzie zawarcie umowy o zamówienie publiczne z ww. Wykonawcą, który również przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i którego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego nie budzi wątpliwości. W zaistniałym stanie faktycznym nie sposób sobie wyobrazić jakie korzystne dla siebie skutki mógłby uzyskać wykonawca Aga – Copy Naprawa Maszyn Biurowych J.T. w przypadku rozstrzygnięcia sporu odwoławczego na korzyść Zamawiającego, a przywołane ​ zgłoszeniu przystąpienia okoliczności stanowią wyłącznie ogólną opinię czy wrażenie wykonawcy co do prawidłowości w wyboru oferty Control Copy i utrudniania postępowania przez Odwołującego. Z powyższych względów opozycja Odwołującego podlegała uwzględnieniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, złożone oferty wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 stycznia 2025 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. W poczet materiału sprawy Izba włączyła wnioski dowodowe wykonawcy Copy Control załączone przy piśmie z dnia 14 lutego 2025 r., tj.: 1) Wyjaśnienia zaoferowanej ceny Odwołującego oraz protokół z wyboru Wykonawcy – postępowanie prowadzone przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną Jednostkę Wojskową n​ r 4229, 2) Formularz cenowy Odwołującego, informacja z otwarcia ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej – postępowanie prowadzone przez 32 Bazę Lotnictwa Taktycznego ​ Łasku, w 3) Formularz ofertowy Odwołującego, informacja z otwarcia ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej – postępowanie prowadzone przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy ​ Gliwicach. w Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są usługi w zakresie napraw i konserwacji komputerowych urządzeń peryferyjnych maszyn faksowych, urządzeń wielofunkcyjnych oraz kserokopiarek eksploatowanych w 17 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Koszalinie, w podziale na trzy zadania: 1) zadanie 1 – usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń wielofunkcyjnych KYOCERA, TOSHIBA, drukarek laserowych KYOCERA oraz projektorów, 2) zadanie 2 – usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń wielofunkcyjnych KONICA MINOLTA, 3) zadanie 3 – usługi w zakresie napraw i konserwacji pozostałego drobnego sprzętu – drukarki, telefaksy, plotery, skanery (Lexmark, HP, Epson, Canon, Xerox, Oki, Ricoh, Samsung, Sharp, Panasonic, Brother, Develop, Fujitsu, Zebra). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 7 do SW Z oraz w załączniku nr 6 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy. W dniu 10 stycznia 2025 r. upłynął termin składania ofert. W każdej części postępowania oferty złożyło pięciu wykonawców. W części 1 zamówienia oferty złożyli: 1. Odwołujący z ceną 1557,43 zł; 2. Przystępujący z ceną 1389,90 zł; 3. Aga – Copy Naprawa Maszyn Biurowych J.T. z ceną 2480 zł; 4. A.S. z ceną 2274,27 zł; 5. DARSERWIS D.R. z ceną 1845 zł. W części 2 zamówienia oferty złożyli: 1. Odwołujący z ceną 2107,73 zł; 2​ . Przystępujący z ceną 1881,90 zł; 3. Aga – Copy Naprawa Maszyn Biurowych J.T. z ceną 3472 zł; 4. A.S. z ceną 3065,16 zł; 5. DARSERWIS D.R. z ceną 2496,90 zł. W części 3 zamówienia oferty złożyli: 1. Odwołujący z ceną 731,97 zł; 2​ . Przystępujący z ceną 651,90 zł; 3. Aga – Copy Naprawa Maszyn Biurowych J.T. z ceną 992 zł; 4. A.S. z ceną 1087,94 zł; 5. DARSERWIS D.R. z ceną 867,15 zł. Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o podatek VAT wynosiła 17 465,51 zł, części 2 – 23 705,63 zł oraz części 3 – 6 154,06 zł. W dniu 21 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Copy Control do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie zadania 1, 2 i 3. Zamawiający ustalił, że ceny zaoferowane przez Copy Control za ww. zadania są niższe o ponad 30% od wartości zamówienia. Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca winien udzielić pisemnych wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności: - oszczędności metody wykonania zamówienia, - wybranych rozwiązań technicznych – wyjątkowo sprzyjających warunków zamówienia dostępnych dla wykonawcy, - kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być nisza od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał również, że wymaga od wykonawcy udzielenia konkretnych, wyczerpujących i przekonujących wyjaśnień, w szczególności przedłożenia przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanych cen, składników cenotwórczych. Pismem z dnia 24 stycznia 2025 r. wykonawca Copy Control złożył wyjaśnienia poziomu ceny wraz z dwoma dowodami. W dniu 29 stycznia 2025 r. za najkorzystniejszą w części 1, 2 i 3 zamówienia Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Copy Control. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu rankingu w ww. częściach. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Za bezzasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Copy Control w częściach 1, 2 i 3 zamówienia jako zawierającej cenę rażąco niską. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jednocześnie po myśli art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Postawione zarzuty Odwołujący oparł na twierdzeniu, że Wykonawca Control Copy złożył ogólne wyjaśnienia i nie udowodnił, że zaoferowane ceny za wykonanie części 1, 2 i 3 zamówienia są realne. W szczególności Odwołujący akcentował brak kalkulacji, dokonał krytyki poszczególnych aspektów wyjaśnień oraz wskazał, że zaoferowane przez Przystępującego stawki tj. 16,50 zł netto i 3,50 zł netto nie pozwalają na pokrycie kosztów zatrudnienia technika w zakresie samych napraw i konserwacji, generując stratę w tym zakresie. Analiza całokształtu okoliczności niniejszej sprawy doprowadziła Izbę do przekonania o bezzasadności wniesionego środka ochrony prawnej. Zdaniem Izby nie wystąpiły opisane w art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Copy Control. Wskazać należy, że poza sporem było, iż wobec oferty wykonawcy Copy Control została spełniona przesłanka określona art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp obligująca Zamawiającego do wszczęcia procedury rażąco niskiej ceny, bowiem cena oferty Przystępującego była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług. Tym samym pismem z dnia 21 stycznia 2025 r. ww. wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie części 1, 2 i 3. ​ skierowanym do Wykonawcy wezwaniu Zamawiający przywołał w części brzmienie W a​ rt. 224 ust. 3 ustawy Pzp referującego do zakresu możliwych wyjaśnień poziomu ceny, kładąc przy tym nacisk na koszty pracy przyjęte do kalkulacji ceny. Podkreślenia jednak wymaga, iż Zamawiający nie zadał Przystępującemu żadnego konkretnego pytania, nie wskazał zakresu swoich wątpliwości dotyczących kalkulacji ceny. Nie sposób w takim przypadku oczekiwać, aby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia poziomu ceny przybrały kształt oczekiwany przez Odwołującego, w tym by zawierały określenie 1​ ) czasochłonności, 2) kosztu zatrudnienia personelu wykonującego przedmiot zamówienia, 3) kosztów dojazdu technika do lokalizacji naprawy, 4) kosztów materiału i narzędzi koniecznych do wykonania usługi, 5) kosztów pracochłonności naprawy oraz 6) kalkulacji kosztów, o których mowa w pkt. 1 – 5 w sposób wykazujący, iż koszty te zostaną pokryte z​ przychodów Przystępującego z wynagrodzenia za czas wykonania naprawy, a kalkulacja nie będzie deficytowa. Wobec braku konkretnych wątpliwości Zamawiającego co do ceny oferty Copy Control, Wykonawca posiadał swobodę w prezentacji wyjaśnień ceny rażąco niskiej, a okoliczność, iż złożone wyjaśnienia nie zawierają tak obszernej argumentacji, jak oczekiwałby tego Odwołujący, nie przesądza jeszcze o tym, że wyjaśnienia należy uznać za niewykazujące realności ceny. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący w szczególności przywołał korzystne okoliczności, które umożliwiają mu zaoferowanie niższej ceny przy jednoczesnym prawidłowym wykonaniu zamówienia oraz odniósł się do stawek za tego typu usługi oferowanych w innych postępowaniach. Wskazał, że ma możliwość uzyskiwania wyższych rabatów oraz dodatkowych profitów w postaci kart paliwowych, gadżetów reklamowych lub bonów towarowych, na dowód czego załączył jedną z takich ofert. Nadto Wykonawca odniósł się do posiadanego doświadczenia oraz realizowanego modelu biznesowego. Wykonawca Copy Control odniósł się również szczegółowo do kwestii kosztów pracy, wskazując, że zamówienie będzie realizowane przez dwóch wspólników spółki cywilnej prowadzących działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, którzy zatrudniają pracowników na umowę o pracę i​ zawierają umowy ze zleceniobiorcami. W takim przypadku nie znajdują zastosowania przepisy rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej. Realizacja niniejszego zamówienia na rzecz Zamawiającego przez wspólników spółki cywilnej, którzy nie podlegają przepisom dotyczącym minimalnego wynagrodzenia za pracę niewątpliwie przekładała się na zaoferowaną cenę. Powyższemu nie przeczą podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące wzmianki o „techniku” czy „pracownikach” w wyjaśnieniach Control Copy. Powyższe zdaniem składu orzekającego stanowi nic innego jako mnożenie wątpliwości i​ nieudolną próbę dyskredytacji wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, których treść jednoznacznie wskazuje, że niniejsze zamówienie będą realizowali wspólnicy osobiście. Na końcu Przystępujący odniósł się również do kwestii zysku, który upatrywał nie tylko ​ zwiększeniu sprzedaży, ale i w postaci niematerialnej jaką będą uzyskane referencje w z​ tytułu realizacji zamówienia. Następnie Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie podważył ​ sposób merytoryczny wyjaśnień poziomu ceny przedstawionych przez wykonawcę Copy Control w zakresie zadania 1 w 3. Odwołujący nie przedstawił twierdzeń i dowodów, które mogłyby poddać w wątpliwość fakt, iż za zaoferowane przez wykonawcę Copy Control ceny w ramach części 1 – 3 nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia publicznego obejmującego usługi naprawy i konserwacji urządzeń, co jest istotą procedury rażąco niskiej ceny. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący pominął, iż ceny jego ofert nieznacznie odbiegały od cen zaoferowanych przez Copy Control. Dla zobrazowania poziomu różnic ​ cenach ofert obu Wykonawców wskazać należy, iż Odwołujący za wykonanie poszczególnych części zamówienia w zaoferował odpowiednio kwoty 1557,43 zł, 2107,73 zł oraz 731,97 zł. Z kolei Przystępujący zaoferował następujące ceny: 1389,90 zł, 1881,90 zł oraz 651,90 zł. Z powyższego wynika zatem, że oferty obu Wykonawców różnią się od siebie o ok. 10 – 15%. Nie sposób zatem przy takich różnicach cenowych przyjąć, że oferta Odwołującego jest w istotny sposób droższa i gwarantująca znacznie odczuwalny zysk. Łącznie z tytułu realizacji trzech zadań Odwołujący uzyskałby kwotę wyższą o 473,43 złotych. Również wartość roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego w ofertach nie pokrywa się ze stawką wskazaną w odwołaniu jako właściwą dla kalkulacji ceny (28,11 zł) i​ mającą przesądzać, że oferta Przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący przyjął stawkę godzinową za naprawę urządzeń w wysokości 18,57 zł netto ​ każdej części, a Przystępujący stawkę w wysokości 16,50 zł netto, zatem niższą o 2,07 zł. Konserwacja urządzeń w rozliczana była natomiast od „sztuki” i w tym przypadku Odwołujący wycenił swoje usługi na poziomie 3,80 zł netto/sztuka, a Przystępujący na kwotę 3,50 zł netto/sztuka. Izba wskazuje nadto, iż przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy mieć również na uwadze szczególne okoliczności sprawy, w tym specyfikę danego rynku oraz charakter zamówienia. W niniejszej sprawie nie można pominąć, iż ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że działalność wykonawców świadczących usługi objęte przedmiotem zamówienia oparta jest w dużej mierze na rabatach, bonusach, czy benefitach uzyskiwanych od partnerów biznesowych, które generują dla wykonawców znaczące zyski, przekładające się na rentowność prowadzenia działalności gospodarczej. Ze złożonych wyjaśnień ceny wynika jednocześnie, iż obecna konkurencja na rynku usług serwisowych wymaga od wykonawców poszukiwania takich instrumentów i organizowania swojej działalności w taki sposób, aby składane w postępowaniach oferty były konkurencyjne, a​ niedostosowanie się do warunków rynkowych wiąże się z utratą zamówienia. Powyższe potwierdzają oferty złożone w postępowaniu, których analiza porównawcza prowadzi do wniosku, że oferowane przez wykonawców ceny miały charakter zbliżony w stopniu nakazującym przyjąć, że zaoferowane ceny odpowiadają realiom rynkowym. Dla przykładu wskazać należy, iż stawki za usługi konserwacji urządzeń zaoferowane przez czterech wykonawców w niniejszym postępowaniu oscylowały w granicach kilku złotych netto/sztuka (3,50 zł, 3,80, 4 zł i 4,50). Jednocześnie ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny z dnia 24 stycznia 2025 r. oraz wniosków dowodowych wynika, że realizacja zamówień tego typu odbywa się niejednokrotnie po jeszcze niższych stawkach niż zaoferowane ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, np. 0,01 zł. w Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Copy Control jako zawierającej cenę rażąco niską. Wniesionym odwołaniem Wykonawca nie podważył rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego w częściach 1, 2 i 3, a złożonych przez Copy Control wyjaśnień poziomu ceny nie można ocenić negatywnie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) oraz b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5647,90 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę (1177,60 zł), w tym noclegu (870,30 zł). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 66/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Adama Gornowicza Usługi Leśne w Studzienicach oraz K.K. LAS-TRANS w Konarzynach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kaliska orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołujących tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 492 zł 00 gr (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołujących, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Adama Gornowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.G. w Studzienicach oraz K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.K. w Konarzynach na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kaliska, kwotę 4 092 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 66/25 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalilska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2025. Wewnętrzny identyfikator SA.270.25.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2024 r., pod nr: 2024/S 222-694318. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 8 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Adama Gornowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.G. w Studzienicach oraz K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.K. w Konarzynach od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy A.B. – Usługi Leśne A.B. w pakiecie 1, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, skoro zawiera ona rażąco niską cenę oraz zaniechania dokonania oceny i wyboru oferty Odwołującego, która jest najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1)226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez A.B. – Usługi Leśne A.B. jako zawierającej rażąco niską cenę; 2)art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która winna podlegać odrzuceniu jako najkorzystniejszej. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wnieśli uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez A.B. – Usługi Leśne A.B. jako zawierającej rażąco niską cenę. Ponadto, Odwołujący wnieśli o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według dokumentów przedstawionych na rozprawie.. Jak uzasadnili w odwołaniu, wykonawca A.B. Usługi Leśne w Małym Bukowcu zaoferował rażąco niską cenę, za którą nie jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołujących, wykonawca ten nie sprostał wymaganiu rzetelnego wyjaśnienia treści swojej oferty w zakresie wyliczenia ceny, a złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena ta została skalkulowana należycie. Podkreślił, że wykonawca A.B. nie doszacował ilości pracowników niezbędnych do wykonania zamówienia. Pomimo, iż w ramach warunków udziału w postępowaniu, dla Pakietu I, Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem 5 pracownikami i jedną osobą do sprawowania nadzoru, to jednak zdaniem Odwołujących, na potrzeby realizacji zamówienia konieczne jest przeznaczenie minimum 9,5, a optymalnie 11 etatów. Wyjaśnili ten pogląd tym, że w załączniku nr 2.2.1 do SW Z w kolumnie 10, Zamawiający wskazał na rozmiar prac wg grup czynności, czynności i lokalizacji dla Pakietu I, z czego wynika, że liczba roboczogodzin pracy pracowników niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia to 15.599,55, zaś założona przez ww. wykonawcę liczba 5 pracowników jest w stanie przepracować – uwzględniając maksymalny wymiar urlopu, w ramach podstawowego wynagrodzenia – 9.040 roboczogodzin. Zdaniem Odwołujących, realna ilość roboczogodzin niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia powinna zostać jeszcze powiększona o czas pracy osób obsługujących maszyny, których ilość w tym samym załączniku została oszacowana na 3.511,98 roboczogodzin, skoro – jak wskazali – pozycje dotyczące pracy sprzętu nie uwzględniają pracy pracownika, zaś pozycje, które zawierają roboczogodziny pracowników, nie dotyczą prac wykonywanych przy użyciu sprzętu (opisanych we właściwych pozycjach kosztorysu). Odwołujący wywodzą stąd, iż całość przedmiotu zamówienia opisana przez Zamawiającego stanowi 19.111,53 roboczogodzin, zaś suma ta nie zawiera wszystkich prac do wykonania, bowiem Zamawiający w załączniku 2.2.1 do SW Z nie kosztorysował w ilości roboczogodzin takich czynności jak: dowóz sadzonek, wycinanie podszytów w dziale melioracje, przygotowanie gleby pługiem aktywnym z pogłębiaczem, jesienne poszukiwania metodą dwóch drzew. Wartość tych prac, oszacowana w formularzu ofertowym przez wykonawcę A.B. wynosi około 58.336zł brutto (VAT 8%,), zaś oszacowanie Zamawiającego 63.556,00 zł. Podsumowując, Odwołujący podnieśli, że niedoszacowanie czasu pracy pracowników i związanych z tym kosztów w ofercie wykonawcy A.B. stanowi prawie 53% całkowitej ilości czasu pracy. Tym samym, biorąc pod uwagę wskazany przez tego wykonawcę koszt miesięczny jednego pracownika, tj. 5.622,00 PLN oraz koszt 600,00 PLN miesięcznie z tytułu premii, całkowity koszt wynagrodzeń, wg powyższych wyliczeń, powinien stanowić wg Odwołujących co najmniej 821.304,00 PLN – jest to o 447.984,00 PLN mniej niż oszacowanie wykonawcy. Dodali, że kwoty tej nie da się pokryć z przewidzianego przez wykonawcę zysku w kwocie 134.443,00 PLN, ani rezerwy dla podwykonawców w kwocie 200.000,00 PLN. Zdaniem Odwołujących, powyższe wskazuje, że wykonawca A.B. dokonał kalkulacji przedmiotu zamówienia w sposób nierzetelny, a złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę. W ocenie Odwołujących, również sposób, w jaki wykonawca ten złożył wyjaśnienia – bez odniesienia do poszczególnych pozycji kosztorysu – nie wyczerpuje należytego sposobu wykazania wyliczenia ceny. Odwołujący zakwestionowali sposób wyjaśnień po pierwsze w odniesieniu do wykazania kosztów podwykonawców, na które wykonawca A.B. nie przedłożył żadnych dowodów, nie jest też znany zakres przedmiotu zamówienia objęty usługą podwykonawców. Po drugie, nie przedstawiono żadnych sposobów realizacji zamówienia, które pozwalałyby na zaoszczędzenie lub szybsze wykonanie jakiś czynności, przy użyciu nowoczesnych lub nieznanych nikomu metod. Kolejno, według Odwołujących wykonawca nie wykazał, że koszt leasingu maszyn zostanie pokryty z innych przychodów, bowiem nie wystarczy wyliczenie kosztów pracy sprzętu dla 4 miesięcy ich pracy, skoro wykonawca musi ponosić koszty leasingu przez okres zamówienia tj. 12 miesięcy. Ponadto, Odwołujący podnieśli, iż wykonawca A.B. nie doszacował zużycia paliwa dla pracy sprzętu – wg ich wyliczeń brakuje ok. 1 l/m3, zaś przy uwzględnieniu, że zamówienie obejmuje pozyskanie ok. 8.773 m3 drewna i że cena paliwa wynosi 5,00 PLN/l netto – różnica stanowi brutto 43.163,00 PLN. W odpowiedzi z dnia 28 stycznia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego. Uznał, że z całą pewnością dochował wszelkich zobowiązań przy kontroli ofert jako potencjalnie zawierających rażąco niskie ceny, zaś złożone wyjaśnienia były wyczerpujące, prawidłowe i obejmowały stosowne dowody. Zauważył, że wszystkie oferty złożone w ramach pakietu nr 1 były niższe od szacowanej wartości zamówienia, co świadczy o tym, że to Zamawiający w sposób zawyżony oszacował wartość zamówienia, co nastąpiło na podstawie cen ofertowych z roku poprzedzającego, a które to w sposób istotny uległy zmianie (zmniejszeniu) w postepowaniach na usługi leśne w roku 2025 r. Podniósł, iż okoliczność ta może stanowić przesłankę odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, jednak dochował należytej staranności i podjął stosowne czynności. Wskazał również na drugi czynnik będący kryterium kontroli pod kątem rażąco niskiej ceny, czyli średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego, stanowi ona kwotę 1 582 898,58 zł. Oznacza to, iż oferta złożona przez wykonawcę A.B. odbiega od średniej zaledwie o około 20%. Odnosząc się do zarzutu niedostatecznego wyjaśnienia treści oferty, Zamawiający podniósł, że w ramach warunku udziału w postepowaniu dla pakietu I wymagał cztery do wykonania prac, a nie pięć, tak jak wskazywali Odwołujący. Ponadto, jak wskazał – Odwołujący w swoich obliczeniach dotyczących potrzebnej ilości roboczogodzin opierał się na danych zawartych w załączniku nr 2.2 do SW Z, gdzie wskazany był zakres czynności, oraz szacowana ilość roboczogodzin potrzebna na każdą czynność. Pominął jednak brzmienie rozdziału 3 pkt. 3.14 (strona 11) SW Z, z którego zdaniem Nadleśnictwa Kaliskie wynika, ze danych dotyczących roboczogodzin umieszczonych w ww. załączniku (w zakresie obejmującym „ilość r-b” oraz Katalog Norm Czasu Pracy) w żadnym wypadku nie powinno się traktować jako wiążących, gdyż nie są one częścią SW Z. „jest to jedynie ilość normogodzin użyta do określenia wartości zamówienia, która to (jak zostało wskazane w poprzedniej części pisma), została stanowczo przeszacowana. Wyliczenia zaprezentowane przez Odwołującego są więc wadliwe i nie mają pokrycia w rzeczywistości, a tym samym nie powinny stanowić podstawy oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego oraz wartości cenowej jego oferty. Tym samym już powyższe wskazują, że wszelkie zarzuty Odwołującego i czynione przez niego wyliczenia mające dowodzić słuszności jego twierdzeń są a principio w całości błędne.” Zamawiający wskazał również, że nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołujących, jakoby wykonawca w swojej ofercie nie zawarł kosztów prac związanych z dowozem sadzonek, wycinaniem podszytów w dziale melioracji, przygotowaniem gleby pługiem aktywnym z pogłębiaczem oraz jesienne poszukiwania metodą dwóch drzew – prace te wycenione zostały w formie jednostek miary (HA, KMTR, TSZT, SZT) odpowiednio do wykonywanej pracy w formularzu ofertowym w pozycjach nr 9, 19, 25 i 40. Podniósł dodatkowo na marginesie, że są to stawki wyższe niż zaproponowane w ofercie Odwołującego, a różnica na korzyść wykonawcy przejawia się przede wszystkim w stawkach związanych z pozyskiwaniem drewna. W odniesieniu do kosztów podwykonawstwa, Zamawiający interpretuje wyjaśnienia wykonawcy w taki sposób, że planuje on przeznaczyć 200 000 zł na ten cel w ramach rezerwy, na wypadek konieczności zakontraktowania podwykonawców, o czym wykonawca ten na razie nie zdecydował. „Z doświadczenia Zamawiającego, a także z innych prowadzonych przez niego wcześniej postępowań wynika, iż jest to kwota w zupełności wystarczająca.” Co do kalkulacji kosztów maszyn, które wykonawca leasinguje, Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca oparł się przy swoich wyliczeniach na pkt 7.3 ppkt. 4 lit. a) i b) SW Z, zgodnie z którymi wykonawca może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać więcej niż w jednym pakiecie posiadanie jednej sztuki ciągnika zrywkowego oraz jednej sztuki maszyny leśnej typu harwester, a co za tym idzie mógł założyć, że maszyny te będą wykorzystywane również przy pozostałych częściach zamówienia, a tym samym koszt danej maszyny nie będzie niejako „przypisany” tylko i wyłącznie do kosztów wykonania umowy w jednym pakiecie. Odnosząc się do kwestii niedoszacowania zużycia paliwa, Zamawiający zaznaczył, iż wbrew twierdzeniom Odwołujących, podczas kwalifikacji powierzchni przeznaczonych do poszczególnych pakietów „gospodarczych” i „harwesterowych” nie kierował się zasadą dzielenia powierzchni na „lepszą” i „gorszą”. Ponadto, wskazał, iż skoro Odwołujący nie dysponują takimi samymi maszynami co wykonawca (pracującymi w takich samych warunkach), to zaprezentowane przez nich raporty nie będą miały w omawianej sprawie żadnego zastosowania. Na koniec, Zamawiający podkreślił również swoje ogromne doświadczenie w prowadzeniu zamówień publicznych związanych z zamówieniami na wykonywanie prac leśnych, a także doświadczenie wykonawcy A.B., który należycie realizował dla Zamawiającego zadania w ramach pięciu umów w latach 2023-2024. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia – po stronie Zamawiającego – przez wykonawcę A.B. Usługi Leśne w Małym Bukowcu z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący oraz Zamawiający, w ślad za wnioskami o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożyli faktury odpowiednio na kwotę 4.428 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwoty: 2926,83 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz kwotę 400 zł netto tytułem dojazdu przez Zamawiającego na rozprawę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący są wykonawcami realizującymi usługi objęte przedmiotem zamówienia, którzy złożyli ofertę w postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1. Oferta została sklasyfikowana na pozycji drugiej w rankingu ofert. Tym samym, uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty zgłaszającego przystąpienie, wykonawcy A.B. prowadzić może do wyboru oferty Odwołujących jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że w postępowaniu, dla części 1 wpłynęło pięć ofert, w tym: oferta Odwołujących z ceną brutto 1.612.351,35 zł, oferta wykonawcy Rafała Łuzińskiego Raf-Pol Handel Usługi w Lipinkach z ceną brutto 1.683.720,15 zł oraz oferta wykonawcy A.B. Usługi Leśne w Małym Bukowcu z ceną brutto 1.257.160,32 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (100 %). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 grudnia 2024 r., oferta złożona przez Odwołujących znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem oceny – z punktacją 77,97 pkt, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta wykonawcy A.B. Usługi Leśne w Małym Bukowcu – z punktacją 100 pkt. W efekcie, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby odwołanie okazało się zasadne, wówczas oferta Odwołujących mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – bezskutecznie przystąpił wykonawca Adama Benkowski Usługi Leśne w Małym Bukowcu. Zgodnie z informacją otrzymaną od Zamawiającego, w wykonaniu obowiązku wynikającego z art. 524 PZP, kopia odwołania wniesionego przez Odwołujących została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia – dnia 9 stycznia 2025 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-ProPublico. Zamawiający przedstawił dowód w postaci potwierdzenia przesłania kopii odwołania wykonawcom w tym dniu poprzez ww. platformę, datowany na dzień 9 stycznia 2025 r. Dodatkowo, fakt ten potwierdził sam wykonawca A.B., w treści zgłoszenia przystąpienia datowanego na dzień 9 stycznia 2025 r. Wskazał tam, że: „Przystępujący informację o wniesieniu odwołania do którego składa niniejsze przystąpienie uzyskał w dniu 09.01.2025 r.” Z kolei, zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Izby dnia 14 stycznia 2025 r. drogą nadania pisma przesyłką poleconą. Jak wynika z art. 525 ust. 1 PZP, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. W związku z powyższym, termin na zgłoszenie przystąpienia – wobec tego, że kopia odwołania została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego dnia 9 stycznia – upływał 13 stycznia (biorąc pod uwagę, że upływ terminu 3-dniowego przypadał na niedzielę, a więc dzień ustawowo wolny od pracy, zgodnie z art. 509 ust. 2 PZP, termin upływał dnia następnego po tym dniu, czyli w poniedziałek). Niewątpliwie zatem, zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Izby następnego dnia po ostatnim dniu terminu – należy uznać za bezskuteczne, jako spóźnione. Na marginesie należy podkreślić, że w przepisach regulujących postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą, tj. Dział IX, Rozdział 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak jest regulacji analogicznej do przepisu art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym: „Oddanie pisma procesowego w polskiej placówce operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej albo w zagranicznej placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest równoznaczne z wniesieniem tego pisma do sądu.” Tym samym, nadanie zgłoszenia przystąpienia przesyłką poleconą przed upływem terminu wniesienia nie zapewnia, że zostanie ono zgłoszone w terminie, o którym mowa w art. 525 ust. 1 PZP. Odwołujący na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą wnieśli opozycję przeciwko przystąpieniu do postępowania wykonawcy A.B., podnosząc, iż Odwołujący nie otrzymali kopii przystąpienia. Jako, że Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia do postępowania ze względów formalnych, opozycja nie podlegała rozpoznaniu. Należy jednak nadmienić, iż w świetle art. 526 ust. 2 PZP, przedmiotem opozycji mogą być twierdzenia odnoszące się do istnienia po stronie przystępującego wykonawcy interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Kwestie na które powołali się Odwołujący, nie mogą być zatem przedmiotem opozycji. Bez względu na powyższe, warto nadmienić, iż fakt doręczenia kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu, czy też zamawiającemu nie ma znaczenia dla stwierdzenia skuteczności przystąpienia. Regulacje PZP nie wymagają od wykonawcy zgłaszającego przystąpienie zagwarantowania, by strony otrzymały treść przystąpienia. Innymi słowy, przepis art. 526 ust. 2 PZP dla skuteczności przystąpienia nie wymaga „doręczenia” kopii przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, lecz jedynie jego „przesłanie” i dołączenie do przystąpienia dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 530) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, ochrony przyrody, pozyskania i zrywki drewna, turystycznego zagospodarowania lasu, gospodarki łąkowo rolnej, zadrzewień oraz nasiennictwa leśnego i szkółkarstwa leśnego, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2025. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, ochrony przyrody, pozyskania i zrywki drewna, turystycznego zagospodarowania lasu, gospodarki łąkowo rolnej, zadrzewień oraz nasiennictwa leśnego i szkółkarstwa leśnego wynikające z Załącznika nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), na który składają się w szczególności: Załącznik nr 2.1. – planowany rozmiar prac, Załącznik nr 2.2. - szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji. Jak wynika z pkt 3.1.3) Rozdziału 3 SW Z, zakresy rzeczowe zestawione w załącznikach wchodzących w skład Załącznika nr 2 mają charakter szacunkowy. Z kolei, standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 3 do SWZ. Przedmiot zamówienia został podzielony na części, w tym Pakiet I – leśnictwa: Cis, Cieciorka, Okoniny. Z kolei, prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna z wykorzystaniem maszyn specjalistycznych typu harwester i forwarder w leśnictwach: Cis, Cieciorka, Okoniny; Drzewiny, Uroża zostały objęte Pakietem VI. Wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego Pakietu. W Rozdziale 3 pkt 3.3. SW Z Zamawiający określił zasady ogólne realizacji przedmiotu zamówienia. W szczególności, wykonawca będzie wykonywał przedmiot zamówienia na podstawie pisemnych zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego. Treść Zlecenia określa umowa w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 12 do SWZ). Jak wskazano w Rozdziale 3 pkt 3.4 SW Z, Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Ofercie. W przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie. Zamawiający w Rozdziale 3 pkt 3.14 poinformował, że celem zwiększenia transparentności postępowania w Załączniku nr 2.2. - Szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji, informacyjnie (niewiążąco) w stosunku do części czynności wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia została zamieszczona kolumna „ilość r-b” obejmująca przyjętą przez Zamawiającego do oszacowania wartości zamówienia ilość normogodzin przypadających na daną czynność, ustaloną zgodnie z Katalogiem Norm Czasu Pracy stosowanym przez Zamawiającego w procesie planowania prac i szacowania wartości zamówienia. Kolumna „ilość r-b” oraz Katalog Norm Czasu Pracy nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Katalog Norm Czasu Pracy dostępny jest na stronie internetowej https://uslugilesne.lasy.gov.pl. Kalkulując w ofercie ceny jednostkowe dla poszczególnych czynności wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia wykonawca powinien dokonać ich wyceny z uwzględnieniem: 1) wszystkich okoliczności wynikających z Załącznika nr 2 do SW Z; 2) standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu wynikających z Załącznika nr 3.1. „Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" przyjęty decyzją nr 45 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 23 maja 2024 r. „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz Załącznika nr 3.2. Tabele Parametrów; 3) zasad rozliczeń oraz ryzyk określonych we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SW Z. Tak skalkulowane ceny jednostkowe poszczególnych czynności wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia powinny być podane w Kosztorysie Ofertowym zawartym jest w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) i podane dla jednostek miary tam wskazanych W Rozdziale 4 SW Z, pt. Okres realizacji zamówienia, wskazano, że okres realizacji zamówienia, w którym będą przekazywane przez Zamawiającego Zlecenia wynosi: od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2025 r. Powyższe nie uchybia możliwości wykonywania uprawnień wynikających z umowy (w tym w szczególności zgłaszania gotowości do odbioru i naliczania kar umownych) po terminie końcowym, o którym mowa w zdaniu poprzednim, jak również możliwości przedłużenia okresu realizacji zamówienia w drodze zmiany umowy. Terminy realizacji poszczególnych prac (w każdym z Pakietów) będą określane w Zleceniach sporządzanych przez Przedstawiciela Zamawiającego. Zgodnie z Rozdziałem 7 opisującym warunki udziału w postępowaniu, w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące, w zakresie Pakietu 1, wg pkt 7.1. ppkt 4: -lit. b) warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, z zastrzeżeniem, że alternatywnie zamiast maszyn leśnych typu harwester wykonawca może wykazać dysponowaniem odpowiednią ilością osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej Szczegóły dot. ilości osób posiadających ww. uprawnienia zostały opisane w warunku w pkt 7.1. ppkt 4) lit c ) pkt I. lit a) SW Z., oraz co najmniej 1 szt. ciągników przystosowanych do zrywki drewna metodą nasiębierną lub półpodwieszoną; -lit. c) warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 4 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej lub w przypadku, kiedy wykonawca będzie dysponował maszyną leśną typu harwester: co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, dodatkowo co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa bądź leśnych studiów podyplomowych; co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej oraz operatorami uprawnionymi do kierowania harwesterem (jeżeli dotyczy) i ciągnikami zrywkowymi w liczbie odpowiedniej do minimalnej ilości maszyn i ciągników zrywkowych wymaganych przez Zamawiającego. Jak zastrzeżono w postanowieniach SW Z w Rozdziale 15 dotyczącym sposobu obliczenia ceny, wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. Kosztorys Ofertowy zawarty jest w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) stanowi jego integralną część. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z). Określony w SW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SW Z (Załącznik nr 12 do SW Z) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. W świetle postanowień Wzoru umowy (Załącznik nr 12 do SW Z), wynagrodzenie przysługujące wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Jak stanowi § 11 ust. 3 Wzoru Umowy, wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych, z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. Formularz ofertowy do Pakietu 1 stanowi Załącznik nr 1.1. do SWZ. Wg pkt 1 tego Formularza, „Za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym Pakiecie oferujemy następujące wynagrodzenie brutto:”, natomiast wg pkt 2: „Wynagrodzenie zaoferowane w pkt 1 powyżej wynika z poniższego Kosztorysu Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje (prace) tworzące ten Pakiet.” Poniżej, w Formularzu wyodrębnione zostały grupy czynności oraz w ramach tych grup poszczególne czynności, które należało wycenić wskazując cenę jednostkową, a następnie przy przyjęciu szacunkowej miary wskazane w formularzu ilością roboczogodzin, należało podać wartość całkowitą brutto. W pkt 6 Formularza należało wskazać na zakres rzeczowy prac powierzony podwykonawcom. Załącznik nr 2.1.1 do SW Z określa Planowany rozmiar prac dla pakietu 1. Z kolei, Załącznik nr 2.2.1 określa Rozmiar prac wg grup czynności, czynności i lokalizacji dla Pakietu 1. Wykonawca A.B. złożył oferty na cztery Pakiety, tj. Pakiet nr 1, 2, 3 i 4. Dla Pakietu nr 1 zaoferował cenę brutto 1.153.629,00 zł. Dnia 4 grudnia 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawcy A.B. wezwanie, w trybie art. 224 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. W treści wezwania przytoczył jedynie regulację art. 224 ust. 3, ust. 5 i ust. 6 PZP. W odpowiedzi, odnosząc się również do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie Pakietu nr 4, oświadczył, że cena wskazana w jego ofertach ma charakter rynkowy, została określona powyżej poziomu kosztów wykonania zamówienia oraz uwzględnia wszelkie warunki i wymagania zamawiającego wyrażone w specyfikacji warunków zamówienia. W zakresie kosztów zatrudnienia podał, że uwzględnił wynagrodzenia w kwotach wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Na potwierdzenie powyższego przedłożył listę płac pracowników. Wskazał, że dla Pakietu nr 1 zaplanował przeznaczenie 5 osób do jego realizacji, w tym 3 pilarzy i 2 operatorów maszyn, oraz osobę z nadzoru na ¼ etatu, przez cały 12-miesięczny okres realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że osoba z uprawnieniami do stosowania środków chemicznych to jeden z pracowników wyżej wymienionych, których koszty zatrudnienia zostały uwzględnione. Wskazał na kalkulację związanych z tym kosztów, w tym przewidział premie. Podał, że w związku z faktem, że planuje zatrudnić wspomagająco podwykonawców do realizacji części zamówienia przeznaczył na ten cel 200 000 złotych na koszty prac zrealizowanych przez te firmy. „Nasi pracownicy będą mogli być zastąpieni w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia przez pracowników podwykonawców, co nie zmienia rozmiaru poniesionych przez nas kosztów.” Wskazał, jaki sprzęt planuje przeznaczyć do realizacji Pakietu nr 1, tj. 1 harwester i 1 forwarder. Podał, że wszystkie maszyny, które zostały zaplanowane do realizacji zamówienia dla pakietu 1 są użytkowane w ramach leasingu i podał jego koszty. Obliczył koszt leasingu z uwzględnieniem wydajności maszyny – przez czas, w którym maszyny będą pracowały, tj. 4 miesiące. Przedstawił kalkulację ceny z uwzględnieniem głównych elementów kosztotwórczych, tj. kosztu pracy, kosztu paliwa oraz kosztu sprzętu będącego w leasingu i jego utrzymania. Na podstawie dokumentacji postępowania przyjął, że pozyskanie będzie miało prawie wyłącznie charakter maszynowy. „Skierowani do pracy pilarze będą wykonywać głównie funkcję pomocniczą dla maszyn a ich udział w pozyskaniu będzie niewielki (pozyskanie wyłącznie ręczne stanowi ok 10% masy drewna do pozyskania.” Oszacował zużycie oleju napędowego i jego koszt. Dołączył faktury obrazujące koszty zakupu paliwa i leasingu maszyn. Wskazał na koszty eksploatacyjne maszyn i pracy pilarzy a także transportu sprzętu, dojazdu pracowników, realizacji pracy w zagospodarowaniu lasu oraz udział w kosztach ogólnych działalności gospodarczej (księgowość, obsługa BHP itp.). „Jednocześnie przewidziana została kwota 40 000 zł na pokrycie kosztów z tytułu niezaplanowanych zdarzeń podczas realizacji niniejszego zamówienia, typu awaria i konieczność naprawy sprzętu.” Przewidział zysk z realizacji zamówienia na poziomie 11% ceny netto. „Jednocześnie pragnę wskazać, iż przewidywany zysk nie jest wartością sztywną. W razie wystąpienia nieprzewidzianych kosztów zysk ten po prostu ulegnie zmniejszeniu. Stanowi dodatkową rezerwę i zabezpieczenie na wypadek niedoszacowania kosztów w którejś z kategorii lub wystąpienia nieprzewidzianych utrudnień w trakcie realizacji zamówienia.” Podkreślił, że posiada 27-letnie doświadczenie w prowadzeniu działalności w zakresie świadczenia usług leśnych. Dnia 17 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę A.B., w trybie art. 126 ust. 1 PZP, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca odpowiedział na wezwanie dnia 21 grudnia 2024 r. Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach Pakietu 1, tj. oferty wykonawcy Usługi Leśne A.B., zostało opublikowane przez Zamawiającego dnia 31 grudnia. W tym samym dniu Zamawiający zawiadomił o powyższym wykonawców ubiegających się o zamówienie. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive oraz DVD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 24 stycznia 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedziami wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 17 grudnia 2024 r. wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert z 29 listopada 2024 r., -zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 grudnia 2024 r. -protokoły posiedzeń komisji, -protokół postępowania; 2)dopuszczone przez Izbę, dowody załączone przez Odwołującego do odwołania oraz złożone na rozprawie, na fakty powołane przez pełnomocnika: -Raport zużycia paliwa okręg Drzewiny, -Raport zużycia paliwa okręg Sowi Dół, -Wydruk ze strony internetowej uslugilesne.lasy.gov.pl dot. Katalogów Norm Czasu Pracy; 3)dopuszczone przez Izbę, dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego, na fakty powołane przez pełnomocnika: -tabelaryczne zestawienie porównawcze cen ofertowych i jednostkowych wykonawcy A.B. oraz Odwołujących, -zestawienie cen jednostkowych zaoferowanych przez ww. wykonawców – opracowanie własne Zamawiającego na Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1.1. do SWZ). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy A.B. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, skoro nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Izba przeanalizowała argumentację stron, zapoznała się z treścią wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień wykonawcy A.B., odwołania, jego zarzutów i argumentacji, odpowiedzi na odwołanie oraz dołączonych do nich dowodów i nie stwierdziła naruszenia ww. przepisów. Tym samym uznała, że Zamawiający prawidłowo zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy A.B. Usługi Leśne i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej i niezawierającej rażąco niskiej ceny. Czynności Zamawiającego w niniejszej sprawie były prawidłowe. Po pierwsze, Izba stwierdziła, że złożone przez wykonawcę A.B. Usługi Leśne wyjaśnienia, odpowiadają na potrzeby wezwania Zamawiającego. Żadna istotna kwestia, dotycząca wyjaśnienia kalkulacji kosztów wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego – nie pozostała niewyjaśniona. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kładzie się nacisk na weryfikację treści wezwania, która determinuje zakres odpowiedzi wykonawcy. Należy zatem dostrzec, że wezwanie z dnia 4 grudnia 2024 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy A.B. jest zwięzłe i w zasadzie obejmuje przytoczenie treści art. 224 ust. 1 PZP, stanowiącego jego podstawę prawną oraz dalszych przepisów regulujących tryb badania ofert w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający literalnie wymagał od wykonawcy A.B. „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Nie wskazał na elementy przedmiotu zamówienia, których kalkulację powinien wyjaśnić wykonawca. Kwestię sposobu wyjaśnienia kalkulacji ceny pozostawił wykonawcy. Nie zmienia tego faktu przytoczenie w treści wezwania treści art. 224 ust. 3 PZP, wskazującego na to, czego mogą dotyczyć wyjaśnienia, skoro katalog ten jest przykładowy, a nie obligatoryjny. Tym samym, wykonawca A.B. nie był zobowiązany do objaśnienia określonych aspektów kalkulacji ceny, bowiem Zamawiający tego nie żądał. Jak już wskazano, przyjęte jest, że zakres i sposób udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę uzależnia się od treści wezwania, czyli od wymogów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Istotne jest zbadanie, czy wykonawca odpowiedział na wszystkie pytania i zagadnienia wskazane przez Zamawiającego oraz czy odpowiedź ta jest spójna. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, należy stwierdzić, że wskazanie przez wykonawcę A.B. w wyjaśnieniach, na sposób kalkulacji podstawowych elementów kosztotwórczych składających się na ofertę, takich jak koszty zatrudnienia, sprzętu, rezerwy na wynagrodzenia podwykonawców oraz koszty paliwa i zysk – było wyczerpujące. Analiza tych elementów wraz z wyjaśnieniami doprowadziła Izbę do wniosku, że są one przekonujące i łącznie składają się na obraz kosztów wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W efekcie, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia są precyzyjne, staranne i spójne. Do wyjaśnień załączone zostały dowody w postaci listy płac oraz faktur. W szczególności, w odniesieniu do twierdzenia zawartego w odwołaniu, iż wyjaśnienia wykonawcy A.B. w zakresie kosztów podwykonawców są zbyt ogólne i niewyczerpujące, zauważyć należy, że wykonawca ten w swojej ofercie nie wskazał, że zamierza zlecić wykonanie części zamówienia jakimkolwiek podwykonawcom. Zatem, słusznie wskazał Zamawiający, iż kwotę 200.000 zł wskazaną w wyjaśnieniach wykonawcy A.B. należy traktować jako rezerwę. Wykonawca może bowiem zlecić część prac do wykonania dopiero w toku realizacji umowy na zasadach w niej wskazanych. Skoro wykonawca na etapie złożenia oferty nie zamierza wykonać części zamówienia przy udziale podwykonawców, to nie sposób uznać – jak tego chcieli Odwołujący – że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powinien był wskazać na zakres przedmiotu zamówienia, który planuje powierzyć podwykonawcom i przedstawić dowody w postaci zobowiązań osób lub firm w tym zakresie. Odwołujący nie wskazywali w odwołaniu na inne braki lub niespójności w wyjaśnieniach wykonawcy A.B.. Pozostałe kwestie, na które się powoływali zostały rozpatrzone przez skład orzekający w ramach uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. W efekcie, wykonawca A.B., w ocenie Izbynależycie wyjaśnił kwestie kalkulacji kosztów zatrudnienia, sprzętu oraz innych elementów kosztotwórczych i potwierdził tym samym fakt ich uwzględnienia w cenie ofertowej. Tym samym, oferta tego wykonawcy nie mogła podlegać odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP. Przepis ten dotyczy bowiem w szczególności sytuacji, w których złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, tzn. że są niespójne, niewyczerpujące, nie potwierdzają zaoferowanej ceny. W tym aspekcie, Krajowa Izba Odwoławcza bada treść i sposób złożenia wyjaśnień, lecz nie bada zaoferowanej ceny w aspekcie jej rażącego zaniżenia, co wymaga postawienia w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Przechodząc do rozważań w zakresie oceny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący nie wykazali również, by oferta wykonawcy A.B. podlegała odrzuceniu na tej podstawie, jako zawierająca rażąco niską cenę. Po pierwsze, istotne znacznie w sprawie ma podniesiona przez Zamawiającego kwestia przeszacowania wartości zamówienia, którą Odwołujący bezzasadnie pomijają. Zamawiający wyjaśnił, iż szacując wartość zamówienia opierał się na zestawieniu cen ofertowych z roku poprzedzającego, tj. 2024. Szacując wartość zamówienia na rok 2025 nie zakładał, że aktualne ceny ofertowe mogą okazać się niższe niż w zeszłym roku. Średnia różnica 30% pomiędzy wartością przedmiotowego zamówienia, oszacowaną przez Zamawiającego, a wartością złożonych ofert dowodzi, że Zamawiający przyjął niewłaściwe założenia, które następnie – po złożeniu ofert – skutkowały koniecznością skierowania do wykonawców wezwań do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przy czym, Odwołujący podnosili, że ceny ofertowe w 2025 r. są dużo niższe w stosunku do cen z 2024 r. tylko dlatego, że przy obliczaniu ich średniej uwzględniono zaniżone ceny zawarte w ofertach wykonawcy A.B., złożonych na cztery pakiety (pakiet nr 1, 2, 3 i 4) w niniejszym postępowaniu. Niemniej, argument ten nie przekonuje, skoro szacowanie wartości zamówienia w poprzednim 2024 r. również obejmowało wszystkie oferty, bez wyjątku. Rozbieżność między cenami ofertowymi na poszczególne zadania w 2024 r. była duża i wynosiła 65%, zaś w 2025 r. tylko nieco większa – 75%. Obliczając średnią ofert w 2024 r. Zamawiający uwzględniał wszystkie oferty. Nie można zatem uznać, iż to złożone przez wykonawcę A.B. oferty na zamówienie obejmujące 2025 rok spowodowały zaniżenie średniej ofert i przez to sprawiły, że oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia okazała się za wysoka. Należy bowiem również porównać wartość oszacowania zamówienia w zakresie zadań, na które ww. wykonawca nie złożył oferty, w tym np. pakiet nr 6, w ramach którego różnica pomiędzy wartością zadania oszacowaną przez Zamawiającego a ceną oferty najkorzystniejszej wynosi 38% - nota bene oferta ta została złożona przez Odwołujących (sic!). Odwołujący nie udowodnili, że oferta wykonawcy A.B. zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący nie podołali ciężarowi dowodu. Podkreślić należy, że w każdym postępowaniu kontradyktoryjnym, tak też w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, obowiązuje rozkład ciężaru dowodu obciążający obowiązkiem dowodzenia tego, kto twierdzi, a nie tego kto zaprzecza (zasada „ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat”, art. 535 PZP). Odwołujący nie udowodnili zaś podnoszonych twierdzeń – w ramach ciężaru dowodowego złożyli jedynie wydruk ze strony internetowej Lasów Państwowych dotyczący definicji Katalogów Norm Czasu pracy oraz zdjęcia obrazujące raporty zużycia paliwa sprzętu należącego do Odwołującego, nieznanego rodzaju i marki, a przez to nie wykazujące, że obliczenia wydajności maszyny i kosztów zużycia paliwa wskazane przez wykonawcę A.B. w wyjaśnieniach są niewłaściwe. Tym samym, w istocie Odwołujący wykonawcy nie przedstawili w praktyce żadnych rzeczowych dowodów, które wykazywałyby, że wykonawca A.B. zaoferował w ramach Pakietu nr 1 rażąco niską cenę. Wobec tego, Izba uznała, że wskazane w odwołaniu twierdzenia Odwołujących opierają się na ich własnych, subiektywnych założeniach co do sposobu realizacji zamówienia. W szczególności, wskazując na załącznik nr 2.2.1 do SW Z i opisany tam rozmiar prac wg grup czynności, czynności i lokalizacji dla pakietu 1, Odwołujący obliczyli ilość roboczogodzin niezbędną ich zdaniem do realizacji zamówienia, dodając do tego również prace dodatkowe, które ich zdaniem są konieczne do wykonania. Na tej podstawie uznali, że wykonawca A.B. nie doszacował kosztów wynagrodzeń pracowników, a kwota, o którą powinien powiększyć cenę ofertową to 447.984,00 zł. Jest to zdumiewające stwierdzenie ze strony Odwołujących, skoro różnica w cenie ofertowej Odwołujących i wykonawcy A.B. jest niższa od tej kwoty i wynosi brutto 355.191,03 zł. Już sam ten fakt poddaje w wątpliwość twierdzenia Odwołujących. Co najważniejsze jednak, Odwołujący pominęli, że jak słusznie podniósł Zamawiający, wartości roboczogodzin wskazane w załączniku nr 2.2.1 do SW Z, w świetle Rozdziału 3 pkt 3.14 SW Z, nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza że nie są wiążące. Jak również wynika z pkt 3.1.3) Rozdziału 3 SW Z, zakresy rzeczowe zestawione w załącznikach wchodzących w skład Załącznika nr 2 mają charakter szacunkowy. Nadto, Zamawiający poinstruował w SW Z, Rozdział 3 pkt 3.14, że przy kalkulacji cen jednostkowych w ofercie, wykonawca powinien dokonać ich wyceny, m.in. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności wynikających z Załącznika nr 2 do SW Z i standardów jakościowych. Oznacza to, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu wyceny cen jednostkowych w ofercie, w tym nie określił limitów roboczogodzin. Co więcej, w ww. miejscu Zamawiający wskazał, że liczby roboczogodzin zostały przyjęte przez Zamawiającego do oszacowania wartości zamówienia. Wartości przyjęte w tych ilościach służyły Zamawiającemu do oszacowania wartości zamówienia i zgodnie z tym, co zostało wykazane przez Zamawiającego, zostały zawyżone. Skoro tak to nie mogą być uznane za realne. Nie ulega wątpliwości, iż w świetle postanowień SW Z, w tym Rozdziału 3 pkt 3.14 SW Z, wykonawcy przy wycenie cen jednostkowych dla poszczególnych czynności wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia nie byli związani wskazaną przez Zamawiającego ilością roboczogodzin, tym samym nie było przeciwwskazań, by przyjąć mniejszą ich ilość, obniżając tym samym cenę jednostkową i cenę ofertową. Skoro, nie sposób przyjąć by wskazane przez Zamawiającego w Załączniku nr 2.2. ilości roboczogodzin były minimalne, poniżej których wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie jest możliwe, to uwzględnienie tych ilości w kalkulacjach Odwołujących, bez udowodnienia, że taki rozmiar prac jest konieczny do uwzględnienia, nie mogło spowodować uznania argumentacji odwołania. Taki wniosek nie wynika ani z dokumentacji postępowania, ani z materiału dowodowego. W związku z tym, w ocenie Izby wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, A.G. oraz K.K. nie wykazali, że realne koszty realizacji zamówienia są wyższe niż przyjął wykonawca A.B.. Już zatem sam fakt, oparcia argumentacji Odwołujących o błędne, zawyżone założenia sprawia, że nie może być ona uznana za przekonującą. Odniesienie kosztów wskazanych w ofercie wykonawcy A.B. do przeszacowanych nierealnych wartości oszacowania realizacji zamówienia – nie pozwala dowieść że cena ta jest rażąco niska. Nie zmienia tego wniosku również treść wydruku ze strony internetowej Lasów Pańśtwowych, przedłożonego jako dowód przez Odwołującego, w świetle którego Katalog Norm Czasu Pracy to zbiór danych informujących o niezbędnym nakładzie czasu pracy na wykonanie zadań roboczych w określonych warunkach technicznych, organizacyjnych i prawnych. Jak wynika z ww. wydruku, katalog taki jest wewnętrznym dokumentem Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, a zatem służy Zamawiającemu, a nie wykonawcom. Odwołujący podnosili, że Pakiet 1, którego dotyczy odwołanie, to pakiet tzw. „gospodarczy", gdzie Zamawiający „wybiera" do wykonania pozycje najgorsze pod względem opłacalności wykonania. Wszystkie „lepsze", a tym samym tańsze pod względem kosztów realizacji, pozycje zakwalifikowane są do części maszynowych (tzw. „harwesterowych”). Powyższemu Zamawiający zaprzeczył. Z kolei, w wyjaśnieniach, wykonawca A.B. wskazał, że na podstawie dokumentacji postępowania przyjął, iż pozyskanie będzie miało prawie wyłącznie charakter maszynowy. Na tej podstawie był w stanie obniżyć ceny jednostkowe. Odwołujący zaś w żaden sposób nie udowodnili swoich twierdzeń, toteż argumentacja ta pozostawała bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. W efekcie, w ocenie Izby kluczowy jest fakt, że Odwołujący nie wykazali, że przyjęty przez nich nakład czasu pracy jest niezbędnym i minimalnym. Zwłaszcza, że w przypadku Pakietu nr 1 istotne jest – jak wskazywali sami Odwołujący – określenie, które zadania mogą być pozyskaniem maszynowym, tańszym, a które nie. Izba nie była uprawniona do uznania – tak jak tego chcieli Odwołujący – że Pakiet 1 obejmuje wyłącznie albo w przeważającym stopniu zadania o charakterze gospodarczym i nie jest możliwe wykonanie tych zadań przy użyciu maszyn. Nadto, w świetle ww. dokumentacji, przyjęta przez nich liczba roboczogodzin nie jest wiążąca, to nie sposób przyjąć że jest jedyną właściwą, minimalną ilością, jaką należy przyjąć do obliczenia ceny. Na potwierdzenie swych obliczeń Odwołujący nie przedstawili żadnego dowodu, a zatem twierdzenia zawarte w odwołaniu, w szczególności jakoby minimalnie należałoby uwzględnić 11 pracowników dla wykonania przedmiotu zamówienia, Izba uznała za bezpodstawne. Zupełnie nieudowodnione pozostają również twierdzenia Odwołujących dotyczące kosztów zużycia paliwa dla pracy sprzętu. Odwołujący wskazali na koszty maszyn wykorzystywanych przez nich w tym zakresie. Nie wiadomo jednak, jaki sprzęt został wykorzystany i jaką ma wydajność. Twierdzenia Odwołujących na temat niedoszacowania zużycia paliwa przez wykonawcę A.B. w ilości ok. 1 l/m3, a co za tym idzie wartości brutto 43.163,00 zł należy zatem uznać za hipotetyczną teorię Odwołujących w przedmiocie kalkulacji zużycia paliwa na potrzeby pozyskania drewna w okręgach Drzewiny i Sowi Dół. Zwłaszcza, że okręgi te nie są objęte Pakietem I, tylko Pakietem II i IV zamówienia. Za bezzasadne, Izba uznała również twierdzenia dotyczące niewłaściwej kalkulacji kosztów wyposażenia przez wykonawcę A.B. – jedynie dla okresu realizacji usługi. W ocenie Izby, na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca powinien uwzględniać koszty ponoszone w związku z tym zamówieniem, a nie wszelkie koszty, które pokrywa w okresie wykonywania zamówienia. Tym samym, wykonawca nie jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie, kosztów maszyn leasingowanych, w zakresie wykraczającym poza ich wykorzystanie na potrzeby zamówienia. W szczególności, nie jest zobowiązany do uwzględnienia kosztów najmu czy leasingu maszyn w okresie, w którym z nich nie korzysta na potrzeby zamówienia, skoro w tym czasie może je wykorzystać w inny sposób, np. na potrzeby realizacji innego zamówienia. Przy czym wykonawca A.B. nie był zobowiązany do wykazania Zamawiającemu, że koszty maszyn w okresie, w którym nie będzie ich wykorzystywał na potrzeby realizacji zamówienia zostaną pokryte z innych źródeł, skoro przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP ma być możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a nie generalnie rentowność przedsiębiorstwa wykonawcy. Na rozprawie, Odwołujący podnosili dodatkowe kwestie mające uzasadniać zarzuty odwołania, które Izba uznała za spóźnione, jako niepodniesione w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dotyczy to w szczególności twierdzeń faktycznych odwołania. W szczególności, Izba uznała za spóźnione podniesione na rozprawie twierdzenia, że wykonawca A.B. zaniżył dziesięciokrotnie wartość poz. 34 w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1.1. do SW Z) dotyczące indywidualnego zabezpieczenia siatką w stawce 800 zł, podczas gdy w roku poprzednim Odwołujący wykonywali przedmiotowe zadanie wg stawki 5.000 zł. Twierdzenia te nie zostały również w żaden sposób podparte materiałem dowodowym. Podsumowując, Odwołujący nie dowiedli swoich twierdzeń, zaś dla możliwości uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP nie wystarczy jedynie poddać w wątpliwość wyjaśnień wykonawcy, którego oferta jest kwestionowana. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 5055/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę FOOD4MED Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie ​ postępowaniu prowadzonym przez Małopolski Szpital Rehabilitacyjny w Krzeszowicach Samodzielny Publiczny Zakład w Opieki Zdrowotnej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy J.S. z siedzibą w Nawojowej Górze orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę FOOD4MED Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 5055/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Małopolski Szpital Rehabilitacyjny w Krzeszowicach Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 p​ kt 1 ustawy Pzp na kompleksową usługę przygotowania i dostarczania posiłków (znak postępowania: 13/XII/ZP/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00645066. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca FOOD4MED Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania wezwania Wykonawcy J.S. (dalej jako „Wykonawca”) do uzupełnienia wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w Rozdziale VIII pkt. 3 lit. C) SWZ; w 2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu zamówień na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, podczas gdy w z​ dokumentów Wykonawcy złożonych wraz z ofertą nie wynika, aby Wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale VIII pkt. 3 lit. c) SWZ. 2. art. 239 ust. 1 P.z.p. poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. ponowną ocenę ofert i wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu wykonanych zamówień. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Pismo w sprawie złożył również wykonawca J.S. z​ siedzibą w Nawojowej Górze, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Do pisma wykonawca załączył umowę cateringową z dnia 14 grudnia 2022 r. zawartą z Gminą Zabierzów – Zespołem Szkolno – Przedszkolnym w Zabierzowie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wykonawca J.S. z​ siedzibą w Nawojowej Górze [dalej „Przystępujący”] skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Jednocześnie do udziału w postępowaniu odwoławczym Izba nie dopuściła wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. uwzględniając opozycję Zamawiającego wobec przystąpienia ww. wykonawcy. Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego odnośnie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił wskazał, że „Przystępujący ma interes prawny ​ zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jego oferta nie podlega w odrzuceniu. Jest sporządzona prawidłowo i spełnia wszystkie warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. nadal posiada możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.” Wskazać należy, iż w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania odwoławczego konsekwencją oddalenia odwołania, a zatem utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty wykonawcy J.S. z siedzibą w Nawojowej Górze jako najkorzystniejszej, będzie zawarcie umowy o​ zamówienie publiczne z ww. Wykonawcą, który również przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i którego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego nie budzi wątpliwości. W zaistniałym stanie faktycznym nie sposób sobie wyobrazić jakie korzystne dla siebie skutki mogłaby uzyskać spółka Naprzód Catering Sp. z o.o. w przypadku rozstrzygnięcia sporu odwoławczego na korzyść Zamawiającego. ​W szczególności nie można się zgodzić z Wykonawcą, iż w przypadku oddalenia odwołania Wykonawca „nadal posiada możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia”. ​ powyższych względów opozycja Zamawiającego podlegała uwzględnieniu. Z Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całodzienna usługa przygotowania i dostarczenia (podania) posiłków dla pacjentów Zamawiającego oraz inne czynności z tym związane (uprzątnięcie, ewidencja, usunięcie odpadków etc.). Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 3 lit. c) SW Z, oudzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w postępowaniu przez Zamawiającego dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełnia ten warunek, jeżeli w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał przynajmniej jedno zamówienie polegające na przygotowaniu i​ dostarczaniu posiłków o wartości minimum 400.000,00 zł. netto rocznie. Wartość jednego zamówienia musi wynosić min. 400.000 zł netto rocznie. Propozycja wzoru takiego oświadczenia stanowi załącznik nr 2 do SWZ. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówieni publicznego oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, Przystępujący oraz Naprzód Catering Sp. z o.o. z​ siedzibą w Łodzi. Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych świadczeń (załącznik nr 2 do SW Z), w którym wskazał dwie usługi: 1. usługa cateringowa (śniadanie, II śniadanie, obiad, podwieczorek z uwzględnieniem diet) wykonana na rzecz Szkoły Podstawowej im. J.K. w Zabierzowie w okresie od 02.01.2023 do 31.12.2023 o wartości 468 871,91 zł brutto; 2. usługa cateringowa (śniadanie, II śniadanie, obiad, podwieczorek z uwzględnieniem diet) wykonana na rzecz Przedszkola Publicznego w Michałowicach w okresie 01.09.2023 – 31.07.2024 o wartości 498 049 zł brutto. Ponadto Przystępujący przedstawił referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień. W dniu 23 grudnia 2024 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy J.S. z siedzibą w Nawojowej Górze. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu rankingu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu zamówień, w sytuacji gdy ze złożonych dokumentów podmiotowych nie wynika, aby wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII pkt 3 lit. c SW Z oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ​ sytuacji gdy wykonawca nie wykazał warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. w Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie natomiast z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Oś niniejszego sporu koncentrowała się wokół interpretacji warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ​ rozdziale VIII pkt 3 lit. c SW Z w zakresie wymagania, aby referencyjne zamówienie wynosiło minimum 400 000 zł netto w rocznie (podkreślenie własne Izby). Odwołujący wskazał, że z przedstawionych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wynika, że okresy wykonanych usług wynoszą odpowiednio: 02.01.2023 – 31.12.2023 w przypadku zamówienia realizowanego na rzecz Szkoły Podstawowej im. J.K. ​ Zabierzowie oraz 01.09.2023 – 31.07.2024 odnośnie zamówienia wykonanego na rzecz Przedszkola Publicznego w w Michałowicach, co w konsekwencji oznacza, że żadna z dwóch usług nie spełnia wymaganego minimalnego czasu trwania usługi, tj. jednego roku. Odwołujący twierdził, że skoro Zamawiający stawia warunek dotyczący minimalnego rocznego wynagrodzenia, to okres świadczonej usługi miał również wynosić rok. Izba w okolicznościach sprawy nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do rozumienia treści specyfikacji w zakresie spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a w konsekwencji co do uznania, iż Przystępujący nie wykazał warunku określonego w rozdziale VIII pkt 3 lit. c SW Z. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 3 lit. c SW Z nie wynika oczekiwanie Zamawiającego, aby referencyjna usługa była świadczona przez wykonawcę przez rok, lecz aby w skali roku osiągnięta została wartość minimalna na poziomie 400 tys. zł. Przewidziane przez Zamawiającego kryterium „roku” stanowiło jedynie cenzus czasu z jakiego można było zliczać wartość zamówienia. Jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający »chodzi po prostu, aby realizowana wcześniej umowa była na tyle „duża”, aby jej wartość zliczana w okresie roku (12 miesięcy) będzie adekwatna do niniejszego postępowania. (…) Dla Zamawiającego nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy ów przychód został osiągnięty w okresie 12, 11 czy dziesięciu miesięcy – ważna jest bowiem wartość skomasowana w określonym – maksymalnym czasie«. Rację miał również Zamawiający, iż wymóg osiągania jakiejś kwoty rocznego wynagrodzenia nie oznacza, że czynności muszą być wykonywane od 1 stycznia do 31 grudnia. Jak wywodził Zamawiający „oznacza to jedynie, że dany podmiot osiągnął określony przychód „średniorocznie”, czyli w danym roku, w ciągu określonych 12 miesięcy.” Innymi słowy, wprowadzony przez Zamawiającego wymóg rocznej wartości referencyjnej usługi stanowił funkcję wartości w czasie, której celem było zobrazowanie potencjału danego wykonawcy. Nie budzi zatem wątpliwości, że skoro Przystępujący zrealizował dwa zamówienia, każde o wartości znacząco przekraczającej określone w specyfikacji roczne minimum, tj. 400 tys. zł, odpowiednio w ciągu 364 dni oraz 11 miesięcy, to tym bardziej posiada potencjał do realizacji niniejszego zamówienia, niż gdyby okres referencyjnych zamówień wynosił 365 dni. Twierdzenie przeciwne byłoby absurdalne. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż z zawartej przez Przystępującego z​ Gminą Zabierzów – Zespołem Szkolno – Przedszkolnym w Zabierzowie umowy z dnia 14 grudnia 2022 r. wynika, że została ona zawarta na okres 12 miesięcy licząc od dnia 01.01.2023 r. W piśmie z dnia 29 stycznia 2025 r. Przystępujący wyjaśnił nadto, że realizacja umowy w zakresie zakupu towaru, zatrudnienia personelu rozpoczęła się z końcem grudnia 2022 r., po to aby w pierwszym dniu roboczym placówki, tj. 2 stycznia 2023 r. możliwe było dostarczenie posiłków, które co oczywiste musiały zostać wcześniej przygotowane, tj. 1​ stycznia. W uzyskanych przez Wykonawcę referencjach wskazany został natomiast okres, ​ którym posiłki zostały faktycznie dostarczone, czyli od 2 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Przyjmując tym samym w wykładnię warunku udziału w postępowaniu prezentowaną przez Odwołującego, której Izba nie podziela, w kontekście złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodu, nie może budzić żadnych wątpliwości, że Przystępujący wykazał, iż wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na przygotowaniu i dostarczaniu posiłków przez okres jednego roku o wartości przekraczającej 400 tys. zł netto rocznie. Odwołujący nie podjął nawet próby rzeczowej polemiki zarówno ze stanowiskiem Zamawiającego, jak i Przystępującego oraz nie podważył złożonego przez Wykonawcę dowodu w postaci umowy z dnia 14 grudnia 2022 r. Konkludując, w okolicznościach sprawy, brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu dalszego badania oferty Przystępującego, w tym wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie doświadczenia. Tym samym odwołanie należało oddalić, czemu Izba dała wyraz w punkcie 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4673/24 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 09 grudnia 2024 r. przez wykonawcę J.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T. z siedzibą w Ząbkach przy ul. gen. Józefa Hallera 18 (05-091 Ząbki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi przy ul. Tuwima 36 (90–002 Łódź) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy SODA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Grunwaldzkiej 33/116 (91-337 Łódź) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97 (01-581 Warszawa) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy SODA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SODA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T. z siedzibą w Ząbkachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę J.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T. z siedzibą w Ząbkachtytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania tj. wykonawcy SODA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od wykonawcy SODA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tj. uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania na rzecz wykonawcy J.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T. z siedzibą w Ząbkachkwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 4673/24 Uzasadnie nie Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi (zwany dalej: „Zamawiającym”)prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn.: „Modernizacja oświetlenia drogowego na teranie Miasta Łodzi w ramach Programu W FOSŚiGW EKO Latarnia – III edycja” – numer postępowania DOM-WZP-III.271.39.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00548695 z dnia 16 października 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „ustawą Pzp”). W dniu 09 grudnia 2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T. w Ząbkach (zwany dalej również: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w postępowaniu, którym Odwołujący zarzucił niezgodność́ z przepisami ustawy, tj.: 1)czynność́ wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Soda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „Soda”); 2)zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Soda; We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Soda, podczas gdy wykonawca ten w wyniku zastosowania procedury uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W toku analizy złożonych dokumentów Odwołujący stwierdził, że wykonawca Soda w odpowiedzi na wezwanie nie załączył certyfikatu ENEC oprawy Valentino, a tym samym nie spełnił wymogów SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona. W oparciu o podniesiony zarzut Odwołujący wniósł o: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Soda; 3.wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, który w niniejszym Postępowaniu złożył ofertę, która byłaby sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert, gdyby Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Soda. Odwołujący zaoferował cenę 2 136 955,60 zł i 10 lat gwarancji (maksymalny punktowany okres). Odwołujący spełnia także warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. W konsekwencji w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Soda, oferta Odwołującego zostałaby uznana za korzystniejszą. Konsekwencją wadliwych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi oczywistą szkodę i uzasadnia wniesienie odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał dostarczenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci: 1.Deklaracja zgodności CE dla zastosowanych opraw; 2.Certyfikat ENEC i ENEC+ dla zastosowanych opraw; 3.Certyfikat Zhaga D4i; 4.Karty katalogowe zastosowanych opraw; 5.Obliczenia fotometryczne wykonane w ogólnodostępnych programach dla projektowania oświetlenia Relux lub Dialux w przypadku zastosowania opraw innych niż w projekcie bazowym Zamawiającego. Następnie Odwołujący podkreślił, że wykonawca Soda złożył ofertę bez wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zgodnie z zapisami SW Z wezwał wykonawcę Soda do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w dniu 08 listopada 2024 r. wskazując, iż Zamawiający żądał złożenia przez wykonawców następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego tj. 1.Deklaracja zgodności CE dla zastosowanych opraw; 2.Certyfikat ENEC i ENEC+ dla zastosowanych opraw; 3.Certyfikat Zhaga D4i; 4.Karty katalogowe zastosowanych opraw; 5.Obliczenia fotometryczne wykonane w ogólnodostępnych programach dla projektowania oświetlenia Relux lub Dialux w przypadku zastosowania opraw innych niż w projekcie bazowym Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, wykonawca Soda w dniu 13 listopada 2024 r. udzielił odpowiedzi i załączył przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący argumentował, iż w toku dokonanej przez niego analizy złożonych dokumentów stwierdził on, że wykonawca Soda w odpowiedzi na wezwanie nie załączył certyfikatu Enec oprawy Valentino, a tym samym nie spełnił wymogów SWZ i jego oferta powinna zostać odrzucona. W dniu 13 grudnia 2024 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Soda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „Przystępującym”). Natomiast w dniu 15 grudnia 2024 r. swoje przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego, w dniu 13 grudnia 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż Zamawiający uznaje zarzuty odwołania złożonego przez Odwołującego. W dniu 07 stycznia 2025 r. Przystępujący przedłożył pismo procesowe, w którym złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wykonawcy J.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T. w Ząbkach. W dniu 14 stycznia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Przystępującego, w którym odniósł się zarzutów i argumentów Odwołującego wskazanych w odwołaniu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Następnie w dniu 17 stycznia 2025 r. na posiedzeniu Przystępujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając dalszą argumentację na poparcie swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Soda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestników postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Soda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz wykonawcy Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Nie zgłosiły również opozycji. Izba nie uwzględniła wniosku przedstawionego na posiedzeniu przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego tj. Soda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dotyczącego zgłoszenia opozycji wobec przystąpienia zgłoszonego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, tj., iż opozycje przeciw przystąpieniu innego wykonawcy zgłosić może Zamawiający lub Odwołujący, że wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego opozycji zgłosić nie może, ponieważ jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, a nie stroną tego postępowania. Dlatego też Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Soda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz po stronie Odwołującego wykonawcę Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pism procesowych złożonych przez Przystępującego. Izba postanowiła również, dopuścić dowody od nr 1 do nr 5 złożone przez Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację oświetlenia drogowego na teranie Miasta Łodzi w ramach Programu W FOSŚiGW EKO Latarnia – III edycja. W punkcie 7 SW Z Zamawiający wskazał informacje o przedmiotowych środkach dowodowych. W dniu 17 października 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ m.in. dokonując zmiany punktu 7 wskazując iż: „Pkt 7 Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych otrzymuje brzmienie: 7.1 Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawców następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego. 1.Deklaracja zgodności CE dla zastosowanych opraw; 2.Certyfikat ENEC i ENEC+ dla zastosowanych opraw; 3.Certyfikat Zhaga D4i; 4.Karty katalogowe zastosowanych opraw; 5.Obliczenia fotometryczne wykonane w ogólnodostępnych programach dla projektowania oświetlenia Relux lub Dialux w przypadku zastosowania opraw innych niż w projekcie bazowym Zamawiającego. 7.2 Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą. 7.3 Jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…).” W postępowaniu oferty złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący, Przystępujący i wykonawca Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego. W dniu 08 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazując iż,: „Zamawiający zgodnie z zapisami SW Z (pkt 7.2 SW Z) żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Wykonawca nie dołączył wymaganych dokumentów do złożonej w dniu 31.10.2024 r. oferty.” Pismem z dnia 04 grudnia 2024 r Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, składając odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) i ust. 5: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;(…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie punktem 7 SW Z, którego treść została zmieniona przez Zamawiającego w dniu 17 października 2024 r., Zamawiający żądał złożenia przez Wykonawców przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego tj.: 1.Deklaracja zgodności CE dla zastosowanych opraw; 2.Certyfikat ENEC i ENEC+ dla zastosowanych opraw; 3.Certyfikat Zhaga D4i; 4.Karty katalogowe zastosowanych opraw; 5.Obliczenia fotometryczne wykonane w ogólnodostępnych programach dla projektowania oświetlenia Relux lub Dialux w przypadku zastosowania opraw innych niż w projekcie bazowym Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że tak dokonana zmian SW Z przez Zamawiającego w obrębie przedmiotowych środków dowodowych była obowiązująca i wiążąca dla wszystkich potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Pomiędzy stronami okolicznością bezsporną było to, że Przystępujący w wyniku wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych udzielając odpowiedzi na wezwanie załączył Certyfikat Enec+, a nie załączył certyfikatu Enec. Przystępujący przyznał to zarówno w piśmie procesowym z dnia 14 stycznia 2025 r., jak i również na rozprawie. Przystępujący w swojej argumentacji wskazywał na uregulowania znajdujące się w Programie Funkcjonalno Użytkowym, które zdaniem Przystępującego wskazują, iż wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych określono dla potwierdzenia równoważności opraw. A wiec na tej podstawie, zdaniem Przystępującego, wykonawca zobligowany był do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym m.in certyfikatu Enec i Enec+, jedynie w sytuacji, gdy składając ofertę zaoferuje w niej rozwiązania równoważne. Przystępujący również podkreślił, że powyższe regulacje jego zdaniem jednoznacznie wskazują, że dla ofert zawierających oprawy referencyjne wymóg przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych ogranicza się co najwyżej przedstawienia obliczeń fotometrycznych. Izba nie podzieliła tak przedstawionej argumentacji Odwołującego. Jak wynika z punktu 7 SW Z Zamawiający wskazał, że żąda przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, które następnie enumeratywnie wymienił. Brak jest w przywołanym punkcie 7 jakiekolwiek informacji, że w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje rozwiązanie referencyjne to z dostarczenia wskazanych przedmiotowych środków dowodowych jest zwolniony. Dlatego też stanowisko reprezentowane przez Przystępującego w tym zakresie jest zbyt daleko idące, ale przede wszystkim nie znajdujące odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Ponadto dostrzeżenia wymaga, zgodnie z tym co twierdził Przystępujący, iż w Programie Funkcjonalno Użytkowym uregulowano wymagania w zakresie ofert równoważnych i wymaganych dokumentów potwierdzających tą równoważność, jednakże biorąc pod uwagę literalne brzmienie tych postanowień nie można na tej podstawie wywieść, że Zamawiający takich dokumentów nie wymaga również w zakresie ofert, które nie zawierają produktów równoważonych, zwłaszcza uwzględniając uregulowania punktu 7 SWZ. W następującej kolejności Przystępujący podnosił argumentację wskazującą na to, iż złożenie przez Przystępującego certyfikatu Enec+, po pierwsze potwierdza posiadanie certyfikatu Enec, po drugie zaś konsumuje obowiązek jego przedłożenia, jako dokument potwierdzający spełnienie wymagań technicznych, wymaganych dla uzyskania certyfikatu Enec. Przystępujący na poparcie swojego stanowiska złożył na rozprawie dowody m.in. jednym z nich był certyfikat Enec, czy dowód wskazujący jakie informacje zawiera certyfikat Enec i co można zweryfikować w oparciu o certyfikat Enec. Izba dostrzega licznie złożone dowody, jednakże w tym przypadku należy uznać tą argumentację z spóźnioną. Zamawiający w punkcie 7 SW Z wprost wskazał, co uznał za przedmiotowe środki dowodowe, dlatego należy je za takie przyjąć w świetle brzmienia dokumentacji postępowania. Zamawiający wskazał, że wymaga w przedmiotowych środkach dowodowych m.in. certyfikatu Enec i Enec+ dla zastosowanych opraw, więc wykonawca na tej podstawie zobowiązany był dostarczyć oba te certyfikaty, na co również wskazuje spójnik „i” pomiędzy obydwoma certyfikatami. Dlatego należy podkreślić, że jeśli Przystępujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do wskazanych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych przejawiające się, chociażby w zasadności wymagania przez Zamawiającego certyfikatu Enec i certyfikatu Enec+, mając na uwadze argumentację przestawioną w pismach procesowych i na rozprawie mógł zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia SW Z lub nawet złożyć odwołanie na postanowienia zawarte w SW Z. Przystępującytego nie uczynił w zakreślonych przez ustawę Pzp terminach, w związku z tym na obecnym etapie treść SW Z nie podlega zmianie, jest wiążąca dla wszystkich wykonawców, a przedstawioną w tym zakresie argumentacje Przystępującego, skład orzekający uznał za spóźnioną. Reasumując, Izba doszła do przekonania iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ wskazane przez Odwołującego zarzuty potwierdziły się. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3607/24 WYROK Warszawa z dnia 5 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 17 i 31 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2024 r. przez odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Olecki ul. Kolejowa 32, 19-400 Olecko z udziałem przystępującego: Res Energy BGW sp. z o.o. sp.k. ul. Trylińskiego 7, 10-683 Olsztynpo stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górniczakwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Powiat Olecki ul. Kolejowa 32, 19-400 Olecko stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy, prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia (ustawa Pzp) pn. Poprawa efektywności energetycznej szpitala "Olmedica" Sp. z o.o. w Olecku przez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE”. Znak wewnętrzny sprawy: OR.272.4.2024. ODWOŁANIE odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności z dnia 27.09.2024 r. podjętej przez Zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jw. - wybór najkorzystniejszej oferty, Res Energy BGW sp. z o.o. s. k., odrzucenie oferty Odwołującego. I. Zamawiającemu w związku z powyżej wymienionymi czynnościami zarzucono: 1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. (przystępujący po stronie zamawiającego/przystępujący) pomimo tego, że oferta podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania przedmiotu niezgodnego z warunkami zamówienia oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, czym naruszono art. 226 ust.1 pkt. 5 oraz art. 226 ust.1 pkt.2 lit b) i c) ustawy. 2)Niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych pomimo spełnienia wszystkich wymagań SWZ. 3)Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez ocenę oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s k. z pominięciem zapisów określonych w SWZ czym naruszono art. 16 ustawy. II.Mając na względzie powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z dnia 27 września 2024 r. polegającej na wyborze oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. 2)odrzucenie oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. 3)wybór oferty Odwołującego ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert (art.255 pkt.2 ustawy) III.Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, jako Wykonawca, który miał i nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego uzyskałby on zamówienie. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. IV.Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 27 września 2024 roku w wyniku opublikowania przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 515 ust. 1) pkt 1) ppkt a) ustawy upływający w dniu 2.10.2024 r. został więc zachowany. V. Oświadczam, że odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu w dniu 2.10.2024 r. tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy. VI. Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadnienie odwołania I. Stan faktyczny 1. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt.2 ustawy Pzp. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wykonania określony jest w Załączniku nr 4 do SW Z program funkcjonalno- użytkowy. 3. W rozdziale 6 SW Z Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami /kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia/opisie kryteriów oceny ofert/wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. L.p.Wymagany dokument 1 Dokładne opisy katalogowe oferowanych produktów uwzględniające parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z. Należy zaznaczyć kolorem oferowany asortyment (pozycja z kodem) - dotyczy serwera, pomp ciepła, inwertera, paneli fotowoltaicznych; Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający informuje, że pomimo przewidzenia wezwania, nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 3.W rozdziale 8 SWZ Zamawiający wymagał: Zdolność techniczna lub zawodowa Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: a)minimum 1 (jedną) robotę budowlaną o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamawiający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę; oraz b)minimum 1(jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wymogi określone w lit. a oraz b mogą zostać spełnione w ramach jednego zamówienia spełniającego łącznie wszystkie wymogi określone w lit. a) oraz b) lub w ramach zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. a) oraz innego zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. b). Za robotę budowlaną Zamawiający uzna rozbudowę, lub przebudowę lub remont 1 obiektu budowlanego obejmującą swoim zakresem dostosowanie do wymagań w zakresie poprawy energetyki cieplnej zgodnie z definicjami określonymi w ustawie Prawo budowlane - (Dz.U. z 2021r. poz. 2351 ze zm.) wraz z urządzeniami infrastruktury technicznej w systemie zaprojektuj i wykonaj. 5.Oferty złożyło 2 Wykonawców, a oferta Odwołującego jest ofertą pierwszą co do bilansu ceny. 6.Pismem z dnia 27.09.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. oraz odrzucił ofertę Odwołującego. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp Zamawiający podał : 1/ Zamawiający wymagał, aby pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW a w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcę pobór mocy pompy wynosi 26,69kW. 2/ Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, natomiast z danych technicznych przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że dany parametr w zaoferowanej pompie wynosi 71,5A 3/ Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. 4/Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza a nie jak wskazuje Wykonawca od -35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. 5/ Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor (brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna (brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń, dysk twardy (brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty (brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie (brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe (brak informacji środowiskowych) 6/ Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. II. Uzasadnienie zarzutów l. Pkt 1 i 2 odrzucenia - pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW, maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, zarzut niezgodności z warunkami odrzucenia oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. W programie funkcjonalno-użytkowym ( str.28 i 29), zamawiający określił zapotrzebowanie na pompyciepła sposób następujący: w „ Zaprojektowanie i budowa i uruchomienie pomp ciepła o mocy ok 170kW w dwóch zestawach - pierwszy - powietrzne pompy ciepłą - w budynku głównym szpitala o mocy ok 90 kW jak źródło zasilania wentylacji mechanicznej wraz z wykonaniem podłączenia i dostosowania obecnych central wentylacyjnych do zmienionych parametrów ciepłą technologicznego i chłodu dostarczanych przez wykonane instalacje - drugi - gruntowe wysokotemperaturową pompę ciepłą - w budynku kotłowni głównej mocy ok. 80 kW jako układ wspomagający produkcję ciepła dla C.W.U : z lokalizacją odwiertów na parkingu i na terenie terenów zielonych szpitala ” Układ 1. Powietrzne pompy ciepła jako źródło zasilania wentylacji mechanicznej. Zaproponowano urządzenie: MIDEA MHC-V30W/D2RN8 Również Wykonawca Res Energy BGW sp. z o.o. s k. zaproponował to samo urządzenie. Program funkcjonalno-użytkowy szczegółowo określił następujące parametry: •Czynnik chłodniczy R32 o Zaproponowane urządzenie pracuje na czynniku R32 •Urządzenie jako kaskada trzech urządzeń o możliwości połączenia urządzeń w układy kaskadowe, dobrano urządzenia tak, aby kaskada trzech urządzeń spełniała wymagane parametry •Ok 90 kW mocy grzewczej (A7/W45) o Dla podanych parametrów, zaproponowane urządzenie ma 30 kW mocy grzewczej, tym samym kaskada trzech urządzeń generuje 90 kW mocy grzewczej •Ok 88 kW mocy chłodniczej (A35/W7) o Dla podanych parametrów, zaproponowane urządzenie ma 29,5 kW mocy chłodniczej, tym samym kaskada trzech urządzeń generuje 88,5 kW mocy chłodniczej •COP 3,4 o Program funkcjonalno-użytkowy nie określił dla jakich parametrów należy określić COP, zaproponowane urządzenie osiąga parametr COP do 3,9 •Klasa efektywności energetycznej dla temperatury wody na zasilaniu 350C A++ o Zaproponowane urządzenie posiada klasę efektywności energetycznej A++ dla wody na zasilaniu o temperaturze 350C •Poziom ciśnienia akustycznego 63,5 dB(A) o Dla zaproponowanej pompy ciepła, producent określił poziom ciśnienia akustycznego na poziomie 63,5 dB(A) •Możliwość zdalnego dostępu serwisowego o Seria pomp M-Thermal zapewnia instalatorom zdalny dostęp serwisowy przez aplikację LETSLINK •Wentylatory EC o Zaproponowane urządzenie zawiera dwa wentylatory DC, przy czym technologia inwerterowa w pompach ciepła Midea M-Thermal ma możliwość precyzyjnej kontroli obrotów wentylatora, kompresora i pompy wody •Pompa obiegowa wodna o zmiennej wydajności o Jw. Technologia inwerterowa dotyczy również pompy wody •Zakres pracy w trybie grzania do -250C o Zaproponowane urządzenie może pracować przy temperaturze zewnętrznej - 250C w trybie grzania i +350C w trybie chłodzenia •Napęd inwerter o Jw. Zaproponowane urządzenie spełnia wszystkie wymagania określone w programie funkcjonalno-użytkowym. Odwołujący poniżej przedstawia porównanie urządzeń: ParametrProgram funkcjonalno-użytkowy KONKURENCJA Zaproponowane urządzenie REMDOM Zaproponowane urządzenie Zaproponowane urządzenie- MIDEA MHC- V30W/D2RN8 Czynnik chłodniczyR32 R32 MIDEA MHC- V30W/D2RN8 R32 Urządzenie jako kaskada trzech urządzeńMożliwość połączenia urządzeń w układy kaskadowe Kaskada trzech urządzeń spełnia wymagane parametry Kaskada trzech urządzeń spełnia wymagane parametry Moc grzewcza (A7/W45)Ok. 90 kW 30 kW (kaskada trzech urządzeń: 90 kW) 30 kW (kaskada trzech urządzeń: 90 kW) Moc chłodnicza (A35/W7)Ok. 88 kW 88.5kW) 29.5 COP3,4 Do 3,9 29.5 kW (kaskada trzech urządzeń: kW (kaskada trzech urządzeń: 88.5 Do 3,9 Klasa efektywności energetycznej (350C)A++ A++ Poziom ciśnienia akustycznego63,5 dB(A) 63,5 dB(A) Zdalny dostęp serwisowyTak LETSLINK WentylatoryEC inwerterową kW) A++ 63,5 dB(A) Zdalny dostęp przez aplikację LETSLINK Dwa wentylatory DC z technologią inwerterową Pompa obiegowa wodnaO zmiennej wydajności Technologia wody Technologia inwerterowa dotyczy również pompy wody Zakres pracy w trybie grzaniaDo -250C Zdalny dostęp przez aplikację Dwa wentylatory DC z technologią inwerterowa dotyczy również Do -250C w trybie grzania, do +35OC w trybie chłodzenia pompy Do - 25OC w trybie grzania, do +35OC w trybie chłodzenia NapędInwerter Inwerter Inwerter Układ 2. Gruntowa wysokotemperaturowa pompa ciepła - układ wspomagający produkcjęciepła dla C.W.U. Zaproponowano urządzenie: Junkers Bosch - IVT GEO 280 Res Energy BGW sp.z o.o. sk. zaproponował urządzenie: Domito HVAC HP95-AAZ Program funkcjonalno-użytkowy szczegółowo określił następujące parametry: •Dwusprężarkowa pompa ciepła o Zaproponowane urządzenie wyposażone jest w dwie sprężarki spiralne z bezpośrednim wtryskiem czynnika o Urządzenie firmy Domito HVAC również posiada dwie sprężarki •Wydajność grzewcza min 82 kW (B0/W 55) o Zaproponowane urządzenie charakteryzuje się mocą 82,4 kW dla B0/W55 o Urządzenie firmy Domito HVAC charakteryzuje się mocą 96 kW dla B0/W55 •COP min 3,04 (B0/W55) o Zaproponowane urządzenie charakteryzuje się współczynnikiem COP równym 3,04 dla B0/W55 o Urządzenie firmy Domito HVAC charakteryzuje się współczynnikiem COP równym 3,20 dla B0/W55 •Pobór mocy elektrycznej nie wyższy niż 26 kW o Program funkcjonalny nie określa precyzyjnie sytuacji w której pobierana jest wspomniana moc elektryczna o Zaproponowana pompa Junkers-Bosch pobiera 26,69 kW dla B0/W55 o Res Energy BGW sp.z o.o. sk. wskazał maksymalny pobór mocy dla B0/W35 jako wartość 24,6 kW, dla parametru B0/W55 maksymalny pobór mocy, zgodnie z dokumentacją producenta, wynosi 34,85 kW •Maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych nie wyższy 71A o Dla gruntowej pompy ciepła Junkers-Bosch maksymalny prąd roboczy wynosi 71,5A o Dla pompy ciepła Domito HVAC maksymalny prąd roboczy wynosi 69,2A •Poziom mocy akustycznej nie większy niż 63 dB(A) o Producent Junkers-Bosch określił poziom mocy akustycznej swojego urządzenia maksymalnie 63 dB o Dla pompy ciepła Domito HVAC producent nie umieścił informacji o mocy akustycznej a jedynie o poziomie głośności w odległości 1m (64 dB) - mimo iż wartość podana jest w dB to poziomu głośności nie da się porównać z poziomem mocy akustycznej •Maksymalna temperatura zasilania nie niższa nić 680C o Pompa ciepła Junkers-Bosch jest w stanie podgrzać wodę na zasilaniu do 680C o Pompa ciepła Domito HVAC może podgrzać medium maksymalnie do 65°C Program funkcjonalno-użytkowy określił maksymalny pobór mocy elektrycznej na poziomie 26 kW, zaproponowane urządzenie przekracza tę wartość zaledwie o 2,65%. Urządzenie zaoferowane przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk. przekracza ten parametr o ponad 34%. Przy czym, należy zwrócić uwagę, że PFU określa minimalną moc grzewczą urządzenia,a każdy W powyżej tej wartości będzie się wiązał z większym, nominalnym, zapotrzebowaniem na energię elektryczną. Również w przypadku maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, pompa ciepła Junkers-Bosch ma nieco wyższe, niż wymagane parametry. Jednak w tym przypadku, przekroczono wartość o 0,7%. Zaproponowana przez Odwołującego pompa ciepła, charakteryzuje się poziomem mocy akustycznej zgodnym z programem funkcjonalno-użytkowym. Poziom mocy akustycznej jest też parametrem, który nie został określony przez producenta urządzenia zaproponowanego przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk.. Tam określono poziom głośności w odległości 1m, parametrów tych nie można porównywać wprost. Pompa ciepła Junkers-Bosch, jako jedna z niewielu na rynku jest w stanie podgrzać medium do 680C, parametr ten nie został dotrzymany przez pompę Domito HVAC HP95-AAZ/ Porównując parametry pompy Junkers Bosch - IVT GEO 280 z programem funkcjonalnym trudno nie odnieść wrażenia, że posłużyła ona jako wzór do stworzenia tego programu. Zamawiający posługiwał się w PFU głównie parametrami przybliżonymi „około”, gdyż dokładne precyzyjne parametry będą wynikać dopiero na etapie wyników przeliczeń projektowych ( po scaleniu wszystkich elementów systemu). Odwołujący traktuje brak dopisku „około: przy parametrze: pobór mocy danej pompy oraz maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych- jako oczywistą omyłkę. Przy interpretacji zastosowanej przez Zamawiającego nie ma na rynku urządzeń spełniających wszystkie parametry wprost. Urządzenie zaproponowane przez Odwołującego spełnia wymagania funkcjonalne PFU. Porównując zaś obie zaproponowane pompy, Junkers Bosch - IVT GEO 280 z Domito HVAC HP95-AAZ przyznać trzeba, że pompa IVT GEO 280 jedynie nieznacznie odbiega od oczekiwanych przez inwestora parametrów, podczas gdy urządzenie HP95-AAZ istotnie odbiega od ww. założeń. Prametr Program funkcjonalno- użytkowy Zaproponowane urządzenie REMDOM Zaproponowane urządzenie konkurencja Zaproponowane urządzenie- Junkers Bosch - IVT GEO 280 Domito HVAC HP95-AAZ Ilość sprężarek 2 2 2 Wydajność grzewcza (B0/W55)Min. 82 kW COP (B0/W55) Min. 3,04 3,04 82,4 kW 96 kW 3,20 Pobór mocy elektrycznej Nie wyższy niż 26 kW26,69 kW (B0/W55) 34,85 kW (B0/W55) Maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowychNie wyższy niż 71A 71,5A Poziom mocy akustycznejNie większy niż 63 dB(A) głośności 64 dB w odległości 1m 63 dB Brak danych o mocy akustycznej, poziom Maksymalna temperatura zasilaniaNie niższa niż 680C 680C 650C 69,2A Program funkcjonalno- użytkowy zawiera 62 strony a Zamawiający nie sprecyzował dokładnie które parametry należy podać w opisach katalogowych oferowanych produktów. Zatem Odwołujący nie może ponosić ujemnych konsekwencji niedoprecyzowania SW Z. Nie może również ponosić konsekwencji za nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”) podobnie jak określono to w PFU w przypadku pozostałych parametrów. Każdy z Wykonawców mógł zrozumieć sposób wykazania parametrów odmiennie, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o ponowną weryfikację spełnienia wymaganych parametrów przez Odwołującego oraz Res Energy BGW sp.z o.o. sk.. 2.Pkt. 3 odrzucenia -Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. Oferta Odwołującego zawiera informację odnośnie parametrów falownika hybrydowego. Wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika Huwawei jest na poziomie 150% i mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego. Zamawiający określił maksymalną moc 200% (strona 38 PFU) .Zamawiający nie zakwestionował zgodności parametrów z PFU. Zamawiający wymagał złożenia dokładnych opisów katalogowych oferowanych produktów uwzględniających parametry wymagane przez Zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z, co jest pojęciem szerszym niż karta katalogowa Producenta. Trudno oczekiwać od Producentów poszczególnych urządzeń, iż stworzą uniwersalne karty katalogowe obejmujące wszystkie parametry, jakie może Zamawiający może wymagać w SWZ w różnych postępowaniach. Dostawca, od którego Odwołujący otrzymał karty katalogowe dokonał uzupełnienia karty katalogowej o parametry wskazane w PFU i niej jest to własny dopisek Wykonawcy. Nawet gdyby tak było to Wykonawca miał prawo stworzyć własny opis produktu na podstawie danych uzyskanych od producenta/ dostawcy, co jest częstą praktyką. Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości odnośnie załączonej karty katalogowej winien przed odrzuceniem oferty najpierw wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art.223 ustawy, czego nie uczynił. Przedłożona karta katalogowa potwierdza spełnienie parametrów po dokładnym zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu ( dotyczy to rozwiązania projektowego wynikowego z zastosowaniem odpowiedniej szafy ochronnej i systemu ogrzewania umożliwiającego spełnienie warunków pracy do minus 35c) Powyższe parametry uzyskuje się na etapie realizacji projektowej po stosownych wyliczeniach i stanowi część składową całego systemu oszczędności energetycznej obiektu. 3.Pkt. 4 odrzucenia „ Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od -25stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza a nie jak wskazuje Wykonawca od -35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza.” Trudno odnieść do powyższej podstawy odrzucenia, gdyż karta katalogowa pompy nie zawiera parametru temperatury pracy pompy. Odwołujący może się jedynie domyślać, iż może Zamawiający miał na myśli pracę falownika. Jednakże mając na względzie brak możliwości uzupełnienia zarzutów odwołania ma to istotne znaczenie dla skutecznej obrony. Zamawiający winien wyczerpująco wskazać uzasadnienie faktyczne i prawne podstaw odrzucenia (art. 253 ust.1 ustawy) i na tym etapie nie ma możliwości uzupełnienia stanu faktycznego odrzucenia. Na marginesie Odwołujący podaje, iż w ofercie podano wymagany w PFU zakres temperatury falownika. Na pierwszej stronie załączonej karty katalogowej są podane parametry finalne po zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu ( dotyczy to rozwiązania projektowego wynikowego z zastosowaniem odpowiedniej szafy ochronnej i systemu ogrzewania umożliwiającego spełnienie warunków pracy do minus -35 stopni C do 60stopni C) 4.Pkt 5 odrzucenia- Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Według Zamawiającego przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor ( brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna ( brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń , dysk twardy ( brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty ( brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie ( brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe ( brak informacji środowiskowych) W ocenie Odwołującego podstawowe parametry są przetłumaczone, dokładne oprogramowanie będzie wynikiem działań projektowych po podaniu do systemu wyliczeń wszystkich danych i elementów składowych instalacji. Nieprzetłumaczona przez Odwołującego część karty katalogowej stanowi informacje, które nie podlegają tłumaczeniu, w tym m.in. nazwy własne oferowanych podzespołów, co wynika z art. 11 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim, jak również informacje, które są powszechnie znane dla osób posiadających wiedzę z zakresu informatyki. Zamawiający wymagał przedłożenia dokładnych opisów katalogowych oferowanych produktów uwzględniających parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z. Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie wyżej wymienione parametry serwera są istotne. Trudno oczekiwać, iż Wykonawcy mieli potwierdzić kartami katalogowymi wszystkie parametry zawarte na pond 60 strona programu funkcjonalno- użytkowego. Wobec nie sprecyzowania przez Zamawiającego, które parametry zawarte w PFU mają być potwierdzone w opisach katalogowych oferowanych produktów nie można na obecnym etapie wyciągać wobec Wykonawców ujemnych konsekwencji. Należy zauważyć, iż Wykonawca Res Energy BGW sp.z o.o. sk. zaoferował ten sam serwer Lenovo Think System SR 630 V3, który został uznany przez Zamawiającego za spełniający wymagania SWZ. 5.Pkt. 6 odrzucenia- Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą licencji. Powyższe potwierdza rozdział 6 SW Z, w którym Zamawiający określił wszystkie przedmiotowe środki dowodowe jakie należy dołączyć do oferty. Również w rozdziale 17 Opis przygotowania oferty Zamawiający szczegółowo określił jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą. Wśród nich nie ma licencji. Jeżeli Zamawiający wymagał w PFU złożenia licencji to zapis ten jest sprzeczny z pozostałymi zapisami SW Z, gdzie Zamawiający nie wskazał, aby do oferty załączać licencje. Takie wymaganie powinno być jasne i nie budzące wątpliwości. Wszystkie dokumenty przedmiotowego jakich wymaga Zamawiający do oferty powinny być dokładnie określone z dopuszczeniem dokumentów równoważnych. Wszelki niejasności, rozbieżności treści SW Z należy interpretować na korzyść Wykonawców, co potwierdza utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odmienna ocena zastosowana tylko do oferty Odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy gdy Wykonawca nie przedłożył podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. Zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania. Biorąc pod uwagę doniosłość i skutki żądania przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający zobowiązany jest do zadbania, aby informacja o wymaganiach w tym zakresie jednoznacznie została wyrażona w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wobec brak wyrażenia żądania przedłożenia z ofertą licencji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak w głównym dokumencie dotyczącym postępowania tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia nie można uznać zapisów PFU za wiążące w tym zakresie i wyciągać ujemnych konsekwencji w stosunku do Wykonawcy na etapie oceny ofert. 7. Zarzut braku doświadczenia przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk. Zamawiający wymagał : minimum 1 (jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wykonawca według wykazu robót wykonał dwie roboty budowlane: 1/ robota na rzecz Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie od 7.01.2022-16.02.2023 r. na kwotę 7 198 215,96 zł. Wykazane prace nie potwierdzają warunku wykonania roboty budowlanej w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającej na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Jak wynika z Ogłoszenia o zamówieniu w ramach postępowania prowadzonego przez Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie przedmiotowa robota składała się z dwóch zadań , z których tylko jedno zadanie było wykonywane w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (dotyczącą robót remontowych części budynku szkolnego objętej projektowaną termomodernizacją, w trybie „zaprojektuj wybuduj”) Z wykazu robót oraz referencji nie wynika w żaden sposób wartość robót w systemie zaprojektuj i wybuduj na kwotę 4 mln dotyczących termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych. Odwołujący przedstawia Opis przedmiotu zamówienia postępowania prowadzonego przez Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie : Rozdział V. Opis przedmiotu zamówienia 1.Opis przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie dwóch zadań w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie ul.11 Listopada 12, nr geod. dz. 1582. Zadanie I - Kompleksowa modernizacja budynków użyteczności publicznej wraz z wymianą wyposażenia tych obiektów na energooszczędne w Zespole Szkół Samorządowych w Nowogrodzie przy ul 11 Listopada 12 Przedmiotem zamówienia obejmującego zadanie I jest: a/ wymiana zewnętrznej stolarki oraz ślusarki okiennej i drzwiowej, b/ naprawa uszkodzonych tynków zewnętrznych, osuszenie i odgrzybienie fragmentów ścian zawilgoconych wraz z naprawą zewnętrznych izolacji przeciwwilgociowych, c/ wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych nadziemnych i fundamentowych oraz uzupełnienie docieplenia stropodachów, d/ likwidację zbędnych, betonowych studzienek okien piwnicznych i montaż oświetlaczy okiennych, e/ wykonanie nowych opasek wzdłuż ścian zewnętrznych budynku, na których będzie wykonywane docieplenie, f/ wykonanie okładziny na schodach zewnętrznych przy podjeździe dla osób niepełnosprawnych g/ odsunięcie poręczy podjazdu dla niepełnosprawnych od ściany zewnętrznej w związku z pogrubieniem ocieplenia, h/ wymiana pokryć dachowych wraz z obróbkami blacharskimi i orynnowaniem, i/ montaż ogniw fotowoltaicznych na dachu wg odrębnego projektu branżowego, j/ wykonanie drenażu opaskowego wg odrębnego projektu branżowego, k/ wykonanie instalacji zewnętrznej dolnego źródła ciepła wg odrębnego projektu branżowego. l/ wykonanie nowych otworów drzwiowych w pom. korytarza nr 1.2 Roboty budowlane związane z dociepleniem szkoły obejmują część dydaktyczną z wyłączeniem nowej sali gimnastycznej i prowadzącego do niej łącznika. Zadanie II - Remont pomieszczeń budynku szkolnego w związku z projektowaną wg odrębnego opracowania termomodernizacją budynku szkolnego. Przedmiotem zamówienia obejmującego zadanie II jest: wykonanie robót remontowych części budynku szkolnego objętej projektowaną termomodernizacją, w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, wykorzystując Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami. a/ wykonanie dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi prawem uzgodnieniami, w tym: projektów budowlanowykonawczych w branżach: konstrukcyjnej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji, •uzyskanie pozwolenia na budowę - jeżeli takie jest wymagane, •uzyskania pozwolenia na użytkowanie - jeżeli takie jest wymagane, •ustalenie warunków wpięcia do sieci energetycznej, •wpięcie instalacji do sieci energetycznej, . opracowanie przedmiarów robót, . opracowanie kosztorysów inwestorskich. b/ wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie pomieszczeń w związku z planowaną termomodernizacją budynku szkolnego, zawierający wymagania i oczekiwania Zamawiającego stawiane przedmiotowej inwestycji. Wykonawca w ramach realizacji zadania powinien zweryfikować zaproponowany przez Zamawiającego zakres robót w sposób zgodny z przepisami szczegółowymi. c/ dostarczenie atestów, deklaracji zgodności, dopuszczeń itp. na wszystkie zastosowane materiały i zainstalowane urządzania. Dowód; Specyfikacja warunków zamówienia 2. Druga robota została wykonana dla Kościoła Ewangielicko-Metodycznego Parafia w Ostródzie w okresie od 6.04.2022-28.02.2023 r. na kwotę 2 833 650 ,00 zł. Powyższe nie potwierdza wymagania Zamawiającego tj. wykonania roboty budowlanej o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamaw iający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę Kościół Ewangielicko- Metodyczny nie jest czynnym obiektem w trybie 24h/dobę. Wobec powyższego stało się konieczne wniesienia odwołania celem obrony słusznych interesów Odwołującego. Stanowisko Zamawiającego - odpowiedź na odwołanie z dn. 15 października 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego Powiatu Olecko, na podstawie art. 521 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wnoszę odpowiedź i wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Odwołujący się P.Ż. złożył odwołanie od czynności Zamawiającego Powiatu Olecko dokonanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej szpitala „Olmedica” Sp. z o.o. w Olecku poprzez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE” polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez P.Ż.. Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego, a jej odrzucenie jest naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego to oferta wybrana przez Zamawiającego nie spełnia warunków określonych w zamówieniu, więc dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej jest naruszeniem przepisu z art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) i c) ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego argumenty przytoczone w uzasadnieniu odwołania są nietrafione i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w sposób właściwy dokonał oceny złożonych ofert pod kątem ich zgodności z warunkami określonymi w zamówieniu, w szczególności w prawidłowy sposób odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako ofertę niespełniającą wymogów określonych w SW Z i PFU zamówienia. O słuszności czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty P.Ż.a przekonują obecnie podnoszone w odwołaniu argumenty, z których wynika, że oferta odwołującego wbrew jego obecnym założeniom nie wypełniła wymogów zamówienia. Zamawiający za bezpodstawny uznaje zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu przekroczenia parametru poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch. Zgodnie z warunkami określonymi na str. 40 PFU Zamawiający wskazał, by parametr dotyczący pompy gruntowej z Układu 2 określony jako pobór mocy elektrycznej był nie wyższy niż 26 kW. Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego, parametr ten dla jego pompy Junkers - Bosch przekracza ten wymóg, bowiem wynosi 26,69 kW. Nie ma znaczenia w tym miejscu o ile ten parametr został przekroczony. Określona w ofercie pompa nie spełnia wymogu sprecyzowanego w zamówieniu. Zamawiający dokonuje oceny zgodności oferty z wymogami zamówienia. W przypadku stwierdzenia, że oferta nie spełnia warunków określonych w SW Z podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Obecnie fakt przekroczenia tego parametru zaoferowanej pompy Odwołujący potwierdził w treści uzasadnienia odwołania. Za chybiony należy natomiast uznać zarzut Odwołującego jakoby z tych samych względów tj. niespełnienia warunku w zakresie poboru mocy elektrycznej pompy gruntowej powinna być odrzucona również oferta firmy RES Energy BGW sp. z o.o. Zgodnie ze złożoną przez tę firmę ofertą pobór mocy elektrycznej zaoferowanej pompy Domito wynosi 24,6 kW zatem spełnia wymóg określony w zamówieniu, zgodnie z którym pobór mocy elektrycznej nie może być wyższy niż 26 kW. Wskazać przy tym należy, że w przypadku tego parametru Zamawiający nie określił w SW Z dla jakiego punktu pracy miałby on odpowiadać. Sugerowanie przez Odwołującego, że parametr ten powinien odpowiadać punktowi pracy B0/W55 jest obecnie nadużyciem. To Zamawiający określa warunki zamówienia. Zamawiający warunek odpowiadający normie EN14511 określił ale dla innych cech urządzenia, a nie dla cechy pobór mocy elektrycznej pompy. Zauważyć też należy, że Odwołujący w przypadku wątpliwości, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku nie uczynił. Podobna sytuacja jest w zakresie cechy pompy gruntowej dotyczącej maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, który zgodnie z wymogami SW Z i PFU (str. 40) nie może być wyższy niż 71A. Zgodnie z ofertą Odwołującego, co Odwołujący również potwierdził w treści uzasadnienia odwołania (str. 10), maksymalny prąd roboczy dla zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch wynosi 71,5A, podczas gdy maksymalny prąd roboczy dla pompy Domito z oferty konkurencyjnej nie przekracza wymogu zamówienia bowiem wynosi 69,2A. Z tych względów za słuszną należy uznać decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty P.Ż. jako niezgodnej z warunkami zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Podnieść również należy, że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieodrzucenie oferty konkurencyjnej tj. firmy RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia jego zdaniem warunku dotyczącego maksymalnej temperatury zasilania dla pompy gruntowej posługuje się wyłącznie danymi z karty katalogowej. Odwołujący pomija lub celowo nie dostrzega, że w toku postępowania wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. dostarczył dodatkowe oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024 roku, w którym potwierdził, że zaoferowana pompa przy odpowiedniej, wskazanej w oświadczeniu konfiguracji spełnia wymóg określony w PFU na str. 40 tj. maksymalna temperatura zasilania nie niższa niż 68 stopni Celsjusza. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może też skutecznie zakwestionować przyczyn odrzucenia jego oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia elementu urządzenia w postaci falownika hybrydowego. Odwołujący przy dokumentach dotyczących tego urządzenia stworzył własny dopisek, tak by parametry odpowiadały wymogom określonym w PFU, podając jednocześnie w swojej ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, że ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna wynosi 200%, funkcja VPP. Tymczasem parametry te nie znajdują odzwierciedlenia w karcie katalogowej falownika. Zauważyć należy, że dopiero obecnie w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący usiłuje przekonać, że zaoferowany falownik mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego, bowiem jego wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika jest na poziomie 150 %. Argumentacja ta potwierdza, że w chwili złożenia oferty i jej oceny przez Zamawiającego dane podane przez Odwołującego były nieprawdziwe. Odwołujący również na etapie wniesienia oferty podał nieprawdziwe dane dotyczące temperatury pracy falownika w przedziale od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni. Zamawiający weryfikując ofertę Odwołującego uzyskał dostęp do publikowanej w internecie oryginalnej karty katalogowej producenta, z której wynika, że temperatura pracy falownika Huawei LUNA 2000-100KTL-M1 zaoferowanego przez Odwołującego wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Tymczasem zgodnie z warunkami zamówienia (str. 38 PFU) wymóg dotyczący temperatury pracy dla falownika określony został przez Zamawiającego na przedział od 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Zamawiający nie może też uznać za słuszny zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu dostarczenia dokumentacji bez wymaganego tłumaczenia na język polski. Zarzut Odwołującego stanowi polemikę w zakresie kształtu SW Z, która w sposób nieuprawniony ingeruje w kompetencje przynależne Zamawiającemu. Uprawnieniem Zamawiającego jest ukształtowanie wymogów zamówienia w taki sposób by odpowiadało to jego potrzebom. Zamawiający w rozdziale 10 pkt. 10.19 SW Z wskazał wymóg, by dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym były przekazane wraz z tłumaczeniem w języku polskim. Z uwagi na skomplikowane elementy urządzeń wchodzących w skład zamówienia wymóg ten dotyczył wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący nie spełnił tego wymogu. Dostarczona przez niego przetłumaczona wersja dokumentacji nie zawiera tłumaczenia istotnych parametrów. Argument Odwołującego, że Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie parametry są istotne i trudno oczekiwać, by wykonawcy mieli potwierdzać wszystkie parametry zawarte w PFU nie może spotkać się z uznaniem. Skoro Zamawiający nie wprowadził w opisie zamówienia ograniczeń w tym zakresie to oznacza, że wymóg dostarczenia tłumaczeń dotyczy całości dokumentacji. Jeżeli Odwołujący miał w tym przypadku wątpliwości których danych ten wymóg dotyczy, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku także nie uczynił. Zamawiający nie może też uznać zarzutu Odwołującego dotyczącego odrzucenia jego oferty z powodu braku potwierdzenia dostarczenia wymaganych licencji. Na stronie 44 PFU Zamawiający określił, że wymaga dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj.: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x W INDOW S Server 2022 Standard 16 Core. Oferta odwołującego nie spełniła tego wymogu. Obecna sugestia Odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający winien dbać aby informacja o wymaganiach była jednoznacznie wyrażona w SW Z jest jedynie nieudolną próbą odciągnięcia uwagi od oczywistego faktu, że jego oferta nie spełniła warunków zamówienia. Zauważyć należy, że oferta w tym przypadku konkurencyjna złożona przez firmę RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. uwzględniła wymagane w PFU licencje. Za chybiony Zamawiający uznaje też zarzut Odwołującego dotyczący nieodrzucenia oferty RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. Odwołujący uzasadniając ten zarzut opiera się na karcie katalogowej urządzenia Domito zaoferowanego przez konkurencyjną ofertę z której wynika, że poziom głośności tego urządzenia to 64 dB. Zgodnie natomiast z warunkami określonymi w PFU (str. 40) parametr ten powinien być nie większy niż 63 dB. Dla wyjaśnienia spełnienia warunku tego parametru wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k jeszcze w toku postępowania w dniu 30.08.2024 r. złożył dodatkowe oświadczenie producenta, że przy zastosowaniu dodatkowego wygłuszenia stosowanego przez tego producenta wymagany parametr może być zmniejszony o 5 %. Zmniejszenie o taką wartość oznacza osiągnięcie wymaganego parametru na poziomie 60,8 dB co w ocenie Zamawiającego nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Końcowo odnieść się należy do zarzutu Odwołującego dotyczącego nieodrzucenia oferty złożonej przez RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia przez tego oferenta wymogu doświadczenia jakiego miał wymagać Zamawiający. Zarzut ten również należy uznać za chybiony. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu posługuje się SW Z dotyczącą zamówienia zrealizowanego przez oferenta RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, które zdaniem Odwołującego dowodzi, że Wykonawca ten nie spełnia wymogu określonego w wymaganiach Zamawiającego. Roboty te zgodnie z przedłożonym SW Z nie obejmują robót polegających na wykonaniu termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wewnętrznej oraz montażem pompy ciepła oraz paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł. Ponadto Odwołujący także wskazuje, że roboty wykonane na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego Parafia w Ostródzie również nie spełniają oczekiwanego wymogu gdyż zdaniem Odwołującego Kościół Ewangelicko - Metodyczny nie jest obiektem czynnym w trybie 24h/dobę. Wskazać należy, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 18.09.2024 r. oraz dołączył wymagane referencje inwestorów. Zgodnie z przedłożonym wykazem firma RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. realizując inwestycję dotyczącą Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, wykonała wszystkie rodzaje robót określonych przez Zamawiającego w SW Z na łączną kwotę 7 198 215,96 zł. Roboty obejmowały m.in. wykonanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie na jej podstawie prac w branżach: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji. Z przedstawionych referencji wynika, że roboty zostały wykonane prawidłowo i obejmowały zakres opisany w przedłożonym przez RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. wykazie. Ponadto, przedłożony przez tego Wykonawcę wykaz zrealizowanych prac, obejmuje także wykonanie robót budowlanych na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego na łączną kwotę 2.833.650,00 zł. Zgodnie z treścią dołączonych referencji, roboty obejmowały termomodernizację dwóch budynków użyteczności publicznej w postaci wikarówki wraz z mieszkaniami społecznymi, a także plebanii, które działają w trybie ciągłym 24 h/dobę, a roboty były wykonane bez wymuszenia przerw w użytkowaniu tych budynków. Mając na względzie przedstawione środki dowodowe Zamawiający nie miał żadnych podstaw by odrzucić ofertę RES Energy BGW sp. z o.o. sp. z o.o. s.k. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c). Ważąc wyżej opisane okoliczności stwierdzić należy, że odwołanie wniesione przez Odwołującego P.Ż. jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Załączniki: 1. Pełnomocnictwo 2.Karta katalogowa - LUNA2000-100KTL -M1 3.Poziom DB oświadczenie (1) (1) 4. Informacja o podpisie - Poziom DB oświadczenie (1) (1) 5. Temperatura zasilania oświadczenie (1) (1) 6. Informacja o podpisie Temperatura zasilania oświadczenie (1) (1)7. Wykaz robót z załącznikami 8. Informacja o podpisie - Wykaz robót z załącznikami 9. Wykaz z programu propublico - potwierdzający złożenie dokumentów. Stanowisko uczestnika – pismo z dnia 15 października 2024r. Działając w imieniu uczestnika, pełnomocnictwo w aktach sprawy, w nawiązaniu do zobowiązania z dnia 8.10.2024r. przedkładam niniejsze stanowisko w sprawie wraz z dowodami oraz wnoszę o: 1)Oddalenie odwołania, 2)Zasądzenie od odwołującego na rzecz uczestnika kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z dokumentami przedłożonymi na rozprawie. Uzasadnienie Odwołujący się P.Ż. zaskarżył czynność Zamawiającego Powiatu Oleckiego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej szpitala „Olmedica” Sp. z o.o. w Olecku poprzez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii Z OZE” wyboru oferty wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. i czynność odrzucenia oferty P.Ż.. Odwołujący wskazuje, że jego oferta spełniała wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego dlatego w jego ocenie została odrzucona z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Natomiast oferta uczestnika w ocenie odwołującego się nie spełniała warunków zamówienia, dlatego jej wybór naruszał w ocenie odwołującego art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) i c) pzp. Odwołujący się w uzasadnieniu odwołania stawia precyzyjne zarzuty czynnościom zamawiającego, co do oceny obu ofert, wskazując na konkretne uchybienia. W ocenie uczestnika, zarzuty odwołującego się nie zasługują na uwzględnienie, a Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych ofert oraz prawidłowego wyboru oferty. Podkreślam, że odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania potwierdza, że jego oferta nie spełniała warunków zamówienia — o czym szerzej poniżej — jednak próbuje to bagatelizować wskazując parametry oferowanych przez niego urządzeń przekraczały tylko nieznacznie wymagane wartości. Takie podejście jest nieakceptowalne. Poniżej przedstawiam ustosunkowanie się do poszczególnych zarzutów. I.Niezgodność oferty P.Ż. z wymaganiami Zamawiającego. 1)Przekroczenie parametru poboru mocy — wymaganie: nie wyższy niż 26kW. Zarzut ten dotyczy pompy gruntowej z Układu 2, tj. Junkers Bosch — IVT GEO 280. Tym samym niezrozumiałe jest przedstawianie parametrów pompy z Układu 1, do której Zamawiający nie miał uwag. Wstępne stanowisko odwołującego się zawarte na str. 6 w pkt. II odwołania, że zamawiający określił zapotrzebowanie na pompy ciepła i ich parametry na stronie 28 i 29 programu funkcjonalno-użytkowego jako „ok. 90kW [...] ok. 80kW”, jest błędne i w ocenie uczestnika zmierza do wprowadzenia w błąd członków Izby. Zamawiający na stronie 40 tego samego programu funkcjonalnoużytkowego określił wymóg co do poboru mocy elektrycznej. Podkreślam, że pobór mocy elektrycznej to inna cecha urządzenia niż moc urządzenia. Dowód: program funkcjonalno-użytkowy strona 40 Odwołujący się w odwołaniu potwierdza, że wskazał parametr oferowanej pompy co do poboru mocy elektrycznej jako 26,69 kW, przy warunku Zamawiającego: „-pobór mocy elektrycznej nie wyższy niż 26kW”. Zatem zgodnie z treścią oferty złożonej przez P.Ż., a oferowana pompa nie spełnia warunku Zamawiającego. Nie można zgodzić się z argumentacją, że oferta tylko nieznacznie przekracza warunek, więc można to traktować jak brak przekroczenia. Podkreślam, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, to wykonawca odpowiedzialny jest za treść składanej oferty. Zamawiający zasadnie podczas oceny opierał się na treści oferty przedłożonej przez wykonawcę i skoro podany przez niego parametr nie mieścił się w zakreślonym przedziale, to Zamawiający słusznie uznał, że nie spełnia wymogu. 2)Maksymalny prąd roboczy — wymaganie: nie wyższy niż 71A Zaoferowane przez P.Ż. urządzenie ma maksymalny prąd roboczy 71,5A, co potwierdza on wprost w uzasadnieniu odwołania. Oznacza to, że w sposób jednoznaczny nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, opierającego się na założeniu, że jeżeli urządzenie nie spełnia warunku zamawiającego tylko trochę, to należy jednak uznać, że spełnia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający precyzyjnie i jednoznacznie określił parametry brzegowe w PFU. Wstępny opis zawarty w PFU, na który powołuje się Odwołujący, służył wyłącznie zarysowaniu przedmiotu tego opracowania opisywanego szczegółowo w dalszej jego części. Jest to normalna praktyka stosowana przez autorów programów funkcjonalno-użytkowych w wielu różnych branżach. 3)Temperatura pracy falownika — wymaganie: temperatura pracy od -35 stopni Celsjusza do +60 stopni Celsjusza. Odwołujący się zaoferował falownik Huawai LUNA2000-100KTL-M1. Zgodnie ze specyfikacją producenta temperatury pracy tego urządzenia mieszczą się pomiędzy: -25 a +60 stopni Celsjusza. Przedstawiony przez Odwołującego się dokument nie jest zgodny z informacjami podawanymi przez producenta firmę Huawai. Potwierdza to zresztą Odwołujący w uzasadnieniu odwołania tłumacząc, że „są podane parametry finalne po zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu”. Po pierwsze skoro elementy te mają dopiero być zaprojektowane, to nie wiadomo jaki będą miały efekt na dany parametr. Oznacza to, że Odwołujący ma nadzieję, że taki efekt da się uzyskać. Po drugie, skoro Odwołujący się wskazuje, że elementy te nie są wymagane na etapie przetargu, to kwalifikuje je jako roboty dodatkowe, co jest niedopuszczalne. Po trzecie założenie, że „nie są wymagane na etapie przetargu” jest błędne, bo skoro mają służyć do osiągnięcia wymaganego parametru, to właśnie są wymagane i gdyby nawet przyjąć, że elementy te są już zaprojektowane i są znane, to należało je uwzględnić w ofercie aby wykazać spełnienie parametru brzegowego oferowanego urządzenia. Odwołujący się w ocenie Uczestnika oświadczył nieprawdę, że falownik może pracować w temperaturach poniżej -25 stopni. Odwołujący się w sposób całkowicie dowolny zmienił ten parametr. Dowód: zrzut ekranu obrazujący specyfikację urządzenia Huawai LUNA2000-100KTL-M1 Odnosząc się do zarzutu o rzekomym nie zrozumieniu tej podstawy przez odwołującego się, to nie zasługuje on na uwzględnienie. Treść odwołanie jednoznacznie potwierdza, że odwołujący się doskonale wie o jakie urządzenie i jaki parametr chodzi. Rzeczywiście zamawiający wskazał na „pompę” zamiast na falownik, jednak Zamawiający określił takie parametry, tj. temperatura pracy pomiędzy — 25 a +60 stopni Celsjusza tylko co do falownika. Zatem z treści wskazanej podstawy odrzucenia jasno wynika czego ona dotyczy. 4)Brak licencji Oferta Odwołującego się nie zawierała wymaganego oprogramowania urządzeń. Zgodnie z programem funkcjonalnoużytkowym (str. 44) Zamawiający wymagał dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x WINDOWS Server 2022 Standard 16 Core. Firma Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. uwzględniła w swojej ofercie ww. wymienione — w dokumencie „serwer karta katalogowa” załączonym do oferty. Dowód: plik „serwer karta katalogowa.pdf’ Zgodnie z PFU wymóg ten był określony jako „licencje na oprogramowanie”, dlatego Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę P.Ż. z uwagi na brak licencji, skoro z treści oferty nie wynika aby obejmowała one wymagane licencje. Podkreślam, że dokument sporządzony przez firmę Delkom (dostawca serwera dla Odwołującego się) „Serwer Lenovo ThinkSystem SR630 V3 Własna Konfiguracja” nie zawiera żadnej informacji choćby sugerującej, że obejmuje swym zakresem oprogramowanie w szczególności licencje wymagane przez Zamawiającego. Również dokument w języku angielskim opisujący parametry urządzenia nie wskazuje, że urządzenie jest wyposażone wymagane oprogramowanie. Oznacza to, że oferta Odwołującego nie obejmowała wymaganego oprogramowania, tym samym nie spełniała wymogów. W związku z powyższym zarzut odwołującego się należy uznać za chybiony. 5)Brak tłumaczenia karty katalogowej dotyczącej serwera na język polski. Odwołujący się złożył wraz z ofertą kartę katalogową producenta serwera Lenovo ThinkSystem SR630 V3 w języku angielskim, co potwierdza w uzasadnieniu swojego odwołania. Wbrew twierdzeniom odwołującego się karta ta zawiera wiele różnych informacji oraz opisów, które nie sprowadzają się tylko do nazw własnych oraz lub powszechnych skrótów używanych przez specjalistów z dziedziny IT. Złożony przez Odwołującego się dokument obejmuje 161 stron, wszystkie zapisane w języku angielskim. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego się, że 161 stron obejmuje tylko informacje, które nie podlegają tłumaczeniu, w tym nazwy własne oferowanych podzespołów. Dowód: plik „SR630 v3 — producent” — załącznik do oferty Odwołującego się. Zgodnie z art. 20 prawa zamówień publicznych, postępowanie prowadzi się w języku polskim, a tylko w wyjątkowych sytuacjach zamawiający może dopuścić składanie dokumentów w innym języku. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie dopuścił takiego działania, a wręcz podkreślił obowiązek składania dokumentów w języku polskim. W związku z tym, należy uznać, że Odwołujący się w ogóle nie złożył dokumentu karty katalogowej oferowanego serwera, wobec braku złożenia jej tłumaczenia na język polski — por. wyrok KIO 1973/21 - wyrok z dnia 7 września 2021 r., LEX nr 3230605. Z tych względów Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego się. Warto również odnotować, że Zamawiający wzywał Odwołującego się do uzupełnienia oferty w tym zakresie, co nie odniosło skutku. Wobec braku złożenia wraz z dokumentem jego tłumaczenia należy uznać w oparciu o art. 20 prawa zamówień publicznych, że dokument ten nie został złożony. II. Niezgodność oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. Na wstępie podkreślam, że oferta Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. jest zgodna z warunkami postawionymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert. 1. Przekroczenie parametru poboru mocy — wymaganie: nie wyższy niż 26kW Wbrew twierdzeniom odwołującego się, Zamawiający nie określił w PFU warunku aby pobór mocy elektrycznej pompy był nie wyższy niż 26kW dla punktu pracy B0/W55. Taki warunek został jednoznacznie określony dla innych parametrów, co wynika z określenia warunku przez Zamawiającego w odniesieniu się do konkretnej normy. Zamawiający dla cechy „wydajność grzewcza” oraz „współczynnik COP” odniósł się do normy EN14511 dla punktu pracy przy B0/W55. Zamawiający nie dokonał takiego określenia dla cechy „pobór mocy elektrycznej”. W związku z tym Wykonawca nie był zobowiązany do wskazania poboru mocy elektrycznej dla punktu B0/W55. Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego się orzecznictwem KIO, wszelkie niejasności treści SW Z należy interpretować na korzyść Wykonawców. Jednocześnie to Wykonawca odpowiada za treść złożonej przez siebie oferty i podane w niej dane, w tym cechy oferowanego urządzenia. Zamawiający dokonuje oceny na podstawie treści oferty. Z tych względów nie ma podstaw do uznania, że oferta Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. nie spełnia warunku Zamawiającego co do cechy pompy „pobór mocy”. Dowód: karta katalogowa pompy Domito HP95-AAZ — str. 8 2.Poziom mocy akustycznej Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. zaoferował urządzenie dla którego producent wskazuje poziom głośności 64 dB, przy czym przy zastosowaniu dodatkowych, certyfikowanych przez producenta pompy materiałów, poziom ten spada o 5%, czyli do 60,8 dB. Producent przedmiotowej pompy firma MCD Electronics sp. z o.o. w karcie katalogowej posłużył się słowem poziom głośności, jednak zgodnie z jego oświadczeniem z dnia 10.10.2024r. poziom mocy akustycznej wynosi 64 db(A). Podkreślam, że to producent urządzenia potwierdza, iż poziom ten może zostać zmniejszony o 5%, a nie oferent w oparciu o bliżej nie określone rozwiązania. Tym samym zaoferowany produkt spełnia wymóg Zamawiającego. Firma Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. do oferty przedłożyła dokumenty potwierdzające, że oferowane urządzenie spełnia wymóg Zamawiającego. Odwołujący celowo pomija oświadczenie dostawy pompy z dnia 29.08.2024r. Dowody: oświadczenie z dnia 29.08.2024r, oświadczenie z dnia 10.10.2024r. W związku z powyższym zaoferowane urządzenie spełnia wymóg Zamawiającego, zgodnie z informacjami pochodzącymi od dostawcy. 3.Maksymalna temperatura zasilania Zgodnie z przedłożonym przez Uczestnika wraz z ofertą oświadczeniem producenta pompy MCD Electronics sp. z o.o. z dnia 29.08.2024r., iż zaoferowana pompa ciepła typu HP95 może osiągnąć maksymalną temperaturę zasilania 68 stopni Celsjusza. Oświadczenie te należy traktować na równi z kartą katalogową, bowiem pochodzi od producenta urządzenia. W związku z tym Uczestnik wykazał, że jego oferta spełnia przedmiotowy warunek. Dowód: oświadczenie z dnia 29.08.2024r. 4.Zarzut braku wymaganego doświadczenia po stronie Res Energy BGW sp. o.o. s.k. Zarzut ten jest chybiony z następujących względów. Odnośnie robót wykonanych na rzecz Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie wyjaśniam, że wszystkie wykonywane prace zarówno w zakresie Zadania I jak i Zadania II miały na celu realizację termomodernizacji obiektu objętego zamówieniem. Rzeczą naturalną jest, że w trakcie tych prac powstają nowe instalacje, montowane są nowe urządzenia, jak również dokonywana jest modernizacja lub remont istniejących instalacji o ile jest to możliwe. Łączna wartość zamówienia zrealizowana dla Zespołu Szkół wyniosła 7.198.215,96 zł. Niezależnie od tego wskazuję, że wartość robót dotyczących stricte prac termomodernizacyjnych polegających nabudowie pompy ciepła, prac hydraulicznych, budowie kolektora pionowego gruntowego, wykonanie instalacji elektrycznych nowych oraz remont istniejących wyniosła 4.242.893,60 zł. Dowód: harmonogram rzeczowo finansowy "Termomodernizacja oraz remont budynków Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie” Prace te bez wątpienia spełniają warunek stawiany przez Zamawiającego w niniejszym postepowaniu, dlatego zarzut Odwołującego się jest nieuzasadniony. Odnośnie robót wykonanych dla Kościoła Ewangielicko-Metodycznego w Ostródzie, zarzut Odwołującego się, iż Kościół nie jest obiektem czynnym 24 godziny na dobę, czyli nie spełnia wymogu stawianego przez Zamawiającego, świadczy o nie zapoznaniu się przez Odwołującego z dokumentacją postępowania, w szczególności referencjami przedłożonymi przez Uczestnika. Przedmiotowe prace były wykonywane w dwóch budynkach użyteczności publicznej, tj.: wikarówka wraz mieszkaniami społecznymi oraz plebania. Są to samodzielne odrębne budynki. Oba budynki z uwagi na swą funkcję mieszkalną są w sposób oczywisty wykorzystywane 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, czyli w sposób ciągły. Trudno odgadnąć skąd Odwołujący się powziął informację, że Uczestnik wykonywał prace na budynku kościoła. Mając powyższe na uwadze, firma Res Energy sp. z o.o. s.k. spełnia warunki postawione przez Zamawiającego w powyższym zakresie, a zarzut Odwołującego się jest bezpodstawny. Podsumowanie Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający określił precyzyjnie warunki brzegowe dla wybranych przez siebie, istotnych cech urządzeń będących przedmiotem zamówienia. Informacje te są zawarte w programie użytkowofunkcjonalnym. Opis zadania cytowany przez Zamawiającego znajduje się w części 1. PFU, tj. Dane Ogólne. Odwołujący pomija, że PFU w części 3. Opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia (od strony 30 do 58) zawiera szczegółowe i jednoznaczne określenie parametrów brzegowych dla wskazanych tam cech urządzeń. Nie sposób uznać za Odwołującym się, że Zamawiający nieprecyzyjnie określił dane liczbowe tych cech. Odwołujący się złożył ofertę o określonej treści, wskazując na określone parametry urządzeń, np. parametr poboru mocy, maksymalny prąd roboczy, za co ponosi odpowiedzialność. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania korekt tych danych, w związku z czym są one wiążące przy weryfikacji spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący się nie uwzględnił w ofercie oprogramowania wymaganego przez Zamawiającego. Już te okoliczności są wystarczające do odrzucenia jego oferty. Zarzuty stawiane ofercie Uczestnika są bezpodstawne. Zaoferowane urządzenia, zgodnie z oświadczeniami producenta tych urządzeń, spełniają wszystkie warunki techniczne stawiane przez Zamawiającego, co zostało szerzej omówione w głównej części niniejszego pisma. Uczestnik posiada również doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. W związku z powyższym odwołanie jest niezasadne. Niniejsze pismo zostało przekazane bezpośrednio Odwołującemu się oraz Zamawiającemu drogą elektroniczną na wskazane przez nich adresy. Załączniki: 1) zrzut ekranu obrazujący specyfikację urządzenia Huawai LUNA2000- 100KTL-M1 2)plik „serwer karta katalogowa.pdf” 3) plik „SR630 v3 — producent” 4) karta katalogowa pompy Domito HP95-AAZ — str. 8 5) oświadczenie z dnia 29.08.2024r, 6) oświadczenie z dnia 10.10.2024r, 7) harmonogram rzeczowo finansowy "Termomodernizaja oraz remont budynków Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, pod nazwą „Poprawa efektywności energetycznej szpitala "Olmedica" Sp. z o.o. w Olecku przez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE”. Odwołanie wniesiono w związku z zarzutem niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego (Powiat Olecki z s. w Olecku) z dnia 27 września 2024 r., wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego („Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. z s. w Olsztynie) i odrzuceniem oferty odwołującego (P.Ż. pod firmą PPUH Remdom Żak Przemysław z s. w Dąbrowie Górniczej). Zamawiającemu, w związku z jego powyżej wymienionymi czynnościami, odwołujący zarzucił: 1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego (przystępujący po stronie zamawiającego) pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania przedmiotu niezgodnego z warunkami zamówienia oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, czym naruszono art. 226 ust.1 pkt. 5 oraz art. 226 ust.1 pkt.2 lit b) i c) ustawy. 2) niesłuszne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp pomimo spełnienia wszystkich wymagań specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). 3) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przez ocenę oferty przystępującego z pominięciem zapisów określonych w SWZ czym naruszono art. 16 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 27 września 2024 r. polegającej na wyborze oferty przystępującego 2) odrzucenie oferty przystępującego, 3) wybór oferty odwołującego ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert (art.255 pkt.2 ustawy Pzp). Izba powyżej przedstawiła zarzuty i żądania odwołania, które sprowadzają się do uwzględnienia odwołania przez odrzucenie oferty przystępującego, którego oferta została wybrana i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a ewentualnie o unieważnienie postępowania, w którym wszystkie oferty złożone czyli odwołującego i przystępującego podlegają odrzuceniu. Czyli odwołujący uważa, że jego oferta jest ważna ale również żąda unieważnienia postępowania, ponieważ jego oferta i przystępującego są ofertami nieważnymi. Izba stwierdza istnienie prawa odwołującego do wniesienia odwołania, jako wykonawcy który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca, który może ponieść szkodę w wyniku pozbawienia jego firmy niniejszego zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i jeżeli odwołujący wykaże naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp przedstawionych w zarzutach odwołania, Izba uwzględni odwołanie. Powyższe okoliczności świadczą o spełnieniu przesłanki uprawniającej do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 października 2024 r. to jest z zachowaniem ustawowego, w przedmiotowej sprawie 5 - dniowego terminu do wniesienia odwołania, w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na podstawie art.525 ust.3 ustawy Pzp oraz w związku z nie zgłoszeniem opozycji na podstawie art.526 ust.1 ustawy Pzp, dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystępującego to jest wykonawcę wybranego. Izba nie stwierdza przesłanek z art. 528 ustawy Pzp stanowiących podstawę do odrzucenia odwołania. Na uwagę zasługuje przywołany w rozdziale 6 SW Z warunek złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami /kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia/opisie kryteriów oceny ofert/wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wymaganym dokumentem na potwierdzenie przedmiotowych środków dowodowych były dokładne opisy katalogowe oferowanych produktów uwzględniające parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z, czyli w programie funkcjonalno - użytkowym. Odwołujący składając odwołanie przywołał treść art. 107 ust.2 i 3 Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający informuje, że pomimo przewidzenia wezwania, nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący również przywołał zapis w rozdziale 8 SW Z, w którym zamawiający wymagał przedstawienia zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: a)minimum 1(jedną) robotę budowlaną o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamawiający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę; oraz b)minimum 1(jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wymogi określone w lit. a oraz b mogą zostać spełnione w ramach jednego zamówienia spełniającego łącznie wszystkie wymogi określone w lit. a) oraz b) lub w ramach zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. a) oraz innego zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. b). Przy czym dalej „Za robotę budowlaną Zamawiający uzna rozbudowę, lub przebudowę lub remont 1 obiektu budowlanego obejmującą swoim zakresem dostosowanie do wymagań w zakresie poprawy energetyki cieplnej zgodnie z definicjami określonymi w ustawie Prawo budowlane - (Dz.U. z 2021r. poz. 2351 ze zm.) wraz z urządzeniami infrastruktury technicznej w systemie zaprojektuj i wykonaj. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 2 wykonawców, a oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą co do bilansu ceny. W dniu 27 września 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty z przywołaniem art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, zamawiający wymienił następującą przyczynę jego czynności: 1/ Zamawiający wymagał, aby pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW a w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcę pobór mocy pompy wynosi 26,69kW. 2/ Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, natomiast z danych technicznych przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że dany parametr w zaoferowanej pompie wynosi 71,5A 3/ Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. 4/Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza, a nie jak wskazuje Wykonawca od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. 5/ Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczącą serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor (brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna (brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń, dysk twardy (brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty (brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie (brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe (brak informacji środowiskowych). 6/ Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. Tak jak powyżej zamawiający przedstawił uzasadnienie do decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący w złożonym odwołaniu, którego treść przywołano powyżej w uzasadnieniu powołał się na następujące okoliczności, które miałyby przemawiać za zasadnością wniesionego odwołania w celu przywrócenia jego oferty do postępowania i jej wyboru jako najkorzystniejszej z ewentualnym wnioskiem o unieważnienie postępowania, gdyby Izba stwierdziła nieważność obydwu ofert, które stanowiły jedyne oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zwraca też uwagę na PF-U „Program funkcjonalno - użytkowy zawiera 62 strony a Zamawiający nie sprecyzował dokładnie które parametry należy podać w opisach katalogowych oferowanych produktów. Zatem Odwołujący nie może ponosić ujemnych konsekwencji niedoprecyzowania SW Z. Nie może również ponosić konsekwencji za nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”) podobnie jak określono to w PFU w przypadku pozostałych parametrów. Każdy z Wykonawców mógł zrozumieć sposób wykazania parametrów odmiennie, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o ponowną weryfikację spełnienia wymaganych parametrów przez Odwołującego oraz przystępujacego.” Izba stwierdza, że powyższe zastrzeżenia co do, w ocenie odwołującego, niejednoznaczności opisu wymaganych parametrów urządzeń przy składaniu ofert, powinny być zgłoszone przed składaniem ofert. Z kolei wniosek o ponowną ocenę złożonych ofert, wobec niejednoznaczności wymagań co do parametrów oferowanych urządzeń, jak twierdzi odwołujący, nie spowoduje nadal jednoznacznych rozstrzygnięć co do złożonych ofert. Poza tym powyższe stwierdzenie w odwołaniu „nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”)”, jest spóźnione na etapie po złożeniu ofert. Odwołujący przyznaje, że Program funkcjonalno-użytkowy określił maksymalny pobór mocy elektrycznej na poziomie 26 kW, zaproponowane urządzenie przekracza tę wartość zaledwie o 2,65%. O spóźnionych zastrzeżeniach do SW Z wskazuje również kolejna uwaga odwołującego „Odwołujący traktuje brak dopisku „około: przy parametrze: pobór mocy danej pompy oraz maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych- jako oczywistą omyłkę. Przy interpretacji zastosowanej przez Zamawiającego nie ma na rynku urządzeń spełniających wszystkie parametry wprost. Urządzenie zaproponowane przez Odwołującego spełnia wymagania funkcjonalne PFU”.Izba tego rodzaju i dalsze krytyczne uwagi co do nieprawidłowo określonych parametrów urządzeń będących przedmiotem dostawy uważa za spóźnione i nie podlegające ocenie przez Izbę, na etapie po złożeniu ofert, mając na uwadze uregulowania objęte art. 135-137 ustawy Pzp co do czasu możliwego do wyjaśnień treści SWZ lub zmiany treści SWZ. I z ba odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania, w związku z czynnością zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego przedstawia poniżej następujące stanowisko w sprawie, podzielając stanowisko zamawiającego jako prawidłowe w kontekście postanowień SW Z, a w szczególności postanowień PFU wskazujących graniczne parametry oferowanych urządzeń, jako konkretne jednostki miar, a nie jak to oczekuje odwołujący „około” jednostek miar . Ponadto słusznie w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zauważył, że z podnoszonych w odwołaniu argumentów wynika, że oferta odwołującego nie wypełniła wymagań zamówienia, o czym szczegółowo poniżej. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający między innymi stwierdza „Zamawiający za bezpodstawny uznaje zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu przekroczenia parametru poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch. Zgodnie z warunkami określonymi na str. 40 PFU Zamawiający wskazał, by parametr dotyczący pompy gruntowej z Układu 2 określony jako pobór mocy elektrycznej był nie wyższy niż 26 kW. Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego, parametr ten dla jego pompy Junkers - Bosch przekracza ten wymóg, bowiem wynosi 26,69 kW. Nie ma znaczenia w tym miejscu o ile ten parametr został przekroczony. Określona w ofercie pompa nie spełnia wymogu sprecyzowanego w zamówieniu. Zamawiający dokonuje oceny zgodności oferty z wymogami zamówienia. W przypadku stwierdzenia, że oferta nie spełnia warunków określonych w SW Z podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Obecnie fakt przekroczenia tego parametru zaoferowanej pompy Odwołujący potwierdził w treści uzasadnienia odwołania.” Izba stwierdza, że ocena zamawiającego jest słuszna, parametr poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez odwołującego pompy Junkers – Bosch, został przekroczony, co też odwołujący potwierdził w toku postępowania odwoławczego i w sposób nieskuteczny w kontekście ścisłe określonych wymagań SW Z usiłuje pominąć jako nieistotny, ponieważ przekroczenie „poboru mocy elektrycznej” jest niskie i powinno być określne jako „około”. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że zaistniała okoliczność wskazuje na sprzeczność treści oferty odwołującego z treścią SW Z, a co przekłada się na dyspozycję art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, nakazującej odrzucenie oferty odwołującego („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.) Również nietrafiony jest zarzut co do konkurenta odwołującego to jest przystępującego, jakoby zaoferował podobnie jak odwołujący pompę o poborze mocy elektrycznej nie odpowiadającej określonemu parametrowi w PF-U. Jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający „Zgodnie ze złożoną przez tę firmę ofertą pobór mocy elektrycznej zaoferowanej pompy Domito wynosi 24,6 kW zatem spełnia wymóg określony w zamówieniu, zgodnie z którym pobór mocy elektrycznej nie może być wyższy niż 26 kW. Wskazać przy tym należy, że w przypadku tego parametru Zamawiający nie określił w SW Z dla jakiego punktu pracy miałby on odpowiadać. Sugerowanie przez Odwołującego, że parametr ten powinien odpowiadać punktowi pracy B0/W55 jest obecnie nadużyciem. To Zamawiający określa warunki zamówienia. Zamawiający warunek odpowiadający normie EN14511 określił ale dla innych cech urządzenia, a nie dla cechy pobór mocy elektrycznej pompy. Zauważyć też należy, że Odwołujący w przypadku wątpliwości, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku nie uczynił.”. W ocenie Izby zarzut odwołującego co do pompy o niewłaściwym poborze mocy elektrycznej w ofercie przystępującego nie został udowodniony, a miał służyć żądaniu alternatywnemu odwołania, to jest unieważnienia postępowania na mocy art.255 pkt 2 ustawy Pzp („Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu”). Przechodząc do kolejnej przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił w sposób jednoznaczny w kontekście złożonej oferty odwołującego w związku z wymaganiem PFU „ Podobna sytuacja jest w zakresie cechy pompy gruntowej dotyczącej maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, który zgodnie z wymogami SW Z i PFU (str. 40) nie może być wyższy niż 71A. Zgodnie z ofertą Odwołującego, co Odwołujący również potwierdził w treści uzasadnienia odwołania (str. 10), maksymalny prąd roboczy dla zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch wynosi 71,5A, podczas gdy maksymalny prąd roboczy dla pompy Domito z oferty konkurencyjnej nie przekracza wymogu zamówienia bowiem wynosi 69,2A. Z tych względów za słuszną należy uznać decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty „odwołującego” jako niezgodnej z warunkami zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Podobnie jak powyżej zamawiający odniósł się do oferty przystępującego stwierdzając w odpowiedzi na odwołanie „Podnieść również należy, że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieodrzucenie oferty konkurencyjnej tj. firmy „przystępującego” z powodu niespełnienia jego zdaniem warunku dotyczącego maksymalnej temperatury zasilania dla pompy gruntowej posługuje się wyłącznie danymi z karty katalogowej. Odwołujący pomija lub celowo nie dostrzega, że w toku postępowania wykonawca „przystępujący” dostarczył dodatkowe oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024 roku, w którym potwierdził, że zaoferowana pompa przy odpowiedniej, wskazanej w oświadczeniu konfiguracji spełnia wymóg określony w PFU na str. 40 tj. maksymalna temperatura zasilania nie niższa niż 68 stopni Celsjusza”. Tak więc w ocenie Izby zamawiający kolejno wykazał, że oferta przystępującego, jako oferta wybrana spełnia wymóg PFU, w wyniku uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego przez oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024roku. Natomiast Izba podziela argumentację zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie, co do bezskuteczności dopisku sporządzonego przez odwołującego w ofercie w zakresie falownika hybrydowego. „W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może też skutecznie zakwestionować przyczyn odrzucenia jego oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia elementu urządzenia w postaci falownika hybrydowego. Odwołujący przy dokumentach dotyczących tego urządzenia stworzył własny dopisek, tak by parametry odpowiadały wymogom określonym w PFU, podając jednocześnie w swojej ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, że ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna wynosi 200%, funkcja VPP. Tymczasem parametry te nie znajdują odzwierciedlenia w karcie katalogowej falownika. Zauważyć należy, że dopiero obecnie w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący usiłuje przekonać, że zaoferowany falownik mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego, bowiem jego wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika jest na poziomie 150 %. Argumentacja ta potwierdza, że w chwili złożenia oferty i jej oceny przez Zamawiającego dane podane przez Odwołującego były nieprawdziwe. Odwołujący również na etapie wniesienia oferty podał nieprawdziwe dane dotyczące temperatury pracy falownika w przedziale od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni. Zamawiający weryfikując ofertę Odwołującego uzyskał dostęp do publikowanej w internecie oryginalnej karty katalogowej producenta, z której wynika, że temperatura pracy falownika Huawei LUNA 2000-100KTL-M1 zaoferowanego przez Odwołującego wynosi od 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Tymczasem zgodnie z warunkami zamówienia (str. 38 PFU) wymóg dotyczący temperatury pracy dla falownika określony został przez Zamawiającego na przedział od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza.” W ocenie Izby tego rodzaju nieścisłości, wykazane przez zamawiającego, w ofercie czy też zmiany oferty w stosunku do kart katalogowych producenta, nie potwierdzone przez producenta świadczą o niezgodności treści oferty z treścią SW Z, co zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art.262 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający jako kolejną z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego wskazał brak tłumaczenia na język polski dokumentów w wersji obcojęzycznej, to jest odrzucenia oferty odwołującego z powodu dostarczenia dokumentacji bez wymaganego tłumaczenia na język polski. Jak stwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ”Zarzut Odwołującego stanowi polemikę w zakresie kształtu SW Z, która w sposób nieuprawniony ingeruje w kompetencje przynależne Zamawiającemu. Uprawnieniem Zamawiającego jest ukształtowanie wymogów zamówienia w taki sposób by odpowiadało to jego potrzebom. Zamawiający w rozdziale 10 pkt. 10.19 SW Z wskazał wymóg, by dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym były przekazane wraz z tłumaczeniem w języku polskim. Z uwagi na skomplikowane elementy urządzeń wchodzących w skład zamówienia wymóg ten dotyczył wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący nie spełnił tego wymogu. Dostarczona przez niego przetłumaczona wersja dokumentacji nie zawiera tłumaczenia istotnych parametrów. Argument Odwołującego, że Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie parametry są istotne i trudno oczekiwać, by wykonawcy mieli potwierdzać wszystkie parametry zawarte w PFU nie może spotkać się z uznaniem. Skoro Zamawiający nie wprowadził w opisie zamówienia ograniczeń w tym zakresie to oznacza, że wymóg dostarczenia tłumaczeń dotyczy całości dokumentacji. Jeżeli Odwołujący miał w tym przypadku wątpliwości których danych ten wymóg dotyczy, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku także nie uczynił”. W ocenie Izby słusznie zamawiający przywołał SW Z oraz ustawę Pzp zgodnie z którymi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim (art.20 ust.2 ustawy Pzp). Bez znaczenia dla sprawy ma przywoływane orzecznictwo, zgodnie z którym zwroty anglojęzyczne, które przyjęły się w wersji oryginalnej do języka polskiego nie wymagają tłumaczenia a to z tej racji, że są nieprzetłumaczalne na język polski. W pozostałym zakresie polecenie zamawiającego w SW Z co do dokumentów obcojęzycznych należało rozumieć jako obowiązek wykonawcy doręczenia oprócz dokumentów obcojęzycznych, ich tłumaczenie na język polski. Natomiast odwołujący w toku postępowania odwoławczego, kwestionował zasadę przestrzegania, w przekazanej dokumentacji technicznej oferowanych urządzeń, obowiązku tłumaczenia dokumentacji na język polski. Kolejny powód dla którego zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, to brak w złożonej ofercie potwierdzenia dostarczenia wymienionych w SW Z licencji. Po raz kolejny odwołujący powoływał się na niejednoznaczność w tym zakresie postanowień SW Z, w sytuacji gdy pozostały to jest drugi oferent rozumiał postanowienia SW Z i zapewnił w złożonej ofercie dostarczenie wymaganych do urządzeń licencji. W tej sytuacji I zba potwierdza jako prawidłowe stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie „Zamawiający nie może też uznać zarzutu Odwołującego dotyczącego odrzucenia jego oferty z powodu braku potwierdzenia dostarczenia wymaganych licencji. Na stronie 44 PFU Zamawiający określił, że wymaga dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj.: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x W INDOW S Server 2022 Standard 16 Core. Oferta odwołującego nie spełniła tego wymogu. Obecna sugestia Odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający winien dbać aby informacja o wymaganiach była jednoznacznie wyrażona w SW Z jest jedynie nieudolną próbą odciągnięcia uwagi od oczywistego faktu, że jego oferta nie spełniła warunków zamówienia. Zauważyć należy, że oferta w tym przypadku konkurencyjna złożona przez firmę „przystępującego” uwzględniła wymagane w PFU licencje.” W związku z alternatywnym żądaniem odwołującego unieważnienia postępowania z powodu odrzucenia obydwu złożonych ofert, zarówno zamawiający, jak i przystępujący złożyli pisemne stanowiska, których treść zawarto powyżej w uzasadnieniu. Izba podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego, przyjmując je za własne. Izba już powyżej odniosła się i skwitowała zarzuty odwołującego co do żądania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp), uznając zarzuty odwołującego za nieudowodnione, a tym samym chybione. Przy czym jako ostatni z tej kategorii pozostał zarzut niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. ”Za chybiony Zamawiający uznaje też zarzut Odwołującego dotyczący nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. Odwołujący uzasadniając ten zarzut opiera się na karcie katalogowej urządzenia Domito zaoferowanego przez konkurencyjną ofertę z której wynika, że poziom głośności tego urządzenia to 64 dB. Zgodnie natomiast z warunkami określonymi w PFU (str. 40) parametr ten powinien być nie większy niż 63 dB. Dla wyjaśnienia spełnienia warunku tego parametru wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k jeszcze w toku postępowania w dniu 30.08.2024 r. złożył dodatkowe oświadczenie producenta, że przy zastosowaniu dodatkowego wygłuszenia stosowanego przez tego producenta wymagany parametr może być zmniejszony o 5 %. Zmniejszenie o taką wartość oznacza osiągnięcie wymaganego parametru na poziomie 60,8 dB co w ocenie Zamawiającego nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.”. W zaistniałej sytuacji, w ocenie Izby, zarzut odwołującego z żądaniem odrzucenia oferty przystępującego jest nieuprawniony. Podnoszone na rozprawie zarzuty odwołującego, co do braku pism z dnia 28 sierpnia 2024r. i z dnia 30 sierpnia 2024r. uzupełniających przedmiotowe środki dowodowe nie zostały udowodnione. Pozostały do rozważenia przez Izbę zarzuty co do odrzucenia oferty przystępującego, wykonawcy wybranego z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z powodu braku doświadczenia zawodowego to jest w związku z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b),lit. c) ustawy Pzp. Izba przyjmuje za wiarygodne, ponieważ potwierdzone referencjami, doświadczenia zawodowe przystępującego odpowiadające wymaganiom SW Z, których treść cytowano powyżej w uzasadnieniu wyroku. „Zarzut ten również należy uznać za chybiony. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu posługuje się SW Z dotyczącą zamówienia zrealizowanego przez oferenta „przystępującego” w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, które zdaniem Odwołującego dowodzi, że Wykonawca ten nie spełnia wymogu określonego w wymaganiach Zamawiającego. Roboty te zgodnie z przedłożonym SW Z nie obejmują robót polegających na wykonaniu termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wewnętrznej oraz montażem pompy ciepła oraz paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł. Ponadto Odwołujący także wskazuje, że roboty wykonane na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego Parafia w Ostródzie również nie spełniają oczekiwanego wymogu gdyż zdaniem Odwołującego Kościół Ewangelicko - Metodyczny nie jest obiektem czynnym w trybie 24h/dobę. Wskazać należy, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Wykonawca „przystępujący” złożył wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 18.09.2024 r. oraz dołączył wymagane referencje inwestorów. Zgodnie z przedłożonym wykazem firma „przystępującego” realizując inwestycję dotyczącą Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, wykonała wszystkie rodzaje robót określonych przez Zamawiającego w SW Z na łączną kwotę 7 198 215,96 zł. Roboty obejmowały m.in. wykonanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie na jej podstawie prac w branżach: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji. Z przedstawionych referencji wynika, że roboty zostały wykonane prawidłowo i obejmowały zakres opisany w przedłożonym przez „przystępującego” wykazie. Ponadto, przedłożony przez tego Wykonawcę wykaz zrealizowanych prac, obejmuje także wykonanie robót budowlanych na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego na łączną kwotę 2.833.650,00 zł. Zgodnie z treścią dołączonych referencji, roboty obejmowały termomodernizację dwóch budynków użyteczności publicznej w postaci wikarówki wraz z mieszkaniami społecznymi, a także plebanii, które działają w trybie ciągłym 24 h/dobę, a roboty były wykonane bez wymuszenia przerw w użytkowaniu tych budynków. W ocenie Izby mając na względzie przedstawione środki dowodowe Zamawiający nie miał żadnych podstaw by odrzucić ofertę „przystępującego” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c).” Pomimo twierdzeń odwołującego, zaprzeczających wiarygodności wykazu usług przedstawionego przez przystępującego oraz prawdziwości referencji potwierdzających wymagane doświadczenia zawodowe, odwołujący nie udowodnił braku wiarygodności złożonego wykazu i referencji przystępującego to jest wykonawcy wybranego. Izba w powyższym stanie rzeczy, na mocy art.553 ustawy Pzp orzekła o oddaleniu odwołania, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania to jest co do odrzucenia, bądź braku odrzucenia, ofert odwołującego i wykonawcy wybranego, jak i braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nie potwierdził się zarzut braku równego traktowania wykonawców w związku z odrzuceniem oferty odwołującego i wyborem jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Nie zasądza się kosztów postępowania na rzecz uczestnika postepowania odwoławczego zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia, które zasądza się tylko w przypadku wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania w całości. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3585/24 WYROK Warszawa, dnia 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 21 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą ​ Chorzowie w przy udziale wykonawcy SESTO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą ​w Chorzowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Tramwajów Śląskich S.A. z siedzibą w Chorzowie ​ na rzecz wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowiekwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3585/24 Uzasadnie nie Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja układów zasilania w podstacjach trakcyjnych - Budowa podstacji prostownikowej "W IREK" w Rudzie Śląskiej” zadanie 10 w ramach Projektu pn.: „Modernizacja i rozwój infrastruktury tramwajowej w Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii -​ Etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności ​ ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027;znak sprawy w zamawiającego UE/JRP/C/356/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 1​ 3 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 114/2024, pod numerem 349370-2024. W dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (​ dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i w konsekwencji wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Sesto” lub „przystępujący”), ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp i art. 78(1) § 1 k.c. w zw. z art. 26 ust. 1 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E przez odrzucenie oferty odwołującego z tego powodu, że według zamawiającego oferta odwołującego nie była prawidłowo podpisana, podczas gdy odwołujący złożył ofertę należycie podpisaną, jednakże z powodów leżących po stronie zamawiającego i wybranej przez niego platformy internetowej do przeprowadzenia postępowania, doszło do błędu w jednym z plików, co spowodowało, że zamawiającemu wyświetlał się m.in. komunikat pn. „negatywna weryfikacja integralności podpisu”; ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 1, zarzut ewentualny: 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art.. 527 ust. 5 KSH w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 68 ustawy Pzp w zw. z §11 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia PRM z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych ​dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek, a to powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z faktu wystąpienia błędów technicznych leżących po stronie platformy elektronicznej, które spowodowały, że plik przekazany przez odwołującego uważany jest za niepoprawnie podpisany. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jak i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18 września 2024 r., którą to czynnością za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy SESTO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Sesto” lub „przystępujący”) oraz dokonania ponownej oceny ofert; a także: 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane, w tym dowodu z opinii biegłego specjalności informatycznej na okoliczność, ​iż to z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i/ lub wybranej przez niego platformy przetargowej doszło do problemu z plikiem złożonym przez odwołującego i właściwie przez niego podpisanym oraz złożonym (tj. doszło do zniekształcenia lub innej zmiany pliku po dacie jego złożenia przez odwołującego, ewentualnie do braku zachowania integralności po dacie jego złożenia przez odwołującego), a tym samym odwołujący złożył prawidłową ofertę niepodlegającą odrzuceniu; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych w toku postępowania odwoławczego; 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych; 5.na podstawie art. 536 ustawy Pzp zobowiązanie zamawiającego do pozyskania ​i przedstawienia informacji stanowiącej sumę kontrolną pliku o nazwie „ Formularz oferty ​- załącznik 2.pdf” sprzed daty i godziny szyfrowania, gdzie odwołujący zarazem wskazał, że uprzednio wnioskował już o przedstawienie tych danych, jednakże jego żądanie zostało w sposób nieuzasadniony nieuwzględnione. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Sesto Sp. z o.o. z siedzibą ​ Łodzi oraz wykonawca MMT Idea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w w Tczewie (dalej „MMT”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Sesto do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący, działając w oparciu o przepis art. 526 ust. 1 ustawy Pzp zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy MMT do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba uwzględniła opozycję stwierdzając, że brak jest po stronie tego wykonawcy interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Wykonawca nie spełnił przesłanek warunkujących skuteczność przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, o których mowa w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika m.in., że z omawianej instytucji skorzystać może wyłącznie „wykonawca”, czyli zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp - osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Istotne jest przy tym, że posiadanie statusu wykonawcy podlega zmianom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że status ów można utracić (przykładowo - podmiot składający wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji będzie legitymowany do wniesienia odwołania obejmującego jej postanowienia, ale nie złożywszy oferty nie będzie uprawniony do kwestionowania czynności zamawiającego związanych z​ badaniem i oceną ofert). W sprawie rozpoznawanej do sytuacji takiej doszło z uwagi n​ a okoliczność, że zgłaszający przystąpienie MMT, nie skorzystał z przysługującego ​ u uprawnienia do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty, pomimo posiadania takiej możliwości, m wobec czego dotycząca jego oferty decyzja zamawiającego stała się niewzruszalna. Wykonawca ten, nie mogąc skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia utracił status wykonawcy, upoważniający go do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 16 października 2024 r. -​ odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w piśmie z 16 października 2024 r., jak też stanowiska Sesto, zawartego w zgłoszonym przystąpieniu, odwołujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 20 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, stanowiskiem odwołującego zawartym w piśmie z 20 października 2024 r., a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i wykonawcy Sesto, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, a jego oferta została odrzucona. Gdyby nie została odrzucona, plasowałaby się na pierwszym miejscu i tym samym, gdy niniejsze odwołanie zostanie uwzględnione, odwołujący uzyska niniejsze zamówienie - jego oferta będzie najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący w sytuacji nieuwzględnienia niniejszego odwołania poniesie szkodę, która będzie polegała na braku możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia i czerpania z tego tytułu korzyści, w tym ​ szczególności zakładanego zysku. Powyższe powoduje, że odwołujący posiada interes w ​ uzyskaniu zamówienia, jak i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez odwołującego i zamawiającego, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest „Modernizacja układów zasilania w podstacjach trakcyjnych - Budowa podstacji prostownikowej "W IREK" w Rudzie Śląskiej” zadanie 10 w ramach Projektu pn.: „Modernizacja i rozwój infrastruktury tramwajowej w Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii -​ Etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności ​ ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027. w W Rozdziale VIII SW Z - Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o​ wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej zamawiający zawarł następujące wytyczne. 1. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. 2. Postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Komunikacja miedzy Zamawiającym a Wykonawcami, ​ szczególności składanie ofert oraz oświadczeń, dokumentów, informacji oraz zawiadomień odbywa się za w pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej na stronie internetowej: www.tramsilesia.logintrade.net/rejestracja/ustawowe.html i pod nazwą postępowania wskazaną w tytule SW Z. 3. Korzystanie z Platformy przez Wykonawcę jest bezpłatne. ​4. Zamawiający informuje, że powiadomienia wysyłane za pośrednictwem platformy s​ ą automatycznie przekazywane na adres poczty elektronicznej Wykonawcy wskazany ​ trakcie logowania na Platformę. Zamawiający nie ma możliwości zmiany wskazanego w n​ a platformie adresu e-mail. Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie odpowiada z​ a niedostarczenie na wskazany adres e-mail automatycznego powiadomienia wysyłanego z​ platformy. Wykonawca zobowiązany jest do regularnego sprawdzania zawiadomień bezpośrednio po zalogowaniu na platformie. 5. Do połączenia używany jest szyfrowany protokół HTTPS. Szyfrowanie danych odbywa się przy pomocy protokołu SSL. Certyfikat SSL zapewnia poufność transmisji danych przesyłanych przez Internet. Wykonawca posiadający konto na Platformie Przetargowej spółki Tramwaje Śląskie S.A. ma dostęp do możliwości złożenia, zmiany, wycofania oferty, a także funkcjonalności pozwalających na zadawanie pytań do treści SW Z oraz komunikację z Zamawiającym w pozostałych obszarach. 6​ . Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem Platformy do złożenia, zmiany, wycofania oferty, zadawania pytań oraz do komunikacji z Zamawiającym wynosi 150 MB. 7​ . Zaleca się łączenie plików np. poprzez tworzenie folderów skompresowanych, aby ograniczyć ich ilość ze względów organizacyjnych. 8. Wymagania techniczne wysyłania i​ odbierania dokumentów elektronicznych, cyfrowych odwzorowań dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy użyciu Platformy Przetargowej: 1) Dopuszczalne przeglądarki internetowe: •Google Chrome •Mozilla Firefox •Opera 2)Pozostałe wymagania techniczne: •dostęp do sieci Internet •obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest - ajax 20 •włączona obsługa JavaScript •zalecana szybkość łącza internetowego powyżej 500 KB/s •zainstalowany Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki .pdf. •zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java Java SE Runtime Environment 6 Update 24 lub nowszy, 3)Dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. m.in.: .doc, .docx, .odt, .txt, .xls, .xlsx, .ppt, .pdf, .jpg, .png, .tif, .zip, 7-zip, .rar. 4) Kodowanie i oznaczanie czasu przekazywania danych: •Pliki Oferty załączone przez Wykonawcę na Platformie i przesłane do czasu upływu terminu otwarcia ofert są zaszyfrowane i nie ma możliwości ich zobaczenia ani otwarcia. Możliwość otworzenia plików dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego za pomocą kodów autoryzacyjnych otrzymanych po upływie terminu otwarcia ofert. •Czas zapisywany jest w formacie YYYY-MM-DD HH:MM:SS. Czas przekazania danych jest to czas, w którym zostanie potwierdzone złożenie oferty, dokumentu przez Wykonawcę. W przypadku wybrania opcji złożenia oferty bez logowania, potwierdzenie odbywa się poprzez kliknięcie w link dostępny w wiadomości mailowej, wysłanej automatycznie po złożeniu oferty lub dokumentu. Wiadomość otrzymuje Wykonawca, na adres e-mail wskazany w formularzu, po kliknięciu ​ ikonę „Złóż ofertę”. W przypadku Wykonawcy zalogowanego na Platformie Przetargowej, czas przekazania danych w jest to czas wysłania dokumentu, oferty przez Platformę Przetargową. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ - Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert: 1​ . Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć za pośrednictwem Platformy ​ terminie do 19.07.2024 r. do godz. 12:45. 2. Po upływie terminu, o którym mowa powyżej, złożenie oferty jest możliwe, w jednak taka oferta, zostanie odrzucona z postępowania n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Uwaga! O terminie złożenia oferty decyduje czas ostatecznego wysłania oferty, a nie czas rozpoczęcia jej wprowadzania. 3. Najpóźniej przed otwarciem ofert, Zamawiający udostępni na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 4. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 19.07.2024 r. o godz. 13:00 za pośrednictwem Platformy poprzez odszyfrowanie ofert przez Zamawiającego. 5. Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępni na stronie prowadzonego postępowania informacje o: a) nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; b) cenach lub kosztach zawartych w ofertach. W terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęło siedem ofert, co wynika z​ opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania Informacji z otwarcia ofert. (1) MMT IDEA Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ks. Młyńskiego 37, 83-110 Tczew cena netto: 14.055.209,98 zł., cena brutto: 17.287.908,28 zł. (2) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” Sp. z o.o. ul. Wolności 191, 41-800 Zabrze cena netto: 9.651.162,83 zł., cena brutto: 11.870.930,28 zł. (3) Elektrotim S.A. ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław cena netto: 13.802.583,40 zł., cena brutto: 16.977.177,58 zł. (4) ELESTER Sp. z o.o. ul. Pogonowskiego 81, 90-569 Łódź cena netto: 14.959.195,70 zł., cena brutto: 18.399.810,71 zł. (5) ZUE S.A. ul. K. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków cena netto: 11.649.999,50 zł., cena brutto 14.329.499,39 zł. (6) Konsorcjum firm: Balzola Polska Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa i Lantania SA Calle Sobrado 2 28050 Madryt cena netto: 11.995.256,11 zł., cena brutto: 14.754.165,02 zł. (​ 7) SESTO Sp. z o.o. ul. Felsztyńskiego 50, 93-582 Łódź cena netto: 11.894.000,00 zł., cena brutto: 14.629.620,00 zł. Jak ustalono wyżej zamawiający zapewnił możliwość korzystania z Platformy wszystkim wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty w postępowaniu, opisując zasady korzystania z niej w SW Z oraz regulaminie znajdującym się na jego stronie internetowej (https://tram-silesia.logintrade.net/rejestracja/regulamin.html). Od momentu wszczęcia postępowania, w tym w dniu składania ofert, żaden z​ wykonawców nie zgłaszał do zamawiającego lub też administratora Platformy jakichkolwiek uwag lub zastrzeżeń w zakresie jej funkcjonowania, w tym odnośnie możliwości złożenia oferty. Ustalono także, że oferta odwołującego złożona została 24 lipca 2024 r. o godzinie 11:02:38. Z siedmiu plików, pięć zostało opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, kolejny (szósty) został podpisany przez Towarzystwo Ergo Hestia oraz ostatni (siódmy) plik nie posiadający podpisu tj. KRS odwołującego. Spośród pięciu plików, opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, cztery nie wykazują żadnych defektów. Jeden z nich, podpisany tym samym podpisem (na każdym pliku widnieje data i​ godzina złożenia podpisu), złożony na Formularzu oferty (wzór przekazany przez zamawiającego), uzupełniony przez wykonawcę i składany zamawiającemu, stał się przyczyną odrzucenia oferty. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Sesto, odrzucając ofertę odwołującego z tej przyczyny, że złożony przez niego plik Formularza oferty nie został podpisany w sposób prawidłowy. Powyższe zamawiający zweryfikował za pomocą trzech niezależnych programów. Wynik weryfikacji podpisu jest następujący: „Podpis został negatywnie zweryfikowany - Skrót z wiadomości różni się od skrótu w podpisie.” - Centrum Obsługi Podpisu Elektronicznego Szafir (www.elektronicznypodpis.pl); „Nieobsługiwana struktura podpisu” - MADKOM S.A. (www.weryfikacjapodpisu.pl); „Negatywna weryfikacja integralności podpisu (..) Prawdopodobnie dane zostały zmienione” - ProCertum SmartSign. Wyżej wymienieni dostawcy usług/ oprogramowania wpisani są do rejestru dostawców usług zaufania (www.nccert.pl). Zamawiający dokonał ponadto weryfikacji podpisu przy wykorzystaniu programu Adobe Acrobat Reader, gdzie uzyskano komunikat „Podpis jest nieprawidłowy” i „Dokument został zmieniony lub uszkodzony po zastosowaniu Podpisu”. ​ a powyższe zamawiający przedstawił dowody w postaci wydruku Formularza oferty (plik N z​ Platformy) oraz raporty weryfikacji podpisu. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę należy złożyć pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W myśl art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 781 § 1 KC, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W świetle art. 32 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) n​ r 910/214 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania ​ odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E w (rozporządzenie eIDAS) nie ma wymogu dla ocenyważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a​ jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i​ umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy. Na wstępie wskazać należy, że to obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie prawidłowo funkcjonującego narzędzia, za pomocą którego następuje komunikacja z​ wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i to zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiada za prawidłowy przebieg tego postępowania. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie m.in. w art. 10b ustawy Pzp, zgodnie z​ którym zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi ​ powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania w o​ udzielenie zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20, to zamawiający dokonuje wyboru platformy zakupowej, jako narzędzia d​ o przeprowadzenia postępowania i wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, przyjmuje tym samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. System wskazany przez zamawiającego ma umożliwiać wszystkim wykonawcom złożenie oferty w okresie od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert. Podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18. Tym samym jeśli wystąpią jakiekolwiek wady w działaniu narzędzia informatycznego i​ wskutek tego wystąpią błędy, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, lecz wynikające z nieprawidłowego działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, to okoliczność ta nie może powodować dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W skrajnych przypadkach, co potwierdzone zostało w orzecznictwie, taka sytuacja powodować może nawet konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie budzi bowiem wątpliwości, że powyższe może mieć wpływ n​ a ograniczenie konkurencji w postepowaniu, jak i na wynik postępowania, w szczególności ​ przypadku, gdyby na skutek wadliwego działania platformy zakupowej nie mogła zostać złożona i wybrana oferta, która w mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza (podobnie Izba w wyrokach z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 217/19, z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20). W niniejszej sprawie nie było sporne to, że formularz ofertowy znajdujący się n​ a platformie zakupowej zamawiającego, nie został przez zamawiającego zweryfikowany pozytywnie, co do poprawności podpisania oferty. Zamawiający podejmował szereg czynności, badając możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów, niemniej jednak za każdym razem wynik tego działania był negatywny. Odwołujący z kolei wskazywał, że jest w posiadaniu poprawnie podpisanego pliku Formularza oferty, który załączył i wysłał do zamawiającego (tj. na platformę). Jak twierdził jest rzeczą oczywistą to, że wykonawcy zachowują dokumenty (w tym pliki), które wysyłają w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przy tym wykazał, że oba pliki są dokładnie tymi samymi plikami. W piśmie procesowym z 20 października 2024 r. przedstawił dowód, że oba pliki, zarówno ten z serwera ZUE, jak ten pobrany z Platformy opisany jako „Formularz oferty - załącznik 2” mają te same metadane. Jednakowa jest data ich utworzenia: 24.07.2024 10:04:50, także data zmiany obu plików: 24.07.2024 10:04:50. Data podpisu obu plików też niczym się nie różni i wskazuje na 2024/07/24 10:12:20 +02’00’. Dodatkowo pliki mają ten sam rozmiar - 352,06 KB. Trafnie zatem argumentuje odwołujący, że skoro plik pobrany z platformy zamawiającego ma ten sam znacznik czasu, taką samą datę ostatniej zmiany pliku i taki sam rozmiar - to plik znajdujący się w posiadaniu odwołującego musi być tym samym plikiem. Jak wskazują z kolei przeprowadzone i zaprezentowane przez odwołującego testy (str. 5 - 6 pisma procesowego z 20 października 2024 r.) nie ma możliwości wytworzenia dwóch różnych plików posiadających identyczną datę i godzinę złożenia podpisu przez tę samą osobę. Powyższe, zdaniem Izby, wskazuje bezspornie, że po pierwsze plik pobrany z​ platformy i plik będący w posiadaniu odwołującego są takie same, zawierają tą samą treść a​ ponadto, że powyższy nie został poddany żadnym modyfikacjom przez odwołującego już po złożeniu podpisu. Jednocześnie, jako dowód, że nie doszło do modyfikacji pliku po złożeniu podpisu przez odwołującego - ten przedstawił zrzuty z ekranu pokazujące jaki komunikat wyświetla się w sytuacji, gdy dochodzi do modyfikacji pliku po jego podpisaniu (str. 7 pisma procesowego z 20 października 2024 r.) i różni się on od tego, który został pobrany z platformy (w przypadku, gdy dochodzi do modyfikacji pliku treść komunikatu wskazuje „podpis jest nieprawidłowy”, zaś w przypadku pobranego z platformy mowa jest o „zmienionym lub uszkodzonym dokumencie”). Powyższe prowadzi do wniosku, że przesłany plik (tożsamy z tym, który jest ​ posiadaniu odwołującego) nie został uszkodzony przez samego odwołującego, zaś przyczyn jego uszkodzenia należy w poszukiwać w czynnikach zewnętrznych, w tym przypadku ​ działaniu platformy przetargowej Logintrade, za działanie której jak wskazano wyżej zamawiający ponosi, w świetle w cytowanych przepisów, odpowiedzialność. Należy w tym miejscu podkreślić, że jak wskazują zapisy w Rozdziale VIII SW Z: „oferty załączone przez Wykonawcę na Platformie i przesłane do czasu upływu terminu otwarcia ofert są zaszyfrowane i nie ma możliwości ich zobaczenia ani otwarcia. Możliwość otworzenia plików dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego za pomocą kodów autoryzacyjnych otrzymanych po upływie terminu otwarcia ofert”. Tym samym od momentu umieszczenia plików na platformie Logintrade, aż do upływu terminu składania ofert, wykonawca nie ma możliwości ani podglądu pliku, ani też jego modyfikacji. W konsekwencji nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że po umieszczeniu pliku na platformie, ten działa już w środowisku, które zostało zapewnione i wybrane przez zamawiającego, za które to on ponosi odpowiedzialność. Nie ulega wątpliwości, że przekazany na Platformę plik jest następnie szyfrowany, a​ następnie musi zostać odszyfrowany, w celu umożliwienia jego odczytania, za pomocą algorytmów, które nie są znane odwołującemu, a jedynie właścicielowi Platformy. Sporne natomiast w niniejszej sprawie jest czy w wyniku tego procesu mogło dojść do zmiany struktury plików jak twierdzi odwołujący czy też, jak wyjaśnia w odpowiedzi mailowej z 12 sierpnia 2024 r. Logintrade szyfrowanie nie zmienia struktury plików i nie ingeruje w podpis elektroniczny. ​W tym zakresie Izba przyznała rację odwołującemu z tej przyczyny, że stwierdzony błąd polegał na zmianach w strukturze pliku (w pliku z platformy w linijce 295 znajduje się „Evę” (została więc dodana literka „ę”), podczas gdy w pliku znajdującym się u odwołującego jest „Ev”). Z kolei sytuacja taka mogła wynikać z przyczyn, jakie opisuje odwołujący na rozprawie, ż​ e w przypadku tego jednego formularza, w którym podpis nachodził na nagłówek z grafiką, doszło do zakłócenia procesu szyfrowania, w wyniku czego wynik weryfikacji złożonego podpisu był negatywny. Przy tym, jak wskazywał odwołujący, czemu zamawiający n​ ie zaprzeczył miejsce, w którym taki podpis jest składany nie jest zależny od odwołującego i​ wybierane jest losowo. Izba zważyła także, że odwołujący wykazał się w tym zakresie inicjatywą dowodową, zwracając się do zamawiającego, jak i Logintrade o przekazanie tzw. sum kontrolnych pliku, jaki został wgrany na platformę Logintrade (a więc pliku, jaki został „upuszczony” na platformie o 11:01:02, jeszcze przed jego zaszyfrowaniem), ewentualnie samego tego pliku. Powyższe umożliwiałoby weryfikację czy do błędu doszło po stronie odwołującego, czy też nie. Pomimo wnioskowania o przekazanie tych danych, Logintrade odmówił ich udostępnienia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa stwierdzając, że ich przekazanie mogłoby doprowadzić do wyjawienia informacji pozwalających na łatwe zidentyfikowanie rozwiązań technicznych przez niego stosowanych (pismo z 7 października 2024 r.). W obliczu tego, że wnioskowana informacja miała dotyczyć wyłącznie pliku, który został przygotowany przez odwołującego, a który następnie został umieszczony na platformie Logintrade - fakt odmowy udzielenia takiej informacji jest niezrozumiały. Może też wskazywać na błąd leżący po stronie Platformy. Logintrade jest bowiem jednym z wielu podmiotów, które udostępniają swoje narzędzie i nie leży w jego interesie przyznawanie się do błędów w funkcjonowaniu narzędzia, które zapewnia. Zauważyć należy bowiem, że nawet jeśli przekazanie tych danych wiązałoby się z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Logintrade to mógłby on przekazać je wyłącznie zamawiającemu, z zastrzeżeniem, że nie mogą być udostępnione innym podmiotom. Zamawiającemu z kolei pozwoliłoby to na ocenę czy mamy do czynienia z błędem leżącym po stronie odwołującego czy też doszło do zmian w strukturze pliku podczas jego szyfrowania. W tym świetle należy negatywnie oceniać odmowę Logintrade dostarczenia informacji o sumie kontrolnej tego pliku (jak i samego pliku) z powołaniem się na tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Z kolei zamawiający, powołując się wyłącznie na odmowę udostępnienia tych danych, który odpowiada za działanie narzędzia, które następnie udostępnia wykonawcom, nie podjął się nawet próby wykazania, że przyczyny techniczne które uniemożliwiły prawidłową weryfikację podpisu nie powstały po jego stronie. Izba w niniejszej sprawie wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu, wraz z ofertą i, że t​ e dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący, po otrzymaniu informacji o​ odrzuceniu jego oferty, wysłał do dostawcy podpisu opis całej sytuacji w tym plik naprawiony (tj. plik ściągnięty z platformy z poprawionym kodem) i otrzymał informację, iż także u Asseco plik „naprawiony” weryfikuje się prawidłowo co dwukrotnie potwierdził Asseco. Dostawca podpisu elektronicznego stwierdził, że zastosowany podpis jest prawidłowy, a problem powstał w związku z funkcjonowaniem platformy Logintrade, co wynika z wiadomości mailowej z dnia 20 września 2024 r. Izba, biorąc zatem pod uwagę całokształt okoliczności tj., że pomimo jednoznacznej oceny dokonanej przez Asseco, że istnieje duże prawdopodobieństwo uszkodzenia pliku poza systemem informatycznym podmiotu podpisującego, nie podjął wystarczających działań zmierzających do ustalenia przyczyn powstałych błędów. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji, jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Izba tym samym wzięła pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z​ przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego, ale także z​ przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że odwołujący opatrzył swoją ofertę złożoną w dniu 24 lipca 2024 r. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który jednak nie dał się zweryfikować ​ programach użytych przez zamawiającego. Zamawiający, który podjął wprawdzie próby ustalenia przyczyn braku w weryfikacji, poprzestał na zapewnieniach dostawcy Platformy (Logintrade), że nie doszło do błędów po jego stronie. Ten sam dostawca odmówił jednak przekazania sumy kontrolnej pliku, jaka została odczytana przez serwer platformy po jego umieszczeniu na platformie, a przed szyfrowaniem co pozwoliłoby na jednoznaczną ocenę czy plik „upuszczony” przez odwołującego na platformie był podpisany prawidłowo i możliwy d​ o zweryfikowania, zaś błąd powstał na etapie późniejszym. Powyższe jest o tyle niezrozumiałe, że zamawiający nie domagał się od dostawcy żadnych danych pozwalających na stosowanych przez niego rozwiązań technicznych w procesie szyfrowania. Odwołujący z​ kolei konsekwentnie wskazywał zamawiającemu, że złożył poprawny podpis elektroniczny, który przechodził pozytywnie przez pogłębioną weryfikację dokonaną przez dostawcę usługi. Izba uznała zatem, że w istniejącym stanie faktycznym zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że oferta złożona mu w dniu 24 lipca 2024 r. jest ofertą z podpisem elektronicznym, której integralność została naruszona, czy też która została podpisana podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego zamawiającego. Zamawiający pominął także dowody przedłożone mu przez odwołującego. W ocenie Izby ten stan faktyczny powoduje, że zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu faktycznym podstaw odrzucenia, ż​ e oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi lub organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Należy wskazać ponadto, że do analogicznych wniosków jak w rozpoznawanej sprawie, doszła Izba w Wyroku z 30 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2051/21. Izba wskazała między innymi. że: „Zamawiający w rzeczywistości skupił się na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji, jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji.” Dalej stwierdziła: „zamawiający powinien wykazać odwołującemu w odrzuceniu jego oferty fakt, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji wynika z przyczyn od odwołującego zależnych.” Powyższe skutkowało uznaniem, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego z tego powodu, że według niego ta nie została prawidłowo podpisana, podczas gdy odwołujący złożył ofertę należycie podpisaną. Przyczyn „negatywnej weryfikacji integralności podpisu” należy zaś poszukiwać po stronie zamawiającego i wybranej przez niego Platformy do przeprowadzenia postępowania. ​W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2767/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Mateusz Paczkowski Katarzyna Paprocka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowiew postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt: KIO 2767/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Dostawa podstawowego spadochronu desantowego”, numer referencyjny AU/269/IX85/ZO/NBO/DOS/Z/2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 sierpnia 2024 roku wykonawca AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: a) odrzuceniu w dniu 25 lipca 2024 r. oferty złożonej przez Air-Pol sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowa wskutek błędnego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, b) unieważnieniu w dniu 25 lipca 2024 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego, a także od zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj. c) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia — podczas gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, b) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - poprzez unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego wskutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu — podczas, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu jako zgodna z warunkami zamówienia, przez co nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, c) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu — podczas gdy Zamawiający obowiązany był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a przy tym jako jedynej, która nie podlegała odrzuceniu, d) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego — stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp, b) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego — stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp, c) powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia — stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, d) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia - stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu. Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka: płk mgr W.K. (wojskowy instruktor spadochronowy kl. mistrzowskiej, ponad 5700 skoków ze spadochronem, po zakończeniu wieloletniej kariery sportowej kierownik Cyklu Szkolenia Spadochronowego, nadzorował wydanie podręcznika pt. „Szkolenie spadochronowe żołnierzy”, odznaczony Krzyżem Kawalerskim Orderu Odrodzenia Polski) – w celu wykazania, że: a.powszechną praktyką na rynku producentów spadochronów jest produkowanie i oferowanie spadochronów, które w ramach jednego typu lub modelu występują w różnych wariantach konfiguracji w związku z wykorzystaniem w szczególności różnych systemów otwierania, różnych systemów wyczepiających, różnych rodzajów czaszy spadochronu, różnych rodzajów osłon czaszy spadochronu, różnych rodzajów łączników, różnych rodzajów linek nośnych i sterowniczych oraz różnych rodzajów pokrowca, a w związku z tym - i w konsekwencji - także w celu wykazania, że: b.dostarczony przez Odwołującego w listopadzie 2019 r. spadochron będący na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych — tj. główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 — stanowi ten sam spadochron, co spadochron oferowany przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, a występujące różnice są przejawem dostarczenia i zaoferowania różnych wariantów konfiguracji tego samego spadochronu (występowanie określonego sprzętu, w tym także spadochronów, w różnych wariantach w zależności od wybranej opcji elementów wyposażenia jest przy tym powszechną praktyką rynkową). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący zreferował stan faktyczny w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazywał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazywał, że: a. w wyniku zebranych informacji Zamawiający stwierdził, że „spadochrony w chwili złożenia oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane, tj. nie były na nich wykonywane skoki ani prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie były przechowywane”, b. zaoferowany przez Odwołującego w Postępowaniu spadochron nie jest eksploatowany w Siłach Zbrojnych RP, ponieważ charakteryzuje się innymi parametrami technicznymi niż spadochron dotychczas dostarczony przez Odwołującego, pomimo zachowania tej samej nazwy. W ocenie Zamawiającego parametry te wpływają na proces szkolenia i bezpieczeństwo wykonywania skoków w procesie desantowania. W ocenie Zamawiającego złożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy potwierdza dostawę spadochronu innego niż oferowany, c. w konsekwencji Zamawiający uznał, że nie został spełniony warunek zamówienia, że spadochron jest eksploatowany przez armię należącą do NATO, przez co oferta Odwołującego została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, co stanowić miało przesłankę jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający sformułował w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wymóg, zgodnie z którym spadochron główny oraz zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO (pkt III.1. SW Z). W związku z tym wymogiem Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci: „dokumentu potwierdzającego, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty (pkt VII.1.1. SWZ). Zarazem w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, przywołane zostały między innymi następujące akty prawne: a. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego (Dz. Oz. MON 2021.269) — w pkt 3.10. OPZ. b. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. MON 2017.149) — w pkt 3.7. OPZ (która to Decyzja została uchylona z dniem 1 stycznia 2022 r. Decyzją Ministra Obrony Narodowej nr 116/MON z dnia 1 września 2021 r. w sprawie systemu pozyskiwania sprzętu wojskowego (Dz. Udz. MON 2021.188). Odwołujący podał, że załączył do oferty — jako przedmiotowy środek dowodowy: „dokument potwierdzający, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty (pkt VII.1.1. SW Z) — pismo Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych z dnia 19 lutego 2024 r., w którym w odpowiedzi na pismo z dnia 12.02.2024 r. Dowódca Komponentu Wojsk Specjalnych przesłał potwierdzenie dotyczące użytkowania spadochronów desantowych AD-95 s. 3 i AZ-95 s. 3 w podległych mu jednostkach wojskowych, zgodnie ze stanem faktycznym, jaki zaistniał od 2020 r. Zgodnie z treścią przesłanego potwierdzenia spadochrony desantowe gr. A, tj. AD-95 s. 3 oraz AZ-95 s. 3 „znajdują się w chwili obecnej na wyposażeniu podległego mi (tj. Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych) Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych oraz były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 roku. W latach 2021-2023 nie były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne. W ocenie Odwołującego treść ww. pisma z dnia 19 lutego 2024 r. potwierdza, że oferowane przez Odwołującego spadochrony są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP — Dowódca Komponentu Wojsk Specjalnych potwierdził, że spadochrony te są na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP i jedynie czasowo nie były użytkowane (tł. w latach 2021-2023). Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia i wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego, wskazując między innymi, że: „W SW Z w części VII pkt 1 Zamawiający wymagał, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą: w ppkt 1 — dokument potwierdzający, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty. Wykonawca złożył wraz z ofertą „Potwierdzenie” Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych wystawione w dniu 21.02.2024 r., które nie potwierdza, że spadochrony AD-95 s. 3 oraz AZ-95 s.3 były eksploatowane przez wojska specjalne w latach 2021-2023 oraz w 2024 r. Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego eksploatację oferowanego spadochronu głównego i zapasowego. W związku z powyższym wezwaniem Odwołujący zwrócił się pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. do Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych z prośbą o potwierdzenie, że spadochrony desantowe — główny AD-95 serii 3, jak i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3, są eksploatowane przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. W odpowiedzi pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. Komendant Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych udzielił odpowiedzi, w której poinformował, że spadochrony desantowe — główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 są sprawdzone i wdrożone do eksploatacji przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie do złożenia i wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego — przedkładając ww. pisma. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 21.10.2019 roku Odwołujący podpisał umowę z JW 4724 na zakup i dostawę spadochronów desantowych AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3. Zgodnie z zapisami powyższej umowy nr 107/2019 w dniu 27.11.2019 r. na podstawie protokołu odbioru nr 19/2019/AP przekazano powyższy sprzęt użytkownikowi. W konsekwencji wykonania umowy z JW 4724 z dnia 21.10.2019 r. od 2019 roku rozpoczęła się eksploatacja spadochronów desantowych AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 w Wojskach Specjalnych. W okresie eksploatacji spadochrony desantowe AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 z powodzeniem zabezpieczały proces szkolenia polskich żołnierzy wojsk specjalnych, sprzęt ten zbierał bardzo dobre opinie od użytkowników. Na wszystkich dostarczonych przez AIR-POL sp. z o.o. spadochronach wykonano dotychczas średnio po około 20 skoków. W lutym 2021 r. zabezpieczono spadochrony w magazynie spadochronowym jednostki jako dowód w sprawie karnej. W miesiącu listopadzie 2023 r. — zakończył się okres zabezpieczenia spadochronów przez prokuraturę. Spadochrony przez cały okres od chwili przyjęcia przez Użytkownika w 2019 roku, aż do dnia dzisiejszego pozostają w eksploatacji. Po przyjęciu spadochronów do eksploatacji wykonywano na nich skoki, realizowano przeglądy i obsługi okresowe. Czasowe wstrzymanie wykonywania skoków na spadochronach w latach 2021-2023 związane było wyłącznie z toczącą się w tym okresie sprawą karną — spadochrony zostały zabezpieczone jako dowody. Odwołujący wyjaśnił także, iż Zamawiający dokonał następnie samodzielnej weryfikacji informacji z Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych — i ustalił, że w 2024 r. oraz w latach 2021-2023 na spadochronach będących na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych nie były wykonywane skoki spadochronowe. Na spadochronach w 2020 r. wykonano z kolei 379 skoków (z wykorzystaniem spadochronu głównego), po czym nastąpiły przyczyny formalno-prawne wstrzymania ich użytkowania. Zamawiający wskazał ponadto w treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty, iż: „Spadochrony zostały zawieszone w eksploatacji w dniu 19.02.2021 r., a przywrócenie ich do eksploatacji wymagało przeglądu i obsługi przez Air-Pol sp. z o.o. Planowane jest wykorzystanie ww. spadochronu w październiku 2024 r.". Zamawiający stwierdził, że rzekomo „spadochrony w chwili złożenia oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane, tj. nie były na nich wykonywane skoki ani prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie były przechowywane” . Zamawiający dokonał ponadto porównania spadochronów będących na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych oraz spadochronu oferowanego przez Odwołującego w Postępowaniu — wskutek czego Zamawiający doszedł do wniosku, że pomiędzy tymi spadochronami występują różnice w zakresie pięciu parametrów, przez co porównywane spadochrony miałyby nie być tymi samymi spadochronami (co z kolei doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że spadochron główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 nie jest eksploatowany w Siłach Zbrojnych RP) — co znalazło wyraz w treści uzasadnienia informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 25 lipca 2024 r. W związku z tym, że Zamawiający odrzucił także drugą ze złożonych w Postępowaniu ofert — wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu - Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zaś bezpośrednio do uzasadnienia podniesionych zarzutów Odwołujący wskazywał co następuje. Zdaniem Odwołującego treść przywołanych pism Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych z dnia 19 lutego 2024 r. oraz Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych z dnia 25 czerwca 2024 r. jednoznacznie potwierdza spełnienie sformułowanego w SW Z wymogu, że „spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO” i na tej konkluzji – według niego - Zamawiający powinien był poprzestać w zakresie weryfikacji, czy Odwołujący przedłożył wraz z ofertą dokument potwierdzający, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Brak bowiem było podstaw i uzasadnienia ku temu, aby Zamawiający dokonywał w związku z powyższym jakichkolwiek dalszych czynności weryfikacyjnych. Według Odwołującego już z samej tej przyczyny stanąć należałoby na stanowisku, że treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia — a tym samym nie jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — i jako taka nie podlega odrzuceniu w przedmiotowym Postępowaniu. W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosił, że pojęcie „eksploatacji" odnoszące się do eksploatacji sprzętu wojskowego — którym Zamawiający posłużył się w pkt III.1. oraz w pkt VII.1.1. SW Z — jest pojęciem zdefiniowanym w aktach prawnych regulujących kwestię wprowadzania sprzętu wojskowego do „Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego, jak również regulujących system pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej - na które to akty prawne Zamawiający wprost powołał się w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. I tak Odwołujący powołał się na Decyzję Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego, w tym na § 2 pkt 7 zawierający definicję pojęcia eksploatacji sprzętu wojskowego (SpW): „eksploatacja SpW - zespół celowych działań organizacyjno-technicznych i ekonomicznych podejmowanych przez użytkowników wobec SpW oraz wzajemne relacje między nimi, realizowanych od dostawy do Sił Zbrojnych aż do Jego wycofania”. Przy czym: - pod pojęciem „dostawy” należy rozumieć dostawę w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (§ 2 pkt 6 Decyzji Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r.), - pod pojęciem „wycofania SpW z Sil Zbrojnych” należy rozumieć dyspozycję właściwego organu wojskowego w sprawie całkowitego wycofania danego SpW z Sił Zbrojnych (§ 2 pkt 28 Decyzji Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r.). Decyzja definiuje ponadto pojęcie „wprowadzenia SpW do Sił Zbrojnych” jako dyspozycję właściwego organu wojskowego w sprawie rozpoczęcia eksploatacji danego SpW w Siłach Zbrojnych (§ 2 pkt 27 Decyzji Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r.). Z kolei przywołana w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej zawierała w § 2 pkt 9 następującą definicję pojęcia eksploatacji sprzętu wojskowego (SpW): „eksploatacja SpW - zespół celowych działań organizacyjno-technicznych i ekonomicznych podejmowanych przez personel wobec SpW oraz wzajemne relacje między nimi, od chwili wprowadzenia SpW do Sił Zbrojnych aż do jego wycofania, których celem jest utrzymywanie takich warunków organizacyjno-technicznych, aby funkcje użytkowe SpW mogły być wykorzystane w założonym czasie, miejscu i z określoną intensywnością”. Odwołujący podkreślił, że z treści pism Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych z dnia 19 lutego 2024 r. oraz Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych z dnia 25 czerwca 2024 r., jak również z treści okoliczności będących przedmiotem ustaleń Zamawiającego wynika jednoznacznie, że w świetle przywołanych definicji spadochrony były i są w dalszym ciągu, wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego, eksploatowane przez Siły Zbrojne RP. Odwołujący stwierdził przy tym, że: a. spadochrony te zostały dostarczone do Sil Zbrojnych RP w wykonaniu umowy zawartej w listopadzie 2019 r. w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, b. spadochrony te zostały formalnie wprowadzone do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, c. spadochrony te nigdy nie zostały wycofane z Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, d. przywołane Decyzje Ministra Obrony Narodowej nie znają, ani nie definiują instytucji „zawieszenia w eksploatacji”. W konsekwencji uzasadnione jest przyjęcie bardziej potocznego i węższego zakresu tego pojęcia niż w przypadku pojęć takich jak zdefiniowane i określone w przywołanych aktach prawnych pojęcia „eksploatacja” oraz pojęcia definiujące moment rozpoczęcia i zakończenia eksploatacji sprzętu wojskowego. Brak wykonywania skoków spadochronowych w okresie od 2021 r. do 2023 r. nie był równoznaczny z tym, że w tym okresie spadochrony nie były eksploatowane przez Siły Zbrojne RP — wręcz przeciwne, spadochrony te były przez cały ten okres eksploatowane przez Siły Zbrojne RP, a z całą pewnością były eksploatowane na moment złożenia przez Odwołującego oferty w Postępowaniu, e. czasowe zawieszenie użytkowania spadochronów (wyłącznie w określonym zakresie — tj. w zakresie wykonywania skoków), do którego odniósł się Zamawiający, nastąpiło z przyczyn formalno-prawnych. Pozostawało to bez związku z cechami technicznymi spadochronów. które sprawiły, że spadochrony te zostały wprowadzone do Sił Zbrojnych RP jako armii kraju należącego do NATO. Zarazem tymczasowy brak wykonywania skoków z użyciem spadochronów nie zniweczył faktu, że spadochrony te zostały wprowadzone do Sił Zbrojnych RP i że rozpoczęła się ich eksploatacja — w ramach której w samym 2020 r. wykonano z ich użyciem 379 skoków (dot. spadochronu głównego) — która to eksploatacja trwa do dnia dzisiejszego, f. Zamawiający arbitralnie i błędnie przyjął, że tymczasowa przerwa (która zakończyła się przed złożeniem oferty przez Odwołującego) w określonym sposobie wykorzystania spadochronów przez Siły Zbrojne RP równoznaczna jest z brakiem eksploatacji tych spadochronów przez Siły Zbrojne RP. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania tak daleko idącej i nieuprawnionej wykładni, zwłaszcza że w okresie od 2021 r. do 2023 r. spadochrony były przechowywane, magazynowane, ale też obsługiwane, zgodnie z „Opisem technicznym wraz instrukcją składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3”, którym dysponuje Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. W szczególności należy zwrócić uwagę na wymagane czynności eksploatacyjne w odniesieniu do spadochronów (Część III „Zasady Eksploatacji” — str. 48 Opisu technicznego wraz z instrukcją składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3), takie jak między innymi: • przeglądy techniczne przeprowadzane nie rzadziej niż raz w roku, • wietrzenie spadochronów przez czas nie krótszy niż 24 godziny i ponowne ich składanie nie rzadziej niż raz na 180 dni, przeglądy stanu technicznego, • rozmontowywanie trójpierścieniowego systemu wyczepiającego i czynności konserwacyjne dotyczące elementów tego systemu, które to czynności były wykonywane (i powinny były być wykonywane) przez użytkownika spadochronów niezależnie od tego, czy spadochrony w danym okresie były wykorzystywane do wykonywania skoków, czy też nie. Okoliczność wykonywania tych czynności nieprzerwanie od momentu dostarczenia spadochronów została potwierdzona przez Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. Odwołujący podkreślił, że wymienione czynności związane z obsługą spadochronów, jak również należyte przechowywanie spadochronów, składają się na spektrum czynności stanowiących eksploatację tych spadochronów. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że Komendant Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych w piśmie skierowanym do Zastępcy Szefa Agencji Uzbrojenia z dnia 8 lipca 2024r. jednoznacznie stwierdził, że „przywrócenie do eksploatacji” przedmiotowego sprzętu spadochronowego nastąpiło w dniu 1 grudnia 2023 r. Dodał też, że z ww. pisma wynika, że okres tak zwanego „zawieszenia w eksploatacji” przedmiotowych spadochronów (nawet jeśli przyjąć hipotetycznie, że przed tą datą spadochrony nie były od lutego 2021 r. eksploatowane — co w świetle przedstawionego stanowiska dot. obsługi spadochronów i podejmowanych wobec nich czynności nie byłoby prawdziwe) zakończył się z dniem 1 grudnia 2023 r., a zatem na dzień złożenia przez Odwołującego oferty w Postepowaniu przedmiotowe spadochrony były eksploatowane przez Siły Zbrojne RP jako armię kraju należącego do NATO (i są eksploatowane w dalszym ciągu). Odwołujący podkreślił również, że spadochrony AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 spełniają standardy NATO, przez co realizują cele formułowane przez Zamawiającego w odniesieniu do spadochronów będących przedmiotem zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący wywodził, że spadochron zaoferowany przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu jest tym samym spadochronem, który jest eksploatowany przez Sity Zbrojne RP (Wojska Specjalne). Odwołujący podkreślił, że będący na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych spadochron AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 to ten sam — który został zaoferowany przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu. Wskazane przez Zamawiającego różnice — w zakresie, w jakim dotyczą cech i parametrów technicznych spadochronów — są przejawem wstępowania różnych wariantów konfiguracji tego samego spadochronu (występowanie określonego sprzętu, w tym także spadochronów, w różnych wariantach w zależności od wybranej opcji elementów wyposażenia jest przy tym powszechną praktyką rynkowa: różne warianty tego samego produktu nie sprawiają, że poszczególne warianty stają się różnymi produktami). Następnie Odwołujący odniósł się w formie tabelarycznej do poszczególnych różnic przywołanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu jego oferty, wskazując m.in., że: 1) czas eksploatacji spadochronu nie jest parametrem technicznym, ale prawnie określonym zobowiązaniem producenta. Odwołujący na podstawie dotychczasowej eksploatacji sprzętu w kraju, jak i poza jego granicami, zrezygnował z wymogu przeglądu technicznego po 12 latach eksploatacji spadochronów AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 pozostawiając 20 letni resurs eksploatacji; 2) Spółka Air-Pol sp. z o.o. na podstawie kolejnych umów z Siłami Zbrojnymi przeprowadziła badania spadochronów użytkowanych w Siłach Zbrojnych, w ramach których została wykonana maksymalna liczby skoków. Badania potwierdziły możliwość zwiększenia maksymalnej liczby skoków (co zostało zawarte w biuletynie, który jest na etapie uzgodnień z ZWAiZ w stosunku do spadochronów eksploatowanych w Siłach Zbrojnych). Jednocześnie producent we wszystkich nowo produkowanych spadochronach (po 29.03.2024 tj. po zatwierdzeniu raportu z badań) przyjął docelową liczbę skoków w liczbie 200. Odwołujący podkreślił przy tym, że chodzi o dokładnie takie same spadochrony — tj. ani zmiana maksymalnej liczby skoków, ani też wydłużenie Gwarantowanego Okresu Przydatności Technicznej (czy też rezygnacja z wymogu przeglądu technicznego po 12 latach) nie wynikają z tego, ani nie świadczą o tym, aby parametry techniczne spadochronów uległy zmianie. Wręcz przeciwnie - parametry techniczne spadochronów nie uległy zmianie w jakimkolwiek zakresie. Producent, opierając się na doświadczeniach z dotychczasowego użytkowania spadochronówna przeprowadzonych testach wydłużył okres eksploatacji do 20 lat, a wielokrotność użycia do 200 skoków; 3) maksymalna masa spadochronu w treści „Opisu technicznego wraz instrukcją składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3”, dostarczonego do Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych, określona została w odniesieniu do spadochronu AD-95 serii 3 jako 18,5 kg. Masa ta uwzględnia ukompletowanie spadochronu we wszystkie (cztery) przewidziane dla tego typu spadochronu systemy otwarcia, które mogą być wymiennie stosowane. Systemy te różnią się ilością zastosowanych części, co zmienia masę zestawu — w zależności od zastosowanego w danym wariancie konkretnego systemu otwarcia. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający sformułował wymóg ukompletowania spadochronu tylko w jeden system otwarcia (samoczynny system otwarcia) którego zastosowanie w spadochronie generuje masę spadochronu na poziomie 17,3 kg ± 4% (a zatem masę niższą niż najcięższy z wariantów systemu otwarcia). W niniejszym postępowaniu zaoferowany został więc dokładnie taki sam typ spadochronu – z tym, że Wykonawca dostosował określenie maksymalnej masy spadochronu do jednego konkretnego posiadanego w swojej ofercie systemu otwarcia (stosownie do wymogów Zamawiającego określonych w SW Z). Tym samym maksymalna masa spadochronu jest mniejsza niż w przypadku wyposażenia zestawu spadochronowego także w inne, cięższe, systemy otwierania; 4) Zestaw spadochronowy / system spadochronowy zbudowany jest z spadochronu głównego, zapasowego, uprzęży zasobnika osobistego, pokrowca na uzbrojenie. Części składowe elementów systemu, tj. np. czasza spadochronu, jej osłony, łączniki, nośne sterownicze, pokrowiec są elementami, które można wymieniać na inne z danego typu np. czasze z różnymi możliwościami sterowania lub obrotu, generujące lub nie generujące prędkość postępową. Powszechną praktyką rynkową jest wyposażanie i ukompletowanie systemu spadochronowego w kilka modeli I wykonań czasz z możliwością natychmiastowej wymiany tak, aby spełnić określone oczekiwania Zamawiającego lub dokonać zmiany parametru technicznego systemu spadochronowego w celu wykonania określonego zadania operacyjnego. Powyższe rozwiązanie ma zastosowanie także w odniesieniu do spadochronu AD-95 serii 3 oferowanego w niniejszym postępowaniu, jak również użytkowanego przez Siły Zbrojne RP. Wykonanie 4 (czwarte) czaszy spadochronu AD-95 serii 3 – bez prędkości postępowej z możliwością wykonania obrotu to jeden z możliwych wariantów oferowanego tego samego produktu i taki zapis znajduje się w instrukcji dostarczonej wraz ze spadochronem „Opis techniczny oraz instrukcja składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3” dostarczonej do Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. Odwołujący zaoferował w niniejszym Postępowaniu wykonanie 4 (czwarte) czaszy, którego system sterowania jest z powodzeniem stosowany w eksploatowanych w Siłach Zbrojnych RP spadochronach L-2 Kadet. Odwołujący przy tym podkreślił ponownie, że każdy typ spadochronu może być na poziomie szczegółowych rozwiązań oferowany w różnych wariantach w zależności od oczekiwań nabywcy, niemniej cały czas mamy do czynienia z tym samym typem spadochronu (w tym wypadku z typem AD-95 serii 3). 5) System wyczepny czaszy głównej służy wyłącznie do wyczepienia czaszy skoczka po wylądowaniu w przypadku zagrożenia jego życia — (np. w sytuacji ciągnięcia podczas silnego wiatru po zrzutowisku). Spółka Air-Pol sp. z o.o. oferuje Zamawiającym możliwość wyboru typu zamka wyczepnego. W przetargu z roku 2019 Zamawiający sformułował wymóg zastosowania trójpierścieniowego systemu wyczepnego i taki wariant został dostarczony. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu sformułował wymóg zastosowania systemu typu Capewell — i taki też wariant został przez Odwołującego zaoferowany. Oba te systemy zamontowane są na tym samym spadochronie, jaki dostarczono dla Wojsk Specjalnych w roku 2019 oraz zaoferowano Zamawiającemu w niniejszym Postępowaniu. Odwołujący zauważył też, że spółka Safran Electronics & Defense, która złożyła w niniejszym Postępowaniu ofertę konkurencyjną w stosunku do oferty Odwołującego, również stosuje w produkowanym przez siebie sprzęcie zarówno trójpierścieniowy system wyczepny, jak i zamki Capewell. Dalej Odwołujący zauważył, że nie może zgodzić się z Zamawiającym, który zdaje się oczekiwać, że wykonawcy wykażą, że typy spadochronu oferowane w Postępowaniu mają w 100% identyczne parametry jak spadochrony dostarczone w przeszłości na rzecz innych zamawiających. Powszechną i oczywistą praktyką rynkową jest, że produkty różnią się parametrami w ramach różnych wariantów tego samego modelu, co może wynikać z następujących względów: 1) może to wynikać z opcjonalnej konfiguracji oferowanej przez producentów w ramach wybranych modeli. Każdy model spadochronu może być na poziomie szczegółowych rozwiązań oferowany w różnych wariantach w zależności od oczekiwań nabywcy i zamawiającego- niemniej cały czas mamy do czynienia z danym typem spadochronu, 2) producent może wprowadzać drobne modyfikacje wynikające z doświadczeń użytkowników oraz wewnętrznych testów jakości. Te zmiany mają na celu poprawę funkcjonalności i bezpieczeństwa użytkowania spadochronu, 3) wraz z postępem technologicznym, producenci spadochronów wprowadzają do swoich produktów nowe rozwiązania i udoskonalenia. Może to obejmować zmiany w materiałach, konstrukcji lub mechanizmach otwierania. W wyniku tych zmian pewne parametry spadochronu mogą ulec modyfikacji, nawet w ramach tego samego typu. Z tej przyczyny nie można oczekiwać, że każdy egzemplarz danego typu będzie identyczny w każdym szczególe. Kluczowe jest, aby oferowany produkt spełniał wszystkie istotne wymagania funkcjonalne i bezpieczeństwa określone w specyfikacji przetargowej — oraz był w swojej istocie zbieżny z produktami, co do których wykonawca wykazuje, że są już eksploatowane. Zamawiający, formułując postulat identyczności spadochronów oferowanych do spadochronów eksploatowanych, pomija chociażby, że każdy spadochron ma swój indywidualny numer seryjny. Dwa porównywane ze sobą spadochrony zawsze będą się ze sobą różniły chociażby numerami seryjnymi — z powyższej okoliczności nie można natomiast wysnuwać wniosku, że nie są to takie same spadochrony. Odwołujący zauważył także, że wskazane przez Zamawiającego różnice w porównywanych spadochronach: a. są bardzo nieliczne (w gruncie rzeczy jedynie 2 różnice dotyczące parametrów technicznych spadochronu) — co samo w sobie świadczy o tym, że porównywane warianty sprzętu stanowią ten sam spadochron, b. mają charakter zasadniczo błahy — nie przesądzają o istocie i jakości oferowanego sprzętu, c. wynikają ze specyficznych, szczegółowych wymogów sformułowanych przez Zamawiającego odnośnie konkretnego wariantu wyposażenia spadochronu. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawca wykaże w każdym przypadku, że dany model spadochronu nie różni się jakimikolwiek parametrami od modelu, który jest już eksploatowany. Jak już zostało wskazane - produkt może różnić się parametrami w obrębie wybranego typu ze względu na opcjonalność oferowanego produktu i konfigurowanie go do potrzeb konkretnego zamawiającego, czy rozwój produktu związany z drobnymi modyfikacjami wynikającymi z doświadczeń użytkowników lub postępu technologicznego. Ponadto wskazał, iż z uwagi na zróżnicowane oczekiwania zamawiających na poziomie szczegółowych rozwiązań — powszechne są różnice parametrów w ramach różnych wariantów tego samego modelu sprzętu. Spadochrony eksploatowane w Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych stanowią ten sam typ spadochronów jak oferowany przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu - model AD-95 serii 3 oraz model AZ -95 serii 3. Drobne różnice w parametrach wynikają z zastosowania opcjonalnych rozwiązań technicznych. Różnice dotyczące maksymalnego czasu eksploatacji oraz maksymalnej liczby skoków wynikają z kolei z doświadczeń z dotychczasowego użytkowania i przeprowadzonych testów. Odwołujący zwrócił także uwagę, że ten sam Zamawiający w ramach Projektowanych Postanowień Umowy przewidział w § 5 ust. 6, że „przez cały okres eksploatacji Wyrobu, Wykonawca zobowiązany jest dostarczać wszelki informacje i zalecenia mające na celu zwiększenie bezpieczeństwa, podniesienie walorów użytkowych lub usprawnienie obsług technicznych”, a zatem oczekuje, iż dostarczone mu spadochrony będą ewoluowały i zmieniały się w czasie. Odwołujący podkreślił ponadto, że oferowany spadochron jest jedynym spadochronem który nie zmieni systemu szkolenia i zwiększy bezpieczeństwo wykonywanych skoków, albowiem: a) spadochron ten jest kontynuacją rozwiązań przyjętych w poprzedniej wersji, tj. w spadochronie AD-95M serii 2; b) system szkolenia skoczków pozostałby ten sam po wprowadzeniu spadochronu oferowanego w przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu; c) system obsługi i remontu oferowanych przez Odwołującego spadochronów pozostałby niezmienny w stosunku do systemu funkcjonującego w Jednostkach Wojskowych Sil Zbrojnych RP. Reasumując Odwołujący stwierdził, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. W ostatniej części uzasadnienia odwołania Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, czym naruszył art. 16 pkt 1 Pzp. Swoje twierdzenia w tym zakresie Odwołujący oparł na tym, że w odniesieniu do złożonej przez niego oferty, jak również w związku ze złożoną przez Odwołującego odpowiedzią na wezwanie do złożenia i wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego z dnia 27 czerwca 2024 r., Zamawiający z własnej inicjatywy podjął daleko idące czynności zmierzające do weryfikacji tego, czy spadochrony wskazane w załączonym do oferty przedmiotowym środku dowodowym potwierdzającym eksploatację spadochronu przez armię kraju należącego do NATO, eksploatowane przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych, rzeczywiście są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP (oraz jakie są szczegółowe okoliczności dotyczące tej eksploatacji). Ponadto Zamawiający dokonał analizy cech tych spadochronów, jak również dokonał porównania tych cech z cechami spadochronu zaoferowanego przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Natomiast w stosunku do spadochronu zaoferowanego przez Safran Eletronics & Defense Zamawiający w ogóle nie podjął jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych, a w szczególności: a. nie zwrócił się do podmiotu, który wystawił potwierdzenie eksploatacji spadochronu przez armię kraju należącego do NATO, o potwierdzenie i przekazanie informacji dotyczących dostarczonego do tego podmiotu (i eksploatowanego) spadochronu, b. nie dokonał weryfikacji cech spadochronu wskazanego przez Safran Eletronics & Defense jako spadochronu eksploatowanego przez armię kraju należącego do NATO pod kątem tożsamości tego sprzętu (bądź ewentualnych różnic) ze spadochronem zaoferowanym przez Safran Eletronics & Defense w przedmiotowym Postępowaniu. W ocenie Odwołującego powyższe świadczy o stosowaniu przez Zamawiającego radykalnie odmiennych standardów w ramach badania i oceny ofert w stosunku do poszczególnych wykonawców, którzy wzięli udział w przedmiotowym Postępowaniu — a tym samym o nierównym traktowaniu wykonawców i dyskryminacji Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W dniu 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom, w tym Odwołującemu, informację o zakończeniu negocjacji i zaproszenie do złożenia oferty. SWZ stanowił załącznik do zaproszenia. W pkt III.1. SWZ Zamawiający wskazał, że: Przedmiotem zamówienia jest dostawa podstawowych spadochronów desantowych zwanych dalej Wyrobem w ilości 900 szt. z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem wraz z pakietem szkoleniowym. Spadochron główny oraz zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO oraz powinny przejść badania typu lub klasyfikację typu lub posiadać poświadczenie zdatności do skoku. W pkt VII.1. ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał, że: 1. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą: 1)dokumentu potwierdzającego, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty. Odwołujący zaoferował dostawę spadochronu głównego AD-95 serii 3 oraz spadochronu zapasowego AZ-95 serii 3. Do oferty została załączona m.in. dokumentacja techniczna tych spadochronów. Do oferty Odwołujący dołączył też przedmiotowy środek dowodowy – Potwierdzenie Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych dotyczące użytkowania spadochronów desantowych AD-95 s. 3 i AZ-95 s. 3 w podległych jednostkach specjalnych (datowane na 21.02.2024 r.) oraz Potwierdzenie, że spadochrony grupy A, tj. AD-95 s. 3 i AZ-95 s. 3 znajdują się w chwili obecnej na wyposażeniu podległego Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych oraz były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 roku. W latach 2021-2023 nie były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne. W dniu 25 lipca 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział w Postępowaniu o odrzuceniu obu ofert złożonych w tym Postępowaniu oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający odrzucił obie oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uznając, że treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: „Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego określonym w rozdziale VII pkt I ppkt 1) SW Z, Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten miał być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty. Wykonawca złożył wraz z ofertą „Potwierdzenie” Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych, wystawione w dniu 21.02.2024 r., że spadochrony AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 znajdują się na wyposażeniu oraz były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 r. W latach 2021-2023 spadochrony nie były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne (postępowanie prokuratorskie). Zamawiający zwrócił się do wystawcy ww. dokumentu o udzielenie informacji, odnośnie eksploatacji spadochronów i wykonywania w 2024 r. na nich skoków. Otrzymano odpowiedź, że spadochrony nie są obecnie eksploatowane i oczekują na przegląd pogwarancyjny. Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego eksploatację oferowanego spadochronu głównego i zapasowego. W odpowiedzi Wykonawca złożył dokument Szefa Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych (CSzW S) w którym stwierdzono, że „spadochrony desantowe — główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 są sprawdzone i wdrożone do eksploatacji przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych Zamawiający po weryfikacji informacji z CSzW S ustalił, że w 2024 r. oraz w latach 2021-2023 na spadochronach będących na wyposażeniu CSzW S, nie były wykonywane skoki spadochronowe. Na spadochronach w 2020 r. wykonano 379 skoków (z wykorzystaniem spadochronu głównego), po czym nastąpiły przyczyny formalno — prawne wstrzymania ich użytkowania. Spadochrony zostały zawieszone w eksploatacji w dniu 19.02.2021 r., a przywrócenie ich do eksploatacji wymagało przeglądu i obsługi przez Air-Pol Sp. z o.o. Planowane jest wykorzystanie ww. spadochronu w październiku 2024 r. W wyniku powyższych informacji Zamawiający stwierdza, że spadochrony w chwili złożenia oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane tj. nie były na nich wykonywane skoki ani prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie były przechowywane. Będący na wyposażeniu CSzW S „spadochron główny AD-95 serii 3 — wykonanie I i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 ", ma m.in. następujące parametry: 1. czas eksploatacji 12 lat (Istnieje możliwość wydłużenia okresu do 20 lat, na podstawie umowy z zamawiającym oraz pod warunkiem wykonania przeglądu fabrycznego po 12 latach użytkowania); 2. wielokrotność użycia: 150 skoków; 3. maksymalna masa spadochronu głównego (bez torby transportowej) 18,5 kg; 4. spadochron ma możliwość opadania z prędkością postępową sterowaną przez skoczka do prędkości maksymalnej 4,5 m/s; 5. trójpierścieniowy system wyczepiający. Wykonawca wprowadza rozróżnienie czasz głównych między spadochronami AD-95 serii 3 — w „Opisie technicznym oraz instrukcji składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3 dostarczonym wraz ze spadochronem do CSzW S, wprowadzając wykonania 1, 3 i 4. W zależności od wykonania czaszy głównej ma ona inne parametry w zakresie prędkości poziomej (postępowej) oraz czasu pełnego obrotu. Parametry te stanowią istotną różnicę podczas wykonywania skoków. Natomiast oferowany przez Wykonawcę w postępowaniu na podstawowy spadochron desantowy spadochron główny AD95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 ma m.in. następujące parametry: 1. gwarantowany okres przydatności technicznej (GOPT) wynosi 20 lat, w tym 18 lat eksploatacji bezpośredniej bez konieczności wykonywania dodatkowych prac obsługowych; 2. norma eksploatacji spadochronu AD-95 serii 3 wynosi 200 skoków; 3. masa spadochronu głównego — nie większa niż 18 kg; 4. spadochron desantowy główny AD-95 serii 3 czasza z możliwością obracania bez prędkości postępowej ; 5. taśmy nośne zawierają elementy dwustopniowego systemu wyczepiania taśm nośnych Capewell. Zaoferowany przez Wykonawcę w postępowaniu nr AU/269/IX-85/ZO/NBO/D()S/Z/2()23 na dostawę podstawowego spadochronu desantowego - spadochron główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 nie jest eksploatowany w Siłach Zbrojnych RP, ponieważ charakteryzuje się innymi parametrami technicznymi niż spadochron dotychczas dostarczony przez Wykonawcę, pomimo zastosowania tej samej nazwy. Powyższe parametry wpływają na proces szkolenia i bezpieczeństwo wykonywania skoków w procesie desantowania. Złożony przez Wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy, potwierdza dostawę spadochronu innego niż oferowany tj. głównego AD-95 serii 3 — wykonanie I i spadochronu zapasowego AZ-95 serii 3. W związku z powyższym, nie został spełniony warunek zamówienia, że spadochron jest eksploatowany przez armię należącą do NATO. Zamawiający uznaje, że treść złożonej przez Air-Pol Sp. z o.o. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, stanowi przesłankę jej odrzucenia.”. Wobec powyższych czynności Odwołujący wniósł odwołanie dnia 5 sierpnia 2024 roku. W dniu 22 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. W dniu 8 sierpnia 2024 roku SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE z siedzibą w Paryżu (Francja), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 21 sierpnia 2024 roku Odwołujący wniósł opozycję przeciw przystąpieniu ww. Wykonawcy do postępowania odwoławczego uzasadniając swój wniosek tym, że Wykonawca ten nie ma interesu w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że oferta złożona przez SAFRAN ELECTRONICS DEFENSE & została odrzucona, a Wykonawca ten nie złożył odwołania od tej czynności Zamawiającego. W konsekwencji nie istnieje choćby teoretyczna możliwość, aby oferta ww. Wykonawcy została wybrana w przypadku oddalenia odwołania wniesionego przez Odwołującego oraz aby Zamawiający zawarł umowę z tym Wykonawcą. Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego względem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE z siedzibą w Paryżu (Francja). Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest - osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyżej powołanych przepisów wynika, że podmiotem uprawnionym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest wykonawca. Skoro zaś oferta SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE została odrzucona, a Wykonawca nie złożył odwołania od tej czynności, to oznacza, że podmiot ten utracił status wykonawcy w tym Postępowaniu. Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp - uwzględniła opozycję. W dalszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu z następujących względów. Na wstępie Izba przywoła brzmienie przepisów wskazanych w podstawach prawnych podnoszonych przez Odwołującego zarzutów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez Odwołującego i zasadnie uznał, że oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przypomnieć należy, że przedmiotem postępowania jest dostawa podstawowych spadochronów desantowych, które zgodnie z punktem III.1. SW Z powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO. W celu potwierdzenia, że spadochron główny i zapasowy są eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO Zamawiający wymagał przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący ten podmiot. Tytułem uwag wstępnych należy też podkreślić, że nie było sporne pomiędzy Stronami, że parametry/ funkcjonalności opisane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego były odmienne w przypadku spadochronów oferowanych w tym Postępowaniu niż w przypadku spadochronów, które były dotychczas eksploatowane przez Siły Zbrojne RP. Różnice w głównej mierze wynikały z konieczności dostosowania parametrów oferowanych spadochronów do wymogów określonych w SW Z. Jednocześnie należy zauważyć, że obie Strony wywodziły z tych faktów odmienne wnioski. Odwołujący stał na niezmiennym stanowisku, że spadochrony oferowane to te same spadochrony co uprzednio dostarczone i eksploatowane w armii Rzeczypospolitej Polski (czyli kraju należącego do NATO), a oferowane obecnie spadochrony to po prostu inna konfiguracja tego samego sprzętu. Tymczasem, zdaniem Zamawiającego, nie są to te same spadochrony, albowiem cechują je odmienne parametry, co też szczegółowo opisał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, uznając, że Odwołujący zaoferował spadochrony, które nie były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO, ponieważ charakteryzują się innymi parametrami niż spadochrony, które zostały dostarczone przez Odwołującego i są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP, i których to dotyczył złożony przedmiotowy środek dowodowy. Za Zamawiającym należy wskazać, że te różnice występują w zakresie: 1. gwarantowanego okresu przydatności technicznej; 2. normy eksploatacji spadochronu w zakresie wykonanych skoków; 3. dopuszczalnej masy spadochronu głównego; 4. wyposażenia spadochronu desantowego głównego w czaszę z możliwością obracania bez prędkości postępowej; 5. wyposażenia w taśmy nośne zawierające elementy dwustopniowego systemu wyczepiania taśm nośnych Capewell. W ocenie Izby wypunktowane przez Zamawiającego różnice świadczą o tym, że Odwołujący w istocie zaoferował inne spadochrony niż te co były dotychczas eksploatowane. A wymóg opisany w SW Z i konkretyzujący przy tym przedmiot zamówienia był oczywisty: wykonawca był zobowiązany do zaoferowania spadochronów eksploatowanych przez armię kraju należącego do NATO. Te zaś spadochrony, które są przedmiotem oferty Odwołującego, nie są eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO – z uwagi na to, że mają inne parametry, nota bene zgodne z wymaganiami SW Z, ale nie były one sprawdzone w dotychczasowej eksploatacji przez armię kraju należącego do NATO. Odnośnie wniosku dowodowego Odwołującego, który z uwagi na stan zdrowia osoby, mającej występować w charakterze świadka, został przez Odwołującego zmodyfikowany w ten sposób, że wnosił on jedynie o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „stanowiska pisemnego świadka” stwierdzić należy, że dokument ten stanowi tylko i wyłącznie opinię prywatną P. płk W.K.. Izba zgadza się z opinią, że w zależności od potrzeb i wymagań zamawiających producent może dostosować spadochron, jego walory techniczne i funkcjonalności, i zaproponować różne modele konfiguracji oferowanych przez siebie spadochronów. Co zresztą może być korzystne dla zamawiających. Jednakże w tym postępowaniu Zamawiający sformułował dodatkowy wymóg, aby ten spadochron był wcześniej eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO, co wykonawca winien był potwierdzić stosownym dokumentem. Z uwagi za różnice w parametrach i funkcjonalnościach obu spadochronów nie jest zasadnym stwierdzenie, że spadochrony AD-95 s.3. i AZ-95 s.3 oferowane przez Odwołującego i wcześniej dostarczone i eksploatowane przez Siły Zbrojne RP to te same spadochrony. Odwołujący też niezasadnie bagatelizował występujące różnice. Natomiast argumentacja Zamawiającego, która również znalazła swoje odzwierciedlenie w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że na spadochronach nie są wykonywane skoki, a zatem nie są one eksploatowane nie znalazła uznania Izby. Pismo Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych potwierdza, że przywrócenie do eksploatacji sprzętu spadochronowego nastąpiło w dniu 01.12.2023 r. Ponadto to, że nie były wykonywane skoki na tych spadochronach nie świadczy o tym jeszcze, że te spadochrony nie były eksploatowane. Nie było bowiem przeszkód formalno-prawnych do ich użytkowania, a jedynie spadochrony te oczekiwały na przegląd gwarancyjny. Izba zwraca uwagę na definicję eksploatacji sprzętu wojskowego i jego wycofania, powołaną przez Odwołującego w odwołaniu. W odniesieniu do spadochronów użytkowanych przez Siły Zbrojne AD-95 s.3. i AZ-95 s.3 nie było ich formalnego wycofania. Niemniej jednak z przyczyn, o których mowa była uprzednio, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższych ustaleń nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co zobowiązywało Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający podejmował wiele czynności w stosunku do oferty Odwołującego, nawet jeśli było ich niewspółmiernie więcej niż w stosunku do oferty drugiego z wykonawców to nie oznacza, że tylko z samego tego faktu należy wywodzić wnioski o nierównym traktowaniu wykonawców. Należy zwrócić uwagę, że finalnie obie oferty zostały odrzucone. Być może w odniesieniu do oferty wykonawcy SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE podstawy odrzucenia oferty były oczywiste i Zamawiający nie widział podstaw do przeprowadzania dalszych czynności w zakresie badania tej oferty. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że także ten zarzut się nie potwierdził. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2658/23 WYROK z dnia 29 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim z udziałem przystępujących: QUADRUM Spółka z o.o. ul. J. Conrada 63, 31-357 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz ARCO SYSTEM sp. z o. o. ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie co do: 1.1.Kierownika robót sanitarnych z uwagi na uwzględnienie zarzutu i nie wniesienie sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, 1.2.Projektanta technicznego elementów wystawy z uwagi na cofnięcie zarzutu, 1.3.Projektanta oświetlenia z uwagi na cofnięcie zarzutu 2. Oddala odwołanie co do zarzutu do kierownika budowy 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, tytułem wpisu od odwołania 3.2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5.000 zł. 00 gr. (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od odwołania 3.3. zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie Numer postępowania: 9/2023/S 086-265589/NWG Postępowanie przetargowe ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2023 r nr OJ/S: 2023/S 086-265589 odwołanie Działając w trybie art. 513 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych, Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (zwane dalej „Odwołującym”) składa niniejszym odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: (i) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty Arco System sp. z o. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec wyżej opisanych zarzutów Odwołujący wnosi o: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Ponadto wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1.dokumentacji z postępowania, 2.Informacji Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie z dnia 22 sierpnia 2023 roku, 3.Informacji Kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku, 4.Informacji Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 roku, 5.Informacji Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku, 6.Informacji o projekcie p.n. „Muzeum Regionalne w Jarocinie”, Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania bowiem jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o., sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty Arco System sp. zo.o., za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. W skutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia pomimo, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Ustawowy termin na wniesienie niniejszego odwołania został dotrzymany - Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem w dniu 31.08.2023 r. zaś odwołanie wniesiono w terminie 10 dni od uzyskania w/w informacji. Opłata od odwołania, w kwocie stosownej do dyspozycji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości oraz zasad pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, nin. odwołanie zostało przesłane zamawiającemu, na dowód czego składamy potwierdzenie. uzasadnienie odwołania W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 Pzp, poinformował o wyborze Wykonawcy Arco System sp. z o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32 - 600 Oświęcim, który zdaniem Zamawiającego, uzyskał łącznie największą liczbę punktów w następujących kryteriach ustanowionych dla przedmiotowego postępowania: •Kryterium I Cena: 60% •Kryterium II Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia: 40%. (…) W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego ranking kształtuje się następująco: 1.Arco System sp. z o.o.: 94,18 pkt 2.Odwołujący: 91,68 pkt 3.QUADRUM Sp. z o.o.: 88,00 pkt Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę n/w materiały z postępowania przetargowego: 1. SWZ wraz z załącznikami, 2.Ofertę złożoną w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę Arco System sp. z o.o., 3.korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Wykonawcą Arco System sp. z o.o., oferta Wykonawcy Arco System sp. z o.o. winna zostać odrzucona, albowiem Wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu ustalone przez Zamawiającego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2. t.j. „zdolność zawodowa osób zdolnych do wykonania zamówienia” w zakresie: •Kierownika budowy (3.2.1) •Kierownika robót sanitarnych (3.2.3) •Projektanta technicznego elementów wystawy ( 3.2.4) •Projektanta oświetlenia ( 3.2.6) I.Doświadczenie Kierownika budowy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika budowy: 3.2.1.1. co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.3. przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, które to uprawnienia uzyskał w dniu 22 grudnia 2011 roku. Z przeprowadzonych obliczeń okres ten wynosił jedynie 21 miesięcy i dotyczy następujących budów wskazanych w załączniku P3: a)poz. nr 5 1 miesiąc b)poz. nr 6. 8 miesięcy c)poz. nr 7 12 miesięcy Pozostałe budowy wskazane w Załączniku P3 nie mogą zostać uwzględnione, albowiem ich realizacja przypadła na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”. W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń” z uwagi na fakt, iż Wykonawca podał datę nabycia uprawnień w dniu 22.12.2011 roku, podczas gdy podany numer członkowski w PIIB wskazywał na 2001 rok. Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3. W świetle przedstawionych dokumentów nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż okres doświadczenia Pana T.F. w kierowaniu robotami budowlanymi na podstawie uprawnień „bez ograniczeń” rozpoczyna się z dniem 22.12.2011 roku. Porównując załącznik P3 przedstawiony wraz z ofertą z załącznikiem P3 przekazanym na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący stwierdza, iż różnią się one w następujący sposób: 1)Wykonawca usunął wszystkie te inwestycje, których realizacja przypadła na okres przed uzyskaniem uprawnień „bez ograniczeń”, 2)Wykaz został uzupełniony o 4 nowe inwestycje t.j. (wg kolejności): a)Inwestycja nr 1 p.n. „Prace związane z utworzeniem nowej wystawy stałej „Shoah” w bloku A27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu”, b)Inwestycja nr 6 p.n. „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8”, c)Inwestycja nr 11 p.n. „Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z garażem wolnostojącym, prace wielobranżowe” d)Inwestycja nr 13 p.n. „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17”, przy czym Inwestycja ta została wskazana na potwierdzenie warunku określonego w podpunkcie 3.2.1.2 SW Z t.j. o wartości min. 4 mln zł i została zastąpiona za inwestycję p.n. „Remont, adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65”. Zdaniem Odwołującego, w nowym, przedstawionym na wezwanie Zamawiającego wykazie, Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie udowodnił, iż Kierownik budowy pan T.F. spełnia wymagania przewidziane w SIW Z, gdyż z ponownych obliczeń wynika, iż doświadczenie wskazanego kierownika budowy wynosi 50 miesięcy i dotyczy następujących okresów i inwestycji: •04 - 11.2012 r. (inwestycja nr 2) •02 - 09.2014 r. (inwestycja nr 3) •05 - 08.2015 r. (inwestycja nr 4) • 10 - 12.2017 r. (inwestycja nr 5) • 05 - 07.2023 r. (inwestycja nr 11) Uwaga! Inwestycje nr 7, 8 i 12 pokrywają się z czasookresem realizacji robót na inwestycji nr 11, stąd nie zostały uwzględnione w obliczeniach. Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4); •w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Załącznik nr P4) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr P3) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0,00 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO: (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...). Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp II.Doświadczenie Kierownika robót sanitarnych: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych: 3.2.3.1.co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 3.2.3.2.doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych dotyczących obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury, obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m3; 3.2.3.3.przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o. dedykował do pełnienia tej funkcji Panią A.G.. Na podstawie: •zaprezentowanego w Wykazie P3 doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, •ustalenia daty rejestracji w MAP ( od 1 września 2010 roku), •informacji pozyskanych w drodze „informacji publicznej” Odwołujący wskazuje, iż wbrew przedłożonym oświadczeniom, doświadczenie Pani A.G. w pełnieniu funkcji Kierownika robót sanitarnych wynosi 55 miesiący i obejmuje następujące okresy oraz inwestycje: 09.2010- 08.2011 r (inwestycja w poz. 1) 12 miesięcy 09.2011- 04.2012 r ( inwestycja w poz. 2) 8 miesięcy 10.2013- 06.2014 r (inwestycja w poz. 3) 9 miesięcy 10.2014- 06.2015 (inwestycja w poz. 4) 9 miesięcy 10.2019 - 02.2021 (inwestycja w poz. 6) 17 miesięcy Niżej wymienione zadania nie mogą zostać wliczone do doświadczenia w/w kandydata: • Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1 -3 z uwagi na brak pełnienia funkcji jako kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Dowód: Informacja Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, Ulica Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków z dnia 22 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. • Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce z uwagi, iż przedmiotowa inwestycja była związana z potrzebą rozbudowy istniejącej instalacji klimatyzacji w celu zwiększenia wydajności dostarczanego do szybu wdechowego powietrza. a nie wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2000m3 Dowód: Informacja kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje na brak możliwości łączenia doświadczenia kierownika robót sanitarnych w celu wykazania warunków udziału w postepowaniu z dodatkowym doświadczeniem w punktowanym kryterium oceny ofert z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w odniesieniu do kierownika budowy. W przypadku Pani A.G. ma miejsce analogiczna sytuacja, albowiem inwestycje p.n. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3” architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce” zostały podane w obu zestawieniach. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika robót sanitarnych, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. III.Doświadczenie Projektanta technicznego elementów wystawy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta elementów wystawy: 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno - wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Panią.M. wskazując na dwa projekty w których opracowaniu miała uczestniczyć Pani M.Ś. t.j.: 1)Projekt techniczno - wykonawczy elementów wystawy pn „Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu” (pozycja nr 1 „Wykazu”), 2)Projekt techniczo - wykonawczy aranżacji wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją INW ESTYCJI P.N. „Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego”. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu nie zaś projekty techniczno - wykonawcze elementów wystawy. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. IV.Doświadczenie Projektanta oświetlenia Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta oświetlenia: 3.2.6. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów) podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Pana T.S. wskazując na trzy projekty w których opracowaniu miał uczestniczyć Pan T.S. t.j. 1) Zaprojektowanie i wykonanie wystawy stałej im. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu - Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 4 gablot, 2) Wykonanie ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie w Pałacu Radolińskich. Pan T.S. zaprojektował w w/w projekcie oświetlenie dla 10 gablot, 3) Modernizacja ekspozycji Muzeum Browaru w Żywcu. Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 12 gablot. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego postanowieniami SW Z nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. •Projekt z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Dowody: Informacja Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku, Informacja o projekcie zawarta na stronie internetowej Muzeum Regionalnego w Jarocinie. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. Z tych wszystkich względów, o których mowa powyżej, żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 25 września 2023r. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 poz. 1605.) wnoszę odpowiedź na odwołanie z dnia 11.09.2023r., złożone przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” W dniu 11 września 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i)Kierownika Budowy z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIWZ, (ii)Kierownika robót sanitarnych z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIWZ; (iii)Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIWZ, (iv)Projektanta oświetlenia z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z ww. zarzutami, Odwołujący zażądał: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie oferty Arco System Sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego, 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz podniesionymi przez Odwołującego zarzutami, Zamawiający: 1)częściowo uwzględnia zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - wyłącznie w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G. 2)w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadne. I. Uzasadnienie uwzględnienia zarzutów: dotyczy kierownika robót sanitarnych tj. P. A.G. Po przeanalizowaniu zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji załącznika nr P3 do SW Z (wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia) złożonego przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o..Ww. weryfikacja, potwierdziła, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, który posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W treści wykazu osób (załącznik nr P3 do SW Z) wskazano, że Pani A.G. posiada uprawnienia wydane dnia 18.06.2007 r., oraz posiada następujący nr członkowski w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa: MAP/IS/0535/10, przy czym zgodnie z art. 12 ust 7 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z póz. zm.): „Podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę z określonym w nim terminem ważności." Zamawiający na stronie: Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa https://www.piib.org.pl/dla- czlonkow/lista-czlonkow zweryfikował, że Pani A.G. uzyskała wpis na listę członków w dniu 1 września 2010 r., a tym samym Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć realizacji wykonanych w terminie marzec 2010 r. sierpień 2010 r. , które zostały wskazane w wykazie osób przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o., co obrazuje poniższe zestawienie tabelaryczne: obliczenia po informacjach przekazanych w odwołaniach do KIO A.G. - Kierownik robót sanitarnych(…) Uwaga: W powyższej tabeli nie wliczono doświadczenia dot. l Wojskowego szpitala Klinicznego w Krakowie, ponieważ Zamawiający tego zadania potwierdził, że Pani Agnieszka nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych na tej inwestycji. Dowód nr 1: PrtScr strony internetowej Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa dokumentujący weryfikację od miesiąca marca do września 2010 roku w sprawie wpisu do Izby P-i. Glijer. Ponadto Zamawiający zweryfikował kwestionowaną przez Odwołującego realizację pn. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Woskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinika w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3. Wobec przedstawionej jako dowód - wiadomości poczty elektronicznej z dnia 22 sierpnia 2023, będącej odpowiedzią na wniosek Odwołującego o dostęp do informacji publicznej, w którym zawarto potwierdzenie, iż P. A.G. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych w trakcie realizacji w/w zadania, Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć przedmiotowej realizacji, co obrazuje także zestawienie tabelaryczne przedstawione powyżej. W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego doświadczenia Pani A.G. wynikającego z realizacji pn. „Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastruktura techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce obejmująca wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń większej niż 2000 m3”, Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji pod kątem dwóch zakresów: a)braku w realizacji robót zakresu wentylacji mechanicznej, wymaganej przez Zamawiającego w warunkach udziału; b)zbyt małej kubatury budynku, w którym wykonano instalacje klimatyzacji i wentylacji mechanicznej, a dokładniej kubatury klimatyzowanych pomieszczeń mniejszej niż wymagane w warunku 2000 m3. Zamawiający zwrócił się do uprzedniego Zamawiającego tj. Kopalni Soli w Wieliczce, by ten udzielił mu informacji odnośnie zakresu w/w realizacji. W dniu 22.09.2023 r. Zamawiający uzyskał stanowisko drogą mailową, potwierdzające, że: a)zakres robót obejmował wykonanie zarówno instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej. b)zakres robót obejmował wykonanie instalacji klimatyzacyjnych i wentylacyjnych oraz instalacji chłodniczej w celu dostarczenia odpowiedniej ilości powietrza świeżego - do kopalni, - oraz zapewnienia odpowiednich warunków klimatycznych w zespole trzech budynków. c)łączna kubatura zespołu trzech przebudowanych budynków nadszybia szybu REGIS wynosi 11650m3. Dowód nr 2: Korespondencja mailowa z kopalnią Soli w Wieliczce, prowadzona w dniach 13 września do 22 września br. Powyższe stanowisko wskazuje, że zarzut Odwołującego jest niezasadny w zakresie warunku udziału b), niemniej jednak, Zamawiający nie może zaliczyć ww. realizacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału a), ze względu na pokrywające się okresy doświadczenia, co zostało zobrazowane w poniższym zestawieniu tabelarycznym. obliczenia po złożeniu odwołania do KIO przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków SA Agnieszka GA jar - Kierownik robót sanitarnych (…) Uwaga:W powyższej tabeli wAczono dla symulacji doświadczenia dot. Kopalni Sok w Wieliczce, które w pełni pokrywa się z wcześniejszymi realizacjami - co świadczy o braku możliwości sumowania pojedyncze miesiące pokrywające się z wcześniejszymi realizacjami Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o.) oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (pkt. 4.2.1. i następne Działu XIV SW Z: „Poprzez projektanta technicznego gablot o podwyższonym doświadczeniu zawodowym Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, wykonała większą, ponad wymagane przez Zamawiającego minimum, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.5. liczbę projektów gablot, rozumianych jako projekty techniczno/warsztatowe gablot w innych zamówieniach publicznych; Punkty przyznawane będą w następujący sposób: w ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 2 punkty za każdy wykonany - ponad wymagane minimum - projekt, o których mowa w Dziale Vpkt. 3.2.5, nie więcej niż 6 punktów.) Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SWZ, również wskazano: „Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SWZ. W załączniku nr P4, Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. wskazano 3 pozycje (tytuły dokumentacji): 1)Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu; 2)Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie, zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8; 3)Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. W uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego, załączniku nr P3 Wykonawca Arco System Sp. z o.o. 1)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.1 SW Z oraz w lit. a) wzoru wykazu osób tj. co najmniej pięcioletniego doświadczenia (rozumianego jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabytego po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury poza innymi realizacjami wskazał również 3 ww. pozycje wskazane pierwotnie w załączniku nr P4 do SW Z. 1) (odpowiednio w wierszu nr 1, 6 i 10 właściwych dla lit. a) wzoru wykazu) 2)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.2 SW Z oraz w lit. b) wzoru wykazu osób tj. doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury wskazał: (tytuł dokumentacji) Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. Ponieważ postanowienia SW Z oraz format załącznika nr P3 nie narzucały kolejności w jakiej Zamawiający winien dokonać oceny spełniana warunków udziału, Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum wynikające z warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt b) zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17"; Następnie dokonano sumowania prac/zadań z wykazu w pkt a) z uwzględnieniem czasu trwania tej usługi ( 09.2019 - 09.2021 ) w oparciu o ustalony w SW Z warunek w treści: „Jeżeli równolegle przez daną osobę w tym samym okresie wykonywanych jest kilka czynności spełniających postawione powyżej wymagania, okres doświadczenia NIE sumuje się”. W wyniku tego sumowania uzyskano wymagane warunkiem udziału minimum 60 miesięcy. Tym samym dwie pozostałe usługi/prace tj. Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu oraz Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8 zostały w wykazie dodatkowego doświadczenia Załącznika nr P4, za które wykonawca otrzymał 8,00 punków, zgodnie z pkt 4.2.4 Rozdziału XIV SW Z, zgodnie z którym: „(,..)W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 4 punkty za każdą wyżej opisaną usługę, nie więcej jednak niż 12 punktów”. Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. W tym miejscu warto podkreślić, że podobny mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawcach, w tym również w ofercie Odwołującego (np. w przypadku Pana Rafała Kowalczyka warunek a) tj. 60 miesięcy doświadczenia został uznany za spełniony poprzez doliczenie także zadania wykazanego na spełnienie warunku b). Dopiero ta suma pozwoliła na osiągnięcie wymaganego warunkiem udziału minimum wynoszącego 60 m-cy). Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału. Przechodząc do argumentacji Odwołującego w zakresie pozostałych osób, należy wskazać co następuje: dotyczy Kierownika Budowy tj. P. T.F.: Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy. dotyczy Projektanta technicznego elementów wystawy tj. P. M.Ś.: Zdaniem Odwołującego do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z, względem Pani M.Ś., nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, nie zaś projekty techniczno wykonawcze elementów wystaw. W treści załącznika nr P3 (wykazu osób) wykonawca wskazał Projekt techniczno-wykonawczy elementów wystawy stałej pn. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu oraz Projekt techniczno- wykonawczy elementów wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją inwestycji pn. Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego. Zgodnie z pkt 3.2.4. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno -wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Ponadto zgodnie z pkt 1.15 Działu III SW Z przez „Elementy wystawy” - należy rozumieć gabloty wraz z wewnętrznymi instalacjami i wyposażeniem, obudowę gablot, postumenty, tablice, plansze, portale, grafiki, panele szklane, multimedia, oświetlenie wystawy itd.; przy czym ww. definicja stanowi katalog otwarty. Zamawiający dokonał weryfikacji realizacji wskazanej dla Pani M.Ś., która potwierdziła, że: - „(,..)Pani M.Ś. opracowała projekt wykonawczy elementów wystawy. Pani M.Ś. była projektantem koncepcji oraz projektu wykonawczego ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, w tym w szczególności projektów wnętrz, stanowisk ekspozycyjnych oraz mebli.” Dowód nr 3: pismo Urzędu Miasta Poznania Biura Koordynacji projektów i rewitalizacji miasta, plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, z dnia 20.09.2023 r. (znak: KPRM-IX.1431.40.2023) dotyczy Projektanta oświetlenia tj. P. T.S.: Zgodnie z pkt 3.2.6. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów), podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia P. T.S. wymaganego postanowieniami SW Z, nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. •projektu z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum Regionalne w Jarocinie taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Zamawiający dokonał weryfikacji kwestionowanej realizacji dot. Ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie, wskazanej dla Pana T.S., na podstawie zał. nr 10 do odwołania Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. fragment rzutu dokumentacji wykonawczej, tytuł rysunku Rozmieszczenie opraw oświetleniowych. Zamawiający stwierdził, że przedstawiony fragment dokumentacji opracowany przez Pana T.L. zawiera projekt oświetlenia opraw sufitowych. Wskazuje na to legenda, w której projektant opisał oprawy w przestrzeni sufitu. Ww. oprawy nie dotyczą oświetlenia wewnętrznego gablot. Rysunek nie przedstawia opraw w gablotach. Informacja uzyskana z Biura Koordynacji Projektów i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta Poznań dotycząca drugiej kwestionowanej realizacji, tj. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu potwierdza, że P. Salwierz pełniący funkcję Głównego projektanta wystawy opracował projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji zawierający 4 gabloty wystawiennicze z oświetleniem. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający wymagał projektanta oświetlenia w gablotach, a nie projektanta oświetlenia wystawy. Informacje zawarte w Odwołaniu o wykonaniu przez innego projektanta oświetlenia pomieszczeń pozostają bez związku. Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty nieuwzględnione przez Zmawiającego wskazane w odwołaniu należy uznać za bezzasadne. Pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r. DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGO ZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, koryguję stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22.09.2023 r. (w zakresie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G.) W treści odpowiedzi na odwołanie, jako konkluzję uwzględniania zarzutu w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G., Zamawiający wskazał co następuje: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp). Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." W pozostałym zakresie, Zamawiający podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowaniu nadano numer: 9/2023/S 086-265589/NWG. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03-05-2023 poz. 2023/S 086265589. Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” Odwołujący złożył odwołanie na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego zwanego dalej Arco System sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dalej „Pzp”: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję –T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, że osoba wskazana na tę funkcję – A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Z powyżej sformułowanych zarzutów wynika, że odwołujący domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z postawionymi tym osobom wymaganiami co do doświadczenia zawodowego. Takie postępowanie w ocenie odwołującego narusza zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wobec powyżej opisanych zarzutów odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2. dokonanie wyboru oferty odwołującego; 3. zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Na wstępie Izba stwierdza, że na drugim posiedzeniu, które odbyło się w dniu 28 września 2023r. odwołujący cofnął zarzuty braku posiadania doświadczenia zawodowego co do projektanta technicznego elementów wystawy oraz projektanta oświetlenia (vide protokół posiedzenia – akta sprawy). Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do wyżej wymienionych osób w zarzucie nr 1 odwołania, posługując się dyspozycją art.568 pkt 2 Pzp, orzekając o powyższym w pkt 1.1.2. i 1.1.3. Wyroku. W tym stanie rzeczy pozostały do rozstrzygnięcia zarzuty dotyczące braku wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego QUADRUM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz ARCO SYSTEM Sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiupo stronie zamawiającego. Do przystąpień strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności zgłoszeń w myśl art.525 ust.1 i 2 Pzp oraz nie zgłosiły opozycji przewidzianej art.526 ust.1 Pzp. Izba, w powyższym stanie rzeczy oraz na podstawie dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego oraz po stronie zamawiającego (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r.- akta sprawy). Zmawiający i przystępujący po jego stronie, nie zgłosili wniosku o odrzucenie odwołania (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r. - akta sprawy). Izba ustaliła po stronie odwołującego dotrzymanie ustawowego terminu na wniesienie odwołania, wobec informacji zamawiającego o czynnościach z dnia 31.08.2023 r., zaskarżonych niniejszym odwołaniem i przysługującym 10 dniowym terminem na wniesienie odwołania (odwołanie wniesiono 11.09.2023r.). Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania określonych art.528 Pzp. W związku z powyższym Izba przekazała sprawę do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w myśl art.530 Pzp. Izba stwierdza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w związku ze złożoną ofertą oraz możliwość poniesienie szkody w związku z nie uzyskaniem zamówienia, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, przywołanych w odwołaniu i mających istotny wpływ na wynik postępowania. Izba, dokonując badania i oceny zarzutów odwołującego, co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., ustaliła i zważyła jak poniżej. Spór dotyczy prawa, w kontekście postanowień SW Z w niniejszym postępowaniu, użycia doświadczenia zawodowego kierownika budowy pierwotnie (etap składania ofert) ujętego w wykazie służącym przyznawaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, do wymaganego doświadczenia zawodowego (warunki udziału w postępowaniu), wskutek wezwania w trybie art.128 Pzp. Przy czym wyjaśnienia wymaga okoliczność, że wskutek przesunięcia doświadczenia z wykazu kryterium oceny ofert (dodatkowo punktowane doświadczenie zawodowe – druk P4 ) do wykazu wymaganego doświadczenia zawodowego (druk P3) nie nastąpiło przyznanie punktów, za przesunięte doświadczenie zawodowe, w ramach kryterium oceny ofert (nie przyznano punktów za dodatkowe doświadczenie zawodowe). Izba poniżej prezentuje istotne elementy stanowiska odwołującego (odwołanie) i zamawiającego (odpowiedź na odwołanie), co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., których pełna treść znajduje się we wstępnej części uzasadnienia wyroku. I tak odwołujący w szczególności argumentował stanowisko w sprawie: Cytat „I. Doświadczenie Kierownika budowy: Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”(…), W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń”(…) Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3.(…)Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4);(…)Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...).”(koniec cytatu wyroku) (…)Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp.”(koniec cytatu stanowiska odwołującego co do kierownika budowy). Taką jak powyżej (cytaty) w szczegółach zasadniczą argumentację przedstawił odwołujący. Izba nie podziela powyższej argumentacji odwołującego co do kierownika budowy, w zakresie twierdzenia o nie spełnieniu warunku udziału, przez przedstawienie wykazu doświadczenia zawodowego na wezwanie zamawiającego. Izba nie odnosi się co do argumentacji odwołującego w sprawie kryterium oceny ofert w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego, ponieważ nie było ono objęte zarzutem odwołania, chociaż zamawiający odniósł się również w tym zakresie. Izba oddalając odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących kierownika budowy podziela argumentację zamawiającego, którą w zasadniczym i istotnym dla rozstrzygnięcia sporu zakresie prezentuje jak poniżej, a w całości przedstawia we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie). Cytat „II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (…)Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SW Z, również wskazano:„Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SW Z.(…)Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału.”(koniec cytatu). Zamawiający reasumując stanowisko co do Kierownika Budowy T.F. stwierdził ”Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy.”(koniec cytatu) Jak już powyżej Izba stwierdziła, podziela argumentację i stanowisko zamawiającego, co do posiadania wymaganego doświadczenia kierownika budowy T.F., przez uzupełnienie wykazu na wezwanie zamawiającego. Izba stwierdza uprawnienie Arco System Sp. z o.o. (przystępujący po stronie zamawiającego) do użycia w uzupełnionym wykazie doświadczenia, pierwotnie wskazanego do dodatkowego doświadczenia (kryterium oceny ofert), ponieważ nie zaliczono przesuniętych doświadczeń z wykazu P4 do wykazu P3, przy naliczeniu punktów za dodatkowe doświadczenie. Izba również stwierdza, że z postanowień SW Z wynika, że punkty za dodatkowe doświadczenie nie mogłyby być naliczone, gdy wskutek zmian wykazu, osoba posiadająca wymagane doświadczenie byłaby inna, niż osoba posiadająca dodatkowe doświadczenie („Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4)” -swz-akta sprawy). Izba ustaliła, że w przypadku kierownika budowy zmiana osoby nie nastąpiła ani w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego, ani w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego. W związku z powyższym w ocenie Izby argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z cytowanym wyrokiem KIO 1235/21, jak i postanowieniami SWZ w niniejszej sprawie. Na kanwie przywoływanego wyroku KIO 1235/21, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że tzw. skonsumowanie oferty w zakresie kryterium oceny ofert (punkty za dodatkowe doświadczenie) następuje nie przez samo jej złożenie. Bowiem do skonsumowania oferty konieczne jest przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie przez zamawiającego, a co nie nastąpiło, w związku z uzupełnieniem wykazu wymaganego doświadczenia kierownika budowy, z użyciem doświadczenia z wykazu P4. Izba ustaliła i zważyła co do zarzutu skierowanego pod adresem kierownika robót sanitarnych A.G. oraz braku podstaw zastosowania wobec kierownika robot sanitarnych i kierownika budowy art.128 ust.1 Pzp. Zamawiający w cytowanej, we wstępnej części uzasadnienia wyroku, odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut co do kierownika robót sanitarnych. Z powyższego stanowiska wycofał się (pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r.,które DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGOZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R.) Pierwotnie zamawiający wskazał co następuje: „osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." Dalej zamawiający stwierdził ”Przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp).Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." Przystępujący po stronie zamawiającego Arco System Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu w dniach 26 i 28 września 2023r. co do uwzględnienia zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika robót sanitarnych A.G., wnosząc o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu kierownika robót sanitarnych. Odwołujący i przystępujący po jego stronie, wskutek wyżej opisanej korekty stanowiska zamawiającego co do kierownika robót sanitarnych, podnieśli argumentacje na rozprawie co do braku podstaw, wbrew twierdzeniu zamawiającego i przystępującego po jego stronie, w zaistniałej sytuacji do zastosowania art.128 ust.1 Pzp. Jak argumentowali: odwołujący i przystępujący po jego stronie na posiedzeniu/rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023r. (vide protokół – akta sprawy), z powodu nieprawdziwych informacji złożonych przez A.G., a co bezpośrednio obciąża Arco System Sp. z o.o. żądali odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ich zdaniem zaistniała sytuacja po stronie zamawiającego wskutek złożonego w wykazie doświadczenia dla kierownika robót sanitarnych A.G. powoduje brak podstaw do zastosowania art.128 ust.1 Pzp, także wobec kierownika budowy T.F.. Bowiem uważają oni, że w sytuacji nieprawdziwych informacji, nie ma procedury przewidzianej w art.128 ust.1. Pzp. Na pytanie Izby do zamawiającego i przystępującego po jego stronie, jakie prezentują stanowisko, oświadczyli, że zaistniała sytuacja zarówno wobec kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych kwalifikuje się do art.128 ust.1 Pzp, przez dyspozycję „błędu”. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie co do obowiązku zastosowania procedury z art.128 ust.1 Pzp jest prawidłowe z dyspozycją „błędu”, a nie jak oczekuje odwołujący i przystępujący po jego stronie odrzucenie oferty z powodu nieprawdziwych informacji. Ponadto pełnomocnik przystępującego po stronie zamawiającego wyjasnił, że zamawiający w swz nie przewidział fakultatywnego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 Pzp. Izba powyższe stwierdzenie o stanie faktycznym i prawnym regulacji SW Z w tym zakresie potwierdza. Tak więc zamawiający ma obowiązek wezwać Arco System Sp. z o.o. w trybie art.128 ust.1 Pzp, a do czego zobowiązał się, uwzględniając w tym zakresie zarzut, który nie spotkał się ze sprzeciwem przystępującego po jego stronie, a wręcz akceptacją i oświadczeniem, że tak uzupełniony wykaz jest już dla zamawiającego sporządzony (vide protokół rozprawy -akta sprawy). Izba odniesie się poniżej do twierdzeń odwołującego i przystępującego po jego stronie co do obowiązywania dotychczasowego orzecznictwa, opartych na ustawie z dnia 29 stycznia 2004r., przywołując argumentację z rozprawy i tak przystępujący: „Uważam tak jak pełnomocnik radca prawny Odwołującego, że zaistniała sytuacja nie kwalifikuje się do zastosowania art. 128 tj., do wezwania do uzupełnienia doświadczenia inżynier A. Glijer, ponieważ istnieje utrwalone orzecznictwo Izby poparte wyrokiem SO wydział XXIII Warszawa 23 ZS/101/21 z 26 listopada 2021r. w związku z utrzymaniem w mocy wyroku KIO 1222/21 z 16 czerwca 2021, gdzie stwierdzono że tak jak tu w analogicznej sytuacji oceniają się jako podanie nieprawdziwych informacji, a nie przesłanek wymienionych w 128 ustęp 1 w związku z tym nie mam możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu P3 i uważam, że skutkuje to odrzuceniem oferty.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). Izba także przywołuje na powyższą okoliczność argumentację przystępującego: „Przystępujący Quadrum pełnomocnik radca prawny przywołuje komentarz P-i Sieradzkiej wydawnictwo Legalis komentarz do art. 128 gdzie stwierdza, że w sytuacji nieprawdziwych informacji następuje odrzucenie oferty i nie może być instytucją konwalidacji; wydawnictwo 2022r. Uważam, że orzecznictwo w tym zakresie jest aktualne: z 8 sierpnia 2017 KIO 1509/17, z 20 sierpnia 2018 KIO 1432/18 , z 27 sierpnia 2021 KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W ocenie Izby przywołane orzecznictwo nie jest aktualne i nie może służyć jako przykład w niniejszej sprawie, a to z następujących względów: Po pierwsze w sprawie Sygn. akt: KIO 1219/21KIO 1222/21 KIO 1227/21 W YROK z dnia 16 czerwca 2021 Ogłoszenie r. o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931. Po drugie w sprawie Sygn. akt: KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21 W YROK z dnia 27 sierpnia 2021 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977. W tym miejscu Izba przywołuje art.90 ust.1 w zw. z art.89 przepisy przejściowe i dostosowujące z ustawy z dnia 11 września 2019r.- przepisy wprowadzające ustawę, w którym stwierdza się, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r, stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyżej przywołany artykuł 89 brzmi: Traci moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz.1843 oraz z 2020r. poz. 1086). Dla Izby z tej regulacji prawnej (art.90 ust.1 w zw. z art.89) wniosek jest jeden skoro w obydwu wyżej przywoływanych wyrokach postępowania były wszczęte (a były 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931 i 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977) i niezakończone do 1 stycznia 2021r. (a były wyroki 16 czerwca 2021 r. i z dnia 27 sierpnia 2021 r.) to stosuje się do tych spraw ustawę Pzp z 2004roku, a nie z 2019roku. Natomiast regulacja z 2004r. i 2019r. Pzp w zakresie wykluczenia z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, jest rozbieżna (porównaj art.24 ust.1 pkt 16) i pkt 17) Pzp 2004 a art.109 ust.1 pkt8) i pkt10) Pzp 2019). Również Izba wskazuje, wbrew argumentacji odwołującego i przystępującego po jego stronie, że w poprzednim stanie prawnym jak i aktualnym, aby wykluczać z powyższych powodów dowód istnienia nieprawdziwej informacji to tylko jeden z elementów do wykluczenia, ponieważ drugim jest udowodnienie wykonawcy, że nieprawdziwa informacja pojawiła się czy to z powodu lekkomyślności, niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z powyższym nawet gdyby hipotetycznie przyjąć do niniejszej sprawy zasady z ustawy Pzp 2004 to odwołujący i przystępujący po jego stronie, w związku z podniesioną argumentacją do wykluczenia nie udowodnili, że Arco System Sp. z o.o. był lekkomyślny czy niedbały, czy też działał w sposób zamierzony czy też z rażącym niedbalstwem przedstawiając wykaz doświadczenia kierownika robót sanitarnych, czy kierownika budowy. W szczególności przystępujący po stronie zamawiającego składając pismo z dnia 25.09.2023r. i załączając dokumenty (w aktach sprawy) udowodnił, że odnośnie A.G. wystąpił błąd w oświadczeniu (wykaz P3), a nie nieprawdziwa informacja (oświadczenie Eko galicja z 20.09.2023 – Prezes K.P. i Ativa J.K. – Inwestor Zastępczy A.A., jak i dalsze dowody np. protokoły, które wskazywały, że A.G. przed uzyskaniem pełnych uprawnień budowlanych przygotowywała dla P.Ś. dokumenty z wykonywanych prac). P.Ś. był formalnie kierownikiem robót sanitarnych i jednocześnie odpowiedzialnym za efekt robót sanitarnych, jako uprawniony bez ograniczeń w myśl prawa budowlanego i nadzorował pracę A.G.. Natomiast A.G. zdobywała doświadczenie do uzyskania pełnych uprawnień budowlanych pod kierunkiem uprawnionego bez ograniczeń P.Ś. („W tym miejscu pełnomocnik inżynier A.G.: Ja miałam umowę z Ekogalicją jako kierownik robót sanitarnych przez cały okres budowy wykonywałam codziennie obwiązki na budowie i z tego co wiem to Warbud postawił Ekogalicji taki warunek” - vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, które miały istotnych wpływ na wynik postępowania, to jest na oczekiwany wybór oferty odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych, zwracając 5.000,00 zł. odwołującemu z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot 3.600,00 zł tyt…

…Sygn. akt: KIO 2601/23 WYROK z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 r. przez wykonawcę: Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. dr. J. Babińskiego SPZOZ w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Szpitala Klinicznego im. dr. J. Babińskiego SPZOZ w Krakowiekwotę 912 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dwanaście złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, uiszczoną opłatą skarbową za pełnomocnictwo i wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2601/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Szpital Kliniczny im. dr. J. Babińskiego SPZOZ w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), (zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”), na realizację zadania pn.: Dostawa wyposażenia inwestycyjnego – mebli, sprzętu AGD i RTV oraz wyposażenia uzupełniającego,numer referencyjny: ZP-25/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 czerwca 2023 roku, numer 2023/BZP 00269703. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 4 września 2023 roku wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w zakresie pakietu I, pomimo iż nie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 2) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie pakietu I, w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki zastosowania tego przepisu, a to wobec niezgodnego z prawem odrzucenia oferty odwołującego w zakresie tej części. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności unieważnienia postępowania w pakiecie I, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w pakiecie I, 3) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w pakiecie I, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w pakiecie I. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazywał, że w dniu 29.08.2023 r. zamawiający przekazał mu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Czynności te – w ocenie odwołującego - zostały podjęte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, mającym istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający zarzucał mu rzekomy brak skonkretyzowania przedmiotu zamówienia i brak możliwości wskazania odwołującego, jako producenta towarów w pakiecie I, poz. 45-60. Odwołujący wywodził, że zamawiający opiera swoje stanowisko o pismo wykonawcy ALNAG, w którym firma ta przedstawiła argumentację o rzekomej niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia, która miała wynikać z tego, że we wpisie odwołującego do KRS nie występuje kod PKD odpowiadający produkcji sprzętu AGD. Według odwołującego, zarzut tego rodzaju jest bezprzedmiotowy. W tym zakresie odwołujący powołał się na orzecznictwo, z którego wynika, że „Brak oznaczenia w ewidencji działalności gospodarczej lub rejestrze przedmiotu działalności, którego dotyczy zamówienie publiczne, nie stoi na przeszkodzie wzięciu udziału w przetargu i udzieleniu zamówienia. Oznaczenie przedmiotu działalności, zgodne z przedmiotem zamówienia nie jest ustawowym warunkiem uczestnictwa w przetargu ani prowadzenia działalności gospodarczej w danej dziedzinie, a ma jedynie charakter informacyjno-statystyczny." (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07, uchwała KIO z dnia 03.11.2010 r., KIO/KD 78/10). Odwołujący podkreślił, że podobnie irrelewantne są ustalenia zamawiającego o rzekomym braku informacji na ten temat na stronie internetowej odwołującego. Dalej odwołujący wskazywał, że przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie jest niezwykle ogólne i nie wskazuje konkretnych, materialnych naruszeń, które mogłyby powodować to, że w razie wyboru oferty odwołującego zamawiający ryzykowałby otrzymaniem dostaw, które nie odpowiadają wymaganiom SW Z. Brak jest choćby jednego towaru, jednej pozycji asortymentu, dla której zamawiający stwierdziłby naruszenie konkretnego wymogu SW Z, w szczególności w obszarze wymagań funkcjonalnych czy technicznych ujętych w SW Z. Dlatego też – zdaniem odwołującego - czynność zamawiającego narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił także, że w SW Z zamawiający nie określił żadnych wymagań względem sposobu sformułowania oferty czy środków dowodowych, które miałyby być poddawane badaniu i ocenie przez zamawiającego w toku postępowania. Zamawiający nie wymagał ani przedstawiania parametrów technicznych i funkcjonalności oferowanych towarów w ofercie, ani też nie żądał dla ich potwierdzenia składania przedmiotowych środków dowodowych (sekcja IV SW Z). Ponadto, zamawiający zaniechał sformułowania w SW Z procedury weryfikacji zgodności poszczególnych pozycji asortymentowych np. pod kątem ich parametrów technicznych, pozostawiając to zagadnienie wyłącznie rozeznaniu wykonawców. Odpowiedzialność za dochowanie tych wymogów spadała na wykonawców, ale weryfikacja i uzgodnienie konkretnych rozwiązań zostało przez zamawiającego przeniesione na etap realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, iż w tym kontekście wymogowi podania w formularzu cenowym dla pakietu I (poz. 45-60) producenta i typu/modelu danego towaru nie przypisano żadnego konkretnego znaczenia normatywnego w postępowaniu. Odwołujący powołał się na treść postanowienia § 1a ust. 1 wzoru umowy dla pakietu I (załącznik nr 4 do SWZ), zgodnie z którym: „Wykonawca przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu umowy zobowiązany jest do uzgodnienia z Zamawiającym i przedstawienia mu do akceptacji wszystkich elementów Wyposażenia wymienionego w Formularzu cenowym (załącznik nr 1 do umowy), w szczególności próbek materiałów, które Wykonawca zamierza zastosować do wykonania Wyposażenia, kolorystyki Wyposażenia, rodzaju okuć, rodzaju prowadnic, elementów wykończenia (np. uchwyty, zamki, listwy wykończeniowe, itp.), w terminie umożliwiającym prawidłową realizację przedmiotu umowy przez Wykonawcę.”. Według odwołującego, zgodnie treścią ww. postanowienia zamawiający ustanowił zasadę weryfikacji i akceptacji konkretnych proponowanych przez wykonawcę materiałów i towarów na etapie realizacji umowy. Wyposażenie wskazane w ofercie (formularzu cenowym) miało być przedstawiane do akceptacji zamawiającego po podpisaniu umowy. Natomiast akceptacja, zgodnie z definicjami językowymi i w kontekście, w jakim zostało sformułowane postanowienie § 1a ust. 1 wzoru umowy (załącznik 4 do SW Z) oznacza „aprobatę”, a także „uznanie czyichś cech, czyjegoś postępowania za zgodne z oczekiwaniami”. Odwołujący podkreślił, że skoro SW Z przesunęła akceptację rozwiązań materiałowych czy asortymentowych na etap realizacji, to nie można czynić odwołującemu zarzutu rzekomo niewłaściwego określenia danych w tym zakresie w ofercie. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający usiłuje wywodzić powyższe z rzekomego braku możliwości weryfikacji sprzętu AGD względem wymagań określonych w specyfikacji, gdy tymczasem zamawiający nie przewidział w SW Z konieczności weryfikacji oferowanych towarów na etapie postępowania, a w świetle postanowień SW Z weryfikacja taka może i powinna być przeprowadzona podczas realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, że brak w tym postępowaniu ustalenia wymagań związanych z weryfikacją ofert w sposób inny, niż w oparciu o samą ich treść, czy też brak żądania złożenia dla towarów konkretnych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie określił także wymogu, aby oferowane towary były ujęte w dostępnych dla zamawiającego katalogach czy Internecie. Odwołujący następnie wskazywał, że zgodnie z orzecznictwem Izby, zamawiający może czynić zarzut, że oznaczenie towaru w ofercie powoduje brak możliwości wyszukania informacji na temat poszczególnych towarów wyłącznie, jeśli przewidzi tego rodzaju wymóg w SW Z. Natomiast, jeśli tego rodzaju wymóg nie został określony, to zamawiający nie może z tego powodu czynić wykonawcy zarzutu. To, że ewentualnie towary nie poddają się weryfikacji według kryterium, które nie było ustalone w SW Z, nie może być uznane za niezgodność z warunkami zamówienia (wyrok KIO z dnia 18.11.2022 r., KIO 2888/22). Odwołujący także podnosił, że nie jest także zasadny argument zamawiającego, który wywodzi rzekomy brak możliwości oznaczenia towarów z pozycji 45-60 formularza cenowego z art. 4491 § 1 k.c., gdyż przepis ten ustanawia szczególny rodzaj odpowiedzialności odszkodowawczej deliktowej, na zasadzie ryzyka. Przyjęta w art. 4491 § 1 k.c. definicja służy jedynie określeniu zakresu podmiotowej odpowiedzialności danego podmiotu prawa cywilnego za szkodę doznaną przez nabywcę, natomiast nie stanowi ona definicji legalnej na potrzeby ustalania tego, kto jest lub może być określany jako producent w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie została także implikowana przez zamawiającego do postanowień SW Z. Dlatego – zdaniem odwołującego - zamawiający nie może się na nią powoływać i to w sposób wyrywkowy. Odwołujący ponadto podkreślił, że definicja producenta jest znacznie węższa w polskim k.c. w stosunku do treści dyrektywy 85/374/EW G, która w art. 3 ust. 1 i 2 wskazuje znacznie szersze rozumienie producenta na potrzeby uregulowania odpowiedzialności za produkt: „1. "Producent" oznacza producenta produktu gotowego, producenta każdego surowca lub producenta części składowej i każdą osobę, która przedstawia się jako producent umieszczając swą nazwę, znak handlowy lub inną wyróżniającą cechę na produkcie. 2. Bez uszczerbku dla odpowiedzialności producenta każda osoba, która przywozi produkt do Wspólnoty w celu sprzedaży, najmu, leasingu albo jakiejkolwiek formy dystrybucji w toku swej działalności gospodarczej, uważana jest w rozumieniu niniejszej dyrektywy za producenta i odpowiada jak producent.”. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe definicje pokrywają się z przywołanymi przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 11.08.2023 r. i 21.08.2023 r. definicjami producenta z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Wskazał też, że z tego względu, zachowując zgodność swojej oferty z wymaganiami SW Z, mógł zastosować swoje oznaczenie towarów oferowanych. Oznaczenia takie odnoszą się zarówno do towarów, których odwołujący jest wytwórcą, jak i takich, które odwołujący pozyskuje na potrzeby przedmiotowego zamówienia od innych dostawców, gdzie oznaczenia przyjęte są na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Działanie takie – w ocenie odwołującego - jest zgodne z przepisami, m.in. z art. 3 pkt 2 lit. c ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1013/18. Stwierdził, że przepisy te wskazują na to, iż wykonawca może mieć status producenta nawet w sytuacji, w której nie jest wytwórcą danego towaru. Odwołujący podkreślił również, że sankcja odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może być stosowana wyłącznie w razie naruszenia przez wykonawcę jednoznacznego i konkretnego postanowienia SW Z. Zdaniem odwołującego, w niniejszym przypadku nie było takiego precyzyjnego i jednoznacznego postanowienia SW Z, które wykluczałoby możliwość sformułowania przez odwołującego oferty w opisany sposób, a zatem zamawiający nie był uprawniony do zastosowania wobec odwołującego sankcji odrzucenia oferty. W takiej sytuacji wszelkie wątpliwości, czy wewnętrzne sprzeczności postanowień SW Z powinny być tłumaczone na korzyść odwołującego. Reasumując odwołujący stwierdził, że z tego powodu także w tym zakresie decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I była dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, mającym istotny wpływ na wynik postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego unieważnienia postępowania w pakiecie nr I odwołujący wskazywał, że unieważnienie postępowania w pakiecie nr I nastąpiło na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podniósł, że wobec bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego decyzja o unieważnieniu postępowania jest pozbawiona podstaw prawnych i została dokonana z naruszeniem art. 255 pkt 2 Pzp, mającym istotny wpływ na wynik postępowania. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił, jak we wstępie. Pismem z dnia 6 września 2023 r. B. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W.,zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 19 września 2023 roku zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu B. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W.,do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego podnosząc, iż podmiot ten nie ma aktualnie statusu wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że oferta wykonawcy B. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W., została prawomocnie odrzucona w dniu 26 lipca 2023 roku, przy czym podmiot ten nie złożył skutecznego środka ochrony prawnej wobec odrzucenia, a tym samym utracił status wykonawcy w tym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że środki ochrony prawnej, w tym prawo zgłoszenia przystąpienia, przysługują tylko i wyłącznie wykonawcy. Ponadto, odwołujący wskazywał, że zgłaszająca przystąpienie nie wykazała swojego interesu w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia, bowiem swój interes upatrywała w tym, że zamawiający postępuje zgodnie z ustawą Pzp, gospodarując środkami publicznymi, nie jest to jednak interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego w rozumieniu przepisów Pzp. Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 3 ustawy Pzp, postanowiła uwzględnić opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu B. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W.,do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w pełni podzielając argumentację odwołującego. Skoro, oferta Pani B. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W., została odrzucona w dniu 26 lipca 2023 roku i od czynności tej nie wniesiono odwołania (co potwierdził zamawiający w toku posiedzenia), to uznać należy, że Pani B. W., utraciła status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym nie jest podmiotem uprawnionym do zgłoszenia przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie bowiem z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp tylko wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgodnie zaś z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:wykonawcy - należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, zgłaszająca przystąpienie, swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego upatrywała w tym, że: „bowiem, Zamawiający postępuje zgodnie z ustawą PZP gospodarując środkami publicznymi”. Słusznie zauważył odwołujący, że nie tak należy rozumieć interes zgłaszającego przystąpienie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Z powyższych względów Izba postanowiła uwzględnić opozycję odwołującego. W dniu 28 września 2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy w dniu 19 września 2023 roku strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W sekcji III – Opis przedmiotu zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) zamawiający podał, że: 1. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia w zakresie dostawy wyposażenia inwestycyjnego do pomieszczeń oddziału szpitalnego zlokalizowanego na I piętrze w budynku nr 102 Szpitala Klinicznego im. dr. J. Babińskiego SP ZOZ w Krakowie, w zakresie mebli (w tym mebli na wymiar), sprzętu AGD i RTV oraz wyposażenia uzupełniającego. 2. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie, dostawę i montaż przedmiotu zamówienia i zostanie zrealizowany zgodnie z asortymentem określonym szczegółowo w ramach: - Pakietu I — Meble i sprzęt AGD (załącznik nr 1.1 do SWZ - Pakietu Il — Sprzęt RTV (załącznik nr 1.2 do SWZ), - Pakietu III — Wyposażenie uzupełniające (załącznik nr 1.3 do SW Z), stanowiących jednocześnie Formularze cenowe, na podstawie wytycznych Zamawiającego określonych w dokumentacji projektowej pn.: „Aranżacja wnętrz i wyposażenie pomieszczeń piętra I w budynku szpitalnym nr 102 zlokalizowanym na terenie Szpitala Klinicznego im. dr. J. Babińskiego SP ZOZ w Krakowie” wraz z rysunkami technicznymi autorstwa Biura Projektów P. W. z siedzibą w Krakowie, która stanowi załącznik do niniejszej SW Z. Ponadto przedmiot zamówienia zrealizowany zostanie zgodnie z wymaganiami i ustaleniami z Zamawiającym, a także zgodnie z zapisami projektów umów — załączników nr 4 - 6 do SWZ. W sekcji VIII SW ZInformacja o podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych w punkcie 2 zamawiający wskazał, że nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. W załączniku nr 1.1. do SW Z – Formularz Cenowy– Pakiet I - Meble i sprzęt AGDzamawiający w ostatniej kolumnie tabeli zatytułowanej „Nazwa producenta i typ/model wyposażenia” wymagał podania dla pozycji od 45 do 50 informacji w tym zakresie. Pozycje te dotyczą sprzętu AGD, podczas gdy pozostałe pozycje dotyczą mebli. W Formularzu Cenowym – Pakiet I Meble i sprzęt AGD załączonym do oferty w pozycjach od 45 do 50 w kolumnie „Nazwa producenta i typ/model wyposażenia”, odwołujący podał: „T R O N U S ”oraz poszczególne oznaczenia, przykładowo: „TRONUS, TR-916940”, „TRONUS, TR-585026”, „TRONUS, TR-426662”. Pismem z dnia 7 sierpnia 2023 roku zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień w następującym zakresie: „1) Czy wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. jest producentem wszystkich artykułów zaoferowanych Zamawiającemu w pozycjach: 45 — 60 Formularza cenowego stanowiącego element oferty wykonawcy z dnia 23.06.2023 r.? Proszę o uzasadnienie udzielonej odpowiedzi w szczególności poprzez wskazanie jakie czynności faktyczne wykonuje Tronus Sp. z o.o. celem sprzedaży ww. wyposażenia. 2) Z uwagi na funkcjonujące w przepisach powszechnie obowiązującego prawa różne definicje producenta, Zamawiający prosi o wskazanie podstawy prawnej z jakiej wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wywodzi swój status jako producenta wszystkich artykułów zaoferowanych Zamawiającemu w pozycjach: 45 — 60 Formularza cenowego. 3) Czy na rynku jest dostępny każdy artykuł producenta TRONUS zaoferowany Zamawiającemu w pozycjach: 45 — 60 Formularza cenowego? 4) Na jakiej zasadzie na rynku jest dostępny każdy artykuł producenta TRONUS zaoferowany Zamawiającemu w pozycjach: 45 — 60 Formularza cenowego?”. W piśmie z dnia 11 sierpnia 2023 roku odwołujący wskazywał, że: „1. Wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. jest producentem wszystkich zaoferowanych Zamawiającemu w pozycjach 4560 formularza cenowego stanowiącego element oferty z dnia 23.06.2023 r. Zgodnie z polskim prawem, określenie "producent" nie jest wyłącznie zarezerwowane dla firm posiadających własne fabryki lub zakłady produkcyjne. Istotne jest spełnienie odpowiednich kryteriów i zadań związanych z procesem produkcji, w tym odpowiedzialność za jakość i zgodność wyrobu z wymaganiami prawidłowego funkcjonowania. W świetle tego, nasza firma działająca jako importer, która odpowiada za proces przewozu, dystrybucji, a także za zapewnienie, że oferowany produkt spełnia wymogi bezpieczeństwa i jakości, ma prawo nazywać się producentem w kontekście odpowiedniego produktu. To umożliwia nam pełne zaangażowanie w procesie dostarczania produktu na rynek, zachowując odpowiednie standardy jakościowe i zgodność z przepisami prawa. 2. Wykonawca Tonus Polska Sp. z o.o. wywodzi swój status jako producenta z art. 3 pkt 2) ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz.U. z 2021 r. poz. 222). 3. Na rynku dostępny jest każdy artykuł producenta TRONUS zaoferowany Zamawiającemu w pozycjach 45-60 formularza cenowego jednak wyłącznie na zamówienie. 4. Jak wskazano w punkcie 3 – każdy artykuł producenta TRONUS dostępny jest na rynku na zamówienie.”. Pismem z dnia 29 sierpnia 2023 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego w Pakiecie I wskazując m.in., że: „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa PZP). Wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. w poz. 45-60 Formularza cenowego dla Pakietu (załącznik nr 1 .1 do SW Z) wskazał siebie jako producenta oferowanego Zamawiającemu sprzętu AGD tj. czajnika elektrycznego, ekspresu do kawy, kuchenki mikrofalowej (typ 1 i typ 2), lodówki z zamrażarką wolnostojącej, lodówki wolnostojącej, lodówki z zamrażarką w zabudowie, lodówki w zabudowie, okapu podszafkowego, okapu przyściennego, płyty grzewczej indukcyjnej, piekarnika do zabudowy, pralnico-wirówki, warnika do wody, zmywarko-wyparzarki gastronomicznej. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawa PZP nie zawiera definicji producenta, dlatego w tym zakresie należy — zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy PZP — odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 4491 § 1 Kodeksu cywilnego, producentem jest każdy, kto wytwarza w zakresie swojej działalności gospodarczej produkt finalny. W związku z powyższym na gruncie Kodeksu cywilnego nie można uznać, że Tronus Polska Sp. z o.o. jest producentem asortymentu oferowanego Zamawiającemu w poz. 45 — 60 Formularza cenowego. Zamawiający podkreśla, że treść Formularza cenowego dla pozycji: 45 — 60 w zakresie kolumny nr 1 1 pn. Nazwa producenta i typ/model wyposażenia, jest dla Zamawiającego istotnym elementem treści oferty ze względu na konieczność zidentyfikowania oferowanego Zamawiającemu asortymentu i ustalenia zgodności treści oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia tj. porównania oferowanych przez Wykonawcę artykułów z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Treść Formularza ofertowego Tronus Polska Sp. z o.o. w zakresie poz. 45 — 60 nie pozwala na ustalenie przez Zamawiającego jaki produkt został faktycznie zaoferowany, a w konsekwencji uniemożliwia Zamawiającemu jego weryfikację względem wymagań wskazanych w SW Z, ponieważ nie zawiera informacji o producencie sprzętu AGD będącego przedmiotem oferty Tronus Polska sp. z o.o. Ponadto należy zauważyć, że Zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty na Pakiet l, w poz. 45 — 60 Formularza ofertowego wskazali producenta i typ/model oferowanego sprzętu AGD w sposób umożliwiający zidentyfikowanie przez Zamawiającego oferowanych produktów oraz ustalenie ich zgodności z treścią SW Z na podstawie informacji, które są powszechnie dostępne na stronach internetowych producentów ww. asortymentu. Treść oferty złożonej przez Tronus Polska Sp. z o.o. w Pakiecie I nie daje Zamawiającemu takiej możliwości, przy czym trzeba zauważyć, że Zamawiający nie może opierać się na subiektywnych oświadczeniach podmiotu zainteresowanego w ich złożeniu. W dalszej kolejności Zamawiający wskazuje, że przyjęty przez Wykonawcę sposób działania polegający na tagowaniu urządzeń innych producentów swoim własnym znakiem handlowym został uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą za czyn nieuczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 318/22). W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że Tronus Polska Sp. z o.o. w poz. 45 — 60 Formularza cenowego wskazał siebie jako producenta asortymentu zaoferowanego Zamawiającemu, podczas gdy nie jest producentem powyższego asortymentu. Z tej przyczyny oferta nr 1 złożona przez Tronus Polska Sp. z o.o. w zakresie Pakietu I jest niezgodna z warunkami zamówienia.”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła odwołanie. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podnoszone przez odwołującego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w zakresie Pakietu I, pomimo iż nie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, jest bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał aby wykonawcy w Formularzu Cenowym – Pakiet I Meble i sprzęt AGD, stanowiącym załącznik nr 1.1. do SWZ, w pozycjach od 45 do 60 podali nazwę producenta i typ/model wyposażenia. Odwołujący w Formularzu Cenowym w ww. pozycjach wskazał siebie jako producenta oferowanych urządzeń AGD („TRONUS”) i swoje własne oznaczenia („TR-916940”,„TR-585026”, „TR-426662”). W wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w toku postępowania wykonawca Tronus wskazywał, że wywodzi swój status producenta z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 roku o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Wyjaśnił, że zgodnie z polskim prawem, określenie „producent” nie jest wyłącznie zarezerwowane dla firm posiadających własne fabryki lub zakłady produkcyjne i wskazywał, że działając jako importer, który odpowiada za proces przewozu, dystrybucji, a także za zapewnienie, że oferowany produkt spełnia wymogi bezpieczeństwa i jakości, to ma prawo nazywać się producentem w kontekście odpowiedniego produktu. Zapewnił także, że oferowane produkty w pozycjach 45-60 Formularza Cenowego są dostępne na rynku, jednak wyłącznie na zamówienie. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego podnosił m.in., że odwołujący wskazał siebie jako producenta oferowanego sprzętu AGD. Zamawiający odwołał się przy tym do definicji producenta, zawartej w art. 4491 k.c . i stwierdził, że na gruncie k.c. nie można uznać, że odwołujący jest producentem oferowanego asortymentu. Zamawiający podkreślił, że treść Formularza Cenowego dla pozycji: 45 — 60 w zakresie kolumny pn. Nazwa producenta i typ/model wyposażenia, jest dla niego istotnym elementem treści oferty ze względu na konieczność zidentyfikowania oferowanego zamawiającemu asortymentu i ustalenia zgodności treści oferty z SW Z, tj. porównania oferowanych przez wykonawcę artykułów z parametrami wymaganymi przez zamawiającego. Według zamawiającego, treść Formularza ofertowego Tronus Polska Sp. z o.o. w zakresie poz. 45 — 60 nie pozwala na ustalenie przez zamawiającego jaki produkt został faktycznie zaoferowany, a w konsekwencji uniemożliwia zamawiającemu jego weryfikację względem wymagań wskazanych w SW Z, ponieważ nie zawiera informacji o producencie sprzętu AGD będącego przedmiotem ofertyTronus Polska sp. z o.o. Nie było sporne, że wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. (odwołujący) nie jest wytwórcą oferowanego sprzętu AGD w Pakiecie I. Niewątpliwie zamawiający nie zawarł definicji producenta w SW Z. Takiej definicji nie zawiera także ustawa Pzp. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że poprzez ogólne odesłanie do przepisów ustawy Kodeks cywilny, wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, należałoby także przyjąć, że ustawa Pzp odsyła także w zakresie definicji „producenta” do przepisów tejże ustawy, w tym do przepisu art. 449 1. Należy także zauważyć, iż na gruncie obowiązujących przepisów prawa występują różne definicje „producenta”, a jedną z nich jest przywołana w wyjaśnieniach odwołującego definicja wywodzona z ustawy z dnia 12 grudnia 2003 roku o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222, ze zm.), a która w art. 3 pkt 2 definiuje producenta jako: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt, b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, c ) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że wymaganie zamawiającego dotyczące wskazania nazwy producenta oraz typu/modelu oferowanego sprzętu AGD, miało na celu właśnie identyfikację oferowanych urządzeń, co też zamawiający wskazywał w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, stwierdzając, że sposób opisu oferty dokonany przez odwołującego uniemożliwia taką identyfikację. Stąd też należy posłużyć się tutaj definicją „producenta” w powszechnym tego słowa znaczeniu, rozumianego jako „ten, kto wytwarza jakiś towar” (definicja zawarta w Słowniku języka polskiego PW N), a wynikającą również z art. 3 pkt 2 lit. a) powołanej powyżej ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów czy z art. 4491 k.c., gdzie producent rozumiany jest jako wytwórca określonego produktu. W tym zakresie, należy też podzielić stanowisko zamawiającego, że treść Formularza ofertowego wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. w zakresie poz. 45 — 60 nie pozwala na ustalenie przez zamawiającego jakie produkty zostały faktycznie zaoferowane, a przecież wymaganie podania nazwy producenta oraz modelu/typu oferowanego asortymentu służy konkretyzacji oferowanych produktów, która następnie może stanowić podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, nie negując okoliczności, że odwołujący może być też uznany za producenta w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawa, za przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem – co w ocenie Izby nie zostało ani potwierdzone, ani zaprzeczone stosownymi dowodami – uznać należy, że odwołujący nie przedstawił informacji w załączniku nr 1.1. do SW Z (Formularz Cenowy) w zakresie i w sposób wymagany przez zamawiającego dla pozycji od 45 do 60, a informacje te niewątpliwie tworzą treść oferty. W konsekwencji należy stwierdzić, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednocześnie Izba podkreśla, że nawet jeśli uznać, że zamawiający przeniósł na etap realizacji zamówienia proces akceptacji oferowanych produktów, na co powoływał się odwołujący, przywołując treść § 1a wzoru umowy (co zdaniem Izby dotyczy wyłącznie wyposażenia meblowego, na co wskazywał zamawiający), to i w takim przypadku nie wyłącza to konieczności przedstawienia w treści oferty informacji dotyczących nazwy producenta oraz modelu/typu oferowanego sprzętu, zgodnie z wymaganiami opisanymi w SW Z. Nie wyłącza też możliwości weryfikacji oferowanych produktów - na etapie badania ofert – w zakresie spełniania wymagań określonych w SWZ. Skoro, odrzucenie oferty odwołującego było w pełni uzasadnione, a ponadto w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający odrzucił także oferty pozostałych wykonawców, to bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, Izba postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Izba, częściowo podzielając zastrzeżenia przedstawione przez pełnomocnika odwołującego do przedłożonego przez zamawiającego spisu kosztów, uwzględniła jedynie częściowo złożony przez zamawiającego wniosek kosztowy w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika (wnioskowana kwota - 1 827 zł), które zostało obliczone jako iloczyn stawki 87 zł brutto oraz liczby godzin pracy przeznaczonych na sporządzenie odpowiedzi na odwołanie (13 godzin) i udział w posiedzeniu (2 godziny). Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do negowania przyjętej wysokości stawki wynagrodzenia za 1 godzinę pracy (odwołujący nie wykazał, by była ona nierealna), natomiast brak jest podstaw do zwrotu kosztów wynagrodzenia związanego z przygotowaniem odpowiedzi na odwołanie, skoro została ona podpisana przez inną osobę, a pełnomocnik zamawiającego w żaden sposób nie wykazał, że faktycznie on był odpowiedzialny za przygotowanie odpowiedzi na odwołanie. Z kolei żądana kwota wynagrodzenia za udział w posiedzeniu, została ograniczona do kwoty 174 zł (tj. 2 godziny – faktyczny czas trwania posiedzenia i rozprawy x 87 zł - stawka za godzinę). Co do opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (w kwocie 17 zł) zastrzeżeń nie było. Wobec powyższego Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 912 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, uiszczoną opłatą skarbową za pełnomocnictwo i wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….….. …

…Sygn. akt: KIO 2313/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Bobrowiecka 8, 00728 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławku (ul. Wieniecka 49, 87​800 Włocławek), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Bobrowiecka 8, 00728 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 poz.1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2313/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 6 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławku w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę odczynników immunochemicznych i biochemicznych z dzierżawą dwóch funkcjonalnie zintegrowanych, automatycznych systemów diagnostycznych, dostawa szybkich testów diagnostycznych, (...). Numer referencyjny: DZP/13/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEw dniu 3 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 045131727. Odwołujący podał, że w odwołaniu (...) podnosi niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1 Postępowania, 2)unieważnieniu Postępowania w części 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części 1 Postępowania ze względu na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy taka niezgodność nie występuje, a niedoszacowanie ilości oznaczeń koniecznych do wykonania zamówienia powinno zostać poprawione przez Zamawiającego jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty; - art. 255 pkt 2) Pzp poprzez unieważnienie Postępowania, pomimo że nie wszystkie oferty podlegały odrzuceniu (ta czynność została bezzasadnie zastosowana wobec oferty Odwołującego). Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza) i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu (w przypadku zawarcia umowy, do czego predestynują Odwołującego warunki oferty). Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: I.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 Postępowania, II.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części 1, III.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 Postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie - na podstawie art. 525 ust.1 ustawy Pzp - zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc także o oddalenie odwołania. W szczególności podał: „Abbott posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż podtrzymanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert firmy Roche, unieważnienie niniejszego postępowania i ewentualne ponowne ogłoszenie ww. przetargu może spowodować, Że Przystępujący będzie mógł w nim wziąć udział.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 21/08/23 wskazując na art. 521 oraz 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) oświadczył, że „Zamawiający uwzględnia odwołanie wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. (adres: ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa) z dnia 6 sierpnia 2023 roku objęte postępowaniem odwoławczym o sygn. akt: KIO 2313/23 w całości tj. w zakresie żądania: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 Postępowania, 2) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części 1, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 Postępowania”. Wskazując na powyższe Zamawiający wniósł (...) o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego”. Poinformował ponadto, że przekazał niniejsze pismo do wiadomości Odwołującego oraz Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 568 pkt pkt 3 ustawy Pzp w związku z jej art. 522 ust. 1 Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Odwołujący – wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie wobec zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. z/s w Warszawie, na podstawie art. 526 ust.1 ustawy Pzp zgłosił - na posiedzeniu w dniu 21 sierpnia 2023 r. opozycję podnosząc brak interesu wykonawcy w zgłoszonym przystąpieniu z uwagi na odrzucenie oferty tego wykonawcy, która to decyzja (z dnia 26/07/230 nie została w trybie przewidzianym ustawą Pzp do dnia 21/08/23 zaskarżona. Izba na podstawie art. 526 ust.2 zdanie pierwsze ustawy Pzp uwzględniła zgłoszoną opozycję. W myśl wskazanego przepisu: „ 2 . Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. (...) Zgodnie z kolei z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego może po pierwsze tylko wykonawca, który wskazując stronę, do której przystępuje, jest zobowiązany także wskazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z powyższej regulacji wynika, że skuteczne przystąpienie zgłosić może jedynie ten podmiot, który posiada status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powołanej definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, a na etapie realizacji umowy - podmiotowi, który na podstawie oferty zawarł umowę. W ślad za orzecznictwem, należy podkreślić, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania, chociażby w wyniku odrzucenia oferty i zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Wykonawca Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. z/s w Warszawie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego utracił status wykonawcy prawomocną – niezaskarżoną decyzją Zamawiającego z dnia 26/07/23 o odrzuceniu jego oferty. Tym samym ten podmiot nie może w sposób skuteczny zgłosić przystąpienia do postępowania odwoławczego na obecnym jego etapie. Z tych też względów, Izba stwierdziła brak podstaw do dopuszczenia wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. z/s w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania, albowiem zgłaszający opozycję wykonawca uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Wskazany przepis - art. 522 ust. 1 Pzp - stanowi: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Tak jak ustalono, Izba stwierdziła brak podstaw do dopuszczenia wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. z/s w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania, a zatem na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust.1 ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…sygn. akt KIO 1948/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2023 r. przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 1948/23 Uzasadnie nie Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia małej ładowności wysokiej mobilności w latach 2024-2026znak sprawy: 99/2023/D”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 081-244227. W dniu 6 lipca 2023 r. wykonawca MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie wniósł odwołanie od: 1.czynności wyboru oferty częściowej wykonawcy GLOMEX MS Polska Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Krzemowa 1,62002 Suchy Las {dalej jako: "GLOMEX") w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2, Zadania nr 3, Zadania nr 4, Zadania nr 5, podczas gdy to oferty częściowe Odwołującego na przedmiotowe zadania powinny zostać wybrane jako najkorzystniejsze; 2.zaniechania czynności wykluczenia GLOMEX z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podczas gdy GLOMEX w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił wprowadzające Zamawiającego w błąd nieprawdziwe informacje dotyczące emisji dwutlenku węgla, a więc dotyczących jednego z kryteriów oceny ofert zgodnie z rozdz. XVII pkt. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:"SWZ"), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.zaniechanie czynności odrzucenia oferty GLOMEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: "ZNKU") w sytuacji, gdy oferta GLOMEX została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na okoliczność, iż GLOMEX w swojej ofercie przedstawił wprowadzające w błąd oznaczenie towaru w zakresie parametru emisji dwutlenku węgla (Co2) pojazdu, a także z naruszeniem dobrych obyczajów zaoferował niezgodny z rzeczywistością parametr pozwalający uzyskać GLOMEX wyższą ocenę Oferty, co miało mu zagwarantować uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców, w tym Odwołującego; a w każdym przypadku 4.zaniechania czynność wezwania GLOMEX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących wartości emisji dwutlenku węgla (CO2) wskazanych przez GLOMEX w ofertach częściowych w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2, Zadania nr 3, Zadania 4, Zadania 5, pomimo wskazania przez Odwołującego na etapie Postępowania nieprawidłowości w tym zakresie. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia GLOMEX z Postępowania, podczas gdy GLOMEX w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił wprowadzające Zamawiającego w błąd nieprawdziwe informacje dotyczące parametru emisji dwutlenku węgla (CO2), a więc dotyczące jednego z kryteriów oceny ofert zgodnie z rozdz. XVII pkt. 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GLOMEX w sytuacji, gdy oferta GLOMEX została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na okoliczność, iż GLOMEX w swojej ofercie przedstawił wprowadzające w błąd oznaczenie towaru w zakresie parametru emisji dwutlenku węgla (CO2) pojazdu, a także z naruszeniem dobrych obyczajów zaoferował niezgodny z rzeczywistością parametr pozwalający uzyskać GLOMEX wyższą ocenę Oferty, co miało mu zagwarantować uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców, w tym Odwołującego; 3.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania GLOMEX do wyjaśnień w zakresie wartości emisji dwutlenku węgla (CO2) wskazanych przez GLOMEX w ofertach częściowych w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2, Zadania nr 3, Zadania nr 4, Zadania nr 5, pomimo wskazania przez Odwołującego na etapie Postępowania nieprawidłowości w tym zakresie. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1.unieważnienie czynności z dnia 26 czerwca 2023 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty częściowej GLOMEX w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2, Zadania nr 3, Zadania nr 4, Zadania nr 5; 2.dokonanie ponownego badania i oceny ofert częściowych w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2, Zadania nr 3, Zadania nr 4, Zadania nr 5; 3.odrzucenie oferty częściowej GLOMEX w zakresie Zadania nr1, Zadania nr 2, Zadania nr 3, Zadania nr 4, Zadania nr 5 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ZN KU, a także wykluczenie GLOMEX z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Glomex MS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 lipca 2023 r. (pismo z dnia 13 lipca 2023 r.) uwzględnił zarzuty wskazane w odwołaniu w całości. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. (pismo z dnia 17 lipca 2023 r.) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Odwołujący na podstawie art. 526 ust. 1 ustawy PZP zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei w myśl art. 525 ust. 2 ustawy PZP, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba zważa, że z akt postępowania wynika, że wykonawca Glomex MS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Złotnikach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 10 lipca 2023 r., jednakże nie wypełnił dyspozycji przepisu art. 525 ust. 2 ustawy PZP. Izba zważa, że do terminu do zgłoszenia przystąpienia, który jest terminem zawitym, tj. do dnia 10 lipca 2023 r. wykonawca Glomex MS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach nie przesłał kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu ani Odwołującemu, jak również nie dołączył do zgłoszenia przystąpienia dowodu w postaci przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Z akt postępowania wynika, że w dniu 10 lipca 2023 r. Zamawiający oraz Odwołujący otrzymali pełnomocnictwo, odpis pełny, opłata od pełnomocnictwa, korespondencje z 7 czerwca 2023 r. między producentem a dealerem, korespondencje z 7-9 czerwca 2023 r. pomiędzy Glomex a dealer Ford, Dane pojazdu (oferta) oraz pismo Ford z 10.07.2023 r., natomiast dopiero w dniu 11 lipca 2023 r. wykonawca Glomex MS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach przesłał „Przystąpienie Glomex MS Polska sp. z o.o..pdf” Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W związku z powyższym, Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Glomex MS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, uznając że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 2 w zw. z art. 525 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto jak wskazano powyżej zgłaszający przystąpienie wniósł sprzeciw w dniu 17 lipca 2023 r. wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. W tym zakresie należy wskazać, że Izba wzywając zgłaszającego przystąpienie do wniesienia sprzeciwu w dniu 14 lipca 2023 r., nie znała okoliczności dotyczącej braku skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Glomex MS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Złotnikach, ponieważ Izba dopiero na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron otrzymała od Odwołującego dokument w postaci maila wskazujący, iż w dniu 11 lipca 2023 r. Zamawiający i Odwołujący otrzymali zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego (załącznik pn. Przystąpienie Glomex MS Polska sp. z o.o..pdf). Tym samym oświadczenie zgłaszającego przystąpienie o wniesieniu sprzeciwu z dnia 17 lipca 2023 r. Izba uznała za bezskuteczne, ponieważ zgodnie z treścią art. 523 ust. 1 ustawy PZP tylko uczestnik postępowania odwoławczego, tj. wykonawca skutecznie zgłaszający przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy PZP, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Strony, jak i zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego mogą działać przez pełnomocnika, przy czym pełnomocnictwo zarówno do wniesienia odwołania, jak i do zgłoszenia przystąpienia nie może być pełnomocnictwem ogólnym, lecz rodzajowym, ze względu na to, iż jest ono czynnością przekraczającą zwykły zarząd (na posiedzenie wykonawca Glomex MS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach przyznał, że jego pełnomocnictwo jest pełnomocnictwem ogólnym). W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 2497/22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero Bałtycka Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa unieważnienie czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero Bałtycka Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8), 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero Bałtycka Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero Bałtycka Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2497/22 UZASADNIENIE W dniu 23 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero Bałtycka Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) na czynność wezwania Odwołującego „do złożenia wyjaśnień ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)”, dokonaną w dniu 13 września 2022 r. przez zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości położonych w dzielnicach Bielany, Żoliborz, Praga-Południe, Praga-Północ, Rembertów, Wawer, Wesoła, Ursynów i Wilanów m.st. Warszawy (Zadania nr 1, 5, 6 i 8) Numer referencyjny: ZP/GP/271/IV-59/22” (dalej jako „Postępowanie”) w części 4 zamówienia, dotyczącej zadania nr 8. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty przy braku istnienia przesłanek (lub co najmniej ich niewykazania) do skierowania wezwania w tym trybie, w szczególności niewykazanie, czy i z jakich powodów cena oferty Odwołującego wydaje się Zamawiającemu rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W sytuacji gdy obie ceny jednostkowe zaoferowane przez Odwołującego są cenami rynkowymi, niewiele niższymi od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (poniżej 30%) skierowanie do Odwołującego wezwania rodzącego domniemanie, iż jego cena jest rażąco niska i obligujące go do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w sytuacji, w której brak jest ustawowych przesłanek do skierowania takiego wezwania, a Zamawiający nie sprecyzował, z czego wynikają jego wątpliwości i jakie okoliczności Odwołujący jest zobowiązany wyjaśnić, narusza dodatkowo zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu „unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, a dodatkowo (w przypadku złożenia przez Odwołującego wyjaśnień) niebrania ich pod uwagę przy ocenie ofert.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 073-195721. W Postępowaniu przeprowadzono aukcję elektroniczną, w której, jak wskazano w protokole Postępowania, wykonawcy wskazali następujące ceny: Część 1 (Zadanie 1) Lp. Nazwa wykonawcy 1. BYŚ. W. B. 2. Stawka za 1 km Adres wykonawcy Cena brutto transportu 1 Mg odpadów ARKUSZOWA 43 01-934 WARSZAWA 457,00 0,32 MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO PL 1180094315 ul. Obozowa 43 OCZYSZCZANIA W M. ST. 01-161 Warszawa WARSZAWIE Sp. z o.o. PL 5272391342 ul. Zawodzie 18 526,00 0,49 486,00 0,74 459,00 0,36 502,00 0,51 Lider konsorcjum: REMONDIS 02-981 Warszawa 3. Sp. z o.o. PL 7280132515 Zawodzie 5 Członek konsorcjum: PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Produkcyjno- 4. Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. 5. 02-981 Warszawa Wola Ducka 70A 05-408 Glinianka PL 5321203465 Płytowa 1 03-046 Warszawa PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K. PL 5242702748 Część 2 (Zadanie 5) Lp. Nazwa wykonawcy 1. BYŚ W. B. Stawka za 1 km Adres wykonawcy Cena brutto transportu 1 Mg odpadów ARKUSZOWA 43 01-934 WARSZAWA 471,00 0,36 PL 1180094315 ul. Obozowa 43 2. MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA W M. ST. WARSZAWIE Sp. z o.o. 01-161 Warszawa 529,66 0,32 473,70 0,70 471,00 0,34 510,00 0,61 PL 5272391342 ul. Zawodzie 18 Lider konsorcjum: REMONDIS 3. 02-981 Warszawa Sp. z o.o. PL 7280132515 Zawodzie 5 Członek konsorcjum: PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. 4. Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z. 02-981 Warszawa Wola Ducka 70A 05-408 Glinianka PL 5321203465 Płytowa 1 PARTNER SPÓŁKA Z 5. 03-046 Warszawa OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K. PL 5242702748 Część 3 (Zadanie 6) Lp. Nazwa wykonawcy 1. BYŚ W. B. Stawka za 1 km Adres wykonawcy Cena brutto transportu 1 Mg odpadów ARKUSZOWA 43 01-934 WARSZAWA 457,89 0,31 PL 1180094315 2. MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO ul. Obozowa 43 OCZYSZCZANIA W M. ST. 01-161 Warszawa WARSZAWIE Sp. z o.o. PL 5272391342 ul. Zawodzie 18 515,00 0,30 618,16 0,75 455,00 0,31 470,00 0,33 Lider konsorcjum: REMONDIS 02-981 Warszawa 3. Sp. z o.o. PL 7280132515 Zawodzie 5 Członek konsorcjum: PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Produkcyjno4. Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. 02-981 Warszawa Wola Ducka 70A 05-408 Glinianka PL 5321203465 Płytowa 1 5. 03-046 Warszawa PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K. PL 5242702748 Część 4 (Zadanie 8) Lp. Nazwa wykonawcy 1. BYŚ W. B. Stawka za 1 km Adres wykonawcy Cena brutto transportu 1 Mg odpadów ARKUSZOWA 43 01-934 WARSZAWA 505,00 PLN 0,24 PLN PL 1180094315 ul. Obozowa 43 2. MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA W M. ST. WARSZAWIE Sp. z o.o. Lider konsorcjum: PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o 3. 01-161 Warszawa 604,18 PLN PL 5272391342 Zawodzie 5 02-981 Warszawa 450,40 PLN 0,20 PLN 443,99 PLN 0,31 PLN 03-046 Warszawa 480,00 PLN 0,38 PLN PL 9512371649 ul. Zawodzie 18 Członek konsorcjum: REMONDIS Sp. z o.o.. Przedsiębiorstwo Produkcyjno4. Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. 0,14 PLN 02-981 Warszawa Wola Ducka 70A 05-408 Glinianka PL 5321203465 Płytowa 1 5. PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K. PL 5242702748 W dniu 26 sierpnia 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (któremu nadano sygnaturę KIO 2224/22) wobec czynności Zamawiającego polegających na: „1) wyborze oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej jako „MPO”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie dotyczącym Zadania nr 8, czyli Części 4 Postępowania; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty MPO, w sytuacji gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty MPO pomimo tego, że oferta tego wykonawcy, jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna; 4) zaniechaniu wezwania MPO do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. stawki za 1km transportu 1Mg odpadów (stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert), w sytuacji gdy cena ta jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen zaoferowanych w ramach tego kryterium we wszystkich złożonych ofertach niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp; 5) zaniechaniu wezwania MPO do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. stawki za 1km transportu 1Mg odpadów (stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert), w sytuacji gdy cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. W odwołaniu tym wskazano, że „W ocenie Odwołującego nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez MPO przy założeniu, że Wykonawca uwzględnił wszystkie elementy, składające się na opis przedmiotu zamówienia w zakresie transportu odpadów. W ocenie Odwołującego, stawka ta (mając na uwadze możliwość transportu odpadów do dalszych instalacji) powinna wynieść co najmniej 18 - 19 groszy. W ocenie Odwołującego nie jest obiektywnie możliwe transportowanie odpadów do instalacji położonej w odległości 250 km od granicy zadania (w linii prostej, tak jak wskazuje Zamawiający we wzorze zawartym w SWZ) przy stawce zaledwie 14 groszy. O nierealności ceny zaoferowanej przez Wykonawcę świadczy minimalny zakres elementów kosztotwórczych, które należy wycenić w ramach transportu odpadów, a którego MPO nie uwzględnił należycie w stawce za transport odpadów takich jak: 1) wycena ryzyka zmiany lokalizacji instalacji, do której przekazywane są odpady - zwiększenie lub zmniejszenie odległości do instalacji; 2) przyjęte założenia co do odległości, liczby transportów, rodzaju pojazdów, zaangażowania pracowników, średniej wagi odpadów danej frakcji w transporcie; 3) koszt paliwa; 4) koszt, ubezpieczenia, opłat drogowych; 5) koszty pracownicze.”. Do postępowania odwoławczego toczącego się pod ww. sygnaturą po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący. W dniu 12 września 2022 r. Zamawiający poinformował, że „uwzględnił zarzuty1 nr 4 i 5 postanowione w odwołaniu z 26.08.2022 r., wniesionym przez” Odwołującego oraz że „w związku z powyższym Zamawiający unieważnił czynność z dnia 16 sierpnia 2022 r., polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 4 zamówienia (...) 1 Zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego: 4) zaniechanie wezwania MPO do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. stawki za 1km transportu 1Mg odpadów (stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert), w sytuacji gdy cena ta jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen zaoferowanych w ramach tego kryterium we wszystkich złożonych ofertach niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp; 5) zaniechanie wezwania MPO do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. stawki za 1km transportu 1Mg odpadów (stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert), w sytuacji gdy cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo o treści „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8) Zamawiający żąda1 od Wykonawcy: Lider konsorcjum: PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o., Członek konsorcjum: REMONDIS Sp. z o.o., złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia ceny oferty. W szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają wykazać, że zaoferowana cena brutto za 1 km transportu 1 Mg odpadów nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W wyjaśnieniach prosimy o przedstawienie kalkulacji cenowej i wskazanie wyjątkowo korzystnych warunków usług, które uzasadniają zaoferowany przez Wykonawcę poziom cen.” (dalej jako „Wezwanie”). W tym samym dniu Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8) Zamawiający żąda1 od Wykonawcy MPO złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia ceny oferty. W szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają wykazać, że zaoferowana cena brutto za 1 km transportu 1 Mg odpadów nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W wyjaśnieniach prosimy o przedstawienie kalkulacji cenowej i wskazanie wyjątkowo korzystnych warunków usług, które uzasadniają zaoferowany przez Wykonawcę poziom cen.”, W dniu 15 września 2022 r. Przystępujący złożył pismo w postępowaniu o sygn. KIO 2224/22, w którym wskazał, że „7) Nieprawdziwe są twierdzenia zawarte w pkt 27 odwołania o drastycznym obniżeniu ceny za transport. Pozostali wykonawcy cenę za transport obniżyli bardziej „drastycznie” niż Przystępujący. Zejście z ceną za odbiór odpadów wynikało - jak już wcześniej wskazano - z kosztów jakie ponosi w tym zakresie Przystępujący. 8) Odnosząc się do twierdzenia pkt 29 odwołania, Przystępujący wskazuje, iż oferta złożona przez Przystępującego w świetle przewidzianych przez Zamawiającego w SWZ kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejsza w Postępowaniu. Odwołujący poprzez złożenia odwołania nie może w istocie kwestionować kryteriów zastosowanych przez Zamawiającego, które pozostają w całkowitej zgodzie z prawem. 9) Odnosząc się do pkt 31-33 Przystępujący chciałby podkreślić iż Odwołujący dokonuje manipulacji wyliczeń, które nie są oparte na zasadach wypłaty wynagrodzenia przewidzianych w SWZ i umowie. Odwołującemu nie jest znan metodologia dokonywanych obliczeń. Odwołujący pomija także o to, iż gdyby porównać ofertę Odwołującego z ofertą Lekaro J. Z., to jego ofert również nie Dowód: Tabela realne koszty odbioru 1 tony odpadów w zależności od zaoferowanych stawek z uwzględnieniem wskazanych w SWZ wag kryteriów cenowych Realny koszt odbioru 1Mg odpadu ponoszony przez Miasto st. Realny koszt odbioru 1Mg odpadu Warszawa przy wyznaczeniu ponoszony przez Miasto st. instalacji do 80 km od granicy Warszawa przy wyznaczeniu zadania (80 km - 40km = 40 km) instalacji do 40 km od granicy zadania (bez dodatkowych kosztów transportu) 20 groszy Oferent z 2 miejscem w rankingu (Pre-Zero i Remondis) 450,40 zł 450.40 zł + 8 zł (40 km*0,2 zł) = 458.40 zł 31 groszy Oferent z 4 miejscem w 443,99 PLN 443,99 zł + 12,4 zł (40km*0,31 zł) rankingu (LEKARO J. Z.) = 456,39 Różnica pomiędzy cenami dwóch wykonawców, w 6,41 zł przeliczeniu na 1 Mg Maksymalny strumień odpadów komunalnych ramach 248 255,22 zamówienia podstawowego [Mg] wg. §7 ust 4 OPZ (Mg) Różnica w wydatkowanych środkach przez Miasto st. Warszawa w przypadku maksymalnego strumienia + 1 591 315,96 zł odpadów przy wyborze oferty wykonawcy z 2 miejsca w aukcji (Pre-Zero i Remondis) 2,01 zł 248 255,22 + 498 992,99 zł przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny do jakości, co obrazują poniższe wyliczenia: Analogicznie jest w sytuacji porównania oferty czwartej (LEKARO) z trzecią (Byś). Tym samym, stawiając zarzuty czynu nieuczciwej konkurencji wobec oferty złożonej przez Przystępującego, Odwołujący sam przyznaje się, iż dopuścił się manipulacji cenami wykorzystując swą szczególną sytuację związaną z zagospodarowanie odpadów we własnych instalacjach.”. Pismem datowanym na 14 września 2022 r. „w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 13 września 2022 r. do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i poprawności wyliczenia ceny oferty” Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą o wydłużenie terminu na udzielenie przedmiotowych wyjaśnień do 26 września 2022 r.” oraz poprosił o „potwierdzenie, że wątpliwości Zamawiającego wzbudza wyłącznie cena, jaką zaoferowaliśmy w zakresie stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów”, wskazując, że „treść wezwania nie jest w tym zakresie jednoznaczna, bowiem Zamawiający posługuje się stwierdzeniem „w szczególności”, co wywołuje niepewność po stronie Wykonawcy do rzeczywistych oczekiwań Zamawiającego. W związku z tym prosimy o sprecyzowanie treści wezwania tak, abyśmy mieli możliwość rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego. Powzięte wątpliwości tym bardziej uzasadniają złożony przez nas wniosek o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień.”. Pismem datowanym na 19 września 2022 r. Zamawiający wyraził „zgodę na wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i poprawności wyliczenia ceny oferty do 26 września 2022 roku”, wskazując ponadto, że „W zakresie wątpliwości Wykonawcy co do treści wezwania Zamawiający stoi na stanowisku, iż wezwanie jest jasne i jednoznaczne. Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia ceny oferty. W szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają wykazywać, że zaoferowana cena brutto (stawka) za 1 km transportu 1 Mg odpadów nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Sformułowanie „w szczególności” zgodnie z ogólnymi regułami języka polskiego jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie ogranicza wezwania wyłącznie do wyjaśnień w zakresie ceny brutto (stawki) za 1 km transportu 1 Mg odpadów. Wyjaśnienia mają objąć swym zakresem również cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz odwołania, odpowiedzi na odwołanie, przystąpienia i pism w postępowaniu odwoławczym, złożonych w postępowaniu o sygn. akt KIO 2224/22, znajdujących się w aktach postępowania sygn. akt KIO 2224/22. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Izba na podstawie art. 526 ust. 2 Pzp oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję przeciw przystąpieniu przez Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec uznania, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem, „Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję”. Nie było sporne, że interes, o którym mowa w art. 526 ust. 2 Pzp (oraz w art. 525 ust. 1 Pzp) ma szerszy i ogólniejszy charakter niż interes w uzyskaniu zamówienia, którego posiadanie stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp uprawnia do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Niewątpliwie Odwołujący wywodził posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia z tego, że czynność, na którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, „kreując domniemanie, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską”, w sytuacji, gdy „ciężar obalenia tego domniemania spoczywa na Odwołującym”, a Odwołujący nie obali tego domniemania, umożliwia Zamawiającemu odrzucenie oferty Odwołującego; nie budzi przy tym wątpliwości, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Zatem przyjęcie, że Odwołującemu przysługuje środek ochrony prawnej wobec czynności „otwierającej drogę” do ewentualnego odrzucenia jego oferty w Postępowaniu w zakresie części 4, skutkuje koniecznością uznania, że interes Przystępującego, który również złożył ofertę w Postępowaniu w zakresie części 4, w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego może polegać na tym, aby czynność ta została uznana za prawidłową, w wyniku czego możliwe będzie odrzucenie oferty jego konkurenta. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 5 października 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Stosownie do art. 16 Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (...) 3) proporcjonalny”. Na wstępie należy stwierdzić, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma znaczenia, czy Odwołujący zrozumiał zakres skierowanego do niego wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, dokonanego w dniu 13 września 2022 r., gdyż Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu zakresu tego wezwania ani nie twierdził, że go nie zrozumiał. Istotne natomiast było określenie, jaki był zakres przedmiotowego wezwania. W ocenie Izby wobec treści Wezwania oraz pisma Zamawiającego datowanego na 19 września 2022 r. należało uznać, że Zamawiający żądał w nim wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, zarówno w zakresie wyliczenia ceny, jak i dwóch istotnych części składowych ceny - stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów. Kwestią sporną w niniejszej sprawie było to, czy zaistniały przesłanki do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji, czy dokonana w dniu 13 września 2022 r. czynność wezwania Odwołującego „do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)” na podstawie tego przepisu była zgodna z prawem. Ocena w tym zakresie ww. czynności Zamawiającego, leżąca w kompetencjach Izby, zważywszy na przedstawione w odwołaniu zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, zdaniem Izby powinna być dokonywana przy wzięciu pod uwagę zarówno nie tylko opisanego powyżej zakresu żądania wyjaśnień i dowodów, jak również przebiegu Postępowania, w tym zaoferowanych przez innych wykonawców cen i ich istotnych części składowych. Podzielić należy stanowisko Zamawiającego, że art. 224 ust. 1 Pzp „jest samodzielną, odrębną od art. 224 ust. 2 Pzp podstawą prawną obligującą do wezwania wykonawcy do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych jeżeli Zamawiający uzna, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”, „dopuszcza znaczny stopień subiektywizmu i możliwość uwzględnienia różnych okoliczności wpływających na powstanie wątpliwości po stronie Zamawiającego,” oraz „nie nakłada obowiązku zawarcia w treści wezwania szczegółowego uzasadnienia przyczyn dokonania wezwania”. W świetle treści art. 224 ust. 1 Pzp brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający żądając na podstawie tego przepisu wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych zobowiązany jest określić powód dokonania tej czynności. Wniosku tego nie zmienia przy tym treść art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. Zauważyć należy, że w sytuacjach, gdy zamawiający zobowiązany jest przedstawić powody dokonania określonej czynności, obowiązek taki wynika z przepisu szczególnego (np. art. 253 ust. 1 Pzp). Gdyby uznać, że obowiązek taki wynika z przepisu o charakterze ogólnym, jakim jest art. 16 Pzp, zbędne byłoby zawarcie w Pzp szczególnych przepisów nakładających taki obowiązek. W konsekwencji zdaniem Izby obowiązek taki istnieje wtedy, gdy wynika to ze szczególnego przepisu Pzp. Wobec powyższego należało uznać, że brak wskazania w Wezwaniu powodu żądania wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej ich istotnych części składowych, w tym „czy i z jakich powodów cena oferty Odwołującego wydaje się Zamawiającemu rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów” nie stanowił naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. Nieistnienie obowiązku podania w wezwaniu do wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej ich istotnych części składowych powodu dokonania tej czynności, jak również to, że w ww. przepisie użyte są sformułowania o charakterze ocennym czy subiektywnym, jak „wątpliwości zamawiającego” czy „cena wydaje się rażąco niska”, nie oznacza, że żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na podstawie tego przepisu w każdej sytuacji jest zgodne z prawem, w związku z czym nie może być efektywnie poddane ocenie w tym zakresie. Przepis ten obliguje do żądania od wykonawcy wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych wyłącznie wtedy, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Należy przy tym przyjąć, że dla co najmniej jedna z tych okoliczności musi wystąpić w sposób obiektywny, czyli że obiektywnie muszą istnieć podstawy do uznania, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub że budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponieważ w Wezwaniu nie podano, czy powodem zażądania wyjaśnień i złożenia dowodów jest to, że zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy to, że cena lub jej istotna część składowa budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w dokumentacji Postępowania nie było dokumentów pozwalających na ustalenie tego powodu, poczynienie ustaleń w tym zakresie musiało nastąpić post factum, biorąc pod uwagę to, co zamawiający wskazywał jako ten powód w toku postępowania odwoławczego. Z twierdzeń Zamawiającego wynika, że powodem tym było powzięcie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający wskazywał kilka okoliczności, które miały stanowić przyczynę powstania rzeczonych wątpliwości, a w konsekwencji powód dokonania czynności żądania od Odwołującego wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów. Dokonując oceny zgodności z prawem tej czynności w zakresie tych okoliczności należało przy tym mieć na względzie, że w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 2224/22 Odwołujący wnosił odwołanie wobec zaniechania żądania od Przystępującego wyjaśnień i złożenia dowodów wyłącznie w zakresie wyliczenia stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów (wymaga podkreślenia, że przedstawione na rozprawie odmienne twierdzenia w tym zakresie są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy), w zakresie tym Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w tym odwołaniu, a następnie skierował do Przystępującego „wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)”, jak również, ze Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny lub stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów lub ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów innych niż Odwołujący i Przystępujący wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie części 4 zamówienia. W tym miejscu należy zauważyć, że sytuacja Odwołującego i Przystępującego w dniu przekazania im wezwań „do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)” była diametralnie inna. Wskutek uwzględnienia w ww. postępowaniu zarzutów dotyczących zaniechania żądania od Przystępującego wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów Zamawiający zobowiązany był zażądać wyjaśnień i złożenia dowodów w tym zakresie od Przystępującego, co z kolei czyniło koniecznym unieważnienie dokonanej wcześniej czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 zamówienia; uwzględnienie ww. zarzutów nie rodziło natomiast obowiązku żądania takich wyjaśnień i dowodów od Odwołującego, a jego oferta nie była wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem Izby nie można uznać za przyczynę powstania wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów okoliczności związanych z przebiegiem postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. KIO 2224/22. Z twierdzeń Zamawiającego wynika, że wątpliwości takie miało wzbudzić wskazanie w odwołaniu wniesionym w przedmiotowym postępowaniu, iż „próg opłacalności transportu odpadów jest przy stawce 19 gr za km”. Oznacza to, zważywszy, że Odwołujący odwołaniu tym wskazywał, że w jego ocenie „nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez MPO przy założeniu, że Wykonawca uwzględnił wszystkie elementy, składające się na opis przedmiotu zamówienia w zakresie transportu odpadów. W ocenie Odwołującego, stawka ta (mając na uwadze możliwość transportu odpadów do dalszych instalacji) powinna wynieść co najmniej 18 - 19 groszy.”, że Zamawiający uznał, że wątpliwości budzi możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów za stawkę mniejszą niż 19 groszy za 1 km transportu 1 Mg odpadów; w konsekwencji należy przyjąć, że wątpliwości takich nie ma, jeżeli stawka ta jest równa bądź większa niż 19 groszy za 1 km transportu 1 Mg odpadów. W takiej sytuacji wysokość stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów uzasadniałaby wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów tych wykonawców, którzy w toku aukcji elektronicznej zaoferowali tą stawkę w wysokości mniejszej niż 19 groszy. Natomiast w przypadku wykonawców, w których stawka ta była wyższa niż wynosił wskazany „próg opłacalności” - jak Odwołujący, który w toku aukcji elektronicznej zaoferował stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów wynoszącą 20 groszy - nie sposób uznać wysokości tej stawki za racjonalny powód powstania wątpliwości określonych w art. 224 ust. 1 Pzp, a więc uzasadniający żądanie od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia tej stawki jako istotnej części składowej ceny. Brak jest także racjonalnych podstaw do przyjęcia, że wysokość stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów w ofercie Odwołującego uzasadniała wezwanie go do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów. Nie było sporne, że cena ta stanowi drugą (obok ww. stawki) istotną część składową ceny, a tym samym każda z tych części podlega odrębnemu wyliczeniu. Każda z tych części składowych ceny musi być wyliczona tak, aby było możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów w takim zakresie, którego dana część składowa ceny dotyczy. Wysokość stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów nie może zatem mieć wpływu na ocenę tej możliwości w zakresie w jakim przedmiot zamówienia ma być wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów. W konsekwencji uznać należało, że pomiędzy wysokością tej stawki a wyliczeniem ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów nie ma związku, który mógłby uzasadniać wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia tej ceny, zwłaszcza że Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń wykazujących istnienie takowego związku. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że na cenę oferty składały się wyłącznie cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów, wysokość stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów w ofercie Odwołującego nie uzasadniała także żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. Zamawiający twierdził również, że wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (a także w tym co do manipulacji stawką za transport odpadów i ceną brutto za odbiór odpadów w ofercie Odwołującego) wzbudzone zostały przystąpieniem Przystępującego w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 2224/22, w którym wskazywano, że „w zależności od stawki za transport i stawki za odbiór różne oferty mogą być uznane za najkorzystniejsze oraz że Odwołujący mógł się dopuścić manipulacji tymi stawkami”. Twierdzenie to jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W rzeczonym przystąpieniu brak jest jakichkolwiek twierdzeń dotyczących stawki za transport odpadów czy stawki (ceny brutto) za odbiór odpadów. Znajdują się one w piśmie Przystępującego złożonym w ww. postępowaniu odwoławczym w dniu 15 września 2022 roku. Zważywszy jednak, że Zamawiający przekazał Odwołującemu Wezwanie w dniu 13 września 2022 roku (czyli 2 dni wcześniej) oczywiste jest, że treść ww. pisma Przystępującego nie mogła spowodować powstania wskazanych powyżej wątpliwości, których skutkiem było żądanie od Odwołującego złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia stawki za 1 km transportu czy ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów, a w konsekwencji również ceny oferty. Zamawiający jako przyczynę powstania ww. wątpliwości wskazywał także to, że Odwołujący w toku aukcji elektronicznej obniżył stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów ponad dziewięciokrotnie w stosunku do stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów określonej w ofercie, zaś Przystępujący pięciokrotnie, a pomimo to Odwołujący w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 2224/22 domagał się wezwania Przystępującego „do wyjaśnień zaoferowanej stawki za transport”. Zamawiający nie wskazał, jaki jest związek pomiędzy tą okolicznością a wyliczeniem ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów. Jak zaś zauważono powyżej, cena ta jest inną niż stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów istotną częścią składową ceny, podlegającą odrębnemu wyliczeniu. W tym stanie rzeczy nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że obniżenie w toku aukcji elektronicznej wysokości stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów w ofercie Odwołującego mogło stanowić przyczynę powstania wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów, a w konsekwencji uzasadniała żądanie w tym zakresie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów. W ocenie Izby ww. okoliczność nie uzasadniała tego żądania również w zakresie stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów, a zatem także i ceny oferty. Przede wszystkim konieczne jest wskazanie, że w postępowaniach, w których zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej, często ceny, a zwłaszcza części składowe ceny, w ofertach są znacznie, a nawet wielokrotnie, wyższe od cen czy części składowych ceny zaoferowanych w toku aukcji, co co najmniej nakazywałoby ostrożność w wyciąganiu wniosków z różnicy pomiędzy wysokością ceny czy jej części składowej w ofercie a ceną czy jej częścią składową zaoferowaną w toku aukcji elektronicznej; ograniczenie się w tej mierze do czystego porównania dwóch wartości - jak w niniejszej sprawie - nie jest więc właściwe. W takiej sytuacji dla badania i oceny ofert istotna jest jedynie najniższa cena zaoferowana przez wykonawcę w toku aukcji elektronicznej i to ona podlega badaniu, czy nie jest ceną rażąco niską. Zarzuty Odwołującego podnoszone w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 2224/22 dotyczyły właśnie najniższej ceny zaoferowanej przez Przystępującego w toku aukcji i nie były uzasadniane okolicznością, że cena ta jest pięciokrotnie niższa niż cena w ofercie Przystępującego. Za okoliczność uzasadniającą wezwanie Odwołującego do wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto (stawki) za odbiór 1 Mg odpadów Izba nie uznała również powoływanej przez Zamawiającego różnicy pomiędzy zaoferowaną przez Odwołującego stawką za 1 km transportu 1 Mg odpadów a średnią arytmetyczną stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów we wszystkich ofertach złożonych w Postępowaniu, wynoszącej 21,26 %. Trafne jest stanowisko Zamawiającego, iż „co najmniej 30% różnica względem średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu z uwagi na ich złożenie po terminie i niezawierających błędu w obliczeniu ceny lub kosztu) wskazana została w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp jako przesłanka obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny, przy czym przesłanka ta dotyczy ceny całkowitej, a nie poszczególnych elementów składowych cen zawartych w ofercie”, wobec czego to, że różnica pomiędzy zaoferowaną przez Odwołującego stawką za 1 km transportu 1 Mg odpadów a średnią arytmetyczną stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów we wszystkich ofertach złożonych w Postępowaniu nie wynosi co najmniej 30 %, nie uniemożliwia skorzystania z uprawnienia określonego w art. 224 ust. 1 Pzp. Jednakże, mając na względzie wskazaną powyżej odrębność stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów, różnica ta mogłaby powodować powstanie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie, w jakim dotyczy go stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów, natomiast nie sposób ją uznać za źródło wątpliwości co do wyliczenia ceny brutto (stawki) za odbiór 1 Mg odpadów, która również objęta była czynnością Zamawiającego żądania złożenia wyjaśnień i dowodów z dnia 13 września 2022 roku. Za całkowicie nieuzasadnione należało przy tym uznać powoływanie się przez Zamawiającego, że różnicę pomiędzy zaoferowaną przez Odwołującego stawką za 1 km transportu 1 Mg odpadów a średnią arytmetyczną stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów we wszystkich ofertach złożonych w Postępowaniu obliczaną z pominięciem stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Przystępującego, wynoszącą ok. 28,6 %. Zwrócić należy uwagę, że obliczenie średniej arytmetycznej ceny nie na podstawie cen zawartych we wszystkich ofertach następuje w sytuacji opisanej w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, w której nie bierze się pod uwagę ofert podlegających odrzuceniu z uwagi na ich złożenie po terminie i zawierających błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Izby nie jest wykluczone stosowanie takiego sposobu obliczenia średniej arytmetycznej przy ocenie możliwości skorzystania z uprawnienia określonego w art. 224 ust. 1 Pzp, ale w sytuacji, gdy oferta Przystępującego nie została odrzucona ze względu na to, że została złożona po terminie lub że zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie ma żadnych uzasadnionych podstaw, aby pomijać stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Przystępującego przy obliczeniu średniej arytmetycznej stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów we wszystkich ofertach złożonych w Postępowaniu. Zważywszy, że - jak wskazano powyżej - na cenę oferty składały się wyłącznie cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów, przedmiotowe różnice nie uzasadniały także żądania od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. Jako kolejną przyczynę powstania wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów Zamawiający wskazywał to, że „stawka 0,2 zł zaoferowana przez Odwołującego w części 4 (zadaniu 8) odbiega od stawek za transport zaoferowanych przez Odwołującego po aukcji w pozostałych częściach, które wynoszą odpowiednio: 0,74 zł w części 1, 0,70 zł w części 2, 0,75 zł w części 3. Tym samym stawka 0,2 zł jest około 3,5 raza (o 350%!) niższa od stawek, jakie zaoferował Odwołujący w innych zadaniach”. Również w tym zakresie stwierdzić należy, że taka rozbieżność mogłaby powodować powstanie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie, w jakim dotyczy go stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów, natomiast nie sposób ją uznać za źródło wątpliwości co do wyliczenia ceny brutto (stawki) za odbiór 1 Mg odpadów. Niezależnie od kwestii odrębności tej ceny od stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów wymaga zauważenia, że rozbieżność pomiędzy ceną brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w części 4 zamówienia a najwyższą ceną brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w innej części zamówienia nie przekracza 50 %. Zamawiający okoliczność tą pomija, wobec czego powyższe jego twierdzenie wydaje się nie być oparte na konsekwentnym rozumowaniu. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę, że na cenę oferty składały się wyłącznie cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów, nie sposób uznać, że przedmiotowa rozbieżność uzasadniała także żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. Konsekwencji trudno też doszukać się w powoływaniu się przez Zamawiającego jako na źródło wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów na porównanie wysokości stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia do wysokości średniej stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oferowanej przez wykonawców, którzy złożyli najniższe ceny w częściach 1-3 zamówienia. Zamawiający, pomimo że żądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów, nie porównywał cen brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia do wysokości średniej cen brutto za odbiór 1 Mg oferowanej przez wykonawców, którzy złożyli najniższe ceny w częściach 1-3 zamówienia Jak trafnie wskazywał Odwołujący, ceny te wynosiły odpowiednio 457 zł, 471 zł i 455 zł; były zatem zbliżone do ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia, wynoszącej 450,40 zł. Powyższe uzasadnia wniosek, że przed przekazaniem Odwołującemu Wezwania Zamawiający nie przeanalizował rzetelnie wysokości stawek za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz cen brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowanych w toku aukcji elektronicznej. W tym stanie rzeczy, biorąc ponadto pod uwagę brak związku pomiędzy wysokością stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów a możliwością wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim ma on być wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów, który mógłby uzasadniać wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia tej ceny, Izba nie znalazła podstawy do uznania, że rzeczywistą przyczyną powstania wątpliwości co do wyliczenia stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów (a w konsekwencji również ceny oferty) było porównanie wysokości stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia do wysokości średniej stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oferowanej przez wykonawców, którzy złożyli najniższe ceny w częściach 1-3 zamówienia. Zamawiający powoływał się także - jak należy przyjąć wobec braku jego jednoznacznego stanowiska - jako na przyczynę powstania wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie w jakim ma on być wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów, na porównanie ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia do ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów określonej w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w dniu 25 marca 2022 roku (wynoszącej 607 zł) oraz do cen brutto za odbiór 1 Mg odpadów określonych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym 27 marca 2019 roku. Zdaniem Izby różnica pomiędzy ceną zawartą w ofercie złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a ceną określoną w określonej umowie mogłaby stanowić uzasadnioną przyczynę powstania wątpliwości, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy cena zawarta w ww. ofercie jest ceną za wykonanie świadczenia co najmniej bardzo zbliżonego do świadczenia, za które wykonawca ten ma otrzymać cenę określoną w ww. umowie, biorąc pod uwagę całokształt stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia tej umowy oraz stosunku prawnego, jaki ma powstać wskutek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej po przeprowadzeniu ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z twierdzeń Odwołującego, którym Zamawiający nie zaprzeczył, wynika, że z sytuacja taka nie występuje w przypadku porównania do ceny za odbiór 1 Mg odpadów określonej w umowie zawartej w dniu 25 marca 2022 roku, gdyż została ona zawarta na krótki okres przejściowy, a rzeczona cena obejmuje wymianę pojemników, wobec czego była ona „kalkulowana w zupełnie innych okolicznościach”. W tym stanie rzeczy różnica pomiędzy ceną za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w części 4 zamówienia a ceną określoną w ww. umowie zawartej nie uzasadniała powstania wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ocenę taką uzasadnia ponadto okoliczność, że Zamawiający nie zażądał złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za odbiór 1 Mg odpadów od wykonawcy, który w części 4 zamówienia zaoferował niższą niż Odwołujący cenę za odbiór 1 Mg odpadów - J. Z., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. (dalej jako „Lekaro”). Różnica pomiędzy ceną za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez tego wykonawcę w części 4 zamówienia a ceną brutto za odbiór 1 Mg odpadów określoną w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w dniu 25 marca 2022 roku była zatem większa. Uznanie, że Zamawiający był uprawniony do żądania od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za odbiór 1 Mg odpadów z powodu różnicy pomiędzy ceną za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w Postępowaniu w części 4 zamówienia a ceną określoną w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w dniu 25 marca 2022 roku, skutkowałoby koniecznością przyjęcia, że przedmiotowa różnica wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie w jakim ma on być wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów. W takiej sytuacji, mając na uwadze wynikający z art. 16 pkt 1) Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, Zamawiający powinien żądać takich samych wyjaśnień i złożenia dowodów od Lekaro. Nie uczynienie tego nie pozwala zdaniem Izby na przyjęcie, że przedmiotowa różnica rzeczywiście wzbudziła takie wątpliwości. Analogiczne stanowisko należy wyrazić w kwestii różnicy pomiędzy ceną brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w części 4 zamówienia a cenami brutto za odbiór 1 Mg odpadów określonych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym 27 marca 2019 roku. Różnica pomiędzy ceną brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Lekaro w części 4 zamówienia a cenami brutto za odbiór 1 Mg odpadów określonych w ww. umowie była większa niż różnica pomiędzy ceną brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w części 4 zamówienia a cenami brutto za odbiór 1 Mg odpadów określonych w ww. umowie. W przypadku uznania, że Zamawiający był uprawniony do żądania od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za odbiór 1 Mg odpadów z powodu różnicy pomiędzy ceną za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w Postępowaniu w części 4 zamówienia a cenami określonymi w ww., konieczne byłoby przyjęcie, że przedmiotowa różnica wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie w jakim ma on być wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz że Zamawiający powinien żądać takich samych wyjaśnień i złożenia dowodów od Lekaro. Zamawiający takiej czynności nie dokonał, zatem nie sposób przyjąć, że przedmiotowa różnica wzbudziła takie wątpliwości. Powyższe rozważania należy odnieść także do innej okoliczności, wskazywanej przez Zamawiającego jako przyczyna powstania wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (jak należy przyjąć wobec braku jednoznacznego stanowiska Zamawiającego - w zakresie w jakim ma on być wykonany za stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów) - porównywania wysokości stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia do wysokości stawki (ceny) za transport 1 Mg odpadów określonej w umowie zawartej przez Odwołującego w 2019 roku na okres 42 miesięcy na ponad 70 gr za km. Z twierdzeń Odwołującego, którym Zamawiający nie zaprzeczył, wynika, że stawka ta nie może być porównywana do stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia z uwagi na różnicę w sposobie obliczania obu tych stawek. Nie można więc uznać, że biorąc pod uwagę całokształt stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia ww. umowy oraz całokształt stosunku prawnego, jaki ma powstać wskutek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej po przeprowadzeniu Postępowania, stawki te mogą być porównywane, a w konsekwencji iż wysokość stawki określonej w ww. umowie uzasadniała powstanie wątpliwości określonych w art. 224 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia istnienia okoliczności mogących stanowić powód do uznania, iż zaoferowane przez Odwołującego stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów, stanowiące istotne części składowe ceny, a także cena (oferty) budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W konsekwencji nie została spełnione określona w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanka żądania od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów, ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz ceny, a zatem żądanie od Odwołującego takich wyjaśnień i dowodów naruszało ten przepis. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wskazano powyżej, żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, warunkuje możliwość odrzucenia jego oferty jako oferty która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezgodna z art. 224 ust. 1 Pzp czynność wezwania Odwołującego do „złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)” umożliwiała więc Zamawiającemu odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części 4 zamówienia, a zatem pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia w tej części, co unieważnienie tej czynności uczyni niedopuszczalnym na tym etapie Postępowania. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8). Mając na uwadze treść art. 554 ust. 3 Pzp Izba nie była uprawniona do nakazania unieważnienia ww. czynności w części, wobec czego bezprzedmiotowe było rozważanie, czy w węższym zakresie, niż określony w Wezwaniu, zaistniały przesłanki do żądania od Odwołującego wyjaśnień i złożenia dowodów na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Przepis art. 554 ust. 3 Pzp nie upoważnia Izby do nakazania Zamawiającemu nie brania pod uwagę złożonych wyjaśnień, wobec czego takie żądanie Odwołującego nie mogło zostać uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (...) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. W konsekwencji na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące wynagrodzenie radcy prawnego, który reprezentował Odwołującego na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w wysokości 3.600 złotych, zgodnie z treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, określonej na podstawie faktury złożonej do akt sprawy. Przewodniczący:............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1221/22 KIO 1234/22 WYROK z dnia 25 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 4 maja 20221 roku przez wykonawcę CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (sygn. akt KIO 1221/22) B. w dniu 6 maja 20221 roku przez wykonawcę Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 129 lok U8, 03-186 Warszawa (sygn. akt KIO 1234/22) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Sutco-Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą lidera w Katowicach, ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 1221/22 i KIO 1234/22 orzeka: 1. Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 1221/22 i KIO 1234/22; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2.2. w sprawie KIO 1221/22 zasądza od CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; 2.3. w sprawie KIO 1234/21 zasądza od Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1221/22 KIO 1234/22 Uza s a d ni e ni e Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw Sztucznych - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer referencyjny: TZ/EG/2/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 036-092382. Zamawiający 28 kwietnia 2022 r. wezwał wykonawców CONTROL PROCESS S.A. (dalej: „Odwołujący Control”) oraz Ekotechnika sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Ekotechnika”) do wyjaśnień ceny istotnych elementów składowych ofert złożonych przez tych wykonawców. Z zachowaniem terminu ustawowego ww. wykonawcy wnieśli odwołania, w których zakwestionowali czynność wezwania ich do wyjaśnień ceny. Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie ich do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu: 2) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu do złożenia wyjaśnień, uniemożliwiającego rzetelne przygotowanie odpowiedzi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wnieśli o uwzględnienie złożonych przez nich odwołań i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania ich do złożenia wyjaśnień ceny oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. żądania: 2) nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień w taki sposób, aby obejmował on co najmniej 14 dni. W uzasadnieniu Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wskazali m.in., że przedmiotowe postępowanie jest funkcjonalnie związane z postępowaniami: a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych - TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione), b) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE - TZ/EG/3/2022. Efektem realizacji wszystkich trzech zamówień ma być wybudowanie zakładu recyklingu tworzyw sztucznych W ramach postępowania wskazanego w pkt a) (TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE - postępowanie wskazane powyżej w pkt b) (TZ/EG/3/2022). Takie jednoznacznie wynika z OPZ niniejszego postępowania. Wobec unieważnienia postępowania TZ/EG/1/2022 w dniu 20 kwietnia 2022 r. (ogłoszenie w TED 2022/S 084-223316) istnieją podstawy do przyjęcia, że udzielenia przedmiotowego zamówienia jest niemożliwe, gdyż może prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, wobec braku hali produkcyjnej w której należy zamontować instalację będącą przedmiotem niniejszego postępowania. W związku z unieważnieniem postępowania TZ/EG/1/2022 doszło do dezaktualizacji terminu realizacji zamówienia, gdyż termin ten został wyznaczony jako data sztywna. Ewentualne ponowne wszczęcie procedury przetargowej na budowę hali produkcyjnej wymaga dodatkowego czasu, co wpłynie na moment rozpoczęcia prac. Wskazane wyżej okoliczności wskazują na istotne wątpliwości co do możliwości rozstrzygnięcia niniejszego postępowania przez Zamawiającego, co - zgodnie z zasadą proporcjonalności - winno zostać wzięte pod uwagę przy prowadzeniu czynności wobec Wykonawców. Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika stwierdzili, że z treści zaskarżonego wezwania wynika, że w ocenie Zamawiającego istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający nie wskazał w żądaniu żadnych podstaw swojego stanowiska, poza lakonicznym stwierdzeniem, że „cena zaproponowana dla niżej wymienionych pozycji odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu”. Zamawiający pomija, że samo odbieganie cen od siebie jest normalne w warunkach konkurencji rynkowej i to, że Wykonawcy składają oferty z różnymi cenami jest całkowicie naturalne, zaś instytucja o której mowa w art. 224 Pzp służy badaniu ceny rażąco niskiej, a nie ceny odbiegającej od średniej. Ustawodawca ustanowił próg 30% różnicy od średniej arytmetycznej ofert lub wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego jako obligujący do badania rażąco niskiej ceny, a taka sytuacja nie występuje w postępowaniu. Odwołujący Control podał dodatkowo, że cena jego oferty odbiega od średniej cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu zaledwie o 3,76%: Konsorcjum Sutco zaoferowało bowiem cenę 45.075.404,10 PLN, co stanowi 112,27 % średniej, Ekotechnika Sp. z o.o. zaoferowała cenę 36.737.253,26 PLN, co stanowi 91,5 % średniej, a CONTROL PROCESS S.A. zaoferowała cenę 38.639.718,15 PLN, co stanowi 96,24 % średniej, która wynosi 40.150.791,84 PLN i jednocześnie jest ceną najbardziej zbliżoną do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. Zdaniem tego Odwołującego wskazuje to, że pogląd Zamawiającego, iż cena ta spełnia wymagania do powzięcia wątpliwości co do jej rażąco niskiego charakteru i możliwości zrealizowania zamówienia nie znajduje oparcia w faktach. Odwołujący wskazali także, że w postępowaniu cena jest ceną ryczałtową, co wynika z pkt XVI.4 SWZ. Zdaniem Odwołującego Control oznacza to, że elementy składowe ceny są bez znaczenia dla Zamawiającego, gdyż w żaden sposób nie będą one wpływać na rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, zgodnie bowiem z § 8 ust. 1 projektu Umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe. Odwołujący Ekotechnika podkreślił, że cena obejmuje ewentualne pomyłki, niedokładności, rozbieżności, braki lub inne wady wynikające z treści załącznika nr 1 do SWZ, co wynika z pkt XVI.5 SWZ. Ewentualne niedoszacowania obciążają zatem Wykonawcę i są bez znaczenia dla Zamawiającego, gdyż nie wpływają na rozliczenia między stronami umowy. Nie można ich także uznać za zagrażające realizacji zamówienia. Odwołujący powołali przywołali w tym zakresie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18 i wskazali, że orzeczenie to zapadło pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy - prawo zamówień publicznych, jednak w ich ocenie zachowuje pełną aktualność w stanie faktycznym niniejszego postępowania, gdyż Zamawiający wskazał na koniunkcję okoliczności, czyli uznał, że cena stanowiąca 96,24% średniej arytmetycznej wszystkich cen „budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia”. Następnie Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wskazali na poglądy doktryny w zakresie wykładni pojęcia rażąco niska i stwierdzili, że ich zdaniem, należy uznać, że żądanie Zamawiającego nie jest oparte na faktycznych wątpliwościach, a jest dążeniem do pozyskania dodatkowych informacji (nieprzewidzianych w SWZ). Nadto stwierdzili, że działania Zamawiającego w postępowaniu winny być podporządkowane zasadzie proporcjonalności, a w ich ocenie poza bezprawnością wezwań, są one nieproporcjonalne - wymagają bowiem od Wykonawców dużego nakładu pracy w skrajnie krótkim terminie, co do którego Zamawiający odmówił wydłużenia, w sytuacji gdy z powodów powyżej wskazanych dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jest mało prawdopodobne. W uzasadnieniu zarzutu podniesionego z ostrożności, Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wskazali, że Zamawiający w wezwaniu z 28 kwietnia 2022 r. wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 6 maja 2022 r.. Niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, Odwołujący Control zwrócił się z wnioskiem o wydłużenie terminu, jednak Zamawiający odmówił uwzględnienia tego wniosku. Biorąc pod uwagę fakt, że okres 1-3 maja jest od dawna w Polsce okresem tradycyjnie urlopowym i zdaniem Odwołującego Control dysponuje on zaledwie 3 dniami roboczymi na przygotowanie szczegółowej odpowiedzi w sytuacji, gdy w celu udzielenia odpowiedzi konieczna jest współpraca z podwykonawcami, w szczególności podmiotami zagranicznymi. Również zdaniem Odwołującego Ekotechnika nie jest to termin odpowiedni, wystarczający do spełnienia żądania bowiem faktyczny okres na udzielenie odpowiedzi został z przyczyn od niego niezależnych skrócony, w stopniu uniemożliwiającym przygotowanie szczegółowej odpowiedzi. Tym bardziej, że jej udzielenie wymaga pozyskania odpowiednich informacji, dokumentów od podmiotów z nim współpracujących. Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika stwierdzili, że brak wydłużenia przez Zamawiającego terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie nie wskazuje na to, że celem Zamawiającego jest uzyskanie faktycznych, rzetelnych wyjaśnień, a postawienie Odwołujących przed zadaniem niemożliwym do wykonania i być może odrzuceniem ich ofert w oparciu o przesłanki formalne. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2017 r. (KIO/KD 18/17) termin do złożenia wyjaśnień ma mieć charakter realny, a biorąc pod uwagę stopień skomplikowania zadania i jego wartość nie sposób uznać aby kilka dni roboczych było terminem realnym dla przygotowania odpowiedzi na żądanie Zamawiającego. Pismami z 20 maja 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż zadaniem instalacji stanowiącej przedmiot postępowania jest zapewnienie właściwego materiału wsadowego do instalacji recyklingu folii PE; tj. jak najbardziej jednorodnego pod względem materiałowym (co najmniej 90% czystości materiałowej) w podziale na folię transparentną i kolorową mix. Wymaga to zastosowania odpowiednio wyposażonej i wysoko wydajnej linii sortowniczej. Źle skonfigurowany ciąg technologiczny prowadzi do niewłaściwego oddzielenia poszczególnych frakcji albo dokonania niekontrolowanego zmieszania sortowanych odpadów polietylenowych pod kątem np. ich gęstości (zmieszanie LDEP z HDPE). Takie negatywne zdarzenie technologiczne spowoduje zakłócenia procesu recyklingu materiałowego w tym, mielenia i mycia a przede wszystkim wytłaczania regranulatu, który jest finalnym wyrobem procesu recyklingu przeznaczonym do dalszego przetwórstwa (wytłaczania czy wtryskiwania). Spowoduje to wytwarzanie regranulatu o pogorszonych parametrach mechanicznych, przetwórczych i użytkowych w stosunku do zakładanych. Wytworzone z takiego regranulatu np. worki do selektywnej zbiórki odpadów będą się rwały a zgromadzone w środku odpady będą się wysypywały z tych worków. Jeżeli proces przygotowania surowców do recyklingu będzie niewłaściwy to cała inwestycja za ok. 200 mln jest zbędna. W związku z czym strategiczny jest wybór najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, bowiem ewentualne unieważnienie tego postępowania niweczy zasadność realizacji kolejnych postępowań związanych z Budową Centrum Recyklingu. Zamawiający nie chce wybudować jakiejkolwiek linii sortowniczej, bowiem takie posiada, a linię sortowniczą, która zapewni mu odzysk wsadu na zakładanym poziomie czystości, a taki rezultat daje jedynie linia spełniająca wszystkie wymagania. Bez znaczenia jest argumentacja Odwołujących sprowadzająca się do podnoszonych wątpliwości co unieważnionego postępowania TZ/EG/1/2022, oraz realnej możliwości rozstrzygnięcia tego postępowania. Tym bardziej, że wątek ten jest całkowicie bez znaczenia dla wniesionego odwołania. Następnie Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem Odwołujący mylą instytucje prawne, co powoduje, że wniesione odwołania są bezzasadne. Całość odwołań, przedstawionej argumentacji oraz przytoczonego orzecznictwa odnosi się bowiem do sytuacji, w której badana jest rażąco niska cena rozumiana jako całość, a więc jest badana w oparciu o przepis art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy w tym przypadku Zamawiający bada istotne części składowe oferty i podane w ofertach ceny dotyczące elementów ceny ofertowej, które wzbudziły jego wątpliwości, a więc działa w oparciu o uprawnienie jakie wynika z art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym bez znaczenia jest argumentacja, o kilkuprocentowym odstępstwie ceny ofertowej Odwołującego od średniej cen innych złożonych ofert lub od wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, że zakres wezwania dotyczy elementów istotnych. Jak wynika, że stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej - treść odwołania musi być precyzyjna a nie blankietowa, w związku z czym ewentualna argumentacja co do tego czy Zamawiający miał prawo wezwać do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych elementów ceny oferty winna wynikać z treści Odwołania. Zdaniem Zamawiającego w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do tego, aby wezwać wykonawców do wyjaśnień. Bardzo rzetelnie przeanalizował wszystkie oferty i w ramach tej czynności wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień w zakresie pozycji, które odbiegały od średnich cen wszystkich złożonych ofert w tym samym obszarze. Ma bowiem świadomość wielkości tej inwestycji i tego jak ważne jest prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, aby uniknąć ewentualnych problemów i nieporozumień w toku realizacji umowy. W wezwaniu skierowanym do Odwołującego Control Zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących: 1) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny”, 2) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów”, 3) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki wraz z szafami sterowniczymi”, 4) dla tabeli „Maszyny i urządzenia”, poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty”, 5) „dla tabeli „Usługi” poz. „Montaż instalacji”. W wezwaniu skierowanym do Odwołującego Ekotechnika Zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących: 1) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny”, 2) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Instrukcje rozruchu i ruchu próbnego, instrukcje obsługi i eksploatacji wraz z instrukcjami BHP i P.poż. oraz dokumentacja powykonawcza”. 3) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów”, 4) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Separatory odpadów” 5) dla tabeli „Maszyny i urządzenia”, poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty”, 6) „dla tabeli „Usługi” poz. „Montaż instalacji”. Zamawiający zaznaczył, że w skierowanych do wykonawców wezwaniach precyzyjnie wskazał do których części składowych ceny ma wątpliwości i co konkretnie w ramach tych pozycji wymaga wyjaśnienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących nie są to wezwania ogólnikowe, co miałoby świadczyć o tym, że żądanie Zamawiającego nie jest oparte na faktycznych wątpliwościach, a jest dążeniem do pozyskania dodatkowych informacji (nieprzewidzianych w SWZ), Zamawiający bowiem wezwał do wyjaśnienia pozycji formularzy cenowych, co do których istniały rozbieżności przekraczające przyjęty przez niego próg tj. 10 %, mając na uwadze treść złożonych ofert. Wezwał Odwołującego Control i Odwołującego Ekotechnika o wyjaśnienie ceny projektu technologicznego z uwagi na poleganie na potencjale podmiotu trzeciego i konieczności udziału tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia, oraz siedzibę podmiotu trzeciego wzywając do wyjaśnienia kosztów związanych z przejazdami technologa / projektanta. Kosztów konstrukcji stalowych, podestów i przejść, podania informacji czy wykonawca wkalkulował ten koszt w cenę urządzeń lub gdzie skalkulował zakres związany z wykorzystaniem elementów stalowych. Wykonawca Control miał wyjaśnić czy pozycje wyszczególnione dla urządzeń zawierają tylko urządzenia czy jeszcze np. konstrukcje, podesty i przejścia, które zgodnie z SWZ należało uwzględnić odrębnie. Ceny Wykonawcy wskazane w pozycjach są istotne z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia, rozliczenia inwestycji, udzielanych zaliczek a ponadto wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Szczególnie istotne dla Zamawiającego było wyjaśnienie zakresu czynności oraz ujęcie wszystkich materiałów i kosztów koniecznych do realizacji zamówienia, stąd skierowane wezwanie. Od wykonawcy Ekotechnika Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia kosztów urządzeń tj. rozdrabniarki czy separatorów, których wyjaśnienie nie może rodzić żadnych problemów, bowiem koszty tych urządzeń musiały być znane na etapie składania ofert. Wykonawca miał wyjaśnić czy pozycje wyszczególnione dla urządzeń zawierają tylko urządzenia czy jeszcze np. konstrukcje, podesty i przejścia, które zgodnie z SWZ należało uwzględnić odrębnie. W obydwu przypadkach koszt montażu także był istotny ponieważ zgodnie z SWZ wykonawcą dla tej osoby ma obowiązek zatrudnienia jej na podstawie umowy o pracę. Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, że podstawą skierowania wezwania jest to, że oferta Odwołującego odbiega o 3,76% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, bowiem Zamawiający nie wzywał na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp, a do wyjaśnienia istotnych części składowych Podstawą skierowania wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem odwoływanie się do wartości 30%, jako granicznej w zakresie średniej arytmetycznej złożonych ofert czy wartości szacunkowej zamówienia jest bezpodstawne i nie wnosi nic do sprawy. Istotne jest bowiem to, że w ofercie Odwołującego ceny w wyszczególnionych w wezwaniu pozycjach odbiegają od dokonanych przez Zamawiającego szacunków oraz cen wskazanych w tych pozycjach w pozostałych ofertach. Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma zawsze prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji, w której ma wątpliwości co do dokonanych kalkulacji. Brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest w tym zakresie bezdyskusyjne i wskazuje na fakultatywną przesłankę wezwania, polegająca na uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca winien wyjaśnić wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty w niektórych pozycjach. W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że niezasadne są twierdzenia Odwołujących, że skoro cena w niniejszym postępowaniu jest ceną ryczałtową to oznacza, że elementy składowe ceny są bez znaczenia dla Zamawiającego, bowiem Wykonawca i tak otrzyma wyłącznie wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający bowiem sformułował formularze cenowe, które co do zakresu i wartości mają istotne znaczenie bowiem mają odniesienie zarówno w zakresie odbiorów § 4 umowy oraz rozliczenia cząstkowego § 8 umowy. Ma to szczególnie znaczenie wobec okoliczności, że „zaniżenie ceny nie musi być zawsze wynikiem zamierzonego zaoferowania ceny niepokrywającej kosztów wykonania usługi, ale także omyłkowego niewliczenia w cenę kosztu elementu przedmiotu zamówienia, którego Zamawiający wymagał, a Wykonawca przez omyłkę czy przeoczenie nie skalkulował. Wówczas cena też może budzić wątpliwości co do swojej realności i w ramach wyjaśnień można ustalić, że Wykonawca nie zaoferował wykonania całości przedmiotu zamówienia” (KIO 2278/18). W zakresie terminu do złożenia wyjaśnień ceny Zamawiający stwierdził m.in., że przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w SIMAP w dniu 16 lutego 2022 r., które zostało opublikowane w SIMAP i zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 21 lutego 2022 roku. Ostateczny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 20 kwietnia 2022 roku co oznacza, że na przygotowanie ofert wszyscy Wykonawcy mieli 59 dni (od daty przekazania ogłoszenia o zamówieniu do SIMAP do dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert upłynęło 64 dni). Okres od publikacji treści SWZ do dnia składania ofert to zdaniem Zamawiającego czas w jakim Wykonawca w sposób należyty jest zobowiązany do zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania, ale również zgromadzenia wszelkich informacji, dokumentów pozwalających na dokonanie kalkulacji ceny oferty w sposób rzetelny i staranny. Tym bardziej, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający wychodząc naprzeciw wnioskom wykonawców przesuwał termin składania ofert, zmieniał zakres/ilość dokumentów wymaganych na etapie postępowania. Pismem z dnia 21.03.2022 r. ograniczył ilość przedmiotowych środków dowodowych z 9 do 3 zezwalając na ich sporządzenie i złożenie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Tym samym zakres czynności dla wykonawców został sprowadzony do minimum. Zamawiający skierował wezwania w dniu 28 kwietnia 2022 roku (czwartek) i wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 6 maja 2022 roku (piątek) - oznacza to, że Wykonawcy poza dniem skierowania wezwania (28.04) mieli co najmniej 8 dni na sporządzenie wyjaśnień - w tym co najmniej 5 dni roboczych (29.04, 02.05, 04.05, 05.05, 06.05). Niezasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego Control, że miał on tylko 3 dni robocze, bowiem nie ma powodu do tego, aby pomijać dzień 2 maja, który jest dniem pracującym oraz dzień 6 maja, bowiem Zamawiający nie wyznaczył terminu końcowego konkretną godziną, a zatem Wykonawca miał czas na złożenie wyjaśnień do końca dnia 6 maja. W związku z tym wyznaczony na sporządzenie wyjaśnień termin był realny i rozsądny czas, szczególnie, że Wykonawcy mieli 59 dni na przygotowanie swoich ofert, w tym na zdobycie ofert poddostawców i podwykonawców. W ocenie Zamawiającego nie ma zatem przeszkód, aby w terminie 8 dni kalendarzowych, a 5 dni roboczych przygotować stosowne wyjaśnienia, szczególnie że skierowane wezwanie precyzyjnie wskazuje wyjaśnień których elementów ceny Zamawiający oczekuje. Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumentami od podwykonawców czy poddostawców Wykonawca winien dysponować już na etapie złożenia oferty, bowiem jeśli takich dokumentów nie ma, to w jaki sposób skalkulował cenę swojej oferty? Czy zadeklarował udział tych podmiotów w realizacji zamówienia? Brak takiej dokumentacji może tylko potwierdzać słuszność obaw Zamawiającego, że Odwołujący mógł swojej ofercie źle oszacować pewne elementy zamówienia, w tym na przykład któreś z nich zupełnie pominąć. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: SutcoPolska sp. z o.o., Sutco RecyclingTechnik GmbH (dalej wspólnie: „Przystępujący”)) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie z 23 maja 2022 r. Przystępujący wniósł o oddalenie obydwu odwołań jako bezzasadnych. Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, zestawienia projektów Sutco-Polska, korespondencji e-mail z podwykonawcą (bez daty) oraz Zamawiającego w postaci: Wykazu cen, ujednoliconego wzoru umowy, ustalenia szacunkowej wartości zamówienia z 1 lutego 2022 r., tabeli porównawczej składników w poszczególnych ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert (odpowiednio dla asortymentu), tabeli porównawczej składników w poszczególnych ofertach do wyceny MPO sp. z o.o. (odpowiednio dla asortymentu), oferty dotyczącej automatycznej belownicy z 15 lutego 2022 r., zestawienia przedmiotowych środków dowodowych, których Zamawiający pierwotnie wymagał w SWZ, a z których zrezygnował na wniosek wykonawcy z 10 marca 2022 r., 3 plików zdjęć obrazujących elementy stalowe z zaznaczeniem na jednym z plików, że zdjęcia dotyczą sortowni odpadów selektywnie zbieranych. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika podali m.in., że złożyli ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnień może prowadzić do pozbawienia ich możliwości pozyskania zamówienia lub znacznego opóźnienia rozstrzygnięcia postępowania, co wiąże się nie tylko ze szkodą dla Odwołujących w postaci niepozyskania zamówienia, bądź pozyskania go w późniejszym terminie, co oznacza znaczny wzrost kosztów jego realizacji, ale także z ujawnieniem istotnych informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujących w zakresie kluczowych informacji mających wpływ na funkcjonowaniu na rynku inwestycji ekologicznych. Zaskarżona czynność może także mieć wpływ na wynik postępowania. Bezpodstawne badanie składowych cen w ofercie wydłuży proces przetargowy, co może wpłynąć na wygaśnięcie ważności ofert i doprowadzić do utraty możliwości zawarcia umowy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba oddaliła opozycję Odwołującego Control i Odwołujacego Ekotechnika wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego konsorcjum Konsorcjum: Sutco-Polska Sp. z o.o., Stucto Recycling Technik GmbH z uwagi na brak podniesienia przez Odwołujących, a w konsekwencji brak uprawdopodobnienia, że wykonawca ten nie ma interesu w tym, aby odwołania zostały rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. Stosownie bowiem do przepisu art. 526 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym wypadku Izba oddala opozycję. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ zawierającym sposób obliczenia ceny, cena oferty musi wynikać z załączanego do oferty wypełnionego Wykazu cen sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. Stosownie do załącznika nr 3 do SWZ Formularz ofertowy: (...) 1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” my niżej podpisani deklarujemy, iż podejmujemy się realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ za kwotę (cenę oferty): BRUTTO:.............. zł (słownie złotych:.........................) VAT: .........% tj................................zł. NETTO: ..................... zł (słownie złotych:...........................................................) Cena ta została obliczona na podstawie formularza Wykazu cen sporządzonego według wzoru stanowiącego zał. nr 8 do SWZ, który stanowi zał. nr......do niniejszej oferty. 2. Oświadczamy, że w cenie oferty, o której mowa w pkt. 1, uwzględniliśmy wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia wynikających wprost z treści SWZ jak również te nieujęte w SWZ, a bez których nie można wykonać zamówienia zgodnie z normami i obowiązującymi przepisami. (.) Zgodnie z załącznikiem 8 do SWZ: WYKAZ CEN Zestawienie Opis Kwota netto [PLN] Tabela Nr 1 Dokumentacja projektowa Tabela nr 2 Maszyny i Urządzenia Tabela Nr 3 Usługi SUMA CAŁKOWITA NETTO [PLN] (do przeniesienia do formularza oferty) NALEŻNY PODATEK VAT (do przeniesienia do formularza oferty) CENA OFERTY BRUTTO [PLN] (do przeniesienia do formularza oferty) Podatek VAT zostanie zapłacony w kwotach należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie podatku VAT. Tabela Nr 1 DOKUMENTACJA PROJEKTOWA Kwota netto L.p. Opis [PLN] 1 Projekt technologiczny 2 Dokumentacja Techniczno - Ruchowa*) Instrukcje rozruchu i ruchu próbnego, instrukcje obsługi i 3 eksploatacji wraz z instrukcjami BHP i P.poż oraz dokumentacja powykonawcza RAZEM (NETTO) (do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen) *) Koszt Dokumentacji Techniczno- Ruchowej należy ująć w cenie dostaw maszyn i urządzeń. Tabela Nr 2 MASZYNY I URZĄDZENIA Kwota L.p. Jednostka Ilość*) netto Opis [PLN] 1 Rozrywarka drutu 2 Przenośniki taśmowe 3 Rozdrabniarka odpadów szt. kpl szt. Kwota L.p. Jednostka Ilość*) netto Opis [PLN] 4 5 6 7 8 Przesiewacz wibracyjny kaskadowy Separator elektromagnetyczny Separatory optyczne Automatyczna prasa belująca Automatyczna stacja załadunku kontenerów Sterownia wraz z instalacją sterowania i szt. szt. szt. szt. kpl 9 kpl automatyki wraz z szafami sterowniczymi 10 Konstrukcje stalowe i pomosty RAZEM (NETTO) kpl (do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen) *) ilość winna wynikać z oferowanych przez Wykonawcę rozwiązań projektowych Uwaga: W w/w tabeli Wykonawca winien wyszczególnić wszystkie maszyny i urządzenia w ilościach wynikających z oferowanych przez Wykonawcę rozwiązań projektowych. Poszczególne pozycje tabeli będą stanowiły podstawę do odbiorów częściowych dostaw. Tabela Nr 3 USŁUGI Kwota netto L.p. Opis 1 2 3 4 5 Koszt organizacji zaplecza Montaż instalacji Rozruch i ruch próbny Szkolenie personelu Serwis w okresie gwarancyjnym RAZEM (NETTO) [PLN] (do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen) Należny podatek VAT Załącznik nr 2 do SWZ, zawierający projekt umowy zawiera postanowienia: § 1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiot Umowy stanowi kompletna w pełni zmechanizowana i zautomatyzowana instalacja przygotowania (poprzez proces sortowania) odpadów tworzyw sztucznych folii PE do recyklingu i w szczególności obejmuje: 1) zaprojektowanie technologii, 2) dostawę i montaż wyposażenia technologicznego, 3) szkolenie personelu Zamawiającego, 4) rozruch i ruch próbny instalacji, 5) przeglądy i usługi serwisowe w okresie gwarancji jakości, 6) zapewnienie nadzoru autorskiego w zakresie objętym przedmiotem Umowy w okresie realizacji całego przedsięwzięcia (■■■) § 2 OBOWIĄZKI WYKONAWCY 1. Wykonawca zobowiązany jest także do: (■■■) 4) przedłożenia Zamawiającemu w terminie 10 dni roboczych od daty podpisania Umowy: a) rysunków z propozycją rozmieszczenia poszczególnych elementów linii technologicznej z uwzględnieniem obejść i pomostów dla przeprowadzenia konserwacji i przeglądów, b) danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media, co najmniej dla zakresów: energii elektrycznej, powietrza technologicznego i wody; c) danych dotyczących emisji zanieczyszczeń w zakresie powietrza, ścieków oraz poziomu hałasu d) wytycznych do projektu budowlanego i projektów wykonawczych w zakresie: posadowienia maszyn i urządzeń, lokalizacji, wielkości otworów technologicznych i kanałów technologicznych, lokalizacji bram wjazdowych, wentylacji z uwzględnieniem odpylania, zasilania i oświetlenia, instalacji wodnokanalizacyjnych itp. e) innych ważnych informacji dotyczących zaproponowanej technologii, f) oświadczenia Wykonawcy, iż wszystkie dostarczone w ramach przedmiotu Umowy: - przenośniki wznoszące, podające, przyspieszające do separatorów optycznych zostały wytworzone przez jednego producenta, - separatory optyczne zostały wytworzone przez jednego producenta. oraz spełniają wszystkie wymagania określone w treści Specyfikacji warunków zamówienia (wraz z załącznikami). § 4 ODBIÓR ROBÓT 1. Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów: 1) odbiory częściowe, zgodnie z formularzem Wykazu cen Wykonawcy, zwanym dalej „Wykazem cen”, stanowiącym integralną część zał. nr 1 do Umowy, 2) odbiór końcowy, 3) odbiór gwarancyjny. 2. Zamawiający będzie dokonywał odbiorów dostaw i usług stanowiących przedmiot Umowy z uwzględnieniem następujących postanowień: 1) W odniesieniu do odbiorów częściowych: a) odbioru częściowego dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń z Wykonawcą zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w Wykazie cen i zasadami określonymi w § 8 ust. 2 Umowy tj.: - odbiory za realizację dokumentacji projektowej (tabela nr 1 Wykazu cen) zostaną dokonane w nie więcej niż 2 etapach (częściach), - odbiory za realizację dostawy maszyn i urządzeń (tabela nr 2 Wykazu cen) zostaną dokonane w nie więcej niż 10 etapach (częściach), - odbiory za realizację usług (tabela nr 3 Wykazu cen) zostaną dokonane w nie więcej niż 5 etapach (częściach). b) podstawę odbiorów częściowych stanowić będą zrealizowane w całości poszczególne elementy (pozycje) tabeli nr 1, tabeli nr 2 oraz tabeli nr 3 Wykazu cen. 2) W odniesieniu do odbioru końcowego: a) odbioru końcowego dokonuje się po zakończeniu realizacji całego przedmiotu Umowy, b) odbioru końcowego dokonuje się na podstawie przedłożonego przez przedstawiciela Wykonawcy (koordynatora projektu) oświadczenia o zakończeniu realizacji przedmiotu Umowy, c) odbiór końcowy jest przeprowadzany komisyjnie przy udziale upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego oraz w obecności Wykonawcy, w terminie 5 dni roboczych od daty zgłoszenia wykonania całości dostaw i usług objętych zakresem przedmiotu Umowy, d) w czasie odbioru końcowego Wykonawca winien dostarczyć Zamawiającemu kompletną dokumentację powykonawczą w 3 egzemplarzach w wersji papierowej i w wersji elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do dokonania koniecznych pomiarów, sprawdzeń i prób, przed zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego, e) komisja dokonująca odbioru końcowego sporządza protokół odbioru końcowego przedmiotu Umowy. Odbiór końcowy potwierdza wykonanie i zakończenie realizacji całego zakresu prac objętego przedmiotem Umowy. (.) § 8 Wynagrodzenie Wykonawcy 1. Wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu Umowy otrzyma ryczałtowe wynagrodzenie w łącznej kwocie (cena oferty): NETTO: .... zł (słownie złotych: .. 00/100) VAT: 23 % tj. ... złotych BRUTTO: ..... zł (słownie złotych: .......... 00/100) 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 płatne będzie w etapach zgodnie z formularzem Wykazu cen (tabela nr 1, tabela nr 2 oraz tabela nr 3) z tym zastrzeżeniem, że dla etapów wskazanych w tabeli nr 2 Wykazu cen: 1) 80 % wartości dla każdego z etapów tam wskazanych płatne będzie na podstawie protokołu odbioru częściowego, 2) pozostała część wynagrodzenia zostanie zapłacona Wykonawcy po podpisaniu protokołu odbioru końcowego, wystawionego po zakończonym (z wynikiem pozytywnym) rozruchu i ruchu próbnym. 3. Podstawą do wystawienia faktur z tytułu wykonania przedmiotu Umowy (poszczególnych etapów) są podpisane przez Strony protokoły odbioru częściowego, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt. 1 Umowy a w odniesieniu do wykonania całego zakresu przedmiotu Umowy - protokół odbioru końcowego. § 10 Zaliczki 1. Zamawiający dopuszcza wypłatę Wykonawcy zaliczki na poczet zakupu wraz z dostawą maszyn i urządzeń, o których mowa w tabeli 2 Wykazu cen na następujących zasadach: 1) wysokość zaliczki do 30 % wartości maszyn i urządzeń, o których mowa w Wykazie cen, 2) zaliczka zostanie wypłacona po zatwierdzeniu przez Zamawiającego projektu technologii instalacji, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt. 3 Umowy, 3) zaliczka będzie rozliczana z płatności przysługujących Wykonawcy za realizację zadań wskazanych w tabeli nr 2 Wykazu cen do jej wyczerpania. (...) W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący Control, Odwołujący Ekotechnika oraz Przystępujący. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień cen wskazanych w wezwaniach elementów ceny ich ofert. W wezwaniach skierowanym do Odwołującego Control i Odwołującego Ekotechnika Zamawiający jako podstawę wezwania podał przepis z art. 224 ust. 1 Pzp i wskazał, że wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie Zamawiającego budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z tym, że cena zaproponowana dla niżej wymienionych pozycji odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu tym samym budzi wątpliwości Zamawiającego: (...). Zamawiający wskazał pozycje odnośnie których oczekuje wyjaśnień, które zostały przedstawione w powyżej przytoczonej odpowiedzi na odwołanie wraz ze wskazaniem czego w szczególności powinny dotyczyć wyjaśnienia. Izba zważyła, co następuje: Odwołania w sprawach KIO 1221/22 i KIO 1234/22 podlegają oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nich postawione, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 224 ust. 1 Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego terminie było możliwe. Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco niskie, a w konsekwencji mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli tak, to czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny. Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z postawionymi przez niego wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Ze stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1 Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert. Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich skierowania do wykonawców, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał poza przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z postanowieniami SWZ. Jak zostało bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z § 2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a ich dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W sytuacji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to przygotowany. W swojej kalkulacji ceny oferty każdy z wykonawców powinien uwzględnić wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia oraz związane z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Należy bowiem mieć na uwadze, że kalkulacja ceny oferty musi być sporządzona rzetelnie i uwzględniać oczekiwania Zamawiającego przedstawione w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby wbrew stanowisku Odwołującego Control i Odwołującego Ekotechnika elementy składowe ceny mają znaczenie dla Zamawiającego, gdyż będą one wpływać na rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zostało wykazane przez Zamawiającego, że potrzeba uzyskania wyjaśnień wynika ze specyfiki zamówienia i przyjętego systemu odbiorów, w tym odbiorów częściowych i związanych z tym rozliczeń, jak również wypłatą zaliczek. Jak słusznie zauważyli Odwołujący, wynagrodzenie za wykonanie zamówienia zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, co wynika m.in. z § 8 ust. 1 projektu Umowy przedstawionego powyżej, jednak uszło uwadze Odwołujących, że zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, miało być ono obliczone na podstawie formularza Wykazu cen, sporządzonego według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SWZ i stanowiącego załącznik do oferty, jak też, że Zamawiający przewidział odbiory i płatności częściowe, a także zaliczki. Załącznik nr 8 do SWZ Wykaz cen obejmował 3 tabele: nr 1 - Dokumentacja projektowa, nr 2 - Maszyny u urządzenia, nr 3 - Usługi. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 zostały ustalone odbiory częściowe, zgodnie z formularzem Wykazu cen Wykonawcy, stanowiącym integralną część załącznika nr 1 do umowy, które w myśl ust. 2 pkt 1 mają być dokonywane w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń z Wykonawcą, zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w Wykazie cen i zasadami określonymi w § 8 ust. 2 umowy. Z § 8 ust. 3 umowy wynika, że podstawą do wystawienia faktur z tytułu poszczególnych etapów umowy są podpisane przez Strony protokoły odbioru częściowego, a w odniesieniu do wykonania całego zakresu zamówienia - protokół odbioru końcowego. Z kolei z § 10 ust. 1 wynika, że Zamawiający dopuścił wypłatę na rzecz Wykonawcy zaliczek na poczet zakupu wraz z dostawą maszyn i urządzeń, o których mowa w tabeli nr 2 Wykazu cen na określonych zasadach. Jest zatem zrozumiałe oczekiwanie wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania tych elementów. Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego badane pod względem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, podobnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to rzetelnie, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i sposobu jego realizacji, zaś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że gdy przed złożeniem oferty w postępowaniu wykonawcy mieli pozyskane właściwe oferty od podwykonawców, pozwalające na sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny ich oferty, znajdowali się w sytuacji, w której udzielenie odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie powinno nastręczać problemów, co potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci oferty na zakup automatycznej belownicy, jak też, to, że obaj Odwołujący to uczynili, tj. złożyli swoje wyjaśnienia w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Nadto Odwołujący Ekotechnika złożył w postępowaniu odwoławczym pismo z 15.04.2022 r. wskazujące na posiadanie propozycji cenowych wymienionych usług i maszyn dla przedmiotowego zadania w tej dacie, a zatem przed otrzymaniem wezwania do wyjaśnień. Powyższe potwierdza to realność zakreślonego przez Zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień. W posumowaniu należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Zamawiający dla istotnych elementów wyceny ofert stwierdził ww. różnice w cenach, mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia oraz przyjęty system odbiorów i płatności, wykazując staranność w działaniu, kierując do Odwołujących wezwania do wyjaśnień, nie naruszył ww. przepisu Pzp. W skierowanych do Odwołujących wezwaniach do wyjaśnień Zamawiający nie tylko określił elementy, które wymagają wyjaśnień, ale też podał jakich wyjaśnień oczekuje. Wykonawcy mieli zatem wiedzę co do zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący Ekotechnika, sprostanie oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, byłoby możliwe w zakreślonym przez niego terminie, gdyby Zamawiający nie zrezygnował z ww. oczekiwań co do przedmiotowych środków dowodowych, wymienionych w Rozdziale VI lit. b, c, d, f, g, i. Jak natomiast wyżej wskazano, oczekiwania te zostały jedynie przesunięte na okres po wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem obciążały wykonawców, bowiem musieli się liczyć z ich przygotowaniem i uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Nie zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to wynika z ich treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny. Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich ofert oraz wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało wskazane, w jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień w zakreślonym terminie. Odwołujący nie wykazali, że wezwania do wyjaśnień wykraczają poza to, co jest potrzebne dla osiągnięcia zakładanego celu wyjaśnień, tj. usunięcia wątpliwości Zamawiającego co do realistycznego charakteru cen istotnych elementów zamówienia i możliwości należytego wykonania zamówienia. Nie zostało wykazane, aby wymagany dla udzielenia wyjaśnień nakład pracy i koszty były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W zwykłym toku czynności wykonawcy powinni natomiast posiadać rzetelne dane potrzebne do prawidłowego skalkulowania składanych w postępowaniu ofert przed ich złożeniem. Wskazania wymaga, że w świetle twierdzeń Zamawiającego na rozprawie odnośnie jego zamierzeń, polegających na wyodrębnieniu postępowania na budowę hali na instalację z infrastrukturą, której czas realizacji jest krótszy, niż cała pierwotnie zamawiana hala, ponieważ wynosi ok. 9 miesięcy, zaś w obecnym postępowaniu termin realizacji został wyznaczony na marzec 2024 roku, argumentacja Odwołujących dotycząca unieważnienia wcześniej przeprowadzanego postępowania na budowę hali, nie wskazuje na zasadność zarzutów odwołań. W sytuacji gdy Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zamierza wyodrębnić budowę hali na instalację z infrastrukturą, co wiąże się z krótszym czasem realizacji zamierzenia, niż zakładany przy wcześniejszym zakresie postępowania, które zostało unieważnione, trudno przyjąć, że wskazywane przez Odwołujących unieważnienie postępowania na budowę wskazuje na postawienie wykonawcom wymagań nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a jedynie stanowiących dla nich zbędne utrudnienia w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołujących przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem obydwu odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanych Izba oddaliła odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponoszą Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika strony, wynikającej w ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ................................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 4748/24 Sygn. akt: KIO 4764/24 Sygn. akt: KIO 4773/24 WYROK Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 9 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez: A.wykonawcę NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, B.wykonawcę ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 4764/24, C.wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 4773/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 B.wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, C.wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie - sygn. akt: KIO 4764/24, B.wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4764/24, C.wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - sygn. akt: KIO 4764/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 4748/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, nr 2b oraz nr 3b; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiei zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 4764/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wykreślenie wymagania opisanego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego ITTPRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 4773/24 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 4748/24 Sygn. akt: KIO 4764/24 Sygn. akt: KIO 4773/24 Uzasadnienie Zamawiający Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SD-WAN na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. (wewnętrzny identyfikator: CZ.26.823.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 236/2024 z pod numerem 740630-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 4748/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący NETIA”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 pkt 1), 2) i 3), art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie 1.6.ppkt 10 OPZ oraz w Rozdziale VI SW Z: (i) dwumiesięcznego terminu uruchomienia modułu „Speed test” służącego do odbioru łączy, (ii) czteromiesięcznego terminu na uruchomienie pozostałej części Systemu, oraz (iii) sześciomiesięcznego terminu na uruchomienie funkcjonalności dotyczących Raportów Systemu Monitorowania w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2.art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 i 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a)zaniechał określenia w dokumentacji Postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Poczty Polskiej Urządzeń z grupy VII, o których mowa w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 12.8 OPZ, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdziale 1 pkt. 1.2 ppkt. 28 oraz wysokości wynagrodzenia za te Urządzenia; b)zaniechał określenia zakresu ubezpieczenia przedmiotu leasingu i ryzyk, które powinny być uwzględnione, oraz zaniechał wskazania oddzielnej pozycji kosztów ubezpieczenia w formularzu cenowym; c)zaniechał określenia w Formularzu Cenowym, w której pozycji (tabeli) ma zostać uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego; 3.art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie dokumentacji Postępowania w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę a także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a)przewidział w tabeli 2 formularza cenowego ograniczenie jednostkowej Opłaty instalacyjnej, o której mowa w pkt 1 lit cc) umowy (tj. wynagrodzenia należnego z tytułu świadczenia usług instalacji i konfiguracji Urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji o podłączenia Systemu SD-WAN) do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu; b)przewidział w pkt 12 ppkt 12.9.2. Umowy prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy: dostępności którejkolwiek z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania lub Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 2 (dwa) punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy 100% dostępności a gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1), pomimo, że wymagana dostępność określona w OPZ Rozdział VI tabela 1 jest zdefiniowana w odniesieniu do dostępności pojedynczych usług, a nie grup usług; c)przerzucił odpowiedzialności Wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte Postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z i pozostałej dokumentacji Postępowania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)określenie mowa terminów realizacji Umowy, o których w punkcie 1.6.ppk 10 OPZ oraz w Rozdziale VI SW Z odpowiednio jako: (i) sześciomiesięczny termin uruchomienia modułu „Speed test” służącego do odbioru łączy, (ii) siedmiomiesięczny termin na uruchomienie pozostałej części Systemu, w tym funkcjonalności dotyczących Raportów Systemu Monitorowania; 2) a)określenia w dokumentacji Postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Poczty Polskiej Urządzeń z grupy VII, o których mowa w Rozdziale 11.2. pkt 1.12 OPZ, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdziale 1 pkt. 1.2 ppkt. 28 oraz wysokości wynagrodzenia za te Urządzenia; b)określenie zakresu ubezpieczenia przedmiotu leasingu i ryzyk, które powinny być uwzględnione, oraz wskazania oddzielnej pozycji kosztów ubezpieczenia w formularzu cenowym; ewentualnie: wskazanie w dokumentacji Postępowania, że Zamawiający ma obowiązek ubezpieczenia przedmiotu leasingu we własnym zakresie i na swój koszt; c)jednoznacznego określenia w Formularzu Cenowym pozycji (tabeli), w których zostanie uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego; 3) a)zniesienia w tabeli 2 formularza cenowego ograniczenie jednostkowej Opłaty instalacyjnej, o której mowa w pkt 1 lit cc) umowy ograniczenia do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu; b)wykreślenie pkt 12.9.2. Umowy, ewentualnie o zmianę pkt 12.9.2 Umowy w ten sposób, że prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym będzie przysługiwało w przypadku, gdy: „dostępności którejkolwiek z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 45 punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1) a poziomem zmierzonym w ciągu 1 roku obowiązywania Umowy;” lub o zmianę pkt 12.9.2 Umowy w ten sposób, że prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym będzie przysługiwało w przypadku, gdy: „dostępności któregokolwiek Urządzenia z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 10 punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1)” a poziomem zmierzonym w ciągu 1 roku obowiązywania Umowy;” c)jednoznacznego wyłączenia w Umowie, odpowiedzialności Wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA za części sieci WAN PP, które nie są objęte Postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, m.in. poprzez zmianę postanowień dokumentacji Postępowania w ten sposób, że: a.pkt 1, lit rr) Umowy („DEFINICJE”) otrzyma brzmienie:„Usługi - Usługi obejmują katalog enumeratywny usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji w zakresie Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemu Monitoringu, Urządzeń SDWAN i Usług Transmisji Danych LTE/3G/4G b.wykreślenia w Rozdziale 1 „PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA” pkt 1.1 pkt.3 ppkt 3.4 OPZ; c.wykreślenie w Rozdziale 5. „MODEL ADMINISTROWANIA i SERWISOWANIA” pkt 1.1. ppkt 1.4.; d.wykreślenie w Rozdziale 5 („MODEL ADMINISTROWANIA i SERWISOWANIA”) pkt 1.1. ppkt 4 OPZ; e.doprecyzowanie postanowienia Rozdziału 6 („WARUNKI NIEZAW ODNOŚCI ŚW IADCZENIA USŁUG ORAZ SPOSÓB OBLICZANIA OPŁAT W PRZYPADKU ZAISTNIENIA PRZERW)” pkt 12 OPZ tak aby odnosiło się ono wyłącznie do odpowiedzialności Wykonawcy za Usługi, które będzie on świadczył w ramach Postępowania. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia zarzut 1a oraz częściowo uwzględnia zarzuty nr 2b, 3b i 3c oraz przedstawił dokonane w tym zakresie modyfikacje treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, nr 2b oraz nr 3b. Ponadto Odwołujący na rozprawie zmodyfikował żądanie dotyczące zarzutu nr 2c, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu dopisania w formularzu cenowym w Tabeli 1 osobnej pozycji dla urządzeń z Grupy VII oraz dokonania odpowiedniej zmiany w dokumencie Kalkulator rat leasingowych. Sygn. akt KIO 4764/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący ITT-PRO”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby: „producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc.” (pkt 1.2. ppkt 7 Załącznik nr 3 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia poprzez usunięcie wymagania określonego w pkt 1.2. ppkt 7 Załącznik nr 3 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. 9 stycznia 2025 r. pismo w sprawie złożył wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący 9 stycznia 2025 r. złożył pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie. Sygn. akt KIO 4773/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący Integrated Solutions”) wniósł odwołanie wobec sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do wartości przedmiotu zamówienia i jego celów, a także mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazał na: 1)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do wartości i celów zamówienia, poprzez: a)zawarcie w wymaganiach dotyczących zakresu świadczonych usług zobowiązania Wykonawcy do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach (OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt 4), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie sieci WAN – która to sieć ma zostać dostarczona przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, - co oznacza, że czynności wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp; b)sformułowanie wymagania, że świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało także weryfikację Awarii łączy i obsługę ich usunięcia u ich dostawców (OPZ Rozdział 1. Przedmiot zamówienia, punkt 1.1. Wprowadzenie ppkt 3.4.), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie łączy na potrzeby sieci WAN, Wykonawca nie jest stroną umów z dostawcami łączy, - co oznacza, że czynności weryfikacji Awarii łączy i obsługa ich usunięcia u ich dostawców nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 2)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na zobowiązanie Wykonawcy do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach (OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt 4), oraz do weryfikacji Awarii łączy i obsługę ich usunięcia u ich dostawców (OPZ Rozdział 1. Przedmiot zamówienia, punkt 1.1. Wprowadzenie ppkt 3.4.), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie sieci WAN (łączy) – która to sieć ma zostać dostarczona przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, - co przy przygotowaniu i złożeniu oferty oraz ubieganiu się o zamówienie uprzywilejowuje wykonawcę, który będzie jednocześnie dostawcą urządzeń SD WAN i wykonawcą sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 3)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na zaniechanie opisania parametrów sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, którą Wykonawca – dostawca urządzeń SD WAN ma monitorować, zaniechanie określenia warunków i zasad, na jakich Wykonawca – dostawca urządzeń SD WAN, będzie miał dostęp do sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, w celu wykrywania i usuwania uszkodzeń w tej sieci, podczas gdy Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, - co uniemożliwia Wykonawcy ocenę, czy może spełnić wymaganie Zamawiającego dotyczące wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN, a tym samym czy będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ, co przekłada się na ocenę możliwości złożenia oferty, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp; 4)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na: a)brak wskazania ilości oraz typów łączy w ramach WAN_PP dostarczanych przez firmy trzecie, które Wykonawca musi obsługiwać oraz dokonywać na tych łączach pomiarów, b)zaniechanie podania w opisie wymagań dla Systemu Monitorowania kompletnej listy monitorowanych parametrów oraz poziomu wartości progowych i zastrzeżenie, że ostateczna lista monitorowanych parametrów oraz poziom wartości progowych zostanie określona na etapie Prac Wdrożeniowych, - co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 5)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na: a)zaniechanie wskazania wykazu lokalizacji zabytkowych dla których trzeba uzyskać stosowne zezwolenia na wykonywane prace (OPZ Rozdział 3. Warunki Realizacji Usług, punkt 1.3. Wymagania dotyczące standardu wykonania infrastruktury kablowej, ppkt 5.), b)zaniechanie wskazania wykazu lokalizacji nie administrowanych przez Zamawiającego, dla których trzeba uzyskać stosowne zezwolenia na wykonywane prace (OPZ Rozdział 3. Warunki Realizacji Usług punkt 1.3 o treści: „Wymagania dotyczące standardu wykonania infrastruktury kablowej”), - co jest przyczyną braku możliwości przewidzenia przez Wykonawcę kosztów wykonania zamówienia, co uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty, a nawet ocenę, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie we wskazanym przez Zamawiającego terminie - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia i zmianę terminu wykonania zamówienia poprzez: 1)wykreślenie z OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt. 4 zdania “W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach.”; 2)usunięcie z OPZ Rozdział 1. pkt 1.1 ppkt 3.4 wymagania mówiącego o weryfikacji Awarii łączy i obsługi ich usunięcia u ich dostawców, lub doprecyzowania, że dotyczy to jedynie łączy w technologii 4G/LTE dostarczanych przez Wykonawcę w ramach niniejszego postępowania; 3)uzupełnienie OPZ poprzez doprecyzowanie przez Zamawiającego ilości oraz typów łączy dostarczanych przez firmy trzecie w ramach odrębnych postepowań WAN_PP, które Wykonawca musi obsługiwać oraz dokonywać na nich pomiarów między urządzeniami Systemu SD-WAN; 4)usunięcie z dokumentów zamówienia, w tym z załącznika nr 3A punkt 3.1.2. pod Tabelą nr 5, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 7, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 9, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 11 sformułowania “Ostateczna lista monitorowanych parametrów oraz poziom wartości progowych zostanie określona na etapie Prac Wdrożeniowych.”; 5)zmianę OPZ w odniesieniu do postanowień dotyczących prac w budynkach zabytkowych, polegającej na: a)uzupełnieniu dokumentacji o wykaz lokalizacji, w których do prowadzenia prac instalacyjnych konieczne będzie pozyskanie niezbędnych zezwoleń; b)wyłączeniu z ustalonego harmonogramu Etapu 2 lokalizacji, w których Wykonawca zgłosi pełną gotowość do wykonania niezbędnych prac instalacyjnych, a z uwagi na przedłużający się proces pozyskania zgody podmiotów niezależnych od Wykonawcy nie ma on wpływu na termin zakończenia wdrożenia, oraz dodaniu zastrzeżenia, że 1) takie instalacje zostaną zrealizowane po otrzymaniu niezbędnych zgód w terminie obustronnie ustalonym i zaakceptowanym; 2) wyłączenie tych lokalizacji poza harmonogram prac w ramach Etapu 2 nie będzie miało wpływu na rozpoczęcie Etapu 3 dla pozostałych lokalizacji; 6)zmianę OPZ w odniesieniu do postanowień dotyczących prac w budynkach, którymi nie administruje Zamawiający, polegającej na: a)uzupełnieniu dokumentacji o wykaz lokalizacji, w których do prowadzenia prac instalacyjnych konieczne będzie pozyskanie niezbędnych zezwoleń; b)wyłączeniu z ustalonego harmonogramu Etapu 2 lokalizacji, w których Wykonawca zgłosi pełną gotowość do wykonania niezbędnych prac instalacyjnych, a z uwagi na przedłużający się proces pozyskania zgody podmiotów od Wykonawcy niezależnych nie ma wpływu na termin zakończenia wdrożenia, oraz dodaniu zastrzeżenia, że: 1) takie instalacje zostaną zrealizowane po otrzymaniu niezbędnych zgód w terminie obustronnie ustalonym i zaakceptowanym, 2) wyłączenie tych lokalizacji poza harmonogram prac w ramach Etapu 2 nie będzie miało wpływu na rozpoczęcie Etapu 3 dla pozostałych lokalizacji. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że częściowo uwzględnia następujące zarzuty: zarzut 1a, 1b, 2 i 3 oraz 4b – w tym zakresie wskazano na modyfikacje SW Z dokonane przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu nr 4a. Odwołujący 8 stycznia 2025 r. złożył pisemny wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że cofa zarzut oznaczony nr 4a. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania 9 stycznia 2025 r. Odwołujący doprecyzował, że cofa odwołanie w pełnym nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przez: -wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24, -wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt: KIO 4748/24, -wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach – w sprawach o sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 oraz w sprawie KIO 4764/24 po stronie zamawiającego przez: -wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Izba na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp oddaliła opozycję Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 4764/24 przeciw przystąpieniu wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że ww. wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego zostało oparte wyłącznie na stwierdzeniu, że Fujitsu jest producentem urządzeń SD-WAN, który nie został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” raportu Gartner Inc. Powyższe w ocenie Izby nie stanowi okoliczności jednoznacznie przesądzającej o braku istnienia po stronie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, nie sposób bowiem wykluczyć na obecnym etapie możliwości potencjalnej współpracy ww. wykonawcy z innymi producentami, którzy zostali ujęci w raporcie. Ponadto jak wskazywał ww. wykonawca w zgłoszeniu przystąpienia, jest on zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, a uwzględnienie odwołania może spowodować zmianę treści SW Z w taki sposób, że może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych i w konsekwencji utratę możliwości pozyskania przez Przystępującego zamówienia z uwagi na to, że dopuszczenie producentów niespełniających kryterium klasyfikacji producenta w ćwiartce „Leaders” raportu Gartnera „Magic Quadrant” spowoduje, że producenci ci zaoferują rozwiązania o niezweryfikowanej jakości a zatem nieporównywalne. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek z art. 528 ustawy Pzp skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SW Z wraz z załącznikami oraz dokonane modyfikacje, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz stanowiska Stron i Uczestników przedstawione na rozprawie, w tym w sprawie o sygn. akt KIO 4748/24 zestawienie własne obrazujące symulację przykładowych kosztów instalacji i utrzymania jednego urządzenia SD-WAN. Ponadto w sprawie o sygn. akt KIO 4764/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. raportu firmy Gartner „Magic Quadrant for SD-WAN” wraz z tłumaczeniem na okoliczność treści raportu, metodologii badań i kryteriów oceny oraz wydruku pytań do rzecznika firmy Gartner i odpowiedzi (FAQ) wraz z tłumaczeniem na okoliczność rzetelności badań i przygotowania Raportu Gartner. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 4748/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Izba uznała, że Odwołujący Netia, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp, wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Netia zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: -art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -art. 17 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; -art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; -art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; -art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; -art. 3531 Kodeksu cywilnego: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; -art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego: Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zarzut nr 1, zarzut nr 2b, zarzut nr 3b Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników w dniu 9 stycznia 2025 r. złożył do protokołu oświadczenie procesowe o wycofaniu zarzutów odwołania oznaczonych nr 1, 2b i 3b. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w danym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia w sprawie KIO 4784/24. Zarzut nr 2a i zarzut nr 2c Zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 2a i 2c Izba uznała za niewykazane. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 1.2 ppkt 12 OPZ cały system podzielony został na siedem grup: 12.1Grupa 0 – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T0, 12.2Grupa I – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T1, 12.3Grupa II – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T2, 12.4Grupa III – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T3, 12.5Grupa IV – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T4, 12.6Grupa V – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T5, 12.7Grupa VI – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T6 oraz T7, 12.8Grupa VII – pozostałe Urządzenia SD-WAN niezbędne do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania) instalowane w Lokalizacjach kategorii T0. We wzorze formularza ofertowego wskazano „W związku z ogłoszonym postępowaniem o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SDWAN na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A.” oferujemy wykonanie zamówienia: 1.w przypadku braku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji oferuję wykonanie zamówienia za cenę brutto ……………….…………… zł brutto (należy wskazać kwotę z komórki D122 formularza cenowego), w tym ……………… zł netto, podatek od towarów i usług według stawki ..….…. % w wysokości ………………… zł. 2.w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji oferuję wykonanie zamówienia ​za cenę ……………….…………… zł brutto (należy wskazać kwotę z komórki D126 formularza cenowego), w tym ……………… zł netto, podatek od towarów i usług według stawki ..….…. % w wysokości ………………… zł, 3.wynagrodzenie z tytułu udzielenia licencji na korzystanie z oprogramowania w zakresie określonym w ust. 6.1-6.6 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ………………. …………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy), 4.wynagrodzenie z tytułu udzielenia licencji na korzystanie z oprogramowania na warunkach licencji open source w zakresie określonym w ust. 6.7 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: ……………………… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy) 5.wynagrodzenie z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji ​w zakresie określonym w ust. 6.8-6.11 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy)". 6.wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji pozostałych Urządzeń SD-WAN niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania – Grupa VII, o której mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ) wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy), 7.wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji Anten zewnętrznych oraz Modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt. 28 OPZ “Specyfikacji zestawienia ilościowego oraz wydajności dla poszczególnych grup sprzętowych” kolumna “liczba Lokalizacji” Lp. 9 i 10, wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy).” Z kolei we wzorze formularza cenowego zawarte zostały tabele obejmujące zestawienie wynagrodzenia, w których wyodrębniono pozycje dotyczące Grup od 0 do VI urządzeń SD-WAN. W formularzu cenowym nie zostały wyodrębnione pozycje odpowiadające elementom wynagrodzenia wskazanym w pkt 3-7 formularza ofertowego. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zakresem zaskarżenia zarzutem nr 2a objęto zaniechanie określenia w dokumentacji postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Zamawiającego urządzeń z Grupy VII, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych oraz wysokości wynagrodzenia za te urządzenia. Podczas rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wyłącznie w zakresie dotyczącym zaniechania określenia wysokości wynagrodzenia za urządzenia z Grupy VII. W pozostałej części Odwołujący, po analizie odpowiedzi na odwołanie i zawartej tam argumentacji, nie podtrzymywał zarzutu. Odnosząc się do przedmiotu sporu, tj. zaniechania określenia w dokumentach zamówienia wynagrodzenia za urządzenia z Grupy VII, Izba stwierdziła, że w odwołaniu wskazano jedynie, że o ile w dokumentacji postępowania znajdują się postanowienia dotyczące podstawy korzystania przez Zamawiającego z Urządzeń z Grupy I-VI (leasing) oraz wynagrodzenie z tego tytułu (opłaty leasingowe), to Zmawiający pominął urządzenia znajdujące się w Grupie VII, nie przewidział wynagrodzenia z tego tytułu. Poza powyższą argumentacją w odwołaniu wskazano tylko na wyjaśnienia treści SWZ udzielone przez Zamawiającego w poprzednim, unieważnionym postępowaniu. W ocenie Izby tak sformułowane twierdzenia Odwołującego nie wykazują zasadności zarzutu. Zamawiający w istocie w pkt 6 Formularza ofertowego wymagał, aby w ramach wynagrodzenia wykonawca ujął wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji pozostałych urządzeń SD-WAN niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania – Grupa VII, o której mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ), natomiast w formularzu cenowym wskazał sześć grup urządzeń SD-WAN i nie wyodrębnił osobnej pozycji dla Grupy VII. Niemniej powyższe, wbrew stanowisku Odwołującego, nie oznacza, że Zamawiający nie przewidział wynagrodzenia za dostawę urządzeń z Grupy VII. Konieczność skalkulowania takiego wynagrodzenia w cenie oferty wynika w sposób oczywisty z dokumentów zamówienia, w tym m.in. z punktu 6 formularza ofertowego, w którym należało je podać. Skoro jest to jeden z elementów wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, wymieniony w formularzu ofertowym, to nie sposób twierdzić, że Zamawiający nie określił wynagrodzenia z tytułu dostawy urządzeń SD-WAN z Grupy VII. Zamawiający nie miał natomiast obowiązku wyodrębnienia w formularzu cenowym wszystkich potencjalnych kategorii kosztowych składających się na wynagrodzenie wykonawcy, mógł dokonać ich odpowiedniej agregacji. Zamawiający nie miał też obowiązku wskazania w formularzu cenowym wszystkich elementów wynagrodzenia, których podania oczekiwał w formularzu ofertowym (dla celów podatkowych). Trudno upatrywać naruszenia przepisów ustawy Pzp czy interesu wykonawców w tym, że Zamawiający oczekuje przedstawienia kalkulacji ceny oferty w określony sposób. Nie sposób zgodzić się także z Odwołującym, że wykonawca nie ma wiedzy jak skalkulować cenę oferty i gdzie ująć wynagrodzenie z tytułu dostarczenia urządzeń z Grupy VII.Po pierwsze to wykonawca jako dostawca rozwiązania posiada najpełniejszą wiedzę o jego komponentach, akcesoriach i planowanej konfiguracji, a zatem jest w stanie zidentyfikować, jakie dodatkowe urządzenia mogą być niezbędne do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rozwiązania i odpowiednio wkalkulować w cenę zarówno te urządzenia, jak i ewentualne ryzyka związane z koniecznością ich zapewnienia. Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Po drugie, zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ, Grupa VII to pozostałe „ Urządzenia SD-WAN niezbędne do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (…) instalowane w Lokalizacjach kategorii T0.” Skoro z treści OPZ wprost wynika, że są to urządzenia instalowane w lokalizacjach kategorii T0, to wynagrodzenie za ich dostawę – wobec braku przeciwnych postanowień SW Z - powinno zostać co do zasady uwzględnione w Grupie 0, gdyż zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 1.2 pkt 12.1 OPZ to Grupa 0 obejmuje urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T0. W tym stanie rzeczy trudno uznać stanowisko Odwołującego za uzasadnione. Odwołujący nie wykazał, że konstrukcja formularza cenowego przyjęta przez Zamawiającego w obiektywny sposób uniemożliwia lub utrudnia wykonawcom należytą wycenę przedmiotu zamówienia czy też poprawną prezentację tej wyceny. Odnosząc się do zarzutu nr 2c Izba ustaliła, że w odwołaniu wskazano na zaniechanie określenia w formularzu cenowym, w której pozycji (tabeli) ma zostać uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego. Odwołujący domagał się jednoznacznego określenia w formularzu cenowym pozycji (tabeli), w których zostanie uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego. W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący podnosił, że w formularzu ofertowym wskazano szereg czynności, które wchodzą w skład wynagrodzenia, natomiast formularz cenowy do tych czynności się nie odnosi. Odwołujący wywiódł, że brak wyodrębnionych pozycji za te czynności uniemożliwia wykonawcy wycenę wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wiedzy, przykładowo, czy za czynność wskazaną w pkt 3 formularza ofertowego powinien doliczyć wynagrodzenie określone w 3 tabeli formularza cenowego, czy może ma je uwzględnić w pozycji 1 tabeli nr 1 formularza cenowego. Ta sama niewiadoma dotyczy punktów 4, 5, 6, 7 formularza ofertowego. Natomiast na rozprawie Odwołujący podtrzymał przedmiotowy zarzut wyłącznie w zakresie dotyczącym urządzeń z Grupy VII (czyli pkt 6 formularza ofertowego), jednocześnie modyfikując żądanie i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu dopisania w formularzu cenowym w Tabeli 1 osobnej pozycji dla urządzeń z Grupy VII oraz dokonania odpowiedniej zmiany w dokumencie Kalkulator rat leasingowych. W pozostałej części Odwołujący, po analizie odpowiedzi na odwołanie i zawartej tam argumentacji, nie podtrzymywał zarzutu. W zakresie przedmiotu sporu, tj. zaniechania wyodrębnienia w formularzu cenowym odpowiedniej pozycji dla urządzeń Grupy VII, Izba w całości podtrzymuje argumentację wskazaną powyżej dla zarzutu nr 2a, która znajduje tu pełne odniesienie. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie faktyczne przedstawione w odwołaniu na poparcie zarzutu nr 2c, poza wymienieniem punktu 6 formularza ofertowego referującego do urządzeń Grupy VII, nie zawiera żadnych twierdzeń, które dotyczyłyby stricte urządzeń SD-WAN z Grupy VII. Uzasadnienie to wyraża wyłącznie ogólną opinię Odwołującego, że nie wie on gdzie ująć wynagrodzenie za czynności wskazane w pkt 3-7 formularza ofertowego w formularzu cenowym. Bardziej szczegółowa argumentacja w zakresie dotyczącym urządzeń z Grupy VII została przedstawiona przez Odwołującego dopiero na rozprawie, co należy uznać za działanie spóźnione. Dotyczy to w szczególności odwoływania się do braku możliwości skalkulowania przez wykonawców opłat leasingowych dla urządzeń z Grupy VII i niespójności w dokumencie Kalkulator rat leasingowych stanowiącym załącznik do SW Z. W odwołaniu nie przedstawiono twierdzeń, które wskazywałyby na niejednoznaczności w dokumentach zamówienia podnoszone na rozprawie. W ramach podstaw faktycznych zarzutu wskazano jedynie na brak wiedzy wykonawcy, w której pozycji formularza cenowego ująć wynagrodzenie za urządzenia z Grupy VII, niemniej jak wyjaśnił Zamawiającyz treści OPZ wynika, że są to urządzenia instalowane w lokalizacjach kategorii T0, a więc wynagrodzenie za ich dostawę – wobec braku przeciwnych postanowień SWZ - powinno zostać co do zasady uwzględnione w Grupie 0. Tym samym również zarzut nr 2c podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3a Izba za bezzasadny uznała zarzut nr 3a odwołania, koncentrujący się wokół przewidzianego w formularzu cenowym ograniczenia jednostkowej opłaty instalacyjnej do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu. Izba ustaliła, że w formularzu cenowym, w uwadze znajdującej się pod Tabelą nr 2 - zestawienie wynagrodzenia jednostkowego za instalację zaoferowanych przez Wykonawcę urządzeń SD-WAN i abonament za utrzymanie (w PLN), Zamawiający zawarł wymaganie, że wysokość jednostkowej opłaty instalacyjnej (kolumna 2) nie może przekroczyć pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu (kolumna 6). Zgodnie z punktem 1 lit. cc) Projektu umowy Opłaty Instalacyjne to wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu świadczenia usług instalacji i konfiguracji Urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji i podłączenia SystemuSDWAN, uiszczane jako płatności jednorazowe na rzecz Wykonawcy za wykonaną usługę. Argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadzała się do wskazania, że takie ograniczenie wysokości opłaty instalacyjnej nie znajduje żadnego ekonomicznego uzasadnienia, nie jest ekwiwalentne do świadczenia wykonawcy w postaci usług instalacji i konfiguracji urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji i podłączenia systemu SD-WAN, a co więcej może narazić Odwołującego na znaczną stratę. Odwołujący wskazał, że opłata instalacyjna obejmuje szereg czynności, których wartość znacznie wykracza poza pięciokrotność wynagrodzenia za świadczone usługi. Zdaniem Odwołującego skorelowanie wysokości opłaty instalacyjnej z wysokością abonamentu nie znajduje racjonalnego uzasadnienia z uwagi na całkowicie odmienne zakresy tych świadczeń, a opłata instalacyjna może być znacznie wyższa od pięciokrotności abonamentu miesięcznego. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na hasłowych twierdzeniach, które nie zostały poparte konkretną analizą i argumentacją. Okoliczność, że zakresy usług instalacji urządzeń i utrzymania urządzeń są odmienne nie przesądza o tym, że wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które miałyby na to wskazywać. Odwołujący w zasadzie poprzestał na wyrażeniu przypuszczenia, że opłata instalacyjna w praktyce może być znacznie wyższa od pięciokrotności abonamentu miesięcznego, jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych konkretnych wyliczeń, opartych na rzeczywistych wartościach, które mogłyby tezę tę uprawdopodobnić. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący przedstawił symulację potencjalnych kosztów instalacji i utrzymania urządzeń, niemniej po pierwsze stosownej argumentacji w tym zakresie nie ma w odwołaniu, a po drugie symulacja ta została oparta jedynie na przykładowych, hipotetycznych wartościach, które nie pozwalają na zidentyfikowanie rzeczywistego ryzyka mogącego istnieć po stronie wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że mechanizm wprowadzony przez Zamawiającego faktycznie w praktyce może narażać wykonawcę na straty. Wykonawca, świadomy istnienia kwestionowanego ograniczenia, ma możliwość takiego skalkulowania ceny oferty, aby uwzględniała ona pełne koszty realizacji zamówienia i tak, aby ewentualne ryzyko po stronie wykonawcy odpowiednio zniwelować. Ponadto Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, że wprowadzony limit wysokości opłaty instalacyjnej ma na celu zapobieżenie sytuacji, w której wykonawca wkalkuluje większość kosztów w opłatę instalacyjną (płatną na etapie wdrożenia), a opłatę abonamentową wyceni nisko. Mechanizm ten ma zatem na celu ograniczenie ryzyka przenoszenia przez wykonawców kosztów pomiędzy poszczególnymi etapami zamówienia i ulokowania znacznej części kosztów w ramach kosztów wdrożenia (instalacji) urządzeń, czyli na wstępnym etapie umowy. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które przeczyłyby tym potrzebom Zamawiającego, nie kwestionował, że tego rodzaju ograniczenie stosowane jest w przetargach prowadzonych przez Zamawiającego, jak i nie wykazał, że wykonawcy mają jakiekolwiek trudności z prawidłową kalkulacją ceny oferty z uwzględnieniem wprowadzonego w formularzu cenowym ograniczenia wysokości opłaty instalacyjnej. Izba stwierdziła również, że w świetle uzasadnienia faktycznego zarzutu żądanie Odwołującego, który domagał się zniesienia ograniczenia jednostkowej opłaty instalacyjnej do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu, jawi się jako bezzasadne. Skoro Odwołujący wskazywał na potencjalne ryzyko, że opłata instalacyjna może być znacznie wyższa niż pięciokrotność abonamentu, to powinien dążyć do ewentualnej zmiany ustalonego limitu, nie zaś do jego usunięcia. Wykreślenie kwestionowanego wymagania prowadziłoby do całkowitego zniesienia wprowadzonego przez Zamawiającego maksymalnego limitu wysokości opłaty instalacyjnej, co nie byłoby uzasadnione z perspektywy wyżej wskazanych potrzeb instytucji zamawiającej. W ocenie Izby Odwołujący nie tyle dążył do wyeliminowania naruszenia przepisów ustawy Pzp, co do udogodnienia sytuacji wykonawcy na etapie realizacji umowy. Zarzut nr 3c Za niewykazany Izba uznała zarzut nr 3c, który dotyczył kwestii przeniesienia odpowiedzialności wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że na moment zamknięcia rozprawy, po uwzględnieniu modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2025 r., w OPZ wskazano m.in.: Rozdział 1 pkt 1.1. ppkt 1 OPZ: Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej na potrzeby WAN PP dla jednostek Poczty Polskiej S.A. w postaci nieużywanych, fabrycznie nowych urządzeń typu SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem Monitorowania, adekwatnych licencji oprogramowania, a także realizacja przez cały okres obowiązywania Umowy usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji a także realizacja usług transmisji danych z wykorzystaniem sieci ruchomych w technologii 4G/LTE. Rozdział 1 pkt 1.1. ppkt 3 Świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało: 3.1.Coroczne warsztaty powdrożeniowe dla Administratorów Technicznych. 3.2.Wsparcie serwisowe Producenta dostarczonych Urządzeń SD-WAN wraz ze wszystkimi licencjami składającymi się na System SD-WAN. 3.3.Wsparcie serwisowe i gwarancyjne Wykonawcy dla wdrożonego Systemu SD-WAN. 3.4.Świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii usług na bazie 4G/LTE i obsługa ich usunięcia oraz obsługa zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP u ich dostawców (przez obsługę zgłoszenia rozumiane jest wysłanie zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowanie do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia). 3.5.Świadczenie usług transmisji danych 4G/LTE w wybranych Lokalizacjach. 3.6.Wdrożenie konfiguracji oraz polityk bezpieczeństwa w Lokalizacjach stanowiących jednostki pilotażowe, 3.7.Wdrożenie konfiguracji oraz polityk bezpieczeństwa w pozostałych Lokalizacjach PP. Rozdział 2 pkt 7 Wykonawca będzie realizował na bazie modułu zgłoszeń Systemu Monitorowania pierwszą linię zgłoszeń Awarii dla WAN_PP, w tym przekazywanie zgłoszeń z wykorzystaniem modułu zgłoszeń do firm trzecich realizujących usługi transmisji danych na rzecz PP. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 1 OPZ: Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje następujące działania: 1.1.całodobowy monitoring sieci włącznie z Urządzeniami SD-WAN, wraz z urządzeniami i usługami towarzyszącymi, oraz Systemem SD-WAN Wykonawcy, 1.2.wsparcie techniczne w ramach Help Desk czynnego przez 24/7/365, 1.3.usuwanie wszelkich Awarii i niedostępności związanych z funkcjonowaniem Systemu SD-WAN (w tym Urządzeń SD-WAN) oraz usług objętych niniejszą Umową z czasami reakcji oraz czasami naprawy zgodnie z Tabelą nr 5. 1.4.Zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. W ramach tego działania Wykonawca dostarczy system obsługi zgłoszeń, do którego będą mogły się dointegrować inne systemy zgłaszania Awarii i obsługi zgłoszeń. System obsługi zgłoszeń Wykonawcy będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN_PP. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 4 OPZ: Aktywny monitoring Wykonawcy rozpoczyna się z chwilą uruchomienia usługi i trwa przez cały okres świadczenia usług transmisji danych. W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w zakresie Urządzeń SD-WAN oraz dostarczanych usług na bazie 4G/LTE, a także wykrywaniu i obsłudze innych zgłoszeń dotyczące uszkodzeń sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 7-9 OPZ: 7. Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 7.1. adres lokalizacji, 7.2. opis na czym polega problem, 7.3. kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem SD-WAN, 7.4. czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Poszczególne etapy naprawy są odnotowywane z podaniem wyniku działań. Zgłaszający może w każdej chwili skontaktować się Wykonawcą i uzyskać informację na temat statusu Awarii i wykonanych czynności. 8. Interwencja służb technicznych Wykonawcy nie nastąpi do czasu udostępnienia przez Zamawiającego Urządzeń będących własnością Wykonawcy i znajdujących się w Lokalizacji Zamawiającego lub umożliwienia przeprowadzenia testów Urządzeń SD-WAN. Powyższa przesłanka jest podstawą dla Wykonawcy do wystąpienia o zawieszenie czasu trwania Awarii jednak wymaga to potwierdzenia przez Zamawiającego w ramach procesu obsługi zgłoszeń. 9. Awaria obejmująca usługi łączy firm trzecich dostarczających usługi na rzecz WAN-PP jest podstawą dla Wykonawcy do wystąpienia o zawieszenie czasu trwania Awarii jednak wymaga to potwierdzenia przez Zamawiającego w ramach procesu obsługi zgłoszeń.” Rozdział 6 pkt 8 OPZ:Systemem Monitorowania a także bazującym na nim raportowaniu będą objęte wszystkie Urządzenia SD-WAN i usługi w ramach Systemu SD-WAN a także usługi transmisji danych trzecich firm podłączone do Urządzeń SD-WAN. Rozdział 6 pkt 12 OPZ: Gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci: 1) dostępność usługi gwarantowana jest zgodnie z Tabelą 1 i Tabelą 2 w odniesieniu do wszystkich dni w roku, 2) usuwanie Awarii przez służby techniczne Wykonawcy gwarantowane jest przez 24 godziny na dobę we wszystkie dni w roku z czasami reakcji i usuwania Awarii zgodnie z Tabelą nr 5, 3) dla Lokalizacji od kategorii T0 parametry SLA i QoS mają być liczone przez System Monitorowania dla każdego łącza z osobna. Zgodnie z pkt 1 lit. mm) projektu umowy System Monitorowania to oprogramowanie udostępniane Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach świadczenia Usług umożliwiające w trybie online weryfikowanie parametrów dostępności i jakościowych pracy Urządzeń SD-WAN oraz Sieci WAN PP, w tym usług transmisji danych. Elementy Systemu Monitorowania zostały szczegółowo opisane w OPZ. Zgodnie z pkt 1 lit. nn) projektu umowy System SD-WAN to system realizujący funkcjonalność Sieci WAN PP dla jednostek Poczty Polskiej S.A. w postaci nieużywanych, fabrycznie nowych Urządzeń SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem Monitorowania oraz innymi elementami określonymi w OPZ. Zgodnie z pkt 1 lit. rr) projektu umowy Usługi to usługi świadczone przez Wykonawcę obejmujące usługi administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji Systemu SD-WAN. Odnosząc się do przedmiotu sporu w pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba dokonuje oceny zgodności czynności Zamawiającego, w tym wypadku sposobu ukształtowania treści dokumentów zamówienia, z przepisami ustawy Pzp wyłącznie przez pryzmat okoliczności faktycznych i prawnych konstytuujących zarzut, przedstawionych w odwołaniu. Uzupełnianie zarzutu o nowe podstawy faktyczne w toku postępowania odwoławczego uznawane jest na gruncie art. 555 ustawy Pzp za niedopuszczalne. W treści odwołania nie wskazano na jakiekolwiek postanowienia dokumentów zamówienia, które potwierdzałyby tezę przyjętą w petitum zarzutu, tj. że wykonawca miałby być odpowiedzialny za usługi zapewniane w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w tym za ich awarie i usunięcie tych awarii. W ocenie Izby argumentacja zawarta w odwołaniu miała charakter wybiórczy i nie została oparta o kompleksową lekturę dokumentów zamówienia. Była ona także niespójna, Odwołujący kwestionował bowiem wybrane postanowienia OPZ, pomijając inne, które nakładały na wykonawcę obowiązek monitorowania sieci WAN-PP.Z kolei stanowisko prezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy uwidoczniło, że nie tyle na wykonawcę nałożono nieuzasadnioną odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie usług objętych innymi umowami, co w opisie przedmiotu zamówienia obciążono wykonawcę obowiązkami potencjalnie niewygodnymi dla Odwołującego, jak konieczność monitorowania sieci i obsługi zgłoszeń awarii pozostałych łączy WAN-PP. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał wyłącznie na to, że w oparciu o treść dokumentów zamówienia nie jest możliwe jednoznaczne określenie odpowiedzialności wykonawcy wyłonionego w przedmiotowym postepowaniu, a wątpliwości swoje opierał na definicji zawartej w pkt 1 lit. rr) projektu umowy, na treści Rozdziału 1 pkt 1.1 pkt.3 ppkt 3.4 OPZ, Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 1.4 OPZ, Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 4 OPZ oraz Rozdziału 6 ” pkt 12 OPZ, podnosząc, że postanowienia te rozszerzają odpowiedzialność wykonawcy za zakres usług, który nie będzie przez wykonawcę realizowany. W ocenie Izby z powyższym nie sposób się zgodzić. Zakres zadań i obowiązków wykonawcy został szczegółowo określony w opisie przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że kwestionowana przez Odwołującego definicja „Usługi” zawarta w punkcie 1 lit. rr) projektu umowy miała charakter ogólny i nie wymieniono w niej szczegółowego, enumeratywnego katalogu wszystkich świadczeń wykonawcy objętych przedmiotem zamówienia, jak domagałby się tego Odwołujący, nie powoduje, że definicja ta nie odnosi się do zakresu objętego zamówieniem czy że intencją Zamawiającego miałoby być rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowe działanie pozostałej części sieci WAN. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby wykonawca odpowiadać miał za prawidłowe działanie czy utrzymanie łączy dostarczanych w ramach innych postępowań. Stanowisko Odwołującego stanowi jedynie jego opinię, która nie znajduje oparcia w dokumentach zamówienia. Przy czym już sama definicja „Usługi” zawarta w punkcie 1 lit. rr) projektu umowy referuje do usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego systemu SD-WAN, a nie całej infrastruktury WAN PP. Dalej Odwołujący podnosił, że postanowienie Rozdziału 1 pkt 1.1. pkt 3 ppkt 3.4 OPZ „może sugerować że obowiązki wykonawcy zostały rozszerzone do monitorowania całej sieci WAN PP, w tym do weryfikacji awarii łączy i obsługi ich usunięcia”, co zdaniem Odwołującego wprowadza zdublowaną odpowiedzialność wykonawców realizujących zadania w różnych postępowaniach. W tym zakresie należy wskazać, że w odwołaniu nie przywołano pełnej treści ww. punktu, który brzmiał: „Świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii łączy i obsługa ich usunięcia u ich dostawców.” PonadtoZamawiający zmodyfikował przed rozprawą ww. postanowienie OPZ, które otrzymało brzmienie: „Świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii usług na bazie 4G/LTE i obsługa ich usunięcia oraz obsługa zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP u ich dostawców (przez obsługę zgłoszenia rozumiane jest wysłanie zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowanie do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia).” W oparciu o ww. postanowienie OPZ nie sposób wywieść rozszerzenia obowiązków wykonawcy na czynności związane z utrzymaniem czy usuwaniem Awarii dotyczących pozostałych łączy WAN-PP, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający, w celu uniknięcia wątpliwości, doprecyzował treść opisu przedmiotu zamówienia, z której wynika, że wykonawca ma obowiązek „obsługi zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP”, czyli tylko wysłania zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowania do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia. Samo objęcie zakresem zamówienia monitorowania sieci WAN-PP i obsługi zgłoszeń znajduje zaś obiektywne uzasadnienie w dokumentach zamówienia, skoro jedynym z obowiązków wykonawcy (niekwestionowanym w odwołaniu) jest dostarczenie Systemu obsługi zgłoszeń, który będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN-PP. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że postanowienie Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 1.4 OPZ wskazuje na „dodatkowe działania dotyczące innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN-PP, nie dotyczące ani zakresu ani usług objętych przedmiotowym postępowaniem”, Izba stwierdziła, że ponownie Odwołujący nie przywołał pełnej treści ww. postanowienia OPZ, a jedynie jego pierwsze zdanie. Pełna treść ww. postanowienia to „Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje następujące działania: Zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. W ramach tego działania Wykonawca dostarczy system obsługi zgłoszeń, do którego będą mogły się dointegrować inne systemy zgłaszania Awarii i obsługi zgłoszeń. System obsługi zgłoszeń Wykonawcy będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN_PP.” Odwołujący pominął okoliczność, ż e jednym z elementów zamówienia jest udostępnienie Zamawiającemu Systemu Monitorowania umożliwiającego w trybie online weryfikowanie parametrów dostępności i jakościowych pracy Urządzeń SD-WAN oraz Sieci WAN PP, w tym usług transmisji danych. Odwołujący pominął także to, że wykonawca w świetle OPZ ma obowiązekrealizować na bazie modułu zgłoszeń Systemu Monitorowania pierwszą linię zgłoszeń Awarii dla WAN_PP, w tym przekazywanie zgłoszeń z wykorzystaniem modułu zgłoszeń do firm trzecich realizujących usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego. Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje m.in. usuwanie wszelkich Awarii i niedostępności związanych z funkcjonowaniem Systemu SD-WAN (w tym Urządzeń SD-WAN) oraz usług objętych Umową z czasami reakcji oraz czasami naprawy zgodnie z Tabelą nr 5 oraz zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. Odwołujący ani nie kwestionował powyższych postanowień OPZ, ani w żaden sposób się do nich nie odniósł, wobec czego powoływanie się na rzekome rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za usługi nieobjęte zakresem zamówienia w oparciu o wybiórczo przywołane postanowienie OPZ jest nieuzasadnione. Nie stanowi także argumentu uzasadniającego stawiany zarzut powoływanie się przez Odwołującego podczas rozprawy na fakt, że obsługa licznych zgłoszeń, w tym awarii wywołanych przez innych dostawców, jest procesem czasochłonnym i może wpływać na skuteczność realizacji usługi utrzymania. W ocenie Izby wykonawca jako podmiot profesjonalny niewątpliwie jest w stanie oszacować wymagany do obsługi zgłoszeń potencjał kadrowy i odpowiednio wycenić jego pracę. Wykonawca będzie przecież za obsługę zgłoszeń otrzymywał wynagrodzenie. Sam fakt, że być może obsługa zgłoszeń w takiej skali jest w ocenie Odwołującego obowiązkiem nadmiernym, nie powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a w szczególności z nałożeniem na wykonawcę odpowiedzialności za należyte działanie łączy dostarczanych przez podmioty trzecie. Powyższe stanowisko Izby znajduje odniesienie także w kontekście kwestionowanego w odwołaniu postanowienia Rozdziału 5 pkt 1.1 ppkt 4 OPZ, przy czym zauważyć należy, że Zamawiający w celu uniknięcia wątpliwości doprecyzował ww. postanowienie nadając mu brzmienie: „Aktywny monitoring Wykonawcy rozpoczyna się z chwilą uruchomienia usługi i trwa przez cały okres świadczenia usług transmisji danych. W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w zakresie Urządzeń SD-WAN oraz dostarczanych usług na bazie 4G/LTE, a także wykrywaniu i obsłudze innych zgłoszeń dotyczące uszkodzeń sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach.” W świetle aktualnej treści Rozdziału 5 pkt 1.1 ppkt 4 OPZ twierdzenie Odwołującego, że postanowienie to rozszerza odpowiedzialność wykonawcy o awarie, które wystąpiły na innych częściach sieci WAN-PP, a wykonawca zobowiązany jest m.in. do ich usuwania, nie znajduje uzasadnienia. Wykonawca, ma obowiązek wykrywania uszkodzeń i obsługi zgłoszeń (wysłania zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowania do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia), ale nie ma obowiązku usuwania takich uszkodzeń i nie odpowiada za ich wystąpienie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że postanowienie Rozdziału 6 pkt 12 OPZ „zdaje się sugerować, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca udzielił gwarancji ciągłości dostępności usług nie tylko w stosunku do usług, które będzie świadczył wykonawca, ale również do usług transmisji danych obejmujących całą sieć WAN Zamawiającego”, Izba podtrzymuje stanowisko wcześniej wyrażone. Ponadto Izba uznała, że powyższe twierdzenie Odwołującego jest nad wyraz ogólne i stanowi kolejną niczym niepopartą hipotezę, nieznajdującą odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. Zauważyć należy, że ww. postanowienie opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że w ramach gwarancji ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci wykonawca ma zapewnić dostępność usługi gwarantowaną zgodnie z Tabelą nr 1 i Tabelą nr 2 w odniesieniu do wszystkich dni w roku. W tabelach tych określono odpowiednie SLA dla konkretnych Grup urządzeń SD-WAN/usług, wśród których wymieniono w sposób enumeratywny: System Centralnego Zarządzania i Logowania, System Monitorowania, Grupę urządzeń I-IV, Grupę urządzeń V, Grupę urządzeń VI oraz Usługi transmisji danych 4G/LTE – a zatem wszystkie urządzenia i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił dlaczego kwestionowane postanowienie OPZ należałoby odnosić do usług transmisji danych obejmujących całą sieć WAN-PP. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że kwestionowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia rozszerzają odpowiedzialność wykonawcy na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte przedmiotowym postępowaniem. Stanowisko Odwołującego mające uzasadniać zarzut nr 3c było bardzo ogólne i hasłowe, zostało oparte na przypuszczeniach, niczym nie popartych hipotezach, do tego sformułowanych w oparciu o wybiórczą analizę treści dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że treść dokumentów zamówienia niedostatecznie precyzuje zakres zamówienia i zakres odpowiedzialności wykonawcy. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego zaliczając do kosztów postępowania uiszczony przez niego od odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji. Zamawiający nie składał w sprawie wniosków kosztowych popartych rachunkami lub spisem kosztów. Sygn. akt KIO 4764/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, który wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dąży do wyeliminowania wymagania ograniczającego w ocenie Odwołującego konkurencję w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie wymagania zawartego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu Izba wskazuje, że zgodnie z: -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; -art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; W zakresie omawianego zarzutu Izba ustaliła, że w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia zawarto następujące wymaganie: Zamawiający wymaga, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wymaganie zawarte w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 OPZmoże prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji, uniemożliwiając zastosowanie przez wykonawców w oferowanym rozwiązaniu innych urządzeń SD-WAN niż urządzenia producentów ulokowanych w ćwiartce „Leaders” w dwóch konkretnych raportach firmy Gartner Inc. Przedmiotowe wymaganie to nic innego jak pośrednie wskazanie na konieczność dostarczenia urządzeń SD-WAN pochodzących od konkretnych producentów, uznanych przez firmę Gartner Inc. za liderów. Tego rodzaju wymaganie niewątpliwie stanowi ograniczenie konkurencji, prowadząc do eliminacji możliwości zaoferowania urządzeń SD-WAN spełniających wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, ale pochodzących od innych producentów niż sklasyfikowani jako liderzy. Z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wprost wynika, że jednym z przykładów utrudniania uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia produktu, prowadzące do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych produktów. Nie ma tutaj znaczenia okoliczność, że Zamawiający zdefiniował krąg producentów w sposób pośredni, powołując się na dane wynikające z dwóch konkretnych raportów firmy Gartner Inc., a nie bezpośrednio. Gdyby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymienił konkretnych producentów, których urządzeń SD-WAN oczekuje, to skutek byłby taki sam. Izba nie neguje stanowiska Zamawiającego, że ma on prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który zagwarantuje zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Naturalnym w takiej sytuacji jest, że dyktowany uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powodować będzie zawężenie kręgu wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie. Natomiast granicę dozwolonych działań Zamawiającego zakreślają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do uprzywilejowania niektórych produktów, bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Dalego też uprawdopodobnienie przez Odwołującego, że sporne wymaganie może utrudniać uczciwą konkurencję, implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek udowodnienia, że utrudnienie konkurencji znajduje obiektywne uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach. Tej okoliczności w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest jednym z największych tego typu, a Zamawiający oczekuje, że sieć SD-WAN będzie zbudowana z komponentów o najwyższej jakości, zapewniającej wysoki standard usługi, w szczególności w zakresie jej niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa. Powyższej okoliczności Izba nie neguje. Niemniej w ocenie Izby Zamawiający nie dowiódł, że realizacja tych potrzeb może zostać zapewniona wyłącznie poprzez wprowadzenie wymagania dopuszczającego możliwość zaoferowania produktów tylko tych producentów, którzy znajdują się w ćwiartce „Leaders” raportu firmy Gartner Inc., tj. raportu stanowiącego zdaniem Zamawiającego powszechnie uznane w sektorze informatycznym źródło informacji o jakości produktów. Przede wszystkim Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, jak fakt usytuowania konkretnego producenta w rankingu firmy Gartner Inc. w ćwiartce „Leaders” przekładać miałby się na jakość produktów, ich trwałość, niezawodność i bezpieczeństwo, którego Zamawiający oczekuje. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym nawet nie odniósł się do konkretnych rozwiązań i produktów oferowanych przez te podmioty, nie mówiąc o przedstawieniu jakiejkolwiek analizy w zakresie możliwości zastosowania konkretnych produktów na potrzeby przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wyjaśnił także dlaczego produkty innych producentów, mimo że spełniałyby wymagania funkcjonalne i techniczne wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, miałyby nie dawać oczekiwanej gwarancji trwałości, niezawodności i bezpieczeństwa. Zamawiający nie dowiódł także, że wskazane w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 OPZ raporty faktycznie stanowią narzędzie mogące być właściwym punktem odniesienia dla jakości produktów. Złożony przez Zamawiającego jako dowód raport „Magic Quadrant for SD-WAN” nie wykazuje stanowiska Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, dowód ten potwierdza, że przedmiotowy raport nie zawiera konkretnej analizy i oceny produktów pod kątem ich jakości, w tym trwałości, niezawodności czy bezpieczeństwa, lecz odnosi się przede wszystkim do potencjału przedsiębiorstw działających na rynku SD-WAN. Kryteria kształtujące pozycję producentów w raporcie mają zasadniczo charakter podmiotowy, odnoszą się do cech i właściwości poszczególnych producentów oraz metodyki ich działalności. Wśród tych kryteriów w raporcie wymienia się: 1) zdolność do realizacji (obejmującą podkryteria: produkt lub usługa, ogólna rentowność, realizacja sprzedaży/wycena, reagowanie na potrzeby rynku/zapis, realizacja działań marketingowych, doświadczenie klienta) oraz 2) kompletność wizji (obejmującą podkryteria: zrozumienie rynku, strategia marketingowa, strategia sprzedaży, strategia oferty, strategia pionowa/branżowa, innowacyjność, strategia geograficzna). Powyższe cechy i strategie producenta, jakkolwiek kształtują pozycję podmiotu na rynku usług SD-WAN, to nie stanowią kryteriów referujących bezpośrednio do jakości oferowanych produktów. Wskazuje na to także sama definicja „Lidera”, za którego uznawany jest podmiot, który „wykazał się trwałą zdolnością do sprostania zmieniającym się wymaganiom użytkowników końcowych na rynku SD-WAN, a także długoterminową rentownością. Lider może napędzać, kształtować i przekształcać rynek w obszarach jak sieci AI czy bezpieczeństwo, a także utrzymywać silne relacje ze swoimi kanałami i klientami. Liderzy zazwyczaj posiadają solidne produkty, które dotyczą większości przypadków użycia w różnych branżach na całym świecie, utrzymują wysoką widoczność wśród klientów Gartnera i wykazują sukces, jednocześnie wprowadzając innowacje, aby napędzać rynek”. Nie sposób uznać, aby wskazanie w raporcie, że „Liderzy zazwyczaj posiadają solidne produkty” mogło stanowić podstawę do uznania, że tylko produkty liderów dają gwarancję trwałości, niezawodności czy bezpieczeństwa. Przeczy temu też już sama treść złożonego jako dowód raportu, w którym wskazano przykładowo, że mocną stroną firmy Barracuda, czyli firmy zlokalizowanej w ćwiartce „Niche players”, a nie „Leaders” jest m.in. właśnie bezpieczeństwo oferowanych rozwiązań. Na okoliczność, że odwoływanie się do raportu firmy Gartner Inc. w kontekście uzasadnienia wymagań technicznych czy funkcjonalnych przedmiotu zamówienia nie jest właściwe, zwrócono uwagę w wyroku z dnia 1 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3399/23, KIO 3427/23, w którym Izba uznała, że „Zamawiający nie wskazał w jaki sposób z treści ww. raportów, stosowanych do ich sporządzenia metodologii czy też z których kryteriów podlegających ocenie w ramach raportu ma wynikać poziom bezpieczeństwa produktów, zaawansowanie technologiczne oprogramowania czy też inne parametry techniczne, jakościowe i funkcjonalne, istotne z punktu widzenia podnoszonych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotem postępowania i do nich referujące. Zamawiający jako uzasadnienie wprowadzenia wymogu przywołuje bowiem zawarte w raportach treści i kryteria, które nie mają charakteru technicznego czy jakościowego związanego z poszczególnymi produktami, lecz które odnoszą się do cech i właściwości poszczególnych podmiotów oferujących rozwiązania. (…) W ocenie Izby nie sposób uznać, że kryteria oceny o charakterze podmiotowym zawarte w raportach stanowiły uzasadnienie dla wprowadzenia wymogu dopuszczającego możliwość zaoferowania wyłącznie rozwiązań, które znajdują się w obszarze liderów w raportach Gartner (…), mając na uwadze iż dla Zamawiającego podstawą do wprowadzenie takiego wymogu są potrzeby przedmiotowe (funkcjonalne i jakościowe) oferowanych produktów. W konsekwencji przywoływane przez Zamawiającego kryteria oceny i treść raportów Gartnera (…) nie potwierdzają czy i w jakim stopniu oferowane rozwiązania spełniają wymogi wynikające z uzasadnionych potrzeb wskazanych przez Zamawiającego.” Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że dostrzeżone utrudnienie uczciwej konkurencji jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, w szczególności nie przedstawił rzetelnej analizy, jak określony raportem potencjał podmiotów miałby przekładać się na oczekiwaną przez Zamawiającego jakość, trwałość czy bezpieczeństwo zamawianych urządzeń SD-WAN. W tym stanie rzeczy irrelewantny dla rozstrzygnięcia był złożony przez Zamawiającego dowód z dokumentów - wydruku pytań i odpowiedzi firmy Gartner Inc. (FAQ) wraz z tłumaczeniem, który został złożony na okoliczność rzetelności badań i przygotowania raportu Gartner Inc. Ponadto Izba uznała, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego określone w opisie przedmiotu zamówienia wymagania funkcjonalne i techniczne miałyby nie być wystarczające do zagwarantowania niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa produktu. Podkreślić należy, że przedmiot zamówienia opisuje się przede wszystkim poprzez wskazanie pożądanych cech jakościowych, parametrów technicznych czy funkcjonalności i nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający określił takie techniczne wymagania, które mu określoną jakość, trwałość i bezpieczeństwo zapewnią. Narzędziem do tego nie powinno być jednak pośrednie wskazanie na produkty konkretnych producentów. Zamawiający nie przedstawił żadnego racjonalnego uzasadnienia dla wyeliminowania możliwości zaoferowania rozwiązań producentów innych niż uznani za „Liderów”, mimo że mogą one potencjalnie spełniać wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, w tym także dla wyeliminowania urządzeń innych producentów uznawanych przez Gartner Inc. za istotnych na rynku SD-WAN, lecz zlokalizowanych w innych ćwiartkach „Magicznego kwadratu”, którzy również muszą spełnić szereg wymagań, aby w ogóle zakwalifikować się do włączenia do „Magicznych Kwadratów (jak przykładowo dostarczanie produktów spełniających wymagania korporacyjnej sieci SD-WAN, produkowanie i dostarczanie produktów SD-WAN, zapewnienie komercyjnego wsparcia i konserwacji produktów SD-WAN, aktywne inwestowanie w rynek SD-WAN, aktywne promowanie i marketing SD-WAN, sprzedawanie swoich rozwiązań jako samodzielne oferty SD-WAN, konieczność obsługi przez produkt szeregu wskazanych funkcji, konieczność spełnienia wskazanych kryteriów związanych m.in. z ilością wdrożonych sieci SD-WAN, ilością obsługiwanych klientów korporacyjnych, etc). Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, aby sporny wymóg znajdował uzasadnienie w jego rzeczywistych, obiektywnych potrzebach związanych z oczekiwaną jakością przedmiotu zamówienia, wobec czego nakazała Zamawiającemu wykreślenie opisanego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia wymagania, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. Znalazło to odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku w sprawie KIO 4764/24. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania, jakie poniósł Odwołujący z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (w kwocie 3600 zł potwierdzonej fakturą złożoną do akt sprawy), co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 2 sentencji wyroku. Sygn. akt KIO 4773/24 W sprawie o sygn. akt KIO 4773/24 Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, a Odwołujący w wycofał odwołanie w zakresie przez Zamawiającego nieuwzględnionym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w całości, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 2895/23 Sygn. akt KIO 2902/23 Sygn. akt KIO 2910/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 października 2023 r. oraz 30 października 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: 1.wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23) 2.wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23) 3.wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale 1.wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23); wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23); wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez: a)wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 b)wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 c)wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 4.2.zasądza od wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichna rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 4.3.zasądza od wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 4.4.zasądza od wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 UZASADNIENIE: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole”, numer referencyjny: 20/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566246. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2895/23 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom, w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę; 2. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ustalenie zasad wynagradzania Wykonawcy za zrealizowane prace w zakresie usuwania padłych zwierząt w sposób całkowicie oderwany od kosztów rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę i uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty w tym zakresie, tj. przez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego za takie prace i przyjęcie, że będę one wynagradzane w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, w sytuacji, gdy rzeczywisty zakres takich prac i tym samy koszty ich realizacji są niemożliwe do przewidzenia i cechują się daleko idącą zmiennością i nieprzewidywalnością, w szczególności w warunkach panującego na obszarze realizacji zamówienia zagrożenia epidemicznego (afrykański pomór świń – ASF), stąd też nawet orientacyjne wyliczenie wynagrodzenia należnego za te prace rozliczanego w ramach opłaty ryczałtowej nie jest możliwe, co powoduje, że z uwagi na konieczność wyceny ofert w tym zakresie w oparciu o daleko idące założenia czy wręcz domysły co do rzeczywistych kosztów usuwania padłych zwierząt, oferty składane przez Wykonawców mogą nie być porównywalne, bowiem będą skonstruowane w oparciu o odmienne założenia co do rozmiaru realizowanych prac i niezbędnych do ich wykonania nakładów. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w Projekcie Umowy postanowienia § 13 ust. 10, 3.nakazanie Zamawiającemu dodanie w Dziale VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 7 o treści: „Rozliczanie wynagrodzenia za wykonanie prac interwencyjnych odbywało się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, zgodnie z zasadami ustalonymi w § 7 ust. 6 Umowy” oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 6 Projektu Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie za prace interwencyjne oraz za usuwanie padłych zwierząt rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac. W przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania prac interwencyjnych, koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.”. Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób najbardziej mu odpowiadający. Przytoczył treść art. 3531 k.c. O ile jednak zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre – to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC. W ocenie Odwołującego 1, przewidziany w § 13 ust. 10 Projektu Umowy zakaz powierzania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom wspomniane zasady narusza, pozostając jednocześnie w sprzeczności z naturą zobowiązań stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Zobowiązania te mają bowiem charakter usług o kompleksowym charakterze, których realizacja wymaga posiadania znacznych zasobów kadrowych, sprzętowych i organizacyjnych oraz specyficznego doświadczenia (czego odzwierciedleniem jest w szczególności przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja warunków udziału w Postępowaniu – bardzo rozbudowanych i ustalonych na stosunkowo wysokim poziomie). Specyfika usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. W istocie żaden z przedsiębiorców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia nie wykonywał wszystkich usług objętych zamówieniem samodzielnie. W tych okolicznościach przewidziany przez Zamawiającego zakaz dalszego podwykonawstwa powoduje, że podwykonawcami, którym Wykonawca powierza realizację prac objętych zamówienia, mogą być tylko podmioty zdolne do samodzielnego wykonania powierzanych im prac – a więc odpowiednio duzi przedsiębiorcy, dysponujący samodzielnie odpowiednim potencjałem (sprzętem, pracownikami, specyficznymi uprawnieniami). W praktyce wyłącza to możliwość powierzenia jakichkolwiek prac podwykonawcom mniejszym, którzy okresowo lub w pewnych specjalistycznych czynnościach (np. usuwaniu padłych zwierząt) musieliby wspomagać pomocą innych podmiotów. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt C 298/15 UAB ‘Borta’ v VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija (pkt 48 – 51 wyroku). W stanie faktycznym sprawy ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa (poprzez wprowadzenie zakazu podwykonawstwa „dalszego”) w ocenie Odwołującego żadnego uzasadnionego celu nie realizuje, względnie, nawet jeśli miałoby służyć takiemu celowi, to narusza zasadę proporcjonalności (wykracza poza środki koniczne do osiągnięcia owego celu). Zauważyć należy, że umowa zawierana pomiędzy podwykonawcą zamówienia publicznego na usługi oraz podmiotem, któremu podwykonawca zamierza powierzyć prace objęte tym zamówieniem nie jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z zapisaną w tym przepisie definicją, umową o podwykonawstwo jest co do zasady umowa zawierana pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a jedynie w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane (innego niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) także pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Skoro zaś umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą zamówienia na usługi a „dalszym podwykonawcą” (podmiotem, któremu podwykonawca powierza wykonanie części zamówienia) nie jest umową o podwykonawstwo, to uznać należy, że do takiej umowy nie znajdują zastosowania żadne regulacje ustawy PZP – w szczególności takie, które uprawniałyby Zamawiającego do jakiegokolwiek ingerowania w stosunek prawny nawiązywany pomiędzy stronami takiej umowy lub też obciążałyby go odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy (art. 465 ustawy PZP). W konsekwencji na gruncie Postępowania trudno doszukiwać się jakiejkolwiek okoliczności, która uzasadniałaby wyłączenie możliwości powierzania prac dalszym podwykonawcom. Przewidziane w § 113 ust. 10 Projektu Umowy zastrzeżenie wyłączające możliwość powierzenia prac stanowiących części zamówienia dalszym podwykonawcom jest w tym zakresie nieproporcjonalne, nieuzasadnione i narusza wyrażoną w art. 3531 k.c. zasadę swobody umów – (zarówno w aspekcie odnoszącym się do relacji Zamawiającego z Wykonawcą, jak relacji wykonawca – podwykonawca czy też podwykonawca – „dalszy podwykonawca”). Odwołujący przytoczył tezę wyroku: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/22; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/21; KIO 3291/21; KIO 3293/21; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. Zarzut nr 2 Stosownie do postanowień Działu VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do usuwania padłych zwierząt znajdujących się: 1)na terenie pasa drogowego w obrębie danego zadania, 2)na terenach zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia. Usuwanie padłego zwierzęcia następować będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby – w czasie nie dłuższym niż jedna godzina od stwierdzenia tego faktu lub powzięcia wiadomości o konieczności wykonania prac w tym zakresie. W praktyce czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt były dotąd (i będą nadal przy realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu) realizowane w trybie interwencyjnym, tj. po otrzymaniu stosownego zgłoszenia od Zamawiającego lub od odpowiednich służb miejskich. Obowiązkiem wykonawcy jest pełnienie całodobowego dyżuru dla realizacji prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Ponadto czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt muszą być realizowane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami sanitarno-epidemicznymi. Co istotne, za realizację powyższych czynności wykonawca nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia – rozliczane będą one w ramach wynagrodzenia płaconego za utrzymanie czystości pasa drogowego oraz terenów zewnętrznych. Oznacza to, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie niezależne od faktycznego zakresu (rozmiaru) tychże prac oraz kosztów, jakie faktycznie zostaną poniesione. W tych okolicznościach warunkiem prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt będzie przede wszystkim możliwie jak najdokładniejsze oszacowanie potencjalnego zakresu tychże prac – tylko to pozwoli bowiem ustalić koszty realizacji zamówienia, które winny zostać uwzględnione w ryczałtowych stawkach jednostkowych przewidzianych za oczyszczanie pasa drogowego i terenów zewnętrznych. Jednakże w stanie faktycznym sprawy trafne oszacowanie zakresu prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe z przyczyn opisanych poniżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że przypadki, w których będzie konieczne usuwanie padłych zwierząt mają charakter losowy. Wynikać one będę w dużej mierze z kolizji czy wypadków drogowych, różnego rodzaju infekcji czy chorób zwierzęcych czy innego rodzaju zjawisk niezależnych od wykonawcy i trudnych do przewidzenia. Ponadto, co szczególnie istotne w kontekście podnoszonego zarzutu, na faktyczne koszty usuwania padłych zwierząt wpływać mogą takie czynniki, jak np. sytuacja epidemiczna panująca na obszarze realizacji zamówienia i związane z nią obowiązki w zakresie postępowania ze znalezionymi zwłokami zwierzęcymi. W tym miejscu należy podkreślić, że aktualnie teren Miasta Wrocławia znajduje się w obszarze skażonym (strefie objętej zakażeniem) afrykańskim pomorem świń u dzików (rozporządzenie Wojewody Dolnośląskiego z dnia 19 października 2021 r. w sprawie zwalczania afrykańskiego pomoru świń u dzików na terenie województwa dolnośląskiego (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2021 r. poz. 4784, ze zm., w zmianą na mocy rozporządzenia nr 11 z dnia 26 maja 2023 r. Dz. Urz. Woj. Doln. z 2023 r. poz. 3460). Okoliczność ta z jednej strony wskazuje na zwiększone prawdopodobieństwo występowania przypadków padłych dzików (wskutek zakażenia wirusem ASF, który cechuje się wysoką zakażalnością i śmiertelnością – w zależności od formy zakażenia, śmiertelność wśród dzików zakażonych ASF może sięgać nawet do 100%) oraz wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt. Stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 sierpnia 2021 r. w sprawie środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń (Dz. U. z 19 sierpnia 2021 r. poz. 1485) oraz wspomnianego rozporządzenia Wojewody Dolnośląskiego, z każdego dzika padłego na obszarze skażonym ASF pobierane są próbki w kierunku ASF, zaś jego zwłoki muszą być odpowiednio przechowywane oraz utylizowane przez uprawnione podmioty. Obowiązki te generują po stronie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia koszty wielokrotnie przekraczające koszty „standardowej” utylizacji padłego zwierzęcia. Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania na terenie Wrocławia wskazanych obostrzeń związanych z występowaniem ASF oraz drastyczny wzrost kosztów wynikających z tych obostrzeń, prawidłowe oszacowanie kosztów padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe. Wykonawcy, przystępując do oszacowania ceny ofertowej, zmuszeni będą w istocie „zgadywać”, jak te koszty będą się kształtować w latach przyszłych. Koszty te zaś zależą nie tylko od tego, jaka ilość padłych dzików będzie odnajdywana, ale również i od tego, jak długo na obszar Wrocławia będzie się znajdował w strefie objętej skażeniem ASF – co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawców i co do zasady niemożliwą do przewidzenia. Nie sposób również wykluczyć możliwości pojawienia się na obszarze innych wirusów zwierzęcych (np. ptasiej grypy) – które również mogą istotnie rzutować na koszty usuwania przez Wykonawcę padłych zwierząt. Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należy uznać wymaganie od Wykonawcy, aby kalkulując ofertę uwzględnił on wszystkie koszty związane z usuwaniem padłych zwierząt w cenie ryczałtowej (w ryczałtowej stawce za utrzymanie czystości pasa drogowego i terenów zewnętrznych). Takie ukształtowanie sposobu rozliczania wynagrodzenia przenosi na wykonawcę w całości ryzyko związane oszacowaniem zakresu nakładów i kosztów związanych usuwaniem padłych zwierząt (w szczególności dzików) – które to oszacowanie jest w zasadnie niemożliwe do przeprowadzenia. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że przenoszenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). Mając to na uwadze, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany modelu rozliczenia wynagrodzenia za usuwanie padłych zwierząt na taki, który będzie odzwierciedlał faktyczne koszty realizacji tych czynności. W ocenie Odwołującego optymalnym rozwiązaniem w tym zakresie jest stosowana w przypadku rozliczania prac interwencyjnych metoda określona w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, tj. przewidująca zapłatę wynagrodzenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac, a w przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” – na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, że dla realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia konieczne jest, na każdym etapie jej realizacji, posiadanie stosownych decyzji/pozwoleń. W przypadku dalszego podwykonawstwa na usługi, Zamawiający nie posiada narzędzia wynikającego z ustawy Pzp, które dawałoby mu możliwość przeprowadzenia kontroli w zakresie wyżej opisanym. Nadto Zamawiający nie posiada też możliwości skontrolowania takiego dalszego podwykonawcy co do zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający przytoczył treść § 3 ust. 5 projektu umowy. Z uwagi na fakt, że prawidłowa realizacji umowy ma istotne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa sanitarnego miasta, Zamawiający musi posiadać możliwość kontrolowania każdego z etapów realizacji umowy, a w jego ocenie pozbawiłby się możliwości takiej kontroli, gdyby dopuścił dalsze podwykonawstwo. Zarzut nr 2 Umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby przedmiotowa usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19, KIO 2249/19. Zamawiający podkreślił, że we wszystkich wcześniejszych postępowaniach stosował identyczne rozwiązania, opierając się konsekwentnie na założeniu, że zlecana usługa ma charakter usługi kompleksowej zorientowanej na utrzymaniu określonych w SW Z dróg, chodników i miejsc w określonym standardzie, co nie oznacza jednak konieczności kalkulowania ceny oferty bez wiedzy o zakresie i przedmiocie zamówienia. W ocenie Zamawiającego brak wyszczególnienia w formularzu ofertowym ceny za jedną z rozliczanych usług składających się na cenę ofertową nie jest równoznaczne z tym, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej za całą usługę. Zamawiający przedstawił zestawienie zebranych ilości odpadów i liczby padłych zwierząt w okresach: 04.2020-03.2021; 04.2021-03.2022; 04.2022-03.2023 oraz zestawienie ilościowe z określeniem udziału procentowego. Zamawiający wskazał, że z powyższych danych wynika: 1)udział ilościowy zwłok padłych zwierząt w ogólnej ilości odpadów w latach 2020-2023 w sektorze, w których lokalizuje się największą ilość padłych zwierząt to jedynie 0,1429%, a w sektorze o najmniejszej ilości padłych zwierząt to ledwie 0,0125%; 2)ilość odpadów i zwłok padłych zwierząt odnotowywane w latach 2020-2023 charakteryzuje względna stabilność, która pozwala z dużym przybliżeniem określić ilość padłych zwierząt w przedmiotowym zamówieniu; 3)stosunek ilości zwłok padłych zwierząt do ilości odpadów w poszczególnych sektorach charakteryzuje względna stabilność, która pozwala kwalifikować tą usługę jako element usługi kompleksowej, niewymagającej odrębnej wyceny. Podsumowując, Odwołujący nie przedstawił skonkretyzowanych argumentów i dowodów, wskazujących na konieczność wyodrębnienia w formularzu ofertowym i odrębnego rozliczania elementu usługi kompleksowej w zakresie, w jakim dotyczy ona usuwania padłych zwierząt. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności w zakresie obszaru skażonego afrykańskim pomorem świń (ASF) u dzików, Zamawiający podniósł: Po pierwsze, afrykański pomór świń nie stanowi żadnego novum. ASF notuje się na terenie Polski od roku 2014, a co za tym idzie w przestrzeni publicznej, materiałach szkoleniowych, informacyjnych, aktach normatywnych oraz różnego rodzaju analizach zgromadzona została olbrzymia ilość wiedzy, w tym typu know-how, która pozwala Wykonawcy na przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia. Znane są reguły i procedury sanitarne, a nadto wprowadzone są liczne działania systemowe wspierające zwalczanie ASF. Po drugie, Wrocław już od 2021 r. objęty jest strefą skażenia, a co za tym idzie w warunkach lokalnych obserwować można skutki wpływu występowania ASF na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający do tej pory nie pozyskał od żadnego wykonawcy zamówienia na sprzątanie jakiegokolwiek sygnału co do komplikacji wynikających z występowania ASF na terenie Wrocławia lub wzrostu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Po trzecie, twierdzenia Odwołującego, że występowanie ASF spowoduje „wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt” i że są to „koszty wielokrotnie przekraczające koszty standardowej utylizacji padłego zwierzęcia” nie zostały niczym potwierdzone ani uzasadnione. Po czwarte, ASF kwalifikuje się jako chorobę sezonową, która ujawnia się z reguły w okresie od czerwca do końca września. Hipotetyczne przyrosty padłych dzików mogą nastąpić jedynie w tym okresie. Po piąte, zwłoki padłych zwierząt dziko żyjących odnajdywane są przede wszystkim na obszarach zalesionych, w większych parkach i łąkach, które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Po szóste, z danych przekazywanych przez Wykonawców wynika, że ilość odnajdywanych i utylizowanych dzików w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r. na terenie Śródmieścia, Starego Miasta i Krzyków wyniosła łącznie 3 dziki. Więcej dzików wykazywano wyłącznie na terenie Psiego Pola i Fabrycznej, gdzie w dłuższym okresie (od marca 2022 do września 2023) odnotowano odpowiednio 25 i 37 dzików. Liczby te nie wskazują na jakikolwiek przyrost lub istotną liczbę dzików. Zamawiający podkreślił, że w sektorach, w których ze względu na ich charakter lokalizuje się największą ilość dzików (Psie Pole, Fabryczna – duże zadrzewienie, liczne obszary łąk i mało uczęszczane tereny nadrzeczne), w roku 2022 oraz w roku 2023 lokalizowano równo po 36 dzików, co dodatkowo potwierdza tezę o stabilności ilości odnajdywanych zwierząt oraz braku wpływu ASF na ilość dzików znajdowanych na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu nr 1. KIO 2902/23 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie warunków udzielania zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zupełnie pozbawiający wykonawcę możliwości negocjowania w zakresie cen przyszłej umowy tj. wskazując, że ceny jednostkowe dla powtarzających się podobnych usług będą przyjęte z oferty; 3.art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 4.art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o: Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 7 i 9 SWZ: 7. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SWZ. 9. Cena wyliczona przez Wykonawcę dla danego zadania, posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z zawierają fikcję, zgodnie z którą koszt usuwania padłych zwierząt został wkalkulowany w cenę oferty, ale nigdzie nie zostanie rozliczony. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują chociażby wymaganie określone w Rozdziale IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi usuwania padłych zwierząt lub bardziej precyzyjnie pobranie, transport i utylizacja padłych zwierząt lub ich części jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Wymogi stawiane wykonawcom, warunki wykonywania usług, kwestie sanitarne i inne powodują, że usługa ta jest skomplikowaną i wymagającą przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego (i 24 godzinnej gotowości). Nie jest ona związana ściśle lub nawet pośrednio z żadną inną usługą zlecaną w ramach Postępowania. Najczęściej usługi te są zlecane w ramach odrębnych zamówień. Dlatego przyjęcie, że wycena tej usługi może być dokonana w jakichkolwiek stawkach jednostkowych jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób pozwalających na wycenę usługi. W tym wypadku wada ta powoduje nie tylko brak możliwości wyceny, ale i brak pewności rozliczenia usługi, pomimo obowiązku jej wykonania. W związku z tym wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę usuwania padłych zwierząt, której kosztów nie można skalkulować „przy okazji innych usług” stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Pozbawia Wykonawcy możliwości wyceny tych usług w sposób rzetelny w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, obligując w zasadzie do określania szacunkowych i prognozowanych kosztów i „wkalkulowanie” i w inną pozycję kosztorysu, w sposób sztuczny ją zawyżając. Zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik Nr 4 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 3. Oznacza to, że przy braku wyszczególnienia stawki za usuwanie padłych zwierząt w Załączniku nr 4 Wykonawca teoretycznie musiałby „wliczyć” te koszty w inną pozycję. Jednakże w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego takie działanie nie pozwala na rzetelną wycenę oferty. Wykonawca nie ma bowiem pewności, czy pozycja „do której doliczy koszty usuwania padłych zwierząt” będzie rozliczana i czy jej rozliczenie doprowadzi do pokrycia ww. kosztów. Dodatkowo wynagrodzenie za tę czynność odbywa się nie na zasadzie cen jednostkowych, jak to wynika z Wzoru umowy, ale w sposób sztuczny poprzez wkalkulowanie w pozycje, które muszą być rozliczone, jako ryczałtowe określenie przewidywanego wynagrodzenia i „wliczenie go” do cen jednostkowych tak, aby ostatecznie usługa została rozliczona. Prowadzi to de facto do braku porównywalności ofert, gdyż oceniające oferty Zamawiający nie wie, który wykonawca, w jakiej pozycji „ukrył te koszty”. Ma to wpływ również na dalsze prowadzenie postępowania w kontekście wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, porównywalności ofert itp. Kwestia braku możliwości wyceny ww. świadczeń nie jest jedynie kwestią swobody zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, jaki określa w SW Z, ale wiąże się wprost z kwestią nieporównywalności ofert. Mając na względzie, że wykonawca może kształtować cenę w zakresie i w ramach określonych w SW Z w kontekście formularza ofertowego (a nie swobodnie), brak jednoznacznego wskazania, gdzie i na jakich zasadach wycenić ma określone świadczenie powoduje, że wyceny takiej dokonać nie sposób. Przedmiot zamówienia został określony w taki sposób, że wycenie i rozliczeniu podlegają pozycje bardzo szczegółowo opisujące zakres i przedmiot danej części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę formularza ofertowego poprzez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Zarzut nr 2 Odwołujący przywołał treść § 16 pkt 2) projektowanych postanowień umownych oraz art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Podkreślił, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 ustawy PZP zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Z uwagi jednak na to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jest w istocie odrębnym zamówieniem, ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie (w szczególności jego cena), zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między Zamawiającym i wykonawcą. Przyjęcie, że Zamawiający może cenę tę określić już w ramach opisu warunków na jakich zostanie zawarta przyszła umowa, czyni w zasadzie całą instytucję zamówienia z wolnej ręki fikcyjną, skoro swoboda wykonawcy w zakresie zawarcia umowy ograniczona zostaje do decyzji o jej zawarciu bądź nie zawarciu. Tymczasem jak wynika, z idei trybu zamówienia z wolnej ręki, strony zawierają umowę po prowadzeniu negocjacji, celem których jest ustalenie warunków wykonania umowy, w tym ceny. Określenie ceny już na etapie zamówienia podstawowego stoi w sprzeczności z podstawowym elementem postępowania prowadzonego w trybie zamówieni z wolnej ręki tj. negocjacjom. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. postanowienia. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z § 17 ust. 3 pkt 5) PPU: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy) mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. Przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP określa obowiązek wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umowy, a nie możliwość dokonania jej zmiany. Różnica polega na tym, że zmiana umowy może być dokonana tylko jeśli obie strony wyrażą na nią zgodę. Wystarczy, że Zamawiający nie wyrazi zgody i waloryzacja nie będzie miała miejsca. Tymczasem przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP miał na celu ochronę Wykonawcy w przypadku zmian przepisów wpływających na wynagrodzenie niezależnie od tego, czy Zamawiający wyrazi na to zgodę. Kwestia ta była już przedmiotem orzekania KIO w poprzednim stanie prawnym (który jednak w tym zakresie nie uległ zmianie). Izba w wyrokach o sygn. akt: 1060/16 czy 1681/18 nakazała zmianę postanowień SIW Z w taki sposób, aby mechanizm zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych w art. 438 pkt 4 lit b) ustawy PZP był mechanizmem opartym na waloryzacji wynagrodzenia w razie zaistnienia określonych okoliczności, a nie zmianie umowy zależnej od woli stron nawet jeśli te okoliczności zachodzą. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Te same argumenty przemawiają za tym, aby zasady zmiany wynagrodzenia określone na podstawie tego przepisu (§ 17 ust. 1 pkt 5 PPU) oparte były o mechanizm zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia okoliczności, nie zmianie cen. Co więcej w § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku wniosku Wykonawcy-warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: (X−Y) / Y x 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). (X−Y) / Y x 100% ≥ 4,5% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca w wielu sytuacjach nie będzie miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli ceny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywisty mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Zarzut nr 5 Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy PZP. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W ocenie Odwołującego poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Odwołujący przytoczył treść § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnoszą się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Odwołujący podkreślił, że powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie zimowe 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2022 r. wynosiła 1,90 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie ~20 000 m2 jezdni wynosi 380,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Uzasadnienie jak do zarzutu nr 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23. Zarzut nr 2 Zamawiający pismem nr DZP/AW/2081/10/2023/W z dnia 16.10.2023 r. na podstawie art. 137 ust 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Zarzut nr 3 i 4 Na wstępie Zamawiający zauważył, że podstawa prawna wskazana w zarzucie numer 4 nie istnieje w ustawie Pzp, a z treści uzasadnienia trudno jest ustalić jaki dokładnie przepis ma Odwołujący na myśli. Zamawiający w dalszej części będzie odnosił się do podstawy prawnej zarzutu nr 3. Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przez niego przesłanki w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) umowy, stanowią jedną z dopuszczalnych możliwości wykazania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego, a wpływem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia. Zapis taki wynika wprost z postanowień umowy. Twierdzenia Odwołującego, że w wielu sytuacjach nie będzie on miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku, nie zostało poparte argumentami merytorycznymi, czy wyliczeniami. W ocenie Zamawiającego niezasadny jest zarzut, że opisane zasady nierówno traktują strony. Opisane w umowie okoliczności, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia, mają być pomocne w wykazaniu przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego żądania mają charakter lakoniczny i zostały tak sformułowane, że nie ma możliwości ich uwzględnienia, bowiem zapis o nakazaniu dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby przewidywał rzeczywisty mechanizm waloryzacji, nie daje możliwości ustalenia jaki mechanizm zdaniem Odwołującego przewidywałby rzeczywistą waloryzację. Drugi z wniosków nie został poparty żadnymi argumentami merytorycznymi, ani wyliczeniami opartymi na konkretnych danych. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 508/23. Zarzut nr 5 i 6 Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotem zamówienia. Co zaś szczególnie istotne w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i osobach związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Tymczasem zastrzeżona kara umowna za tak istotny brak wykonania umowy to jedynie 1200 zł (skądinąd w niezmienionej wysokości od co najmniej 2 postępowań). Wysokość tej kary nie jest wygórowana. W odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby o tym świadczyć. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 16 października 2023 r. zgłaszający przystąpienie odniósł się do zarzutów odwołania wnosząc o jego uwzględnienie. Wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. KIO 2910/23 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych 2)art. 112 ust. 1 p.z.p. i art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 p.z.p. poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, czyli sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. § 17 ust. 3 pkt 5: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1)w przypadku zmiany: (…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy), 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % lub ≤-4,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: (…) gdzie: Cjm – wniosku, gdzie b= 1,2,…, 6. CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie, 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, n - numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6, m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5, b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, … 6. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). 100%/ ≥ 4,5 % gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), ∗ ∗ • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust.2 umowy oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) Zmiana umowy skutkować będzie zmianą wynagrodzenia, przy czym nie wcześniej niż od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa, o których mowa w pkt 1) lit. a) – d), w przypadku określonym w pkt 1 lit. e) od miesiąca następującego po miesiącu złożenia wniosku przez Wykonawcę. 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do wykonawcy pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego klauzula waloryzacyjna nie została sformułowana w sposób jasny i precyzyjny, gdyż Zamawiający w legendzie objaśniającej symbole użyte we wzorze określającym sposób wyliczenia ceny po waloryzacji rozwinął skrót „Cjm” w sposób niezrozumiały. Zamawiający wskazał, że „Cjm” użyte we wzorze odnosi się do – „wniosku, gdzie b = 1,2,…, 6”. Takie rozwinięcie tego skrótu rodzi szereg wątpliwości. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodziło o cenę jednostkową podlegającą waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej w sposób jasno precyzujący, jak należy rozumieć skrót „Cjm”. Niezależnie od powyższego uchybienia, w ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna zawarta w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 2 p.z.p. Zaznaczył, że ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych. Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. Formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy. Zasadniczo sposób ustalania zmiany wynagrodzenia powinien następować albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Tymczasem Zamawiający łączy obie wyżej wskazane podstawy, czyniąc waloryzację wynagrodzenia niemal niemożliwą. Zgodnie z postanowieniami § 17 projektu umowy dopiero inflacja na poziomie przekraczającym 6% w skali 6 kolejnych miesięcy, umożliwia złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia, w którym wykonawca wykazać musi faktyczny wzrost kosztów realizacji usługi i to wyłącznie w sposób określony przez Zamawiającego, tj. poprzez łączne wykazanie wzrostu cen 3 elementów kosztotwórczych. Prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca w cenie ofertowej skalkulować musi ryzyko wzrostu innych niż określone przez Zamawiającego elementów kosztotwórczych. Mamy do czynienia z klauzulą dwuetapową, co powoduje, że oszacowanie prawdopodobieństwa waloryzacji na etapie realizacji umowy jest niezwykle utrudnione. Możliwość złożenia wniosku o waloryzację powstaje wyłącznie, jeżeli inflacja wyniesie co najmniej 6% w skali kolejnych 6 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nawet inflacja na poziomie 12% w skali roku może nie uzasadniać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w kolejnych 6 miesiącach przed złożeniem wniosku nie będą ≥ 6%. Również próg dla możliwości dokonania kolejnej waloryzacji określono na niezwykle wysokim poziomie, gdyż suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy przekraczać będzie ≥ 4,5%. Biorąc pod uwagę aktualne wskaźniki inflacji oraz prognozy na najbliższe dwa lata zasadnym jest zmniejszenie wartości wskaźników umożliwiających ubieganie się o waloryzację umowy do ≥4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥3% w przypadku kolejnych waloryzacji. Zamawiający uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia od łącznego wykazania: 1) wzrostu kosztów paliwa na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 2) kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienia na poziomie co najmniej 6 % dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 3) kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych. Jednocześnie maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi nie więcej niż 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji oraz 4,5% dla kolejnych waloryzacji w sytuacji gdy dokonanie waloryzacji uzależnione jest od łącznego spełnienia 3 określonych przez Zamawiającego warunków, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego sposób udokumentowania zmiany kosztów nie umożliwia w praktyce skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowania celu, jakiemu ma służyć przepis art. 439 p.z.p. Zamawiający całkowicie pomija jako istotny dla udokumentowania związku zamiany kosztów związanych z realizacją zamówienia inny istotny element kosztotwórczy, tj. koszt zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl). Zakup soli drogowej ma swój udział w kosztach realizacji usługi, niezrozumiałym jest więc pominięcie tych kosztów w klauzuli waloryzacyjnej. Nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia pozostaje oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca musi uzasadnić wniosek wykazując łączne spełnienie określonych przez Zamawiającego warunków. Takie wymaganie jest niczym nieuzasadnione. Naruszeniem przepisów ustawy jest też to, że Zamawiający nie przewiduje waloryzacji w przypadku wzrostu innych kosztów realizacji usługi. Klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak restrykcyjnie, że nie jest możliwe dokonanie waloryzacji wynagrodzenia: − gdy wyłącznie koszty pracy wzrosną o więcej niż 6%, − gdy wyłącznie koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy wyłącznie koszty zagospodarowania odpadów instalacji komunalnej (zmieszane odpady komunalne – 20 03 01) wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6% − gdy wzrosną inne niż wymienione przez Zamawiającego istotne koszty realizacji usługi, np. koszty zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl) o więcej niż 6%. W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to, kiedy i na jakim poziomie. W ocenie Odwołującego zasadnym wydaje się, by uzupełnić przesłanki uznania, że dostatecznie udokumentowano związek zmiany kosztów realizacji zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia o udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zakupu soli drogowej wykorzystywanej w realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie wymaganie łącznego wykazania zaistnienia wszystkich warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji, należy zastąpić wymaganiem wykazania zaistnienia co najmniej 2 z 4 warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji. W ocenie Odwołującego, waloryzacja powinna być dopuszczalna w sytuacji: − gdy koszty pracy i koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy koszty pracy i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszty pracy i koszty zakupu soli wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszy paliwa i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zakupu soli wzrosną o więcej niż 6% − gdy koszty zagospodarowania odpadów i koszy zakupu soli wzrosną o więcej niż 6%. Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Narusza to podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych, w tym zasadę efektywności, gdyż wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania ryzyk wzrostu cen w cenie ofertowej, zakładając faktyczną niezmienność cen jednostkowych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. przez okres 24 miesięcy. Taka sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż każdy z wykonawców odmiennie kalkulować będzie ryzyka wzrostów w tym zakresie. W nieproporcjonalny sposób został określony współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 6% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 6% - całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, iż mechanizm waloryzacji staje się w praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny. Takiego podziału ryzyk nie można więc uznać za równomierny. Nie można więc uznać, że Zamawiający uwzględnił w klauzulach waloryzacyjnych współczynnik rozkładu ryzyka, w wyniku którego ryzyko niemożliwego do przewidzenia wzrostu kosztów niezbędnych do wykonania umowy będzie równomiernie rozłożone na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy, poprzez: 1)sprecyzowanie, jak należy rozumieć skrót „Cjm” użyty we wzorze określającym sposób wyliczenia zwaloryzowanej ceny w przypadku kolejnej waloryzacji, 2)nakazanie zmniejszenia wskaźnika umożliwiającego ubieganie się o waloryzację umowy do 4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i 3% w przypadku kolejnych, 3)nakazanie wyraźnego i jednoznacznego dopuszczenia możliwości powołania się na zmianę kosztów zakupu soli drogowej oprócz wskazanych przez Zamawiającego kategorii kosztowych w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia; 4)nakazanie wykreślenia obowiązku łącznego udokumentowania wzrostu cen paliwa, kosztów pracy i kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia z jednoczesnym dopuszczaniem wykazania wzrostu cen co najmniej 2 z 4 parametrów; 5)wykreślenie współczynnika rozkładu ryzyka 50% pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia klauzuli waloryzacyjnej w obecnym brzmieniu, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy i nakazanie wprowadzenia w jej miejsce klauzuli waloryzacyjnej uzależniającej dokonanie waloryzacji od osiągnięcia w okresie kolejnych 6 miesięcy realizacji usługi przez wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z Komunikatem Prezesa GUS poziomu ≥4,5% i ≤4,5% dla pierwszej waloryzacji oraz ≥3% i ≤-3% dla kolejnych waloryzacji. Zarzut nr 2 Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie postawił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania określonym potencjałem osobowym. Określenie warunków udziału w postępowaniu winno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnych postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego na tożsamy zakres usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław Zamawiający konsekwentnie stawiał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania dysponowania określonym potencjałem osobowym. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Dziwi więc, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przestał dostrzegać potrzebę, którą dotychczas uznawał za uzasadnioną i konieczną. Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny: 5/2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 16.12.2016 r. pod numerem 2016/S 243-443452” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 2)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:14/2019, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23.10.2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 3)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:10/2021, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2021 r. pod numerem 2021/S 169-442415) (w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SWZ). Odwołujący wskazał, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu był przedmiotem zarzutu odwołania wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. rozpoznawanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu pod sygnaturą KIO 2696/21. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania następującymi osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowania osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): 6) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 18 osobami, w tym: c) 15 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 3 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 7) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 16 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 7 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 8) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 20 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 6 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 9) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 22 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 4 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 10) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 21 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 2 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych. W złożonej pismem z 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odnosząc się do skrótu „Cjm” – Zamawiający w piśmie DZP/AW/2081/10/2023/Wz dnia 16.10.2023 r., na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Ad. 2 Zamawiający stoi na stanowisku, że wywody Odwołującego dotyczące „aktywatora” waloryzacji, gdy inflacja roczna ˃=12% a inflacja z ostatnich 6 miesięcy ˂6% są czysto teoretyczne, bo oczywiście może się tak zdarzyć, ale to jest mało prawdopodobne i ta teza to jedynie rozważania akademickie. Odwołujący nie przywołał żadnych faktów i wyliczeń na tę okoliczność. Ad. 3, 4 Zamawiający realizując obowiązek z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w treści klauzuli waloryzacyjnej opisał właśnie tę metodę w przypadku złożenia wniosku przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wypełnienie łącznie opisanych w klauzuli warunków, stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku kosztów z realizacją zamówienia, dając niejako Wykonawcom wytyczne, iż przyjęcie opisanej w umowie metodologii będzie wystarczające, natomiast nie oznacza to, że Wykonawca nie może zastosować innego sposobu wykazania tej przesłanki. Jeżeli zatem Wykonawca uważa, że sposób zaproponowany przez Zamawiającego jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, może posłużyć się innym sposobem. Zamawiający podkreślił, że zaproponowany przez niego koszyk trzech elementów, których wystąpienie na poziomach określonych w umowie będzie wystarczające dla wykazania wpływu zmiany cen materiałów i usług na koszt realizacji zamówienia, ma ułatwić Wykonawcy wykazanie przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykluczył jednak tym zapisem możliwości złożenia przez wykonawcę wniosku w oparcie o inne elementy kosztotwórcze, które wpływają na cenę realizacji zamówienia. Koszt zakupu soli do realizacji zamówienia stanowi tylko ok. 2% ceny ofertowej, a zatem nie można stawiać tego czynnika na równi z propozycjami Zamawiającego, jako elementu, który miałby powodować wzrost całości wynagrodzenia. Ad. 5 Odwołujący podważa zasadność wprowadzenia współczynnika rozkładu ryzyka. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie tego współczynnika, gdyż jego brak oznaczałby, że przy spełnieniu warunku uprawniającego do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia, skutki finansowe niekorzystnej dla siebie zmiany w 100% ponosi wyłącznie jedna strona umowy (Zamawiający, przy istotnym wzroście cen i analogicznie Wykonawca – przy ich spadku). Ad. 6 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący oczekuje, zgodnie z wnioskiem na str. 11 odwołania, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny. Taka propozycja nie jest jednak zgodna z art. 439 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1822/22. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że w złożonym odwołaniu, w petitum, wskazane zostały przepisy ustawy Pzp, które rzekomo naruszył Zamawiający, natomiast już w treści samego uzasadnienia nie ma żadnej argumentów merytorycznych i wyjaśnień odnoszących się do tych podstaw prawnych. Zamawiający podkreślił, że to na nim spoczywa obowiązek ustalenia warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiających weryfikację wykonawcy pod kątem możliwości realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 550/20. Zamawiający opracowując dokumentację do niemniejszego postępowania wziął pod uwagę również doświadczenia i informacje jakie uzyskał z wniosków o waloryzację wynagrodzeń składanych przez wykonawców. Zamawiający doszedł do wniosku, że stawianie wymogu dotyczącego określonej liczby osób nie jest niezbędne do zweryfikowania potencjału wykonawcy do realizacji zamówienia, a to z uwagi chociażby na okoliczności korzystania z podwykonawców, jak też pozostawania osób skierowanych do realizacji zamówienia jedynie w jakiejś części etatu na potrzeby kontraktu z Zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: 1.wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcę CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku. Wskazał, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W ocenie Izby, wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w przystą pieniu wystarczająco uzasadnił swój interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba jednak nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości zgłoszenia przystąpienia co do części zarzutów. Zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ocenie składu orzekającego poparcie części argumentów stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, do której ww. wykonawca zgłosił przystąpienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 - faktury VAT nr: 27/07/2023, 20/07/2023, 10/07/2023, 46/05/2023, 11/02/2023, 12/10/2022, 5/01/2022, 17/09/2021 2.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 - opracowanie własne wraz z SW Z (szt.11); przykładowe informacje z otwarcia ofert (szt. 4); zestawienie Psie Pole; zestawienie Fabryczna; szczegółowe rozliczenia prac interwencyjnych we wrześniu 2023 roku dla zadań Psie Pole oraz Fabryczna 3.Zamawiającego: 1)zestawienie wartości umów w latach 2017-2024 2)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2020, 2021, 2021 łącznie a)zestawienia wartości usługi i wysokość kar 2020,2021 (ilość: 5) 3)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 łącznie a)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Stare Miasto b)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Śródmieście c)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Krzyki d)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Fabryczna e)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Psie Pole 4)przykładowe zlecenia oraz faktury za usługi usuwania martwych zwierząt 4.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 - przykładowe scenariusze wzrostu kosztów (scenariusz nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4); projekcja inflacji lipiec 2023 r. Odwołujący ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania. Odwołujący W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie jak wyżej. Izba ustaliła, że: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole. Przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z: Dział II Oczyszczanie pasa drogowego oraz zapewnienie koszy na odpady poprzez ich wynajem i utrzymanie, Dział III utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, Dział IV prace interwencyjne, Dział V mycie nawierzchni kamiennych na drogach dla pieszych, placach i jezdniach, Dział VI usuwanie padłych zwierząt. Zamawiający we wzorze umowy w § 13 ust. 10 wprowadził postanowienie zakazujące zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Zasady waloryzacji zostały opisane w § 17 ust. 3 i 4. Postanowienia dotyczące kar umownych mieszczą się w § 9 ust. 2 pkt 2). Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniach i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zamawiający nie ustalił odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługę usuwania padłych zwierząt. Wskazana usługa jest rozliczana jako element innych usług w ramach których jest realizowana. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt i przyjęcie, że ww. usługa będzie rozliczana w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych oraz postanowienia waloryzacyjne. Odwołujący kwestionował również treść § 13 ust. 10 projektu umowy, tj. zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt. Kwestionował również treść § 9 ust. 2 pkt 2) projektu umowy wskazując na rażące wygórowanie zastrzeżonych kar umownych oraz § 16 pkt 2 określający zasady udzielenia zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 kwestionowałtreść § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) oraz warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2895/23 Zarzut nr 1 - art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, że zakaz dalszego podwykonawstwa jest sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 ustawy Kodeks cywilny nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i możliwości wprowadzenia zakazu dalszego podwykonawstwa, uczynił to w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego. Argumentacja Odwołującego odnosi się wyłącznie do podwykonawców, jest lakoniczna, ogólna i niepoparta dowodami. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. W ocenie Składu orzekającego powoływanie się na orzecznictwo w zakresie podwykonawstwa było niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Szczególnie w sytuacji, gdy tylko jedno orzeczenie dotyczyło dalszego podwykonawstwa. Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem co do zasady rację ma Odwołujący, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców, nie nastręcza jednak…

…Sygn. akt KIO 2163/23 Sygn. akt KIO 2167/23 Sygn. akt KIO 2175/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Monika Kawa-Ogorzałek Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 8 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 r. przez: 1.wykonawcę INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – KIO 2163/23 2.wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – KIO 2167/23 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDOM INŻYNIERIA, ARCHITEKTURA I DORADZTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – KIO 2175/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale 1.wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – KIO 2163/23oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 2175/23 2.wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – KIO 2163/23, KIO 2167/23, KIO 2175/23 3.wykonawcy INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – KIO 2167/23oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 2175/23 orzeka: 1.Oddala odwołania 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: a)wykonawcę INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 2163/23) b)wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 2167/23) c)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDOM INŻYNIERIA, ARCHITEKTURA I DORADZTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2175/23) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołań przez: a)wykonawcę INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 2163/23) (15 000 zł 00 gr) b)wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 2167/23) (15 000 zł 00 gr) c)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDOM INŻYNIERIA, ARCHITEKTURA I DORADZTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2175/23) (15 000 zł 00 gr) Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ... ………………….. Członkowie: ……………………. ……………………. KIO 2163/23, KIO 2167/23, KIO 2175/23 UZASADNIENIE: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy – Podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska, Etap I: Linia E65 na odcinku Tychy – Most Wisław”, numer referencyjny: 9090/IRZR3/15215/04171/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 155-445927. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2163/23 W postępowaniu tym wykonawca INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący 1”) 24 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.: 1.odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E65 na odcinku Tychy – Most Wisła” (dalej: „Postępowanie”) prowadzonym przez Zamawiającego, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 2.wybór oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 p.z.p. w związku z art. art. 16 pkt 2 p.z.p poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący 1 wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty zawierającej cenę rażąco niską 4.nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego, ewentualnie 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem konieczności uzupełnienia przez Odwołującego złożonych przez niego wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz złożonych dowodów. Nadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w dalszej części odwołania na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 1 wskazał m.in.: Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w dniu 12 sierpnia 2022 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E65 na odcinku Tychy – Most Wisła”. W dniu 8 września 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 22 324 500,00 PLN brutto. W dniu 8 września 2022 roku Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert i opublikował na stronie Postępowania zbiorcze zestawienie ofert. W postępowaniu oferty złożyło 10 Wykonawców, z czego oferty 5 wykonawców były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W dniu 14 lipca 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, oferty TPF sp. z o.o. i poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego oraz ofert wykonawców: ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie Multiconsult sp. z o.o. i Koltech Infra sp. z o.o. oraz BBF sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako ofertę zawierającą cenę rażąco niską wskazując, że jego decyzja podyktowana jest tym, że głównym cennikiem cenotwórczym ceny, są koszty zatrudnienia personelu. Jak wskazał Zamawiający, odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów związanych z personelem Wykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że wynagrodzenia Personelu Zespołu Stałego tj. Inspektorów nadzoru i specjalistów są obiektywnie oceniając na bardzo niskim nierealnym poziomie, a dla dwóch kluczowych stanowisk poziom ten można uznać wręcz za abstrakcyjnie niski. Dotyczy to stanowisk Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta, dla których przewidziano wynagrodzenia na poziomie zdecydowanie niższym niż oferty konkurencyjne – odpowiednio 6500 zł oraz 6000 zł miesięcznie. Zamawiający uznał również, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów i kalkulacji związanych z udziałem podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. oraz MOSTY KRAKÓW Spółka Akcyjna, w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Powyższe wnioski doprowadziły Zamawiającego do wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisu art. 224 ust. 1 pkt 1, a Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w powyższym zakresie. Mając na uwadze powyżej przywołane stanowisko Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 roku wystosował do Odwołującego wezwanie w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. żądając wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia. Jak podkreślił Zamawiający w swoim wezwaniu, Zamawiający żądał wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 wezwania, a mianowicie zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. i zgodności zaoferowanej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący w zakreślonym powyżej obszarze złożył szczegółowe wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i niezbicie wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest zgodna zarówno z przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak również minimalnej stawki godzinowej, jak również w zakresie przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w szczególności wskazując, że stawki Personelu Inżyniera ujęte w Załączniku 1B do oferty są wyższe, niż wynikające ze wskazanych powyżej przepisów. W powyższym zakresie wyjaśnienia Odwołującego nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego, przyjąć należy więc, że Zamawiający uznał je za wiarygodne i rzetelne. Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że Odwołujący udzielił wyjaśnień w minimalnym zakresie wymaganym przez Zamawiającego, a powyższe wyjaśnienia Zamawiający przyjął, skoro ich treść nie została zakwestionowana w piśmie Zamawiającego zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać należy, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską determinuje zakres udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., KIO 65/23; z dnia 18 stycznia 2023 r., KIO 33/23, z dnia 17 stycznia 2023 r., KIO 17/23; z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3466/22; z dnia 9 września 2022 r., KIO 2225/22; z dnia 20 kwietnia 2022 r., KIO 913/22). A na Zamawiającym spoczywa obowiązek analizy treści wyjaśnień Odwołującego w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający oczekuje wyjaśnienia, że zaoferowana cena nie narusza określonych przepisów prawa, czego Odwołujący zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego dowiódł w swoich wyjaśnieniach przedstawiając kalkulacje potwierdzające, że wynagrodzenie Personelu Inżyniera nie jest niższe niż minimalne wynagrodzenia za pracę, do czego w świetle treści Załącznika 1B nie były wymagane żadne dowody, niezgodnym z treścią art. 224 p.z.p. jest odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, że nie przedstawił on swoich wyjaśnień w oczekiwanej przez Zamawiającego formie i zakresie, która nie została w żaden sposób wyartykułowana Odwołującemu. Już powyższe przemawia za uznaniem, że Odwołujący składając wyjaśnienia zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego obalił ciążące na nim domniemanie, co prowadzi do uznania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Warto przy tym wskazać, że Zamawiający w postępowaniu badał pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ofertę Odwołującego, lecz również ofertę TPF sp. z o.o. uznaną następnie za najkorzystniejszą oraz oferty ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie Multiconsult sp. z o.o. i Koltech Infra sp. z o.o. oraz BBF sp. z o.o., przy badaniu których w razie podjęcia wątpliwości co do treści wyjaśnień, Zamawiający wystosowywał drugie z wezwań oczekując nie tylko wyjaśnienia drobnych kwestii lecz również uzupełnienia wyjaśnień o dodatkowe dowody czy też oświadczenia. W przypadku badania oferty Odwołującego, Zamawiający tego nie uczynił. Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazać należy, że jak wskazał Zamawiający: „… wskazane w zestawieniu kosztów wynagrodzenia personelu Zespołu Stałego tj. Inspektorów nadzoru i specjalistów są obiektywnie oceniając na bardzo niskim nierealnym poziomie, a dla dwóch kluczowych stanowisk poziom ten można uznać wręcz za abstrakcyjnie niski. Dotyczy to stanowisk Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta, dla których przewidziano wynagrodzenia na poziomie zdecydowanie niższym niż oferty konkurencyjne – odpowiednio 6500 zł oraz 6000 zł miesięcznie.” Przy czym Zamawiający nie przedstawia, żadnej argumentacji, która wskazywałaby, które konkretnie stanowiska Inspektorów i specjalistów są na niskim nierealnym poziomie, oraz dlaczego poziom ten uznać należy za nierealnie niski. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący przewidział dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie w kwocie 6.500 zł miesięcznie, gdy z Załącznika 1B do oferty wynika bezspornie, że przewidziane dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie wynosi 12.000 zł, a dla Inżyniera Rezydenta Odwołujący założył nie 6.000 zł a 10.000 zł. Warte podkreślenia jest również, że na 47 stanowisk wymaganych do obsadzenia w ramach Personelu Inżyniera Odwołujący w 34 pozycjach zaoferował wynagrodzenie równe lub wyższe niż wynagrodzenie dla członków Zespołu Inżyniera wskazane przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (TPF sp. z o.o.), oraz Odwołujący w 30 pozycjach zaoferował wynagrodzenie równe lub wyższe niż wynagrodzenie dla członków Zespołu Inżyniera wskazane przez kolejnego w rankingu wykonawcę, po wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą a mianowicie Konsorcjum w składzie: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. i IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (Partner). Zamawiający w uzasadnieniu z dnia 14 lipca 2023 roku nie zawarł żadnej refleksji, dlaczego uznał, że wynagrodzenia przewidziane dla członków Zespołu tych Wykonawców niższe niż wynagrodzenia przewidziane przez Odwołującego nie są na niskim nierealnym poziomie natomiast w odniesieniu do Odwołującego już takie są pomimo tego, że w odniesieniu do większości tych stanowisk wykonawca TPF sp. z o.o. nie przedstawił w pierwszych swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jakichkolwiek dowodów, a uczynił to dopiero na drugie wezwanie Zamawiającego. Nie można przy tym pominąć faktu, że oferta Konsorcjum w składzie: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. i IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (Partner)) nie objęta, wszakże domniemaniem rażąco niskiej ceny wynikającym z przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. pomimo tego „niskiego nierealnego poziomu” stawek wynagrodzenia dla części Personelu Inżyniera nie została uznana za rażąco niską, skoro Zamawiający w dniu 11 lipca 2023 roku wystosował do tego wykonawcy wezwanie w trybie przepisu art. 126 ust. 2 ustawy p.z.p. z terminem na 24 lipca 2023 roku (pomimo tego, że w dniu 14 lipca 2023 roku dokonał wyboru oferty innego wykonawcy). Nie można również pominąć faktu, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a mianowicie TPF sp. z o.o. w pierwszych swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej przedstawił jako dowód na realność założonych wynagrodzeń Personelu Inżyniera tylko trzy zanonimizowane umowy dla Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej, Inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, Inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (a więc dla 3 spośród 47 stanowisk przewidzianych dla Personelu Inżyniera), a Zamawiający w ramach kolejnego wezwania z dnia 26 października 2022 r. wezwał Wykonawcę do przedstawienia dowodów, z których wynikać będą założone przez Wykonawcę koszty personalne co najmniej dla stanowisk wchodzących w skład Zespołu Stałego Biura Inżyniera, Zespołu Stałego Przeglądu Dokumentacji i Zespołu Stałego Kontraktu Budowlanego, za wyjątkiem stanowisk dla których zostały już złożone dowody w poprzednim piśmie. Odwołujący podkreślił, że jako załącznik do swoich wyjaśnień przedłożył ofertę E&C sp. z o.o. z dnia 7.09.2022 r. obejmującą aż 13 stanowisk Zespołu Inżyniera (tj. Zespołu zmiennego Przeglądu Dokumentacji) Zamawiający nie zwrócił się o uzupełnienie dowodów o pozostałych członków Personelu Inżyniera. Takie działanie Zamawiającego stanowi niewątpliwie naruszenie wyrażonej przepisem art. 16 ust. 2 ustawy p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż Odwołujący w takich samych okolicznościach nie został potraktowany w ten sam sposób jak inni wykonawcy (w szczególności wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a mianowicie TPF sp. z o.o.). Brak jest również podstaw do przyjęcia, że kalkulacja dotycząca Okresu Wydłużonego przemawia za uznaniem, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską. Zamawiający zdaje się zapominać, że zgodnie z pkt 12 Instrukcji dla Wykonawców (tom I SW Z - IDW) cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, natomiast Zamawiający w załączniku 1A do Formularza Ofertowego narzucił wykonawcom biorącym udział w postępowaniu sposób kalkulacji wynagrodzenia w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykonywania robót wykraczającym poza Okres wydłużony przez pierwsze 3 miesiące. Taki sposób kalkulacji wynagrodzenia wymusza na wykonawcach uwzględnienie części kosztów dla Okresu wydłużonego w kosztach Okresu podstawowego. Tym samym oczywistym jest, że zaoferowana w tej pozycji cena może nie pokrywać wszystkich kosztów zamówienia, które wszakże będą pokryte w ramach całego uzyskanego wynagrodzenia Wykonawcy. Powyższe zostało szczegółowo wyjaśnione w Wyjaśnieniach Odwołującego. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisu art. 224 ustawy p.z.p., a domniemanie wynikające z przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. zostało przez Odwołującego w zakresie, w jakim oczekiwał tego od niego Zamawiający w swoim wezwaniu obalone. (…) Co więcej, Odwołujący niewątpliwie wykazał, czego również Zamawiający nie kwestionował, że Odwołujący osiągnie zysk z realizacji zamówienia. Pamiętać należy, że ceną rażąco niską jest cena nierealna, nierynkowa, nie pozwalająca na należyte wykonanie zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący wykazał i potwierdził, że jego kalkulacja ceny opiera się na realistycznych założeniach pozwalających na potwierdzenie, że zaoferowana przez niego cena pozwala na osiągnięcie zysku. Nadto, Zamawiający dokonując badania oferty Odwołującego badał ją w sposób odmienny niż w przypadku ofert innych wykonawców biorących udział w realizacji zamówienia, a mianowicie nie dokonał ponownego wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że w podobnych okolicznościach wystosowywał takie wezwania do pozostałych wykonawców biorących udział w realizacji zamówienia. Zamawiający bez jakichkolwiek ku temu podstaw uznał, że zaoferowane wynagrodzenie poszczególnych członków Personelu inżyniera jest nierealnie niskie w sytuacji, gdy dla większości członków Personelu Odwołujący przewidział wynagrodzenie wyższe niż założone przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W złożonej pismem z 07 czerwca 2023 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: W toku postępowania, Odwołujący został wezwany pismem nr IRZR3.292.1.2022.IRE-01074-I.JJ.36 z dnia 08 lutego 2023 r. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia powyższej ceny. W dniu 09 lutego 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiający o przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień do dnia 22 lutego 2023 r. Zamawiający wyraził zgodę i dokonał prolongaty terminu zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Odwołujący pismem nr INKO/OG/DT/674/23 złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. w dniu 21 lutego 2023 r. Dalej „Wyjaśnienia”. Odwołujący do Wyjaśnień dołączył dowody w postaci następujących dokumentów: 1)Załącznik nr 2 Biuro Inżyniera – Ogłoszenie z portalu aukcyjnego; 2)Załącznik nr 3 Środki transportu Inżyniera – Zdjęcia oraz skany dokumentów potwierdzających dysponowanie samochodami; 3)Załącznik nr 4 – Prolab Laboratorium – Oferta na obsługę laboratoryjną inwestycji; 4)Załącznik nr 5 – Oferta E&C Projektanci – Oferta na udostępnienie kadry projektowej; 5)Załącznik nr 6 – Oferta Brokerska Aspergo – Oferta na ubezpieczenie OC oraz gwarancję należytego wykonania; 6)Załącznik nr 7 Oferta najmu domów_noclegi – Oferty na najem lokali dla zapewnienia noclegu personelowi Inżyniera. W dniu 14 lipca 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie w tym samym dniu Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż nie obalił On domniemania rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, a przez to nie wywiązał się z obowiązku ciążącego na Odwołującym zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. (…) Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego próbuje tłumaczyć swoje działania, jakoby złożył wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie nie może jednak prowadzić do wniosku, że jako profesjonalny wykonawca dochował wymogu złożenia rzeczowych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, które mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez Zamawiającego wiedzy o prawidłowości kalkulacji cenowej oraz osiągnięciu zysku. Zamawiający przytoczył treść art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 6 ustawy Pzp oraz tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2640/18; Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt. XIX Ga 128/08 dot. pojęcia rażąco niskiej ceny. Z kolei w przedmiocie stosowania wymogów dotyczących wyjaśnień wykonawcy w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt. KIO 490/23; z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt. KIO 1197/21. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 lutego 2023 r. wprost wskazał, że żąda od Odwołującego udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia powyższej ceny. Zamawiający wskazał również, że ww. wyjaśnienia powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Zamawiający wymagał również, aby wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacji zamówienia i mających wpływ na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu (merytorycznego i finansowego). Zamawiający podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia powinny zawierać, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp co najmniej wyjaśnienia w zakresie określonym w pkt 4 i 6 niniejszego artykułu. Tylko na marginesie warto wspomnieć, że sformułowanie „co najmniej” oznacza „nie mniej niż”. Wobec powyższego, nieprawidłowe jest stanowisko Odwołującego, który wskazuje że mając na względzie wezwanie Zamawiającego udzielił szczegółowych wyjaśnień tylko w minimalnym zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. w zakresie dotyczącym zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej i zgodności zaoferowanej ceny w przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że złożone wyjaśnienia są wystarczające do uznania za wiarygodne, a przede wszystkim rzetelne. W żaden sposób nie można uznać również, że Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Jak zostało wskazane powyżej w treści wezwania Zamawiający przedstawił konkretne okoliczności, które wymagają wyjaśnienia i poparcia dowodami w celu potwierdzenia wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach sam potwierdza, że głównym czynnikiem cenotwórczym w niniejszym zamówieniu jest zapewnienie personelu: „Główny czynnik cenotwórczy, a więc koszty zatrudnienia personelu, także zostały przez Wykonawcę zoptymalizowane – dzięki własnej pracy, doświadczonego i zgranego zespołu, który z powodzeniem realizuje zadania kontraktowe w zakresie infrastrukturalnym, niewielkiej odległości inwestycji od miejsca zamieszkania inspektorów branżowych oraz niewielkiemu zyskowi finansowemu zaplanowanemu w naszej kalkulacji, jesteśmy w stanie z powodzeniem prowadzić prace nadzoru inwestorskiego.” Tym samym, w sytuacji, jeżeli Odwołujący nie przedstawia dowodów dla wyliczenia najistotniejszego wartościowo elementu oferty, pomimo treści wezwania Zamawiającego, należy uznać, że stanowi to istotne uchybienie Odwołującego, w szczególności gdy wskazane w zestawieniu kosztów wynagrodzenia kluczowych stanowisk tj. Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta dla których przewidziano wynagrodzenie na poziomie znaczenie niższym niż oferty konkurencyjne – odpowiednio 6.500 zł oraz 6.000 zł miesięcznie. Odwołujący ograniczył się jedynie do twierdzeń o możliwości zapewnienia tych członków personelu za wskazane kwoty. Nie przedstawiono chociażby dowodów z innych kontraktów np. faktur czy umów cywilno-prawnych, które potwierdzałyby, że we wcześniejszych umowach koszt zatrudnienia był na podobnym poziomie. Zamawiający wskazuje treść § 9 ust. 7 W U. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „w cenie oferty zostały uwzględniony wszystkie koszty wynikające z wymagań opisanych w SW Z.”Wskazując wynagrodzenie Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta przez cały okres realizacji zamówienia na tym samym poziomie był również świadomy, że podczas trwania realizacji umowy osoby nie będą mogły podjąć żadnego dodatkowego zajęcia zarobkowego. W związku z powyższym, Odwołujący powinien mieć świadomość, że przyjęte wynagrodzenie dla kluczowych stanowisk będą budzić wątpliwości Zamawiającego, a więc tym samym powinien dążyć do ich udowodnienia. W tym miejscu należy odnieść się do rzekomego nieprawdziwego stwierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący przewidział dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie w kwocie 6.500 zł miesięcznie, a dla Inżyniera Rezydenta Odwołujący założył 6.000 zł. W złożonych Wyjaśnieniach (Załącznik do pisma znak INKO/OG/DT/674/23 z dnia 21.02.2023 r.), w tabeli 1 poz. 1.1. Odwołujący wprost wskazuje, że wynagrodzenie Inżyniera Projektu (zatrudniony w oparciu o umowę cywilno-prawną) określone zostało na poziomie 6.500 zł, natomiast w poz. 1.11 tabeli wynagrodzenie Inżyniera Rezydenta (zatrudnionego w oparciu umowy cywilno-prawnej) zostało przewidziane na 6.000 zł. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązania podmiotów trzecich udostępniających zasoby – Ayesa Ingerieria y Aquitectura S.A. oraz MOSTY KRAKÓW S.A. do dyspozycji Odwołującego na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z przedstawionymi zobowiązaniami podmioty będą świadczyć usługi jako podwykonawcy faktycznie wykonujący część usług z zakresu nadzoru nad robotami budowlanymi. Zamawiający wskazuje również, że wbrew treści wezwania z dnia 8 lutego 2023 r. Wykonawca nie przedstawił także szczegółowych wyjaśnień, ani dowodów w zakresie wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom. Przedstawiono jedynie zdawkowe informacje na ten temat. Zamawiający nie uzyskał wiedzy czy udział podwykonawców w świadczeniu usług nadzoru został prawidłowo wkalkulowany w ofertę. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt. 1642/14. Zamawiający kwestionuje również twierdzenia Odwołującego w zakresie, iż kalkulacja kosztów realizacji umowy w Okresie Wydłużonym została poprawnie skalkulowana. W punkcie 13.1 tabeli Odwołujący przyjął ryczałtowo koszty wydłużenia kontraktu o 12 miesięcy zgodnie ze wzorem wskazanym w Formularzu 1A (Wynagrodzenie stałe netto p*n*50%W) na poziomie 96 000 zł miesięcznie. Dodatkowo przewidział ryzyko wycenione na 26 666 zł. Zgodnie z kalkulacją przyjętą przez Odwołującego w Okresie Podstawowym miesięczny koszt zapewnienia Zespołu stałego Biura Inżyniera, Zespołu stałego Kontraktu Budowlanego oraz Zespołu stałego Przeglądu Dokumentacji wynosi 121 650 zł (Tak str. 9 zał. Nr 1 do Wyjaśnień). Koszt personelu stałego przekracza zaplanowany budżet. Dodatkowo Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że w środkach przeznaczonych na ryzyko zostały również zabezpieczone środki na ewentualne koszty zatrudnienia dodatkowych specjalistów, wzrostu wynagrodzeń czy zakupu niezbędnego sprzętu. W związku z tym prawidłowe jest uznanie przez Zamawiającego, że kalkulacja przedstawiona w wyjaśnieniach Wykonawcy nie potwierdza, że prawidłowo przewidział on środki finansowe na zapewnienie realizacji umowy w Okresie wydłużonym. Zamawiający odnosząc się do twierdzeń Odwołującego co do naruszenia art. 16 ust. 2 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2021r. w sprawie o sygn. akt: 1130/21; z dnia 09 czerwca2021r., sygn. akt: KIO 1166/21; z dnia 3 kwietnia 2023r., sygn. akt 780/23. (…) Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „BBF”), wykonawcaTPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „TPF”) orazIDOM INŻYNIERIA, ARCHITEKTURA I DORADZTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. W złożonej pismem z 07 czerwca 2023 odpowiedzi na odwołanie, TPF odniósł się do zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu TPF wskazał m.in.: (…) W ocenie TPF Odwołujący przedstawił obszerne wyjaśnienia w zakresie kosztów wynagrodzenia – na stronach 3 – 5 i str. 9 wyjaśnień oraz str. 7 Załącznika nr 1 do wyjaśnień. Jednakże wywód ten dotyczył spełnienia wymogów w zakresie uwzględnienia aktów prawnych regulujących minimalną stawkę godzinową i minimalne wynagrodzenie. (…) Wywody w zakresie zatrudniania specjalistów według stawek wyższych niż minimalne są prawdziwe, ale – nie mają one żadnego znaczenia dla wykazania sposobu kształtowania ceny oferty, w tym – dla wykazania kosztów, jakie ponosi Odwołujący. Jest bowiem oczywiste, że żaden ze specjalistów wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie pracował za minimalne wynagrodzenie. Stawki te mogą być ewentualnie zastosowane dla Asystenta Inżyniera Projektu lub dla Specjalistów ds. raportowania. Skoro zatem treść wyjaśnień w tym zakresie jest zupełnie nieprzydatna – należy uznać, że Odwołujący po prostu nie złożył wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych. Nie ma też znaczenia, że stawki większości członków przedmiotowych zespołów są na takim samym poziomie, jak stawki pozostałych wykonawców wzywanych o wyjaśnienia w zakresie ceny. Znaczenie ma to – że Odwołujący po prostu w żadnym zakresie nie wyjaśnił wysokości zaoferowanych cen w tym zakresie. Ani nie przedstawił żadnych dowodów, ani też nie omówił w wyjaśnieniach – w jaki sposób uzyskał takie ceny. Zamawiający jako szczególny przykład wskazał, że stawki dla Inżyniera Projektu i dla Inżyniera Rezydenta sąna poziomie zdecydowanie niższym niż oferty konkurencyjne. Stan faktyczny przedmiotowego postępowania rzeczywiście potwierdza tę okoliczność – pozostali wykonawcy wzywani o wyjaśnienia przedstawili wyjaśnienia i dowody dla stawek rynkowych, wyższych niż 10.000 złotych, jedynie Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał całkowicie nierynkową stawkę dla tych 2 specjalistów. (…) W Odwołaniu w odpowiedzi na tę podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołujący wskazał jedynie: Nieprawdziwe jest również stwierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący przewidział dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie w kwocie 6.500 zł miesięcznie, gdy z Załącznika 1B do oferty wynika bezspornie, że przewidziane dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie wynosi 12.000 zł, a dla Inżyniera Rezydenta Odwołujący założył nie 6.000 zł a 10.000 zł. (…) Oczywiście twierdzenia Zamawiającego są prawdziwe. Wyjaśnić bowiem należy bardzo ważną kwestię. Otóż Odwołujący całkowicie myli 2 różne dokumenty złożone przez niego: a. Ofertę – Załącznik nr 1B o tytule „Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia podstawowego netto za realizację etapu dla zadania …(nazwa zadania)” b. Wyjaśnienia ceny, Załącznik nr 1 B, Tabela 1 o tytule „Zestawienie kosztów” Załącznik 1B do oferty to zestawienie wynagrodzenia, jakie Odwołujący będzie otrzymywał od Zamawiającego w przypadku zawarcia umowy. Zaś w wyjaśnieniach ceny każdy z wezwanych wykonawców powinien podać koszty, jakie ponosi w celu realizacji umowy, w tym kwoty, jakie będzie wypłacał specjalistom dedykowanym do realizacji umowy. (…) W ocenie TPF lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący całą istotę argumentacji sprowadza do porównania swojej ceny ofertowej z cenami ofertowymi innych wykonawców. Odwołującemu umknęła jednak jedna bardzo istotna okoliczność – otóż badaniu w trybie art. 224 PZP podlega nie cena oferty, ale – wyjaśnienia w zakresie ceny oferty złożone przez wezwanego wykonawcę. Wskazuje na to wprost norma art. 224 ust. 6 PZP, która wskazuje, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, który albo nie udzielił wyjaśnień, albo złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. (…) Wykonawca TPF przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 259/23, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 94/21 oraz z dnia 7 października 2020 roku, sygn. akt XXIII Ga 1131/21. Wykonawca TPF zwrócił również uwagę, że zarzuty odwołania obejmują jedynie odrzucenie oferty Odwołującego, brak jest zarzutu zaniechania skierowania do Odwołującego ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny. We wnioskach Odwołujący w pkt 5 wnosi o ewentualne nakazanie dokonania ponownego badania ofert z uwzględnieniem konieczności uzupełnienia przez odwołującego złożonych przez niego wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz złożonych dowodów. Brak jest też w uzasadnieniu Odwołania argumentacji w tym zakresie – zatem nie wiadomo, na jakiej podstawie faktycznej zbudowany jest ten zarzut. Należy zatem stwierdzić, że przedmiotowy zarzut zbudowany został nieprawidłowo, gdyż: a. po pierwsze w ogóle nie sformułowano takiego zarzutu w petitum odwołania, b. po drugie - nie podano w ogóle podstawy prawnej zarzutu. (…) TPF przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2022 roku, sygn. akt KIO 1885/22. KIO 2167/23 W postępowaniu tym wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący 2”) 24 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.: 1.bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę w konsekwencji: 2.dokonania wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu (TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), podczas gdy to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert i jako taka powinna być wybrana Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy treść tejże oferty w pełni odpowiada postawionym przez Zamawiającego wymogom, 2.art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, w konsekwencji: 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu Odwołujący 2 wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 2 wskazał m.in.: Zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego – jako niezgodnej z warunkami zamówienia – wskazał na dwie okoliczności: (i) po pierwsze, za niezgodne z warunkami zamówienia Zamawiający uznał przyjęcie przez Odwołującego - w założeniach pierwotnej kalkulacji kosztów personelu stałego – że nie jest wymagane 100% zaangażowania tego personelu przy realizacji Zamówienia, (ii) po drugie, za niezgodne z warunkami zamówienia Zamawiający uznał zawarte w wyjaśnieniach z dnia 8.11.2022 r. założenia w zakresie przyjęcia przez Odwołującego, że: - nie ma obowiązku zaangażowania przy realizacji Zamówienia osób na takich stanowiskach jak pracownicy biurowi oraz Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera, - obowiązki Asystenta Inżyniera Projektu może pełnić jedna z osób zajmujących stanowisko Specjalisty ds. raportowania. Zaangażowanie personelu Odwołujący nie zaprzecza temu, że zasadniczej kalkulacji kosztów personelu Zespołów Stałych (poza Inżynierem Projektu i Inżynierem Rezydentem) dokonał z założeniem jego zaangażowania na poziomie poniżej 100%, czemu dał wyraz wprost w złożonych wyjaśnieniach z dnia 8.11.2022 r. (pismo 2214/MK1/BBF/2022). Zamawiający uznał, że powyższe narusza pkt 3.1 OPZ („osoby wchodzące w skład Zespołu stałego mają być do pełnej dyspozycji Zamawiającego / w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy/ i nie mogą podejmować w trakcie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia”) Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony wywieść z powyższego założenia, odnoszącego się do kalkulacji kosztów personelu, o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Nie jest możliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z tego powodu, że kalkulacja (przedstawiona przez Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień rnc) nie obejmowała 100% zaangażowania Personelu Stałego. Kalkulacja Odwołującego oparta bowiem została na rozwiązaniu, wynikającym wprost z OPZ oraz z postanowienia Umowy: 3.1 pkt 5 OPZ – Osoby wymienione w Zespole stałym i Zespole zmiennym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji Usługi. Zamawiający zastrzega, że możliwość wyrażenia zgody, o której mowa w § 9 ust. 7 dotyczącej pozostałego stałego personelu Inżyniera, w szczególności w zakresie innych inwestycji realizowanych przez Zamawiającego, nie może powodować obniżenia poziomu świadczonej usługi, oraz zmniejszenia dostępności personelu Inżyniera, a w przypadku stwierdzenia zaistnienia takiego stanu rzeczy Zamawiający będzie uprawniony do wycofania swojej zgody ze skutkiem natychmiastowym 3.1 pkt 9 OPZ: Wykonawca zobowiązany jest dostosować czas pracy Personelu do czasu pracy Wykonawcy Robót, w szczególności w zakresie niezbędnym do zapewnienia stałego zarządzania i nadzorowania wykonywanych Robót; § 9 ust. 7 Warunków Umowy (W U) – Zamawiający zastrzega, iż następujące osoby: (1) Inżynier Projektu, (2) Inżynier Rezydent Kontraktu budowlanego – nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogę podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. § 9 ust. 9 W U – Wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją Umowy - pracownicy biurowi w zakresie obsługi sekretariatu. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia OPZ oraz Warunków Umowy, Odwołujący sporządzał kalkulację wyceny z uprawnionym założeniem, że: (i) zobowiązany jest zapewnić pełną dyspozycyjność Personelu stałego i zmiennego, dostosowaną do czasu pracy Wykonawcy Robót, (ii) Zamawiający przewidział udzielenie zgody w odniesieniu do pozostałego Personelu Stałego (poza Inżynierem Kontraktu oraz Inżynierem Rezydentem Kontraktu budowlanego) na podjęcie w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego. Co więcej, należy zauważyć, że o ile w odniesieniu do Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta kontraktu budowlanego zakaz podejmowania innych aktywności zarobkowych ma charakter bezwzględny, o tyle wobec pozostałych osób ma on charakter względny (tzn. może być uchylony przez Zamawiającego). Co istotne, wobec tych dwóch pierwszych funkcji BBF nie poczynił zarzutu sprzecznego z cytowanymi postanowieniami (zakazem bezwzględnym). W Wyjaśnieniach Rnc nr 2 Odwołujący wskazał: „Przedłożona przez Wykonawcę pismem 2106/MK1/BBF/2022 kalkulacja w zakresie ceny opierała się na założeniu, że Wykonawca uzyska zgodę [podkr. – TS] na podjęcie przez personel Zespołu stałego (poza Inżynierem Projektu i Inżynierem Rezydentem) dodatkowego zajęcia zarobkowego”. Zdaniem Odwołującego był on w pełni uprawniony do przyjęcia ww. założeń w zakresie sporządzania oferty, skoro mają one oparcie wprost w postanowieniach dokumentacji postępowania. Odrębną kwestią jest oczywiście ocena prawidłowości wyliczenia ceny w oparciu o takie założenia (o czym dalej). Niemniej jednak badanie oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia nie może prowadzić do wniosku, że przyjęcie na gruncie niniejszej sprawy przez Wykonawcę zgody na podjęcie dodatkowego zatrudnienia w odniesieniu do pozostałego personelu stałego, jest sprzeczne z postanowieniami dokumentacji zamówienia, skoro dokumentacja ta wprost w Warunkach Umowy taką zgodę przewiduje. Ponadto jak jednoznacznie wynika z Wyjaśnień Rnc nr 2 BBF założył uzyskanie wymaganej zgody, a więc przyjął sposób realizacji zamówienia zgodny z treścią SW Z (taka niezgodność by zachodziła, gdyby przyjął realizowanie zamówienia bez zgody, lub zakładałby np. uzyskanie zgody dla Inżyniera Projektu). Stwierdzić zatem należy prawidłowość działań Odwołującego i prawidłowość przyjętych przez niego założeń przy sporządzeniu oferty, skoro podstawa tych założeń wynikała wprost z OPZ oraz Warunków Umowy. Trudno tu mówić o jakiejkolwiek niezgodności czy też sprzeczności z warunkami zamówienia. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający w toku realizacji Zamówienia może odmówić wyrażenia zgody na podjęcie przez niektóre osoby, tworzące pozostały Personel stały, dodatkowego zatrudnienia. Nawet bowiem jeśli Zamawiający odmówiłby wyrażenia takiej zgody, to oferta bazująca na założeniu dopuszczalności takiej zgody, nie przestaje być zgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu wskazać dodatkowo należy, że BBF był w pełni uprawniony do tego, aby przyjąć uzyskanie takiej zgody i to z kilku zasadniczych powodów. Po pierwsze, konstrukcja projektowanych postanowień warunków umowy (dalej „W U”) świadczy o tym, że zasadą jest udzielanie zgody, albowiem § 9 ust. 8 W U wskazuje nie tyle warunki jej udzielanie, co przeszkody do jej nie udzielenia. Co ważne, postanowienie to nie daje Zamawiającemu pełnej uznaniowości i nie opiera się tylko na jego dobrej woli, ale wskazuje konkretne przesłanki jej odmowy (Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w ust. 7, jeżeli charakter i termin zajęć zarobkowych lub ich rozmiar uniemożliwi lub utrudni należyte wykonanie obowiązków przewidzianych w Umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów). Oczywiste, że przy takiej konstrukcji w cyt. postanowienie założeniu o uzyskani u zgody było uprawnione. Po drugie, założenie uzyskania zgody jest zasadne także w świetle bogatego doświadczenia w branży i w realizacji tego rodzaju zamówień. BBF jeszcze nie spotkał się z sytuacją odmowy wyrażenia zgody przez Zamawiającego na jego wniosek o zgodę na dodatkowe zatrudnienie (…) Po trzecie, założenie uzyskania zgody ze strony Zamawiającego jest uczciwe wobec Zamawiającego i dla niego korzystne. Skoro bowiem, jak wynika z doświadczenia wykonawcy, normą jest udzielanie zgód, to zakładanie ich braku oznaczałoby, że wykonawca osiąga nieuzasadniony i de facto nieuczciwy zysk (w postaci środków uzyskanych z innych prac wykonywanych przez pracownika). W takiej sytuacji Zamawiający niejako opłacałby inne zlecenia wykonawcy. (…). Po czwarte wreszcie, nie sposób pominąć istotnej okoliczności, że w kolejnych wyjaśnieniach rnc z dnia 8.11.2023 r. Wykonawca przedstawił dodatkową kalkulację wyceny ofertowej (zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 3.11.2022 r.) – z założeniem pełnego (100%) zaangażowania Personelu stałego. Intencją Odwołującego było nie tylko zadośćuczynienie temu dodatkowemu wezwaniu Zamawiającego, ale również wykazanie przed Zamawiającym, że oferta została skalkulowana prawidłowo również przy założeniu pełnego zatrudnienia Personelu stałego (…). Asystent Inżyniera Kontraktu Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odniósł się ponadto do niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia w kontekście pracowników biurowych oraz Asystenta Inżyniera Kontraktu. Kwestia ta była przedmiotem wezwania ze strony Zamawiającego (pkt 3 wezwania z dnia 3.11.2023 r.), który żądał od Odwołującego przedstawienia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia kosztów ww. stanowisk w cenie ofertowej - „Zgodnie z Tomem III OPZ pkt 3.1 ppkt 10) Wykonawca lub jego Podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy (tj. pracownicy biurowi, Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera). W związku z powyższym proszę o wskazanie, w której pozycji Wykonawca zabezpieczył środki na pokrycie powyższych kosztów”? 24. W wyjaśnieniach z dnia 8.11.2023 r. Odwołujący wskazał: „Zamawiający nie wyszczegółowił jako osobnych pozycji w formularzu cenowym tych stanowisk, w związku z czym Wykonawca uznał, że osoby takie nie są obligatoryjnie wymagane przez Zamawiającego. (…) Zgodnie z dokumentacją przetargową osoby wymienione w nawiasie w OPZ w pkt 3.1 ppkt 10 należy traktować jako „przykładowe osoby wykonujące czynności związane z realizacją umowy” [podkr. TS] i to stwierdzenie jest tutaj kluczowe. Jako takie osoby oferent przyjął w kalkulacji stanowiska wymienione w Załączniku 1B do oferty w Zespole stałym biura Inżyniera takie jak: Specjalista ds. raportowania (dwie osoby), specjalista ds. obmiarowo – rozliczeniowych (jedna osoba), specjalista ds. roszczeń (jedna osoba) i prawdopodobnie obowiązki asystenta Inżyniera Projektu pełnić będzie jedna osoba z zajmujących stanowisko Specjalisty ds. raportowania. Zamawiający uznał powyższe za niezgodne z warunkami zamówienia: „(…) mając na względzie, że wskazane stanowiska znajdują się w Zespole Stałym Biura Inżyniera, Wykonawca zgodnie z postanowieniami OPZ i W U nie może łączyć wyżej wskazanych stanowisk ze stanowiskiem Asystenta Inżyniera Projektu. (…) Pkt 3.1.1 OPZ stanowi natomiast, iż „W całym okresie realizacji Umowy Wykonawca zapewni dostępność poniżej wymienionego Personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji Usługi. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w ramach Projektu”. (…) W pierwszej, kolejności zauważenia wymaga, że ani pracownicy biurowi, ani Asystent Inżyniera Kontraktu w zakresie obsługi biura Inżyniera – wbrew temu, co twierdzi Zamawiający – jako stanowiska (funkcje) w Projekcie nie zostały ujęte w Zespole Stałym Biura Inżyniera opisanym w rozdz. 3.1.1. OPZ pn. Skład „ Personelu”. W zakresie wymaganego składu Personelu Zamawiający wypowiedział się w pkt 3.1.1. OPZ w następujący sposób: „W cały okresie realizacji Umowy Wykonawca zapewni dostępność poniżej wymienionego Personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji Usługi. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska, w ramach Projektu (…)”. I tak Zamawiający przewidział konieczność utworzenia przez wykonawcę: (i)Zespołu stałego, który obsługuje całość Robót objętych nadzorowanym Kontraktem budowlanym w składzie: Zespół stały Biura Inżyniera (ZsBI), który jest wspólny dla całości Robót objętych nadzorowanym Kontraktem Zespół stały Kontraktu budowlanego, - Zespół stały przeglądu dokumentacji (ZsPD) (ii)Zespołu zmiennego w składzie: - Zespół zmienny Biura Inżyniera (ZzBI), który jest wspólny dla całości Robót objętych nadzorowanym Kontraktem budowlanym, - Zespół zmienny przeglądu dokumentacji (ZzPD) W kolejnych fragmentach OPZ (pkt 3.1.1 Skład Personelu – str. 14-16) Zamawiający wymienia stanowiska (funkcje) wymagane do utworzenia poszczególnych Zespołów. Wśród stanowisk przewidzianych dla utworzenia Zespołu stałego Personelu nie pojawiają się pracownicy biurowi ani Asystent Inżyniera Projektu. (…) Zamawiający z jednej strony wprowadził bezwzględne wymogi, odnoszące się do składu kluczowego Personelu, z drugiej zaś pozostawił swobodę wykonawcom co do zaangażowania pozostałych osób, jeżeli w ocenie wykonawcy ich udział miałby się okazać niezbędny dla prawidłowego wykonania Zamówienia. Wynika to wprost z pkt 3.1.1. OPZ akapit drugi (…) Odwołujący stoi na stanowisku, że pojawienie się w jednym z punktów OPZ wzmianki o Asystencie Inżyniera Projektu jest najprawdopodobniej błędem w specyfikacji, polegającym na niedostosowaniu wzorcowej specyfikacji do niniejszego postępowania. Odwołujący dokonał porównania treści OPZ dla innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego i ustalił, że stanowisko takie pojawiło się w co najmniej jednym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Jednak w takim przypadku stanowisko takie jest wprost przewidziane na liście personelu Zespołu stałego Biura Inżyniera (ZsBI) - str. 9 OPZ, stawiane mu są jakieś wymagania (str. 12 poz. 5 OPZ) oraz jej obecność znajduje odzwierciedlenie jako osobna pozycja kosztorysu ofertowego do wyceny. Stanowisko dotyczące pracowników biurowych i Asystenta Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera pojawia się tylko jeden raz w treści OPZ, tj. w pkt 3.1 ppkt 10 OPZ przed częścią OPZ opisującą niezbędny i konieczny skład Personelu w zakresie Zespołu stałego oraz Zespołu zmiennego (pkt 3.1.1. OPZ). Co ważne z tego punktu nie wynika obowiązek zaangażowania takiej kadry, a jedynie to, że jeżeli zostanie ona zaangażowana to powinna być zatrudniona na umowę o pracę. Powyższe pozwala wyprowadzić wniosek, że stanowiska pracowników biurowych i asystenta Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera nie wchodzą w skład Zespołu stałego i Zespołu zmiennego Personelu jako stanowiska kluczowe i niezbędne do realizacji przedmiotu Zamówienia. Tym samym stanowiska te mają charakter fakultatywny, co oznacza, że zatrudnienie tego personelu pozostaje decyzją Wykonawcy (ew. również Zamawiającego, jeżeli wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Usługi). Jeżeli jednak osoby te miałyby być zaangażowane w realizację Zamówienia, to jako formę zatrudnienia Zamawiający przewidział umowę o pracę (pkt 3.1.1 ppkt 10 OPZ oraz § 9 ust. 9 WU). Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do uznania za niezgodne z warunkami zamówienia założenia, że stanowiska wyżej wskazane (pracownicy biurowi oraz Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera) nie są wymagane na gruncie OPZ. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 8.11.2022 r. wskazują na sposób interpretacji postanowień SW Z, znajdujący oparcie w literalnym brzmieniu tych postanowień. Dodatkowo interpretacja ta jest poparta ugruntowaną linią orzeczniczą, nakazującą interpretować wszelkie niejasności dokumentacji zamówienia na korzyść wykonawców. Wskazać także należy to, że nie jest tak, że zawsze tego rodzaju personel jak biurowy musi zostać przewidziany. Nie jest bowiem tak, że personel nie może we własnym zakresie wykonywać czynności biurowych (szczególnie tych dotyczących ich zakresu prac). Nie każdy bowiem musi mieć specjalną osobą do skserowania mu dokumentów, ich zeskanowania czy odebrania telefonów. Co ważne wykonywanie takich czynności we własnym zakresie nie oznacza, że łączy się swoją podstawową funkcję z funkcją pracownika biurowego. Powyższe nie jest sytuacją nadzwyczajną i niedopuszczalną. Również za chybioną uznać należy podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, odnoszącą się do zakazu łączenia stanowisk w ramach Personelu. Nie sposób zaprzeczyć, że taki zakaz rzeczywiście został wyrażony w postanowieniach dokumentacji zamówienia – „Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w ramach Projektu” (pkt 3.1.1. OPZ). Jednak należy mieć na względzie, że zakaz ten pojawia się nieprzypadkowo w rozdziale dotyczącym składu Personelu, gdzie wymienione są konkretne stanowiska w ramach poszczególnych zespołów. Już na wstępnie tego rozdziału Zamawiający wskazuje, że wymaga dostępności „(…) poniżej wymienionego Personelu”, a tym samym wszelkie sprecyzowane w tym rozdziale wymogi odnoszą się do stanowisk zakwalifikowanych do składu Personelu. W związku z powyższym uznać należy, że zakaz zajmowania przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w Projekcie odnosi się stricte do łączenia kluczowych stanowisk zakwalifikowanych do składu Personelu. Tym samym o ile nie jest dopuszczalne łączenie przez jedną osobę np. funkcji Inżyniera Projektu ze stanowiskiem Specjalisty ds. raportowania, o tyle jednak Specjalista ds. raportowania może pełnić jednocześnie funkcję na stanowisku nie wymienionym jako kluczowe w Zespole stałym lub Zespole zmiennym Personelu. A zatem nie jest sprzeczne z wymogami Postępowania łączenie funkcji Specjalisty ds. raportowania ze stanowiskiem Asystenta Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera. Odwołujący zauważa dodatkowo, że skoro Asystent Inżyniera Projektu nie znajduje się na liście stanowisk żadnego z Zespołów Stałych, to nie znajdą do niego zastosowania postanowienia W U narzucające pozostawanie w pełnej dyspozycyjności Zamawiającego w wymiarze pełnego etatu. W rezultacie nawet przyjęcie, że koniecznym byłoby zaangażowanie takiej osoby, to koszt tego zaangażowania byłby pomijalny w skali oferty Odwołującego i możliwy do finansowania w ramach stosunkowo wysokiej rezerwy finansowej, biorąc pod uwagę, że jak wskazano wyżej jest to nieprzewidziane OPZ stanowisko, bez wymagań i bez obowiązków, dla którego jedynym zapisem jest wskazanie konieczności zaangażowania na podstawie umowy o pracę, bez wskazania jednak w jakim wymiarze czasu pracy. Co więcej, nie jest sytuacją nadzwyczajną i niedopuszczalną, że pewne czynności, które są niekiedy wykonywane przez kadrę np. sekretarską są wykonywane w ramach obowiązków innych osób. Nie każdy musi się posługiwać inną osobą do zaparzania kawy, robienia ksero, czy odbierania telefonów. Sam fakt, że dany specjalista będzie te czynności wykonywał nie oznacza jeszcze łączenie jego funkcji z funkcją personelu biurowego. (…) Odrzucenie oferty BBF jako zawierającą rażącą niską cenę Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp (…). W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na ranking złożonych w Postępowaniu ofert, z którego to rankingu wynika, że tylko jedna spośród wszystkich 10-ciu ofert przedstawiała wartość istotnie odbiegającą od pozostałych ofert na zbliżonym poziomie cenowym. (…) Stwierdzić zatem należy, że w zdecydowanej większości przypadków (poza ceną najwyższej oferty złożonej przez EGIS POLAND sp. z o.o.) ceny pozostawały na stosunkowo zbliżonym poziomie od 12.877 631,39 zł (najniższa oferta Odwołującego) do 16.955 144,99 zł brutto (przedostatnia najwyższa w rankingu oferta MGGP S.A.). Natomiast najwyższa oferta EGIS (22.287.590,55 zł) przedstawiała wartość skrajnie wysoką, jej odchylenie od średniej cen pozostałych ofert wskazuje na zawyżenie odbiegające od standardów rynkowych. Nota bene cena tej oferty pozostaje na zbliżonym poziomie do szacowanej wartości zamówienia przez Zamawiającego (18.150 000,00 zł netto, tj. 22.324 500,00 zł brutto). Jak wynika z rankingu ofert (poza jedną ofertą na 10 złożonych) rynek nie odpowiedział adekwatnie ani do szacunków Zamawiającego, co wskazuje na wadliwość tych szacunków, w oderwaniu od realiów rynkowych. Potwierdzeniem tych realiów nie może być bowiem jedna oferta, której cena w sposób ewidentny została skrajnie zawyżona. Tym samym na gruncie niniejszego Zamówienia ani szacowana wartość zamówienia (jako wadliwa i nierynkowa), ani też najwyższa cena złożonej oferty (jako sztucznie zawyżona) nie powinny być punktem odniesienia do badania oferty Odwołującego pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego rozbieżność występująca między ofertą Odwołującego, a szacunkową wartością zamówienia oraz średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które na dobrą sprawę nawet nie wymagały wyjaśnień ze strony Odwołującego. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący zwraca uwagę, że złożone przez niego wyjaśnienia rnc zostały przez Zamawiającego ocenione nieprawidłowo. W pierwszej kolejności pewnego uporządkowania wymaga kwestia podstaw faktycznych odrzucenia oferty BBF z tytułu rażąco niskiej ceny (dalej „Rnc”). Zamawiający podstawy faktyczne wskazał w trzech miejscach swej informacji (ss. 24 / 25 i na ss. 25/26). Jako pierwsza z podstaw został wskazany fakt rzekomego niedoszacowania kosztów zatrudnienia członków Personelu Stałego, a to w związku z przypisaniem im (i nie uwzględnieniem tym samym jako odrębnej pozycji kosztowej) kosztów transportu. Druga podstawa została ujęta jako grupa zarzutów pod ogólnym hasłem „nie udźwignięcia ciężaru wynikającego z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp”, pod czym kryją się następujące zarzuty Zamawiającego (ss. 25-26 informacji o ocenie ofert: „W ocenie Zamawiającego Wykonawca BBF Sp. z o.o. składając swe wyjaśnienia datowane na dzień 3 października 2022 r. oraz 8 listopada 2022 r., nie udźwignął ciężaru wynikającego z treści art. 224 ust 5 ustawy pzp i złożył: a) wyjaśnienia ogólne, lakoniczne; b) nie wyjaśniające – wbrew treści wezwania - co i w jakim zakresie pozwoliło Wykonawcy BBF na obniżenie ceny oferty złożonej w postępowaniu; c) niespójne, w pewnych częściach wykluczające się (np. włączenie w wyjaśnieniach uzupełniających do wynagrodzenia kosztów dojazdów, o czym wcześniej nie było mowy, deklaracja o zamiarze poszukiwania lokalnego podwykonawcy do prac geodezyjnych, podczas gdy z oferty, maili podwykonawcy wynika co innego); d) nie czyniące zadość treści skierowanego wezwania i nie odpowiadające na pytania Zamawiającego w taki sposób by rozwiać jego wątpliwości; e) nieprzekonujące Zamawiającego w przedmiocie zaproponowanych cen – zwłaszcza wynagrodzeń dla kadry skierowanej do realizacji kontraktu; f) a dodatkowo zmodyfikowane treścią wyjaśnień uzupełniających. Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalne - w zakresie racjonalności przedkładanych wyjaśnień - a tym samym wykazania poprawności kalkulacji i zaproponowania rynkowej ceny realizacji Umowy są występujące w wyjaśnieniach BBF Sp. z o.o. z dnia 8 listopada 2022 r : a) wielokrotne modyfikacje wcześniej złożonych wyjaśnień, skutkujące de facto złożeniem wyjaśnień co do zasady odmiennych, od tych pierwotnych, b) przedkładanie „z ostrożności” przez Wykonawcę wyjaśnień nowych, często „alternatywnych” dla tych złożonych pierwotnie, c) tworzenie nowych wątków – nigdzie nie występujących wcześniej i wzbogacanie treści wyjaśnień zupełnie nowymi wątkami, d) niespójność wyjaśnień, e) przedkładanie nowych dowodów, które Wykonawca zobowiązany był i mógł złożyć wraz z wyjaśnieniami pierwotnymi z dnia 3 października 2022 r.” Jako trzecia podstawa zostały opisane następujące okoliczności: „Odnosząc się konkretnie do wyjaśnień z dnia 3 października 2022 r. i przedstawiając zastrzeżenia do nich podkreślenia wymaga, że Wykonawca : a) w sposób ogólny składa deklaracje z pkt 2 (str. 14 – 16) wskazując m.in. na realizację zbliżonych zamówień (pkt 1), skutkiem czego miałoby być posiadanie wdrożonych wzorów dokumentów, procedur, a także wystąpienia tzw. „efektu skali”. Jednocześnie Wykonawca nie wykazuje jak i w jakim zakresie (wymiernym) okoliczności te pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty, ale także nie przedkłada dowodów m.in. przywoływanych w wyjaśnieniach wzorów dokumentów, procedur itd., choć jak deklaruje posiada je. Tym samym wyjaśnienia takie są ogólne, lakoniczne i niewiarygodne, albowiem pomijają wymagany aspekt „wykazania”; b) w sposób ogólny stwierdza, iż posiada „zamortyzowane w ramach poprzedniego kontraktu wyposażenie biurowe” (bez wskazania o jaki sprzęt chodzi), ale nadto nie wskazując wartości tego wyposażenia (pozwalającą na ustalenie możliwości obniżenia ceny oferty o tą właśnie wartość); c) składa niekonkretne, abstrakcyjne i ogólne zapewnienia w poz. 3, 4 i kolejnych (omyłkowo oznaczonych jako 3, 4 i 5) nie przedstawiając żadnych „szczegółowych” i „konkretnych” danych o które wnioskował w wezwaniu Zamawiający; d) przekonuje, iż prowadzi działalność „zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego” (na okoliczność powyższą przedkładając zaświadczenie z ZUS). Przedłożony dowód jednak wydawany jest na okoliczność „niezalegania w opłacaniu składek”, a tym samym nie potwierdza w żaden sposób sposobu kalkulacji ceny oferty, kosztów pracowniczych, faktu, iż działalność prowadzona jest zgodnie z przepisami prawa pracy, a także co kluczowe w kontekście wezwania, jego wartość dowodowa jest wątpliwa, albowiem nie pokazuje on w jaki sposób wykonawca mógł obniżyć cenę oferty; e) przedstawia nierynkowe wynagrodzenie dla Personelu, który oświadcza się w przedłożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 3 października 2022 r. dokumentach Wykonawcy BBF. Tymczasem kwestie opisane wcześniej (s. 19 do połowy s. 24) nie zostały przez Zamawiającego zakwalifikowane jako podstawy do odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. To oznacza, że te wcześniejsze elementy (ogólnie rzecz ujmując „współzaangażowanie” Personelu), zgodnie z decyzją Zamawiającego nie mogą być analizowane i oceniane jako podstawa do oceny czy oferta zawiera Rnc, czy nie, albowiem to oznaczałoby wykroczenie poza zakres decyzji PKP PLK (wskazanych podstaw odrzucenia) co jest niedopuszczalne. Brak Rnc w ofercie BBF W ocenie Odwołującego jego oferta nie zawiera Rnc, a decyzja Zamawiającego jest nieuprawniona. Odwołujący przywołał treść art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 Pzp. W dalszej części przytoczył tezę wyroku KIO z dnia 15.02.2023r., sygn. akt KIO 237/23, 239/23; z dnia 15.03.2023r., sygn. akt KIO 545/23. W związku z powyższym, dla skutecznego podniesienia (także przez Zamawiającego względem wykonawcy) zarzutu Rnc należy odwołać się do ceny całkowitej oferty lub co najmniej do istotnych części składowych ceny. Analizując treść decyzji Zamawiającego należy zauważyć, że tak się nie stało w niniejszej sprawie. Kwestia kosztów dojazdu kadry nie odnosi się de facto to całości ceny oferty, a tylko jej stosunkowo małego elementu (niezależnie od merytorycznej niezasadności tej kwestii), podczas gdy całość oferty to ponad 10 mln zł. Nawet gdyby przyznać w tym zakresie rację PKP PLK (co w żadnej mierze nie powinno mieć miejsca), to i tak nie skutkuje to deficytem niwelującym założony zysk i powodującym niemożliwość realizacji przedmiotu zamówienia. Także druga i trzecia zbiorcza grupa zarzutów, zresztą bardzo subiektywnych i ogólnikowych, o rzekomym nie udźwignięciu ciężaru wykazania realności ceny, w żaden sposób nie referuje do ceny i jej rzekomej nierealności. Zresztą ani w jednym, ani w drugim przypadku, Zamawiający kwestionując ofertę BBF nie podjął choćby próby wykazania nierealności ceny i „przełożenia” swoich zarzutów na jakikolwiek kwotowo wyrażony deficyt. To świadczy o tym, że nie da się wykazać ofercie BBF, iż wykazane w niej koszty są kosztami nierealnymi, a w rzeczywistości są one wyższe powodującymi realizację przedmiotu zamówienia ze stratą. W swej istocie całe uzasadnienie Zamawiającego w zakresie Rnc dotyczy jednego rodzaju kosztów (kosztów dojazdu), a w pozostałym zakresie ogólników, których nawet nie da się przyporządkować do poszczególnych pozycji kosztowych. Już sam ten fakt powoduje, że decyzja o odrzuceniu ofert BBF ze względu na Rnc jest całkowicie nietrafna i nieuzasadniona. Kwestia kosztów dojazdu Personelu Zamawiający oceniając Wyjaśnienia Rnc uznał, za niewiarygodne, że kadra tzw. Personelu Stałego otrzymująca wynagrodzenie w przedziale 4.500 – 5.000 zł netto ponosić będzie we własnym zakresie koszty dojazdów na budowę, szczególnie iż sam BBF na s. 12 Wyjaśnień Rnc nr 1 wskazał koszt utrzymania jednego samochodu na poziomie 3.000 zł. W ocenie Zamawiające taki koszt tak znacznie umniejszałby rzeczywiste wynagrodzenie kadry Personelu Stałego, że czyniłoby ich wynagrodzenie nierzeczywiście niskim. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest całkowicie chybione i w ogóle nie odnosi się do rzeczywistej treści Wyjaśnień Rnc (szczególnie tych Wyjaśnień Rnc nr 2), a jest wręcz oczywiście sprzeczne z tymi wyjaśnieniami. W tym miejscu należy najpierw przytoczyć treść odpowiedniej części wezwania z dnia 3.11.2023 r., udzielonej w tym zakresie odpowiedzi (Wyjaśnienia Rnc nr 2) oraz informacji o ocenie ofert: (Wezwanie do wyjaśnień z dn. 3.11.2022 r. (Wyjaśnienia Rnc nr 2): (informacja o ocenie ofert) Jak widać z powyższego w żadnym miejscu Wyjaśnień Rnc nie zawarto twierdzenia, że kadra BBF we własnym zakresie pokrywać będzie koszty przemieszczania się pomiędzy biurem budowy, a samą budową. Odwołujący wskazał jedynie, że przewidziany środek transportu nie będzie służył do dojazdu pracowników z „pomiędzy miejscem zamieszkania, a miejscem pracy” (czyli biurem Inżyniera albo placem budowy). Tak więc czym innymi jest dojazd z miejsca zamieszkania do zasadniczego miejsca pracy kadry), a czym innym przemieszczenie się w samej pracy pomiędzy biurem Inżyniera a a placem budowy. Tymczasem Zamawiający te dwie kwestie nietrafnie całkowicie pomieszał. Co więcej, BBF nie lekceważy kosztów przejazdów pomiędzy biurem Inżyniera, a samym placem budowy, ale nie jest tak, że tych przejazdów będzie jakaś niezliczona ilość. Nie wszyscy specjaliści (a wręcz ich mniejszość) i nie codziennie (niektórzy z pewnością codziennie lub prawie codziennie, lecz to niektórzy) będą jeździć na sam plac budowy. Miejscem pracy inspektora nadzoru (Zespół Stały Kontraktu budowlanego – ZsK) jest plac budowy i inspektor dociera na plac budowy we własnym zakresie. Miejscem pracy pracowników biura Inżyniera (Zespół Stały Biura Inżyniera) jest biuro inżyniera i do biura tego pracownicy ci docierają we własnym zakresie. Kalkulacja Odwołującego nie obejmuje kosztów dojazdu personelu w miejsce świadczenia pracy, ponieważ koszt ten ponoszony jest przez personel we własnym zakresie, co jest normą na rynku pracy.. Odwołujący wskazuje, bazując na poprzednich realizacjach, że personel wchodzący w skład Zespołu Stałego Biura Inżyniera (ZsBI) w większości nie wizytuje placu budowy w ogóle, albo czyni to incydentalnie. Wśród personelu Zespołu Stałego Biura Inżyniera (ZsBI) są tylko 2 stanowiska, dla których faktycznie wymagana jest nieco częstsza obecność na placu budowy, są to: Geodeta oraz Specjalista ds. BHP (nawet w ich przypadku jest to tylko mały czas ich pracy). Przykładowo obowiązki Geodety zgodnie z pkt 4.2.4 obejmują skontrolowanie Geodeta zobowiązany jest do wykonania co najmniej 10% kontrolnych pomiarów geodezyjnych do dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę Robót (pkt 27), pozostałe natomiast prace wykonuje kameralnie. Pozostały personel zasadniczo wykonuje prace kameralnie. Inspektorzy nadzoru zgodnie z ustawa – Prawo budowlane wykonują szereg funkcji na budowie. Tym samym nie są to w ogóle prace wykonywane kameralnie w biurze Inżyniera. W związku z tym inspektorzy nadzoru nie podróżują pomiędzy placem budowy i biurem Inżyniera, a jedynie dojeżdżają bezpośrednio na budowę i po zakończeniu pełnienia swoich obowiązków ją opuszczają. SW Z w żadnym punkcie nie zawiera zapisów o kilkukrotnym wizytowaniu placu budowy dziennie i nie wskazuje którzy członkowie personelu mieliby tego dokonywać. Stanowisko Zamawiającego o kilkukrotnym wizytowaniu placu budowy nie znajduje zatem umocowania w treści SW Z, przepisach prawa oraz regulacjach wewnętrznych Zamawiającego. Nie jest również uzasadnione ekonomicznie oraz organizacyjnie. Odwołujący zauważa również, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego między innymi za brak skalkulowania zaangażowania personelu w 100% wymiarze czasu pracy. Skoro Zamawiający wymaga 100% zaangażowania od personelu, np. inspektorów nadzoru, to nie mogą oni jednocześnie kilkukrotnie w ciągu dnia opuszczać placu budowy i na niego powracać. Nie jest też tak, że każdy z pracowników Personelu ma mieć własny pojazd do niemal jednoosobowego korzystania, jak to wynikałoby ze stanowiska Zamawiającego. Zresztą takie stanowisko jest wręcz zadziwiające i niespotykane, aby pracodawca miał każdemu zapewniać samochód. Dla każdego realizującego tego typu usługi oczywiste jest, że taki samochód jest współdzielony przez większą ilość pracowników. Co do braku zawarcia w oświadczeniach pracowników oświadczenia o kosztach dojazdu do miejsca pracy (czytaj biura budowy) to jego brak jest o tyle oczywisty, że standardem jest to, że prawie każdy pracownik na co dzień we własnym zakresie dojeżdża do miejsca pracy i nie jest tu potrzebne żadne oświadczenie. Zauważenia wymaga także to, że wybrany wykonawca tj. TPF nie wykazał istotnie wyższych kosztów transportu niż BBF (ledwie ok. 121 tys. zł dla realizacji całego zamówienia), co jednak nie przeszkodziło Zamawiającemu w wyborze tej oferty. Raz jeszcze podkreślenia wymaga to, że całościowy koszt transportu (wg wyceny BBF) to jedynie ok. 1,6% w całej cenie (2,78 % w całej cenie przy koszcie TPF). Trudno zatem mówić tu o jakimś istotnym koszcie, który mógłby dyskwalifikować ofertę BBF. Szczególnie gdy założony przez wykonawcę zysk i zwykła rezerwa to kwota ponad 800 tys. zł, a dodatkowa rezerwa na koszty wydłużenia kwota ponad 2.088.500,00 zł, co oznacza, że planowane w zwykłym toku czynności (bez ziszczenia się wszystkich ryzyk) koszty są niższe o blisko 2,9 mln zł od przychodów. Taki zatem może być zysk BBF. Tymczasem Zamawiający kwestionuje pozycję na niecałe 200 tys. zł i wyciąga z tego wniosek o występowaniu rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całej oferty. Nie udźwignięcie ciężaru dowodu w zakresie Wyjaśnień Rnc Jak już wyżej opisano pod hasłem „nie udźwignięcia ciężaru dowodu w zakresie Wyjaśnień Rnc” mieszczą się pewnego rodzaju subiektywne zarzuty Zamawiającego dotyczące rzekomej niewiarygodności Wyjaśnień Rnc złożonych przez BBF. Zamawiający w tym zakresie kładzie nacisk na rzekome „wielokrotne modyfikacje wcześniejszych złożonych wyjaśnień, skutkujące de facto złożeniem wyjaśnień co do zasady odmiennych od tych pierwotnych”, przedkładanie nowych (często alternatywnych) wyjaśnień wobec pierwotnych”, „tworzenie nowych wątków”, przedkładanie nowych dowodów. Trudno odnieść się do tak sformułowanych w sytuacji, gdy Zamawiający nie precyzuje o co mu konkretnie chodzi. Przede wszystkim jednak zauważanie wymaga, że stwierdzenia Zamawiającego są mocno na wyrost, albowiem można z nich odnieść wrażenie, że BBF wycofuje się ze swych pierwotnych Wyjaśnień Rnc (nr 1) składając Wyjaśnienia Rnc nr 2, podczas gdy wcale tak nie jest. Jedyne co uległo rzeczywistej korekcie z inicjatywy BBF, to „autopoprawienie” oczywistej pozycji dla jednego ze specjalistów, gdzie omyłkowo w Wyjaśnieniach nr 1 wskazano zaangażowanie na poziomie 1.000% (co jest z oczywistych przyczyn niemożliwe) na 100% i związana z tym korekta rachunkowa. Per analogiam do oferty poprawienie takiej oczywistej i „rzucającej się w oczy” pomyłki musi być dopuszczalne. Nie można bowiem wobec Wyjaśnień Rnc stosować kryteriów ostrzejszych niż wobec oferty sensu stricto. Nadmienić należy również, że poprawienie tej omyłki spowodowało zmniejszenie kosztów realizacji skalkulowanych przez Odwołującego, a nie ich zwiększenie. Wszelkie inne „zmiany” Wyjaśnień Rnc zostały niejako wymuszone przez Zamawiającego, nakładającego na Odwołującego obowiązek przyjęcia odmiennych założeń niż wynikające z treści SW Z (między innymi założenia, że nikt z Personelu nie otrzyma zgody na dodatkowe zatrudnienie), czy też wynikały z uszczegółowienia rozwiązań, które nie satysfakcjonowały Zamawiającego w pierwotnych wyjaśnieniach (przykładowo wskazanie środków dowodowych dla wynajmu biura zlokalizowanego bliżej geograficznego środka inwestycji, co w rezultacie doprowadziło do wskazania tańszego biura niż pierwotnie zakładano, czy też doprecyzowanie kosztów polisy OC, którą pierwotnie Odwołujący wycenił samodzielnie i wycena ta po skorzystaniu z usług brokera ubezpieczeniowego stała się niższa niż zakładano).W obu wariantach kalkulacji Odwołujący pokazywał w ten sposób Zamawiającemu, że także w innym wariancie realizacji zamówienia osiągnie on zysk. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że zmodyfikowana kalkulacja (ss. 3-7 Wyjaśnień Rnc) zawiera tylko poprawki rachunkowe dot. sumowania oraz poprawnie opisanej wyżej oczywistej omyłki tj. 1.000% zaangażowania zamiast 100%) oraz zmniejszenie części wskazanych wyżej kosztów w związku z przedłożeniem stosownych dowodów dla nich, z których wynikało, że koszty te są niższe niż zakładano. Nie można zatem traktować tego jako zmiany czy też wycofania się z Wyjaśnień Rnc nr 1, co miałoby spowodować dyskwalifikację tychże. Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 1 należy zauważyć, że nie doszło tu do zmiany wartości kosztu, a jedynie pokazania jak może on zostać rozpisany na 2 osoby, a nie jedną (przy takim samym ich sumarycznym zaangażowaniu). Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 2 należy zauważyć, że BBF odniósł się jedynie do wezwania Zamawiającemu czyniąc mu zadość. Trudno w takim przypadku czynić wykonawcy zarzut o modyfikacji. Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 4 należy zauważyć, że BBF nie wycofał się z Wyjaśnień Rnc nr 1 (wręcz przeciwnie podtrzymał je, o czym świadczy kalkulacja na ss. 3-7), a jedynie wskazał, że nawet gdyby przyjąć brak zgody Zamawiające na podjęcie innej pracy przez Personel Stały to i tak realizacja tego zamówienia jest dla Wykonawcy zyskowna (szerzej o tej dopuszczalności we wcześniejszej części odwołania, na co Odwołujący powołuje się także i w tym miejscu). Konsekwentnie prezentując powyższe załączył odpowiednie dowody w postaci oświadczeń Personelu. W żaden jednak sposób nie można tego interpretować jako wycofanie się z wcześniejszych Wyjaśnień Rnc, a jedynie jako chęć pokazania, że także w tym wariancie, który Zamawiający wykreował dopiero na etapie po złożeniu Wyjaśnień Rnc nr 1, wykonawca ma zabezpieczone odpowiednie środki. Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 5 to owa modyfikacja nie tylko nie dezawuuje Wyjaśnień Rnc nr 1, ale wręcz potwierdza konserwatywne podejście wykonawcy to szacowania kosztów. Co więcej założenie przyjęte dla Wyjaśnień Rnc nr 1 było i jest prawidłowe, albowiem wykonawca nie musi pokazywać dowodu oferty najmu lokalu z danej konkretnej miejscowości, a jedynie z takiego miejsca (najlepiej zbliżonego), które jest porównywalne dla szacunku kosztu (szczególnie gdy owo porównywalne miejsce może być potencjalnie droższe od docelowego). To Zamawiający bezpodstawnie oczekiwał pokazania oferty z danego skonkretyzowanego obszaru, co wykonawca uczynił, a konsekwencji odpowiednio umniejszył ten koszt. Zatem najpierw Zamawiający wymusza określone działanie ze strony wykonawcy, a później gdy ten się dostosowuje wyciąga z nich negatywne konsekwencje. Jest to oczywiście niedopuszczalne. Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 5 to BBF przedłożył dowody na żądanie wyrażone przez Zamawiającego i nie można mu z ich przedstawienia czynić zarzutu. Bliżej określone zarzuty wobec Wyjaśnień Rnc nr 1 Dodatkowo na s. 26 informacji o ocenie ofert pojawiło się szereg dodatkowych zarzutów, do których Odwołujący odnosi się poniżej: Pierwszy z nich brzmi następująco: Zarzut ten jest całkowicie chybiony i nietrafny, oczywiste jest bowiem dla każdego, że każdy z wykonawców, który ma doświadczenie w realizacji zamówienia wypracował sobie określone procedury, wzorce działania, a efekt skali pomaga mu sprawniej i szybciej wykonywać kolejne zamówienia. Przy czym Zamawiający zdaje się oczekiwać potwierdzenia tego złożeniem wypracowanych dokumentów, czy też procedur. Oczekiwanie to jest absurdalne, gdyż oznaczałoby przekładanie dokumentów (ich wzorców) z innych postępowań, co jest absolutnie niespotykane. Nie wiadomo też w jaki inny sposób wykonawca ma to wykonywać (egzaminem?, referencjami?). Doświadczenie i sprawność w działaniu związana z realizacją określonych czynności najczęściej nie ma materialnego substratu, tylko jest elementem realizacji danej usługi i oczekiwanie jakiegoś „namacalnego dowodu” na to jest raczej dziwne. Co więcej, aby wykazać określoną kwotowo oszczędność wobec innych wycen trzeba by znać założenia wyceny innych wykonawców, co oczywiście nie jest możliwe. Powołanie się na brak wykazania / udowodnienia doświadczenia dla odrzucenia oferty w praktyce powinno skutkować odrzuceniem ofert wszystkich tych wykonawców, którzy na takie doświadczenie się powołują, ale nie przekładają materialnego dowodu, który jeszcze odniesie się do kwotowej oszczędności względem innych ofert. Kolejnym zarzutem jest: Zamawiający zdaje się oczekiwać, że wykonawcy przedstawią mu zestawienie wszystkich takich materiałów biurowych jak: biurka, fotele biurowe, zszywacze, dziurkacze, czajnik, komputer itp. Z punktu widzenia oferty na kwotę ponad 10 mln jest to oczekiwanie co najmniej zaskakujące. Zresztą kwoty te są pomijalne, albowiem wartość takiego wyposażenia jest stosunkowo niska. Kolejnym zarzutem jest: Zarzut ten jest nieprecyzyjny i w opinii Odwołującego sam w sobie nie może stanowić samoistnej przesłanki odrzucenia oferty. Kolejnym zarzutem jest: Zamawiający zdaje się kwestionować oświadczenie wykonawcy, że prowadzi działalność zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W tym miejscu przede wszystkim wskazać należy na to, że Wykonawca złożył to oświadczenie w konsekwencji pkt 4 wezwania Zamawiającego z 28.09.2022 r. Wykonawca powyższe wykazał nie tylko zaświadczeniem o niezaleganiu, ale przede wszystkim wskazaniem wysokości wynagrodzeń swego personelu (co poświadcza zachowanie odpowiedniej wysokości wynagrodzeń kadry). Powyższe oświadczenie nie miało natomiast na celu wykazywanie płynących z tego tytułu oszczędności. Nie wiadomo też jakich innych dowodów na tę okoliczność oczekiwałby Zamawiający.(…) Kolejnym zarzutem jest: Nie do końca wiadomo co Zamawiający ma na myśli, i którego Personelu ów zarzut dotyczy i o jakie kwoty Zamawiającemu chodzi. Można się jedynie domyśleć, że chodzi o to, iż Zamawiający (nietrafnie) przyjął kwestię kosztów dojazdów po stronie personelu, co miałoby skutkować obniżeniem ich wynagrodzeń ok. 2.000 zł. To obniżenie miałoby wg Zamawiającego powodować nierynkowość wynagrodzeń Personelu. Do tej kwestii Odwołujący odniósł się już we wcześniejszej części odwołania wykazując niezasadność stanowiska Zamawiającego. W złożonej pismem z 07 czerwca 2023 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: W toku postępowania, Odwołujący został wezwany pismem nr IRZR3.292.1.2022.IRE-01074-I.JJ.16 z dnia 28 września 2022 r. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia powyższej ceny. Odwołujący pismem nr 2106/MK1/BBF/2022 złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. w dniu 10 października 2022 r. Odwołujący do wyjaśnień dołączył dowody w postaci następujących dokumentów: a) umowę o udzielanie gwarancji ubezpieczeniowych; b) Oświadczenia personelu oraz faktury; c) Ofertę usług laboratoryjnych – BARG Południe Sp. z o.o.; d) Oferta usług geodezyjnych – KADEX Inżynieria Sp. z o.o.; e) Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2022 r. nr IRZR3.292.1.2022.IRE-01074-I.JJ.27, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wcześniej wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w terminie złożył wyjaśnienia z dnia 8 listopada 2022r. W zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający przytoczył treść art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt 145/22; z dnia 20.04.2017 r. sygn. akt KIO 681/17; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 55/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.10.2019r. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ma obowiązek zweryfikowania czy są one realne, rzetelne i poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy Wykonawca w sposób skuteczny obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. (…) Przy czym o wartości wyjaśnień nie decyduje ich ilość, ale jakość, tj. odniesienie się i wykazanie poprawności weryfikowanej kalkulacji. Przy wielokrotności wyjaśnień istotne jest także by były one ze sobą wzajemnie konkretne, spójne i logiczne. Doświadczenie życiowe prowadzi też do wniosku, że wielokrotnie proces wyjaśnień zaproponowanej ceny ujawnia kalkulację oferty na inny zakres niż oczekiwany i opisany w SW Z przez zamawiającego, lub też wprost wskazujący na zaproponowanie innego sposobu spełniania świadczenia, ujawniając niezgodności treści oferty z wymaganiami. Takie też niezgodności w swoich wyjaśnieniach odwołujący przyznał wprost – o czym dalej, próbując w odwołaniu forsować tezę o braku konieczności 100% zaangażowania personelu stałego przy realizacji zamówienia czy fakultatywnego charakteru zatrudnienia pracowników biurowych oraz Asystenta Inżyniera Projektu. (…) Niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia (zaangażowanie oraz skład personelu) Zamawiający zaprzecza jakoby treść SW Z mogła prowadzić do wniosku, iż nie jest wymagane 100% zaangażowania personelu stałego przy realizacji zamówienia oraz braku obowiązku zaangażowania przy realizacji zamówienia osób na takich stanowiskach jak pracownicy biurowi oraz Asystenta Inżyniera w zakresie obsługi biura Inżyniera, a dodatkowo obowiązki Asystenta Inżyniera Projektu może pełnić jedna z osób zajmujących stanowisko Specjalisty ds. raportowania. W ocenianych wyjaśnieniach, będących podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, Odwołujący wprost i jednoznacznie wskazał że ,,Wykonawca sporządzając kalkulację ceny ofertowej uwzględnił wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, uwzględniając wszystkie elementy SIW Z”. Jednocześnie dopiero na wezwanie do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień Odwołujący wyjaśnia, że „przedłożona przez Wykonawcę pismem 2106/MK1/BBF/2022 kalkulacja w zakresie ceny opierała się na założeniu, że Wykonawca uzyska zgody na podjęcie przez personel Zespołu Stałego (poza Inżynierem Projektu i Inżynierem Rezydentem) dodatkowego zajęcia zarobkowego.” Dodatkowo, do uszczegółowionej kalkulacji ponownie załączył oświadczenia osób skierowanych do realizacji usługi. Jednak tym razem oświadczenia odnoszą się do innych stawek wynagrodzenia oraz zawierają pełnoetatowe zaangażowanie. Odwołujący przedstawił alternatywny wariant realizacji usługi przy założeniu zaangażowania tym razem pełnoetatowego, który jest zgodny z wymaganiami SWZ. Tym samym Odwołujący potwierdził błędne skalkulowanie oferty i zaoferował realizację świadczenia w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. (…) Zgodnie z §9 ust. 1 i 7-8 W U: „1. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w Umowie i OPZ liczebność Personelu stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy jest to niezbędne do prawidłowego wykonywania/wykonania Usługi. Brak zapewnienia Personelu zgodnego z wymaganiami SWZ stanowi rażące naruszenie postanowień Umowy.(…) 7. Zamawiający zastrzega, iż następujące osoby: 1) Inżynier Projektu; 2) Inżynier Rezydent Kontraktu budowlanego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. 8. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w ust. 7, jeżeli charakter i termin zajęć zarobkowych lub ich rozmiar uniemożliwi lub utrudni należyte wykonanie obowiązków przewidzianych w Umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów.” Natomiast z pkt. 3.1. ppkt. 6) OPZ: „Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU.(…)” Powyższe zapisy wyraźnie wskazują, że zgoda udzielona przez Zamawiającego jest zdarzeniem niepewnym. Zgoda określona w §9 ust. 8 warunków umowy uzależniona jest od spełnienia określonych warunków, których nie można przewidzieć. Nie jest wiadomo czy nastąpi, a jeżeli nastąpi, to nie wiadomo kiedy. Nawet, jeżeli zgodnie z przedstawioną argumentacją Odwołującego taka zgoda zostałaby wyrażona, to nie wiadomo w którym momencie realizacji umowy to nastąpi. Ponadto, Odwołujący w swoim Odwołaniu sam przyznaje, że „jeżeli warunki wykonywania Zamówienia na to nie pozwalają, to w trosce o terminowy i sprawny przebieg realizacji Umowy sam wykonawca nie składa takich wniosków o wyrażenie zgody na dodatkowe zatrudnienie.” Wobec czego należy podkreślić, że Odwołujący przynajmniej w części realizacji umowy przewiduje, iż jego personel będzie skierowany wyłącznie do realizacji niniejszego zamówienia, a czego jak sam przyznał nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.06.2022 r. sygn. akt KIO 1392/22. Zamawiający podkreśla również, że wartość kontraktu nie ma wpływu na udzielenie zgody przez Zamawiającego, ale przede wszystkim zakres prac objęty zamówieniem. Przedmiot postępowania obejmuje pełną modernizację infrastruktury kolejowej w tym między innymi: nawierzchnie, podtorze, obiekty inżynieryjne, przejazdy kolejowo-drogowe, sieć trakcyjną, obiekty kubaturowe, SRK, prace ziemne, wzmocnienie podtorza, prace montażowe związane z zabudową rozjazdów w bloku, budowę toru bezstykowego, prace transportowe materiałów wraz z pracami towarzyszącymi. Lokalizacja zadania obejmuje: linię nr 139 Katowice – Zwardoń, na odcinku Tychy – Czechowice Dziedzice (dawne podg. Most Wisła), w km 19,006 – 40,500 oraz w linię nr 148 Pszczyna – Rybnik w km -0,632 – 2,753. W związku z obszernym zakresem robót oraz dużym obszarem przedsięwzięcia tj. prawie 47 km torów głównych zasadniczych wraz z torami dodatkowymi i stacyjnymi w stacji Pszczyna, przystanku osobowym Tychy Żwaków, Piasek, Goczałkowice oraz posterunku bocznicowo szlakowym i przystanku osobowym Kobiór priorytetem Zamawiającego jest konieczność zabezpieczenia odpowiedniego składu personalnego do pełnienia nadzoru nad realizacją umowy. W związku z tym zobowiązał wykonawców do zapewnienia w tym celu personelu w całym okresie realizacji usługi „w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy”. Kalkulowanie i wyjaśnianie ceny oferty z pominięciem wspomnianych wyżej zapisów wskazuje na okoliczność oferty niezgodnej z SW Z albowiem Zamawiający wymagał od Wykonawców, by„osoby wchodzące w skład personelu zespołu stałego” były „do pełnej dyspozycji Zamawiającego (w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy)” oraz z dodatkowym zastrzeżeniem, iż „nie mogą one podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną takiego zajęcia”. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż Zamawiający nie był uprawniony do uznania za niezgodne z warunkami zamówienia założenia, że stanowiska pracowników biurowych oraz Asystenta Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera nie są wymagane na gruncie OPZ, Zamawiający wskazuje na literalne brzmienie postanowienia pkt. 3.1. ppkt.10) OPZ: „Wykonawca lub jego Podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy (tj. pracownicy biurowi, Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera),” a także na zapisy §9 ust. 9 W U: „Wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją Umowy – pracownicy biurowi w zakresie obsługi sekretariatu.” Powyższe potwierdza również, że za chybiony można uznać zarzut Odwołującego, że stanowiska pracowników biurowych i asystenta Inżyniera Projektu „mają charakter fakultatywny, co oznacza, że zatrudnienie tego personelu pozostaje decyzją Wykonawcy (ew. również Zamawiającego, jeżeli wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Usługi).” Odwołujący stoi na stanowisku, że pojawienie się w jednym z punktów OPZ wzmianki o Asystencie Inżyniera Projektu jest najprawdopodobniej błędem w specyfikacji polegającym na niedostosowaniu wzorcowej specyfikacji niniejszego postępowania. Zamawiający zwraca uwagę, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe, w szczególności z powodu, iż kwestia ta była przedmiotem kolejnego wezwania ze strony Zamawiającego (pkt 3 wezwania z dnia 3 listopada 2022 r.), w którym żądał od Odwołującego przedstawienia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia kosztów pracowników biurowych oraz Asystenta Inżyniera Kontraktu. W tym miejscu Zamawiający podkreśla, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO – zasadą (i obowiązkiem Zamawiającego) jest jednokrotne wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponowne wezwanie do wyjaśnień nie ma charakteru automatycznego czy też bezrefleksyjnego, a jest możliwe tylko w szczególnych określonych przypadkach. Dodatkowe wezwanie w tym zakresie potwierdza, że powyższe nie jest omyłką w specyfikacji, a jednoznacznym wymaganiem Zamawiającego. Odwołujący w swoim Odwołaniu całkowicie pomija również fakt, iż Zamawiający w punkcie 13 Załącznika 1B wskazał pozycję: „Inny personel do prawidłowej realizacji”, w której Wykonawca mógł wycenić ww. personel, podczas gdy ta pozycja została wyceniona przez Odwołującego na 0,00 zł. Zamawiający wskazuje również, iż Odwołujący ma możliwość zabezpieczenia sobie środków na pokrycie tych kosztów w innych pozycjach formularza cenowego. Zamawiający nie narzucał w tym przypadku określonego sposobu wyceny, nie mniej jednak jasno określił swoje wymagania. Podkreślenia wymaga fakt, iż w Odwołujący w swoim Odwołaniu przyznaje, że: „jeżeli koniecznym byłoby zaangażowanie takiej osoby , to koszt tego zaangażowania byłby pomijalny w skali oferty Odwołującego i możliwy do finansowania w ramach stosunkowo wysokiej rezerwy finansowej.” Jednak Odwołujący w odpowiedzi na pkt. 3 wezwania Zamawiającego z dnia 3 listopada 2022r. do złożenia wyjaśnień nie wykazał zabezpieczenia środków na pokrycie kosztów zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wymienionych wykonujących czynności związane z realizacją umowy. Stwierdził natomiast, że „zamawiający nie wyszczegółowił jako osobnych pozycji w formularzu cenowym tych stanowisk, w związku z czym Wykonawca uznał, że takie osoby nie są wymagane przez Zamawiającego.” Zamawiający zwrócił uwagę na konieczność zadawania pytań i przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt. IV CSK 626/13. W związku z powyższym, nawet jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do tego, czy stanowisko Asystenta Inżyniera Projektu stanowi omyłkę w specyfikacji, powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie tych wątpliwości na wcześniejszym etapie postępowania. Odnosząc się do zarzutu w zakresie zakazu łączenia stanowisk w ramach personelu, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z pkt. 3.1.1 OPZ „niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w ramach Projektu.” Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 3 listopada 2022 r. wprost wskazuje, że „prawdopodobnie obowiązki asystenta Inżyniera Projektu pełnić będzie jedna z osób zajmujących stanowisko Specjalisty ds. raportowania.” Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zapisami pkt. 3.1 OPZ oraz §9 ust. 7 W U, zgodnie z którymi osoby wchodzące w skład Zespołu stałego mają być do pełnej dyspozycji Zamawiającego (w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy) i nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia i mając na uwadze, że wskazane stanowiska znajdują się w Zespole Stałym Biura Inżyniera, nie można łączyć ww. stanowiska ze stanowiskiem Asystenta Inżyniera Projektu. W związku z tym wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie należy uznać, że są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SWZ. Wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego (…) Stwierdzona w toku procedury badania rażąco niskiej ceny niezgodność w zakresie sposobu spełnienia świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, wyczerpała przesłankę do odrzucenia oferty Odwołującego z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący skalkulował swoją cenę wbrew wymaganiom Zamawiającego doprowadzając do niezgodności własnej oferty z treścią SWZ. Nieprawidłowe jest również stanowisko Odwołującego, gdzie wskazuje, że kwestie opisane powyżej (dotyczące niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia) nie mogą być analizowane i oceniane jako podstawa do oceny czy oferta zawiera RNC czy nie, gdyż oznaczałoby to wykroczenie poza zakres decyzji Zamawiającego (wskazanych podstaw odrzucenia). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wprost wskazał, że: „ kalkulowanie i wyjaśnianie ceny oferty z pominięciem wspomnianych zapisów punktu 3.1. OPZ oraz §9 ust. 7 wzoru umowy wskazuje na (…): 1) potencjalne niedoszacowanie oferty, gdyż w pierwszych wyjaśnieniach nie uwzględniono 100% zaangażowania personelu stałego (albowiem nie przyjęto, że pracować one będą w wymiarze „pełnego etatu czasu pracy” oraz, że „nie mogą podejmować w trakcie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia”) (…)” Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie kosztów dojazdu Personelu, Zamawiający w wezwaniu z dnia 3 listopada 2022 r. wezwał Odwołującego do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie kosztów transportu: „Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przedstawił wyliczenia dot. kosztów transportu, jednakże potwierdził skierowanie do obsługi kontraktu zaledwie jednego samochodu. W związku z tym, że Zamawiający wymaga codziennej obecności personelu Inżyniera na placu budowy, wzywam do złożenia wyjaśnień w jaki sposób za pomocą zaledwie jednego samochodu Wykonawca ma zamiar realizować usługę, zwłaszcza że Zamawiający wymaga zaangażowania tylko w ramach Zespołu Stałego co najmniej 24 osób, z czego co najmniej połowa, jak również personel Zespołu Zmiennego Biura Inżyniera powinna na bieżąco wizytować plac budowy.”. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, jedynie że: „Wykonawca informuje, iż OPZ dla niniejszego zamówienia nie nakłada obowiązku skierowania do realizacji zamówienia żadnego pojazdu. Osoby, których obecność jest niezbędna na placu budowy, w szczególności inspektorzy nadzoru, jako zleceniobiorcy docierają na miejsce świadczenia usługi we własnym zakresie i koszt ten kalkulują samodzielnie w ramach swojego wynagrodzenia. Podobnie jak pracownicy zatrudnieni w biurze inżyniera docierają do swojego miejsca pracy we własnym zakresie w ramach otrzymywanego wynagrodzenia. Przewidziany do realizacji pojazd nie służy do zasady do codziennego dowożenia inspektorów nadzoru oraz pracowników biura inżyniera pomiędzy miejscem zamieszkania i miejscem pracy, a stanowi wyposażenie biura inżyniera przewidziane do zaspokajania bieżących potrzeb, takich jak przejazdy personelu inne niż dojazdy do i z miejsca pracy w zależności od potrzeb, czy transport dokumentacji.” Powyższe jednoznacznie przeczy argumentom Odwołującego, że w żadnym miejscu wyjaśnień nie zawarto twierdzenia, że kadra Odwołującego będzie we własnym zakresie pokrywać koszty przemieszczania się pomiędzy placem budowy a samą budową. Miejsce świadczenia usług zleceniobiorcy jest determinowane rodzajem usługi. W przedmiotowej sprawie miejscem świadczenia usługi np. Inspektora Nadzoru jest przede wszystkim teren budowy i zgodnie z tym co wskazał Odwołujący zleceniobiorcy docierają na miejsce świadczenia usługi we własnym zakresie i koszt ten kalkulują samodzielnie w ramach swojego wynagrodzenia. Tylko na marginesie warto wspomnieć, że wyjaśnienia uzupełniające są niespójne z deklaracją z wyjaśnień pierwotnych, gdzie Odwołujący wskazuje się, że wykazane są w niej „koszty wynagrodzeń”, a nie koszty wynagrodzeń i inne wartości (jak np. koszty dojazdów), zaś sama tabela znajduje się w tzw. „Kroku 1. Wyznaczenie kosztów wynagrodzeń personelu”. Odwołujący w swoim Odwołaniu wskazuje również, że „kwestia kosztów dojazdu kadry nie odnosi się de facto do całości ceny oferty, a tylko jej stosunkowo małego elementu (niezależnie od merytorycznej niezasadności tej kwestii), podczas gdy całość oferty to ponad 10 mln zł.”. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, gdyż koszty dojazdów stanowią element wynagrodzenia członków personelu Zespołu Stałego, które przedstawił Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, a jak sam Odwołujący pr…