Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2944/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Elżbieta Dobrenko Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gaszowice w Gaszowicach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Gminy Gaszowice w Gaszowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2944/24 Uz as adnienie Gmina Gaszowice w Gaszowicach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 sierpnia 2024 r., Dz. U. S; 151/2024 nr 471043-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. a) art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 362 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w stosunku do treści pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy, jak również § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków Wykonawcy w sposób przewidujący wyłącznie odpowiedzialność Wykonawcy za osiągnięcie określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów, mimo tego że: • faktem notoryjnym jest problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, występujący w momencie ich odbioru od mieszkańców, • obowiązek uzyskania wymaganych ustawą porządkową wskaźników leży po stronie Zamawiającego, o czym wyraźnie stanowi art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, i brak jest podstaw do przerzucenia tego obowiązku w całości na Wykonawcę • istnieje oblig współdziałania przy realizacji usługi, a w treści dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek postanowień odnoszących się do zobowiązań Zamawiającego co do koniecznego takiego współdziałania w celu wykonania narzucanego Wykonawcy jednostronnie obowiązku, • istnieje możliwość po stronie mieszkańców Gminy do oddawania zebranych odpadów do innych punktów zbiorczych, co z kolei może skutkować obniżeniem ilości strumienia odpadów nadających się do recyklingu i w ogólnym rozrachunku do zmniejszenia wymaganego wskaźnika, • to nie Wykonawca odpowiada za skład odpadów znajdujących się w pojemnikach przeznaczonych na zbieranie odpadów, • począwszy od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny", który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i skład odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy (w praktyce może bowiem okazać się, że znacząca ilość odpadów ze strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z Wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów), czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę praktycznie niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia wskaźników wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej w wysokości 55% za okres od 1 stycznia 2025 r. do zakończenia umowy, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, co z kolei narusza zasady współżycia społecznego. b) art. 68a pkt 2 w związku z art. 36a ustawy o elektromobilności i w związku z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 58 k.c. poprzez postawienie jako warunku udziału w postępowaniu dysponowania przez Wykonawcę co najmniej jednym pojazdem napędzanym paliwami alternatywnymi, wyrażonym w treści rozdz. V.2.3) lit b) SWZ (i skorelowanym z tym obowiązkiem przedstawienia wykazu sprzętu) oraz zobowiązaniu Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu (co najmniej jednego) o czym mowa w pkt III.15 OPZ, wobec braku konieczności realizacji przedmiotu zamówienia tego typu pojazdami, co uniemożliwia dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom nie dysponującymi takimi pojazdami, i stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji w sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, jak również jest wobec tego przedmiotu nieproporcjonalne, c) art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zobligowanie wykonawców w zapisie rozdz. IX.8 SWZ składania oryginału dokumentu w postaci papierowej (w kopercie), podczas gdy Zamawiający ustalił rodzaj komunikacji w postępowaniu w sposób elektroniczny, a sam przepis ustawy Pzp bezwzględnie nakazuje dołączyć oryginał gwarancji wnoszonej w sposób niepieniężny w postaci elektronicznej, d) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 oraz ust. 4 ustawy pzp oraz w związku z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 58 k.c. i w związku z art. 8 ustawy pzp, poprzez określenie współczynnika umożliwiającego wystąpienie o waloryzację wynagrodzenia na poziomie nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji gospodarczej, jak również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem, co stanowi niczym nieuzasadnioną ingerencję Zamawiającego w regulacje odnoszące się do podstaw dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wskazane w ustawie Pzp, a przez to naruszające równowagę ekonomiczną stron umowy i brak ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego poprzez: a) usunięcie z pkt VI.1.3 OPZ zapisów odnoszących się do obowiązku Wykonawcy do osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy, b) usunięcie § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy, c) usunięcie w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy zapisów dotyczących kary umownej za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, d) modyfikację zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu, e) modyfikację zapisów SWZ odnoszących się do składania dokumentu wadialnego w postaci papierowej, w kopercie, poprzez wyłączne określenie sposobu składania takiego dokumentu zgodnego z ustawą Pzp, f) zmiany zapisu § 22 wzoru umowy w taki sposób, aby: • wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług obejmował każdy rodzaj kosztów lub cen materiałów, a nie tylko odnoszących się do kosztów transportu (§ 22 ust. 1, 3 i 4 wzoru umowy), • uprawnienie do wnioskowania o zmianę wynagrodzenia przez Wykonawcę następowało w przypadku gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 2% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy, ewentualnie [w zakresie wniosku objętego lit. a) – c)] do zobowiązania Zamawiającego do wprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, aby: g) zapis pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy zobowiązywał Zamawiającego do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności poprzez: • podejmowanie działań mających na celu edukację mieszkańców co do zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz negatywnych konsekwencji nieprzestrzegania zasad prawidłowego gromadzenia odpadów, co najmniej raz w miesiącu, w prasie lokalnej oraz na stronie internetowej Gminy, • zorganizowanie pikników mających wymiar ekologiczny, poprzez prezentowanie prawidłowych zasad dotyczących selektywnej zbiórki odpadów, recyklingu i powtórnego przetworzenia odpadów, • wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej. wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, • przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania Wykonawcy o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań, - a w przypadku niewykonania któregokolwiek z powyższych obowiązków braku możliwości zastosowania odpowiedzialności z tytułu kar umownych wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. h) zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy w zakresie kar umownych za brak osiągnięcia przez Wykonawcę poziomów wymaganych zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy uwzględniał rozłożenie ryzyka za nieosiągnięcie tego wskaźnika na obie strony umowy, a nie przerzucał finansowej odpowiedzialności w całości na Wykonawcę, np. poprzez obniżenie wysokości kwoty jednostkowej za brakującą masę odpadów komunalnych do połowy stawki opłaty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów odwołujący wskazał, że nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego w pierwszej kolejności należy upatrywać w przerzuceniu ciężaru obowiązku administracyjnego polegającego na zapewnieniu odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych praktycznie w całości na Wykonawcę i pozbycia się odpowiedzialności finansowej za niedopełnienie tych obowiązków, które ustawa porządkowa nakłada na jednostkę samorządu terytorialnego. Jest to zarzut o tyle istotny, że przedsiębiorcy (wykonawcy zapewniający odbiór odpadów z terenu jednostki) wykonujący jedynie część zadań składających się na kompleksowy system gospodarki odpadami w gminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt VI.1.3 OPZ Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego w sposób zapewniający m.in. „Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do Ustawy”, z którym to obowiązkiem skorelowany został zapis § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy „Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności osiągnięcie zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów”. Zdaniem odwołującego tak skonstruowane zapisy wyraźnie pozwalają stwierdzić, że obowiązek zadbania o to, aby zapewnić należyty poziom (wskaźnik) recyklingu odpadów komunalnych wyznaczony przepisami powszechnie obowiązującymi skierowany został wyłącznie do Wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że jego zamiarem nie jest kwestionowanie obowiązków wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym i tych, które nakładają osiągnięcie wymaganych poziomów odzysku w ramach gospodarki odpadami realizowanej przez gminy. Według odwołującego nie ulega również wątpliwości, iż poprzez zlecenie realizacji niektórych zadań z zakresu tej gospodarki, przedsiębiorcy uczestniczący w tym systemie winni również mieć te wymagania na uwadze, a prowadzone działania powinny umożliwić gminom osiągnięcie zakładanych przez ustawodawcę poziomów odzysku. Niemniej jednak nie może to przybierać tak jednostronnych rozwiązań, jak zaprezentowane przez Zamawiającego w postępowaniu, mając na uwadze problemy całego systemu gospodarowania odpadami czy przewidzianych rozwiązań ustawowych, które pogorszą sytuację Wykonawcy uniemożliwiając praktycznie spełnienie tego obowiązku. Odwołujący wskazał, że przewidziany przez ustawodawcę próg odzysku dla roku 2025 (czas realizacji niniejszego zadania), zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, ustalony został na poziomie 55%. Współczynnik ten odpowiada stosunkowi masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. W tym kontekście istotne jest dokonanie oceny lat poprzednich pod kątem osiągnięcia wskaźników odzysku przez Zamawiającego, w celu uzyskania obrazu, czy w ogóle możliwe będzie zrealizowanie takich poziomów – a tym samym czy obowiązek nałożony na Wykonawcę w ogóle realnie będzie możliwy do spełnienia. Zgodnie z danymi przekazanymi w OPZ przez Zamawiającego, odnoszących się do 2023 roku, w strumieniu odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Gaszowice przeważały odpady zmieszane (co jest standardem w obecnym czasie we wszystkich gminach w Polsce). W roku 2023 odpadów tych było 1556,32 Mg przy łącznej masie odpadów 4561,64 Mg (zsumowana masa odpadów z tabeli na str. 9 OPZ). Ilość odpadów zmieszanych stanowi zatem ponad 34% ogólnej masy odpadów odebranych w ramach takiego zadania. Odwołujący wskazał, że z odpadów tej frakcji stopień recyklingu jest znikomy, wahający się w zależności od instalacji komunalnej oraz od składu odpadów w zakresie od 1 do 4 %, a żadna instalacja nie zagwarantuje osiągnięcia wyższych poziomów. Według odwołującego potwierdza to poziom recyklingu, jaki jest uzyskiwany z terenu Gminy Gaszowice w latach poprzednich. W roku 2022 uzyskano bowiem 38,36%, natomiast w roku 2023 udało się uzyskać poziom 38,80%. Zdaniem odwołującego widać wyraźnie, że w ostatnich dwóch latach nastąpiło ustabilizowanie się tego wskaźnika, a zatem mało prawdopodobne jest że wskaźnik ten zbliży się do zakładanego poziomu 55% w roku 2025. Tym bardziej jest to nierealne, że sam Zamawiający wskazuje we wspomnianej tabeli w OPZ podobne (w odniesieniu proporcjonalnym) ilości odbioru poszczególnych frakcji odpadów za I półrocze 2024 r. względem roku 2023, zatem osiągnięcie wskaźnika na poziomie 45% (wymóg 2024 r.) jest zagrożone. Odwołujący zauważał, iż z frakcji odpadów odbieranych w sposób selektywny nie jest możliwe uzyskanie 100% odpadów przeznaczonych do recyklingu i ponownego użycia, z uwagi na istniejące zanieczyszczenia. Dodatkowo część odpadów – w szczególności gromadzonych w PSZOK – można jedynie poddać unieszkodliwianiu, a nie recyklingowi. Tak jest w szczególności w przypadku odpadów niebezpiecznych takich jak farby, opakowania po farbach, inne odpady zawierające rtęć, urządzenia zawierające freony, leki inne niż wymienione w 20 01 31. Uwzględniając ilości poszczególnych odpadów w tych kategoriach, jeszcze bardziej obniżeniu ulega masa odpadów, jakie mogą być poddane recyklingowi i ponownemu przetworzeniu, co w bezpośredni sposób rzutuje na wyliczenie wskaźnika poziomu odpadów obniżając go (co jest prostym zastosowaniem reguł matematycznych, gdzie zmniejszenie wielkości w liczniku ułamka przy niezmienionym mianowniku sam ułamek ulega zmniejszeniu). Kolejno odwołujący wskazał, że w wyniku przyjętych już rozwiązań ustawowych, rok 2025 przyniesie zmiany oddziałujące na kształt gospodarki odpadami poprzez wprowadzenie powszechnego systemu kaucyjnego. Biorąc pod uwagę wszystkie analizy dostępne w chwili obecnej szacuje się, że jego uruchomienie przyniesie poziom skuteczności w okolicach 90% usunięcia surowców wtórnych (plastikowych butelek, opakowań szklanych) ze strumienia odpadów odbieranych przez przedsiębiorców od mieszkańców, co oznacza drastyczny spadek poziomu recyklingu uzyskiwanego przez podmioty odbierające odpady od mieszkańców gminy (skoro będą one bezpośrednio dostarczane przez mieszkańców do podmiotów zobowiązanych do ich odbioru, tj. sklepów). Rewolucja ta nie wpłynie jednakże na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użytku odpadów komunalnych przez Zamawiającego ponieważ podmioty reprezentujące wprowadzających napoje w opakowaniach będą zobowiązani do składania gminom sprawozdań w oparciu o art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Natomiast wpłynie to na poziomy osiągane przez wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, bowiem to właśnie ze strumienia w dużej mierze przez te podmioty odbieranego, odpady te zostaną ujęte. Z jednej zatem strony Wykonawca pozbawiony zostanie „dopływu” odpadów tych frakcji, które miałyby decydujący wpływ na osiągnięcie poziomu odzysku, ale z drugiej strony Zamawiający i tak ten strumień odpadów będzie mógł doliczyć do wskaźnika z uwagi na raportowanie samych podmiotów odbierających te opakowania z systemu kaucyjnego. Jest to w niniejszej sprawie o tyle istotne, że osiągnięcie zadanego wskaźnika przewidziane w umowie zostało wobec strumieni odpadów odbieranych wyłącznie przez Wykonawcę, a nie przy udziale innych podmiotów. W efekcie pewne jest, że w 2025 roku Wykonawca osiągnie poziom odzysku znacznie niższy, aniżeli wskaźnik wyliczony przez Zamawiającego – co w bezpośrednio sposób wpłynie na poziom kar umownych naliczonych Wykonawcy. Zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, obowiązek osiągnięcia wymaganego ustawą poziomu odzysku spoczywa na gminie. To gmina zobligowana została w ramach kompleksowo prowadzonego systemu gospodarowania odpadami do takiego jego zorganizowania, aby ten obowiązek wykonać. System gospodarki opadami to nie tylko sam odbiór odpadów; zgodnie z ustawą gminy zobligowane są np. tworzyć punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, czy chociażby prowadzić działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania opadami komunalnymi. Przeniesienie zatem tego obowiązku w całości na podmiot wykonujący jedynie jeden z elementów składających się na system gospodarki odpadami w gminie stanowi obejście przepisów prawa administracyjnego. Jest bowiem oczywiste, że skoro ustawodawca zdecydował się na obciążenie właśnie gmin obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu i ponownego przygotowania do użycia odpadów komunalnych, to właśnie gminy muszą podejmować działania w tym kierunku. Gdyby ustawodawca miał inny zamiar – to tak jak w odniesieniu do odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (art. 9x ust. 2 w związku z art. 9g ustawy porządkowej) – karę administracyjną nakładałoby się właśnie na podmiot odbierający odpady. Tymczasem Wykonawca nie ma realnego wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na odpady; nie ma wpływu na to, co zostanie przekazane do punktów skupu czy innych miejsc (PSZOK); nie ma wpływu na to jak zostanie system gospodarowania odpadami zorganizowany; nie ma powierzonych zadań, które pozwoliłyby na poprawienie selekcji odpadów podlegających recyklingowi czy powtórnemu przetworzeniu. Zgodnie z postanowieniami OPZ, Wykonawca będzie miał wpływ na odpady selektywnie gromadzone, bowiem w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie selektywnej zbiórki przez mieszkańców – ma obowiązek poinformować Zamawiającego o tych nieprawidłowościach, ale i tak ostatecznie ma obowiązek odebrać te odpady. Brak jest natomiast mechanizmu „odwrotnego”, w ramach którego możliwe byłoby stwierdzenie obowiązku „rozsegregowania” odpadów zmieszanych przez właściciela nieruchomości. Zdaniem odwołującego powyższe rozważania mają istotne znaczenie z punktu widzenia Wykonawcy, który de facto na podstawie zapisów zawartych we wzorze umowy ponosi wyłączną odpowiedzialność finansową za nieosiągnięcie wymaganych poziomów odzysku, i to poziomów odnoszących się do strumienia odpadów, które odebrał (a nie całości odpadów pozostających we władztwie Gminy Gaszowice). Zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy nie pozostawia pola do odmiennej interpretacji, wskazując jednoznacznie, że kary umowne naliczane są za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. To oznacza, że Wykonawca poniesie odpowiedzialność finansową w sytuacji gdy nie ma on realnego wpływu na zagwarantowanie czy wymaganie uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku, a dodatkowo – kwotowo odpowiedzialność ta będzie większa niż odpowiedzialność administracyjna Gminy Gaszowice (bowiem kara naliczona nie będzie 1:1, skoro po stronie Zamawiającego wskaźnik ten będzie się przedstawiał w inny sposób). Zdaniem odwołującego prowadzić to będzie wprost to wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy w całkowicie nieuzasadniony sposób. Odwołujący ponadto wskazywał, że istnieje obowiązek minimalizacji skutków szkody, inaczej nazywany także obowiązkiem współdziałania, który wynika bezpośrednio z treści art. 354 k.c., a którego brak w realizacji postanowień zawartych w treści dokumentacji toczącego się postępowania. Zamawiający wprost przerzuca konsekwencje swojego działania lub zaniechania na Wykonawcę usługi. Tymczasem, na podstawie art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonywać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób im odpowiadający. § 2 tego przepisu zakłada zaś, iż w taki sam sposób wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania. Zdaniem odwołującego w obowiązkach Zamawiającego nie sposób dostrzec jakiegokolwiek współdziałania/współpracy przy realizacji założonego obowiązku. Jak wynika z wyżej przytoczonych przepisów to gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, m.in. poprzez zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Przy czym selektywne zbieranie odpadów komunalnych jest jedną z metod służących do osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. W przypadku niskiej świadomości mieszkańców (na którą Wykonawca nie posiada jakiegokolwiek wpływu) nie będzie możliwe uzyskanie wymaganych prawem poziomów recyklingu. W takim stanie rzeczy, bez woli współdziałania Gminy i tylko prostym przerzuceniu obowiązku na Wykonawcę, jego wykonanie jest praktycznie niewykonalne. Według odwołującego odpowiedzialność Wykonawcy za należyte wykonanie przyjętego na siebie zobowiązania nie może przyjmować charakteru nieograniczonego. Kary umowne, stanowiące w tym przypadku substytut odszkodowania, nie mogą kształtować odpowiedzialności Wykonawcy w taki sposób, że będzie on również zobligowany do ich uiszczenia z tytułu okoliczności, za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności – bo nie ma na nie wpływu. Jedynie wyłączna wina Wykonawcy uzasadniałaby powstanie obowiązku zwrotu naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej – czy to w formie odszkodowania, czy – jak w tym przypadku – kary umownej. Skoro zatem Wykonawca nie posiada bezpośredniego wpływu na poziom selektywnej zbiorki odpadów w Gminie, a także na ilość odpadów poddawanych recyklingowi w instalacji, gdyż wykonuje swoje obowiązki zgodnie z treścią Umowy, nie sposób uznać iż to Wykonawca winien zapłacić karę umowną za nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Kara umowna czy świadczenie gwarancyjne co do zasady, może być naliczane w stosunku do wykonawcy zamówienia publicznego wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi następuje z winy wykonawcy. Według odwołującego obecna treść ustawy Pzp tym bardziej wzmacnia te zasady wskazując, że postanowienia przenoszące na Wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za nie swoje działania lub zaniechania, stanowią klauzule abuzywne. Ponadto zgodnie z art. 471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powyższe oznacza, że wina jest obligatoryjną przesłanką naliczenia kary umownej ale także i świadczenia gwarancyjnego. Jeżeli Wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej lub obowiązku świadczenia gwarancyjnego. Wiąże się z tym również fakt, że podmiot musi ponosić odpowiedzialność za naruszenie ciążącego na nim obowiązku. Brak odpowiedzialności wyłącza możliwość poniesienia negatywnych konsekwencji. Zdaniem odwołującego istotne jest również to, że Zamawiający w świetle przepisów prawa ma możliwość do domagania się zmniejszenia nałożonej ewentualnie kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomu odzysku, odstąpienia od jej nałożenia czy nawet jej umorzenia (art. 189f kodeksu postępowania administracyjnego), jeżeli ziszczą się przesłanki zawarte w ww. przepisach (podjęcie działań naprawczych, usunięcie przyczyn nałożenia kary, brak zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska). Powyższe korzystne dla Zamawiającego możliwości, w myśl postanowień projektu umowy, nie wpłyną jednak na podstawę naliczenia kary umownej od Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do konieczności zapewnienia pojazdu napędzanego paliwami alternatywnymi oraz warunku udziału w postępowaniu z tym związanego odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b) SWZ dotyczącym wymagań dysponowania przez wykonawców określonym potencjałem technicznym, Zamawiający opisał wymóg posiadania określonego sprzętu odnoszącego się do pojazdów służących odbiorowi odpadów, z tym jednak dodatkowym zastrzeżeniem, że co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy o elektromobilności. Odwołujący argumentował, że świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów i ich transporcie w swojej istocie nie są zależne od tego, jakiego rodzaju napęd wykorzystywany jest w pojazdach realizujących transport odpadów. Dla prawidłowości wykonania usługi nie ma znaczenia, czy pojazd jest „zeroemisyjny”, czy też paliwem jest benzyna czy olej napędowy. Natomiast wprowadzenie takiego zastrzeżenia dotyczące rodzaju napędu zastosowanego w pojeździe wpływa na potencjalny krąg podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, ponieważ są to pojazdy droższe i nie każdy wykonawca nim dysponuje. Odwołujący argumentował, że tak postawiony warunek (i wymóg realizacji zamówienia przy udziale takiego pojazdu) byłby zrozumiały, gdyby istniał obowiązek nakazujący wykonanie zamówienia przy pomocy takich pojazdów. Tymczasem analiza przepisów ustawy o elektromobilności nie wskazuje, aby taki konieczność istniała. Zdaniem odwołującego zgodzić się można, że art. 68a tej ustawy nakazuje Zamawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia 2025 r.), niemniej jednak istotne jest w jaki sposób współczynnik ten się oblicza. Po pierwsze – liczba pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza się uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. Po drugie – zgodnie z treścią art. 36a tej ustawy: „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”. Odwołujący argumentował, że o sposobie realizacji zamówienia decyduje wykonawca, kierując do obsługi odbioru odpadów taką ilość sprzętu, jaka zapewni prawidłowe/należyte wykonywanie przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający nie sprecyzował ilości pojazdów wymaganych do prawidłowej obsługi umowy, pozostawiając ten obszar decyzji Wykonawcy. Niemniej jednak istotne jest to, że podał ilość pojazdów wymaganych jako warunek udziału w postępowaniu (dysponowanie potencjałem technicznym), a zatem zasugerował ilość sprzętu potrzebnego do prawidłowego wykonywania usługi związanej z odbiorem odpadów z terenu Gminy Gaszowice. Zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b) SWZ sumarycznie Zamawiający wymaga dysponowania 7 pojazdami. „1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,” Odwołujący argumentował, że obliczając współczynnik udziału pojazdów napędzanych paliwami alternatywnymi w ogólnej liczbie pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, i przyjmując ich ilość na poziomie siedmiu (7) dostajemy wynik 0,49 (7% z 7). Stosując zaokrąglenie wskazane w art. 36a tej ustawy otrzymujemy 0 – a zatem wykonawca dysponujący siedmioma pojazdami nie jest zobligowany do posiadania we flocie pojazdów takich, które są napędzane paliwami alternatywnymi. Obowiązek taki powstanie dopiero wtedy, gdy liczba tych pojazdów będzie równa lub większa niż 8. Efektem wspomnianego zapisu SWZ, oraz skorelowanego z nim zapisu OPZ obligującego Wykonawcę do realizacji zamówienia przy wykorzystaniu co najmniej jednego pojazdu specjalistycznego napędzanego paliwami alternatywnymi jest nałożenie obowiązku, który nie znajduje przełożenia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. To Wykonawca winien zdecydować, czy pojazd taki będzie przez niego wykorzystywany przy realizacji zamówienia wskutek przekroczenia wskaźnika wynikającego z ustawy, czy też nie (w sytuacji nieprzekroczenia tego parametru); postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu umowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ogranicza uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego sposobu składania dokumentu wadialnego odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdz. IX.8 SWZ „Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą w osobnej kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium przesłać na adres poczty elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ”. Według odwołującego takie sformułowanie zapisu Specyfikacji sugeruje, że podstawowym sposobem zabezpieczenia wadialnego składanej oferty w przypadku wybrania niepieniężnej formy jest przedłożenie dokumentu w postaci papierowej, na co zwraca uwagę zapis „razem z ofertą w osobnej kopercie”. Dopiero w drugiej niejako kolejności dopuszczone zostało wniesienie wadium w postaci elektronicznej podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważał, że treść tego zapisu stoi w jawnej sprzeczności z regulacją wynikającą z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku wyboru formy wadium niepieniężnego, wykonawca zobligowany jest do złożenia dokumentu wadialnego w postaci elektronicznej – to jest podstawowy tryb składania wadium przez wykonawców. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie sformułował zapisów odnoszących się do odstąpienia od wymogu komunikacji elektroniczne; wręcz przeciwnie – w rozdz. VIII wyraźnie zaznaczono, że podstawową formą komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami jest komunikacja elektroniczna przy wykorzystaniu dedykowanej platformy. Wymóg przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej będzie mógł zostać zrealizowany wyłącznie przez wczytanie dokumentu wadialnego, wytworzonego w postaci elektronicznej przez gwaranta lub poręczyciela, do systemu, za pomocą którego składana jest oferta. Przekazanie w postaci papierowej (za pomocą koperty) będzie prawnie nieskuteczne i stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy, który wybrałby ten sposób przekazania dokumentu wadialnego. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zastosowanej klauzuli waloryzacyjnej odwołujący wskazał, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Niewątpliwie urealnienie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rynkowych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia, czy w ostateczności do jego niewykonania – co przecież celem zawieranej umowy nie jest. Istotne zatem jest to, w jaki sposób klauzula waloryzacyjna zostanie przez strony uregulowana w umowie, w szczególności czy warunki zastosowania waloryzacji będą możliwe do wystąpienia – w przeciwnym razie dojść może do wypaczenia celu ww. przepisu. Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący argumentował, że sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za zwiększenie kosztów realizacji umowy bez zapewnienia mu możliwości skorzystania z waloryzacji – ponieważ ustalona na tak wysokim poziomie jak w § 22 ust. 4 wartość 5% w zasadzie wyłącza możliwość ubiegania się przez Wykonawcę o waloryzację wynagrodzenia, w sytuacji gdy wzrost kosztów realizacji usługi jest zjawiskiem zupełnie poza wpływem Wykonawcy. Zgodnie z zapisem wzorca umowy, wartość ta wyliczona będzie poprzez porównanie wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację względem wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o wskaźniki kwartalne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, zauważyć należy, że wartości te względem poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie przekraczają 1,5%, a wahanie nie przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i 1,4% w II kw. 2024 r.). Co prawda zweryfikowane prognozy odnoszące się do 2025 r. przewidują wzrost inflacji do poziomu zbliżonego do 5%, niemniej jednak należy dostrzec, że szczyt wzrostu cen towarów i usług przypadać ma na I kwartał 2025 r. Zakładając, że umowa na realizację zamówienia z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta w IV kwartale tego roku, będziemy mieli do czynienia z wysokim progiem bazowym wskaźnika, co spowoduje, że kolejne wartości inflacji względem bazowej wartości już tak wysokiego poziomu nie osiągną. W kolejnych kwartałach wskaźnik ten ma spadać, co definitywnie nie pozwoli na osiągnięcie poziomu zakładanego przez Zamawiającego w klauzuli waloryzacyjnej. Odwołujący wskazał także, że kolejną kwestią spotykającą się z zarzutem Wykonawcy jest nieznajdujące uzasadnienia ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację. Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. interpretacja zapisu ustawy pozwala stwierdzić, że jedynym kryterium nakazującym zastosowanie reguł waloryzacyjnych jest powiązanie zmiany cen materiałów lub kosztów z przedmiotem zamówienia. Nie chodzi tu zatem o jakikolwiek wzrost cen materiałów czy kosztów, ale taką ich zmianę, która znajduje przełożenie na wykonywane przez Wykonawcę zamówienie. Wynika to również z treści art. 439 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, który nakazuje określić w umowie „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy”. W komentarzach do ustawy wskazuje się, że niezbędne jest ustalenie wpływu takiej zmiany użytych do realizacji zamówienia materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie za jego wykonanie. Brak będzie podstaw do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania zamówienia. Metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna zostać określona w sposób optymalnie obiektywny. Według odwołującego niemniej jednak uznać trzeba, iż ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację wyłącznie do kosztów związanych z transportem odpadów jest niczym nieuzasadnione i sprzeczne z intencją ustawodawcy, który w żadnej mierze takiego ograniczenia nie czyni. Na koszt realizacji zamówienia w niniejszym przypadku nie składają się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim również koszty osobowe (pracownicze), koszty zagospodarowania odpadów – na które to wartości Wykonawca wcale nie musi mieć wpływu. Wzrost kosztów pracowniczych może wynikać chociażby z ingerencji ustawodawcy (wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, wzrost obciążeń podatkowych); podobnie jak wzrost kosztów związanych z opłatami za zagospodarowanie odpadów. Zgodnie z OPZ do obowiązków Wykonawcy należeć będzie również wyposażenie nieruchomości (właścicieli) w pojemniki do odbioru odpadów lub worki do ich zbierania (nieodpłatnie), co również po stronie Wykonawcy generuje określone koszty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt I lit. c odwołania, to jest w zakresie zobligowania wykonawców w zapisie rozdziału IX.8 SWZ do składania oryginału dokumentu wadialnego w postaci papierowej (w kopercie). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 112 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 439 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Art. 439 ust. 2 Pzp stanowi, że W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Art. 439 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 354 KC stanowi, że: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Art. 362 KC stanowi, że Jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. Art. 471 KC stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 484. KC stanowi: § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: V. Warunki udziału w postępowaniu 2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą: 3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca Wymagane jest wykazanie dysponowania następującym sprzętem: 1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych, Z zastrzeżeniem, że: 1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum Euro 5, 2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. IX. Wymagania dotyczące wadium 8. Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą w osobnej kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium przesłać na adres poczty elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ. Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający przewidział m.in.: III. W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do: 15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. VI. W zakresie przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych: 1. Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego. 1.3. Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do Ustawy. Ustalono, że w załączniku nr 4 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział m.in.: §4 2. Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności: 5) osiągnięcie zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów, § 17 1 .Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 3) za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, § 22 Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na następujących zasadach: 1 .Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen towarów i usług, publikowanego w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu odpadów, które powinny zostać wykazane przez Wykonawcę. Zamawiający nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów. 2 .Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3 . Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne Wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności wykonawca będzie zobowiązany wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów transportu odpadów, o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku ze zmianą kosztów transportu odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod rygorem odmowy do-konania zmiany umowy przez zamawiającego. 4 .Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen towarów i usług w zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 5% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania, a po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w części dotyczącej zarzutu nr I c), podlegało umorzeniu na podstawie przepisu art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. b) odwołania. Zarzut nr I. b) odwołania został skierowany przeciwko postanowieniu pkt V. 2 ppkt 3 lit. b SWZ, w części dotyczącej tego, aby co najmniej jeden pojazd specjalistyczny był napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Stosownie do ww. postanowienia: 2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą: 3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca Wymagane jest wykazanie dysponowania następującym sprzętem: 1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych, Z zastrzeżeniem, że: 1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum Euro 5, 2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Omawiany zarzut został skierowany także wobec postanowienia pkt III.15 OPZ. Zgodnie z tym postanowieniem, W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do: 15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu. Odwołujący argumentował, że zaskarżony przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1289). Odwołujący jakkolwiek zgadzał się, że art. 68a tej ustawy nakazuje zamawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia 2025 r.). Jednakże uważał, że liczba pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza się uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 68a ust. 5 ww. ustawy. Argumentował, że skoro zamawiający wymagał siedmiu takich pojazdów, to zgodnie z zasadami zaokrągleń wynikających z art. 36 a ww. ustawy, zamawiający nie był uprawniony do żądania od wykonawców ani jednego takiego pojazdu (7 x 7% = 0,49). Odwołujący wskazał w tym zakresie przepis art. 36a ustawy o elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej wykładni przepisów ww. ustawy o elektromobilności. W swej interpretacji odwołujący bowiem pominął treść przepisu art. 68 a ust. 2 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem, udziały pojazdów w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniami, o których mowa w ust. 1, zwane dalej „minimalnymi udziałami'', dotyczą łącznie wszystkich zamówień wymienionych w ust. 1, udzielonych przez zamawiającego w okresach do dnia 31 grudnia 2025 r. oraz od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. Zdaniem Izby przepis art. 68a ust. 2 ww. ustawy jest jednoznaczny i wyraźnie akcentuje konieczność ustalania udziałów biorąc pod uwagę łącznie wszystkie zamówienia, o jakich mowa w ww. przepisie. Zgodnie natomiast z przepisem art. 17 ustawy z dnia 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r. poz. 2269, z 2023 r. poz. 1681, z 2024 r. poz. 1006), Przepisy art. 68a, art. 68b i art. 68e ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Ponieważ ustawa ta weszła w życie 24 grudnia 2021 r., to przy ustalaniu czy zamawiający zapewnia odpowiedni udział pojazdów niskoemisyjnych należy uwzględnić wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez niego począwszy od 25.12.2021 r. (dzień po dniu wejścia w życie ww. ustawy) i udzielonymi do 31.12.2025 r. Wbrew stanowisku odwołującego do przeciwnych wniosków nie prowadzi przepis art. 68a ust. 5 ustawy o elektromobilności, który stanowi, że W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 2 i 3, na potrzeby oceny zgodności z minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych każdą umową. Zdaniem Izby dokonując ustalenia normy prawnej należy brać pod uwagę wszystkie znajdujące zastosowanie w sprawie i pozostawające w związku ze sobą przepisy. Prawidłowa wykładnia wszystkich powołanych wyżej przepisów prowadziła do wniosku, że przy ustalaniu odpowiedniego udziału pojazdów niskoemisyjnych uwzględnia się wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez zamawiającego począwszy od 25.12.2021 r. i udzielonymi do 31.12.2025 r., a do obliczeń tych uwzględnia się pojazdy z każdej umowy dotyczącej ww. zamówień. Przy przyjęciu wykładni przepisów przedstawionej przez odwołującego, że udział należy liczyć od nowa dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia z osobna, pułap obligujący zamawiającego do stosowania pojazdów niskoemisyjnych mógłby nigdy nie zostać osiągnięty. Zdaniem Izby nie taki jest cel przepisów ustawy o elektromobilności, które zakładają systematyczny wzrost liczby wykorzystywanych przez zamawiającego pojazdów niskoemisyjnych w kolejnych okresach. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody w postaci SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu ogłoszonego w 2022r. na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice” oraz SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu ogłoszonego w 2023r. na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice”. Z dowodów tych wynikało, że w każdym z ww. postępowań zamawiający przewidział wymóg dysponowania przez wykonawcę siedmioma pojazdami. Doliczając do nich siedem pojazdów, jakimi powinien się legitymować wykonawca ubiegający się o obecne zamówienie, otrzymujemy łącznie liczbę 21 pojazdów. Zdaniem Izby dopiero ta liczba powinna stanowić podstawę obliczenia udziału pojazdów niskoemisyjnych. Stosując art. 36a ustawy o elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę" otrzymujemy wynik 21 x 7% = 1,47, co po zaokrągleniu daje 1 pojazd. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że odwołujący, jako uczestnik wcześniejszych postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów prowadzonych przez zamawiającego powinien mieć świadomość wymogów, jakie były w nich stawiane. Odwołujący nie negował, że w każdym z poprzednich postępowań zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania minimum 7 pojazdami. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniem odwołującego zakwestionowany przez niego wymóg znajduje oparcie w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289). Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także, aby sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu – w okolicznościach danej sprawy - był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Argumentacja odwołującego ograniczyła się jedynie do tezy, że zakwestionowany przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289), co – jak wskazano wcześniej - okazało się bezzasadne. Zdaniem Izby przy założeniu, że realizując zamówienie wykonawca musi dysponować co najmniej 7 pojazdami (co jest jedynie liczbą minimalną), a umowa będzie realizowana przez jeden rok, oczekiwanie przez zamawiającego, iż zaledwie jeden z tych pojazdów będzie pojazdem niskoemisyjnym, nie jawiło się jako zbyt wygórowane. Izba wzięła także pod uwagę, że zamówienie jest adresowanie do przedsiębiorców, profesjonalnie zajmujących się transportem i zagospodarowaniem odpadów, którzy dysponować powinni szeroką flotą specjalistycznych pojazdów. Dostrzeżenia wymagało także, że ustawowe wymogi wynikające z przepisów o elektromobilności obowiązują już od pewnego czasu zaś profesjonalista, jakim jest odwołujący, mógł podjąć działania celem przystosowania się do ich obowiązywania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut nr I. b) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. d) odwołania. Zarzut nr 1. d) odwołania został skierowany wobec postanowienia § 22 projektu umowy. Stosownie do ww. postanowienia: Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na następujących zasadach: 1.Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen towarów i usług, publikowanego w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu odpadów, które powinny zostać wykazane przez Wykonawcę. Zamawiający nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów. 2.Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3 . Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne Wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności wykonawca będzie zobowiązany wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów transportu odpadów, o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku ze zmianą kosztów transportu odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod rygorem odmowy do-konania zmiany umowy przez zamawiającego. 4 .Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen towarów i usług w zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 5% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Jak wynikało z treści odwołania odwołujący zakwestionował przywołane postanowienie wyłącznie w dwóch aspektach. Po pierwsze podniósł, że określenie współczynnika umożliwiającego wystąpienie o waloryzację wynagrodzenia nastąpiło na poziomie nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji gospodarczej. Domagał się zmiany współczynnika określonego w § 22 ust. 4 projektu umowy z 5% na 2%. Po drugie zaś odwołujący kwestionował również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt, to na wstępie podkreślenia wymagało, że celem wprowadzenia przez ustawodawcę przepisu art. 439 Pzp było to, aby uniknąć sytuacji, w której wykonawcy ponoszą straty z powodu niemożliwej do przewidzenia sytuacji związanej ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Innymi słowy chodziło o takie sytuacje, których przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie był w stanie nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować kalkulując cenę oferty. Celem przepisu nie jest jednak umożliwienie wykonawcom składania takiego wniosku w trakcie realizacji każdej bez wyjątku umowy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp W umowie określa się: poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Jak wynika z powołanego przepisu, nakłada on na zamawiającego jedynie konieczność przewidzenia poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, po osiągnięciu którego wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia. Przepis ten nie narzuca jednak zamawiającemu konieczności określenia tego poziomu na jakimś konkretnym poziomie. Decyzja co do określenia konkretnego poziomu pozostawiona została zamawiającemu, który podejmując ją powinien uwzględnić całokształt i specyfikę danej sprawy, czas trwania zamówienia, uwarunkowania rynkowe, prognozy inflacji itd. Oczywiście swoboda zamawiającego w tym zakresie nie jest nieograniczona, a określenie poziomu nie może być działaniem pozornym. Z drugiej jednak strony z powołanego przepisu nie wynika też, aby poziom ten musiał zostać ustalony poniżej prognozowanego wskaźnika inflacji w taki sposób, aby zawsze gwarantował wykonawcy możliwość złożenia wniosku o waloryzację. Nie taki jest bowiem cel przepisu art. 439 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący sam podniósł w odwołaniu, że analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o wskaźniki kwartalne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, zauważyć należy, iż wartości te względem poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie przekraczają 1,5%, a wahanie nie przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i 1,4% w II kw. 2024 r.). Wywodził, że w razie pozostawienia poziomu wskazanego w projekcie umowy, mogą nie ziścić się warunki do złożenia przez wykonawcę wniosku o waloryzację. Argumentacja odwołującego okazała się chybiona. Zdaniem Izby przedstawiony przez samego odwołującego argument przemawiał za niezasadnością postawionego zarzutu. Skoro bowiem poziom inflacji jest tak niski, jak wskazywał odwołujący, to wykonawca w relatywnie krótkiej perspektywie czasowej ma możliwość oszacować ryzyko wzrostu kosztów i materiałów. Następnie zaś ryzyko to jest uprawniony wkalkulować do ceny oferty. Dopiero zaś gdyby, pomimo podawanych przez odwołującego szacunków, inflacja wzrosła do 5% ,a więc ponad dwukrotnie niż podawane przez samego odwołującego prognozy, to wykonawcy mogliby utrzymywać, że nie byli tego w stanie przewidzieć. Tak poziom faktycznie mógłby zostać uznany za zaskakujący. W tej sytuacji Izba uznała, że postulowany przez odwołującego dwuprocentowy poziom wskaźnika wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał uprawniający wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację jest zbyt zbliżony do podawanych przez samego odwołującego szacunków inflacji. W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem. Wskazał w odwołaniu, że na koszty realizacji zamówienia w niniejszym przypadku nie składają się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim koszty osobowe (pracownicze) oraz koszty zagospodarowania odpadów. Stanowisko odwołującego okazało się chybione. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, W umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Jak wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest określenie w umowie jedynie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający w tym celu może odesłać do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów. Jedynie przykładowo ustawodawca powołał wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS. Odwołujący nie dostrzegł jednak, że z art. 439 ust. 2 pkt 2 lit.. b) Pzp wynika, iż zamawiający jest uprawniony do określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia także przez „wskazanie innej podstawy”. Ponadto przykładowo ustawodawca sprecyzował, iż może to polegać na opracowaniu wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana uprawniać będzie wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. Odwołujący zakwestionował, że ustalony przez zamawiającego sposób zmiany wynagrodzenia odnosi się tylko do jednego rodzaju kosztów, to jest kosztów transportu odpadów. Jednakże, jak wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, ustalony sposób zmiany wynagrodzenia może mieć za podstawę wzrost wskazanych przez zamawiającego „rodzajów kosztów”. W ocenie Izby za „rodzaj kosztu” w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b Pzp można uznać także sprecyzowanie, że chodzi o „koszty transportu odpadów”. Chybione okazało się także stanowisko odwołującego, który wywiódł, że określając podstawę ustalenia zmiany wynagrodzenia jako „wzrost kosztów transportu odpadów”, zamawiający miał pominąć wzrost kosztów pracowniczych. Zdaniem Izby odwołujący dokonał błędnej wykładni zaskarżonego przez siebie postanowienia umowy. W ocenie Izby sformułowanie „koszt transportu odpadów” obejmowało swoim zakresem nie tylko koszty rzeczowe, ale także koszty pracownicze wiążące się z odbieraniem, przewożeniem odpadów. Zamawiający w żadnym z postanowień nie wyłączył bowiem z koszów transportu odpadów kosztów osobowych, jakie się wiążą z realizacją usługi w tym zakresie. Faktem jest natomiast, że pod pojęciem kosztu transportu odpadów nie mieściły się koszty zagospodarowania odpadów. Powyższe przyznał zamawiający w odpowiedzi na dowołanie. Jednakże samo powyższe ustalenie nie prowadziło do konieczności uwzględnienia zarzutu. Po pierwsze, jak już wskazano, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający jest uprawniony do określenia w klauzuli waloryzacyjnej jedynie rodzaju kosztów, których wzrost uprawniał będzie wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację. A contrario nie muszą to być wszystkie bez wyjątku rodzaje kosztów. Z treści art. 439 ustawy Pzp nie można wyprowadzić także wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Prawidłowość zaś doboru rodzaju kosztów opisanych w klauzuli waloryzacyjnej musi podlegać ocenie biorąc pod uwagę specyfikę danego zamówienia. Zdaniem Izby, odwołujący – w okolicznościach tej konkretnej sprawy – nie wykazał, aby pominięcie w skarżonej klauzuli kosztów zagospodarowania odpadów miało naruszać powołane przez niego w odwołaniu przepisy prawa. Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanej sprawie nie mieliśmy od czynienia z zamówieniem wieloletnim, gdyż czas realizacji przedmiotu zamówienia obejmował wyłącznie 2025 r. Odwołujący nie wykazał, aby w tej relatywnie krótkiej perspektywie czasowej niemożliwe było oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów w zakresie zagospodarowania odpadów. Odwołujący na okoliczność braku możliwości oszacowania wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu. W systemie odbioru i zagospodarowania odpadów obowiązuje zasada bliskości. Odwołujący nie wykazał ani nawet nie przedstawił żadnych statystyk aby niemożliwe było oszacowanie wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, do której zamierza kierować odpady w trakcie realizacji usługi na rzecz zamawiającego. Nie udowodnił także, że miał problemy z oszacowaniem wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w tej, czy jakiejkolwiek innej instalacji w nieodległej przeszłości. Izba wzięła także pod uwagę, że wpływ na koszt zagospodarowania odpadów ma opłata za składowanie odpadów na składowisku. Na moment wyrokowana w sprawie znana już była jednak wysokość tej opłaty na 2025 r. W dniu 23 sierpnia 2024 r. opublikowane bowiem zostało obwieszczenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M.P. poz. 794), w którym określono m.in. wysokość tej opłaty. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr I. d) odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. a) odwołania. Zarzut ten został skierowany wobec postanowień OPZ i projektu umowy, w których zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. ustawy. Z obowiązkiem tym zaś została powiązana kara umowna na niewykonanie ww. zobowiązania niepieniężnego, opisana w § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu usunięcia z OPZ i projektu umowy ww. obowiązku i powiązanej z nim kary umownej. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że nałożony na wykonawcę obowiązek i zastrzeżona na wypadek jego niewykonania kara umowna pozostawały skorelowane z przepisami art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Stosownie do ww. przepisu gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w tym przepisie. Dostrzeżenia wymagało, że analogiczny obowiązek ustawodawca nałożył także w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Z kolei wysokość kary umownej z § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy odpowiadała wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9x ust. 3 ww. ustawy. Co istotne kara, o której mowa w ww. przepisie jest karą, jaką obowiązany jest uiścić podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie osiągnie analogicznych poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. Jednocześnie ustawodawca nie opisał w ustawie okoliczności, na podstawie których podmiot ten mógłby uwolnić się od konieczności wykonania obowiązku nałożonego ustawą. W tej sytuacji usunięcie z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ucpg analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości. Zdaniem Izby niezasadne byłoby usunięcie z umowy samej kary umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy przy pozostawieniu obowiązku osiągnięcia wskaźnika należytej selekcji odpadów. Podkreślenia wymagało, że kara umowa ze swej istoty stanowi element przymuszenia celem wyegzekwowania spełnienia przez dłużnika świadczenia o charakterze niepieniężnym. Przy braku sankcji nałożony na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów, zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy, pozostałby obowiązkiem martwym. Zamawiający pozbawiony zostałby tym samym możliwości przymuszenia wykonawcy do wykonania tego obowiązku. Wykonawca nie byłby zainteresowany wykonywaniem tego obowiązku w sytuacji, gdy w dalszym ciągu otrzymywałby wynagrodzenie za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych. Kolejno odwołujący powołał się w odwołaniu na poziom odzysku i recyklingu odpadów, jaki jest uzyskiwany z terenu gminy Gaszowice w latach poprzednich. Wskazał, że wyniósł on odpowiednio 38,36% w 2022 r. oraz 38,30% w roku 2023 r. W tym zakresie odwołujący powołał się na dowody: analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Gaszowice za 2022 r. oraz analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Gaszowice za 2023 r. Argumentował także, że zagrożone jest osiągnięcie nawet wskaźnika 45% za 2024 r. Wskazywał dodatkowo, że on sam nie ma realnego wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na odpady. Przywołane stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Analiza dokumentacji postępowania prowadziła do wniosku, że zamawiający przewidział dla wykonawcy szereg instrumentów, przy wykorzystaniu których posiada on realny wpływ na możliwość zwiększania wskaźnika selekcji odpadów. Zgodnie z pkt II. 7 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca w zakresie realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek Informowania Zamawiającego o nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne. W myśl pkt II. 14 OPZ wykonawca w zakresie realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek prowadzenia dokumentacji fotograficznej w przypadku braku prowadzenia segregacji odpadów komunalnych na poszczególnych nieruchomościach oraz natychmiastowe przesyłanie fotografii Zamawiającemu na numer telefonu lub adres e-mail wskazany przez Zamawiającego. Kolejno zgodnie z pkt. II.15 OPZ wykonawca ma prawo Odmówienia realizacji odbioru odpadów w przypadku stwierdzenia innych odpadów niż wymienione w Uchwale Rady Gminy Gaszowice w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Dotyczy to przede wszystkim odpadów budowlanych i rozbiórkowych (te odpady dowożone są do PSZOK), odpadów niebezpiecznych, takich jak baterie, akumulatory, lekarstwa, farby, rozpuszczalniki, oleje, środki ochrony roślin, świetlówki i lampy rtęciowe, trucizny, papy, eternit, a także innych odpadów mogących stanowić źródło infekcji. Ponadto, jak wynikało z pkt V. 7.4 oraz pkt 7.6. OPZ, wykonawca ma obowiązek przekazywać zamawiającemu miesięczne raporty. Co istotne, w raportach tych powinny się znaleźć informacje m.in. o: 7.4. Właścicielach nieruchomości, którzy nie wypełniają obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych zgodnie z art. 9f ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Załącznik informacji stanowi dokumentacja (np.: fotograficzna), o której mowa w pkt 14. (rozdział II „W zakresie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca ma obowiązek”). 7.6. Nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne. Zdaniem Izby aktywne i realne wykorzystanie przywołanych wyżej instrumentów przez wykonawcę może pozwolić na zwiększenie poziomu selekcji odpadów przez mieszkańców gminy. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący realizuje obecnie analogiczne zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów na podstawie umowy zawartej z zamawiającym obejmującej 2024 r., co nie było sporne między stronami. Co istotne, w dokumentacji ww. postępowania zamawiający przewidział tożsame obowiązki raportowe nałożone na wykonawcę, jak opisane powyżej. Powyższe Izba ustaliła na podstawie treści SWZ dotyczącej ww. postępowania złożonej przez zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Podkreślenia wymagało, że w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 lipca 2024 r. odwołujący wykonując analogiczną umowę nie poinformował zamawiającego o jakimkolwiek przypadku, aby nie był realizowany przez mieszkańców obowiązek selektywnej zbiórki. Powyższe Izba ustaliła na podstawie raportów za ww. okres, złożonych przez zamawiającego jako dowód w trakcie posiedzenia. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że bezzasadne okazało się wskazanie przez odwołującego jako naruszonego przepisu art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zastrzegł karę umowną na wypadek okoliczności, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wręcz przeciwnie – jak wskazano wcześniej - znaczną odpowiedzialność za nieosiągnięcie właściwego poziomu selekcji odpadów ponosi także wykonawca. Odwołujący nie wykazał także, aby kara umowna była zastrzeżona za niewykonanie obowiązku, który choćby pośrednio nie był związany z należytym wykonaniem przez niego umowy. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp okazał się zatem chybiony. Odwołujący argumentował także w odwołaniu, że zamawiający nie przewidział w OPZ i projekcie umowy obowiązku współdziałania z wykonawcą celem osiągnięcia wymaganego poziomu selekcji odpadów. Izba stwierdziła, że powyższe stanowisko odwołującego nie polegało na prawdzie. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z § 5 pkt. 1 i 2 projektu umowy (załącznik nr 4 do SWZ) Zamawiający zobowiązany jest do: 1) współpracy z Wykonawcą w celu należytego wykonania umowy, 2) udzielania Wykonawcy wszelkich dostępnych informacji niezbędnych do wykonania niniejszej umowy. W ramach żądań alternatywnych odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku zamawiającego do wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej wobec wszystkich nieruchomości, co do których wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania wykonawcy o toku poszczególnych postępowań. Zdaniem Izby tak sformułowane żądanie okazało się bezzasadne. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z art. 6ka ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: 1. W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. 2. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. 3. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3. Zdaniem Izby, skoro obowiązek wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej, spoczywa na zamawiającym z mocy ustawy, to brak było konieczności wprowadzania go do projektu umowy. Zamawiający wykonując umowę będzie miał obowiązek realizować wymagania nakładane na niego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Według Izby bezzasadne byłoby także nakazywanie zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku przeprowadzania przez pracowników zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania wykonawcy o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań. Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający dlatego wszczął postępowanie na odbiór i zagospodarowania odpadów, gdyż nie jest w stanie realizować tych obowiązków siłami własnymi. W ramach tych obowiązków zamawiający oczekiwał również, aby wyłoniony wykonawca, będący profesjonalistą w tej dziedzinie i posiadający niezbędny ku temu potencjał osobowy i sprzętowy, prowadził również kontrolę selekcji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości. Istota żądania odwołującego de facto sprowadzała się do tego, aby zamawiający kontrolował wykonawcę, czy ten z kolei należycie kontroluje sposób selekcji odpadów przez mieszkańców. Oznaczałoby to dublowanie obowiązków, a ponadto wymagało zaangażowania przez zamawiającego koniecznego personelu, którym ten nie musi dysponować, skoro obowiązki te postanowił zlecić profesjonalnemu wykonawcy. Bezzasadne okazało się także nakazywanie zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku prowadzenia przez niego działań edukacyjnych, w tym prowadzania pikników dla mieszkańców w odniesieniu do obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: 8) prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że obowiązek prowadzenia przez gminy wobec mieszkańców akcji o charakterze informacyjno – edukacyjnym w zakresie selektywnego zbierania odpadów jest obowiązkiem ustawowym. Skoro tak, to brak było podstaw do nakazywania zmawiającemu wprowadzania takiego obowiązku do projektu umowy. Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny". Odwołujący argumentował, że wpłynie to na ilość i skład odpadów będących przedmiotem umowy. Uważał, że znacząca ilość odpadów ze strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów. Izba stwierdziła, że faktycznie, wskutek wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw z dnia 13 lipca 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1852) w Polsce od stycznia 2025 r. zostanie wprowadzony tzw. system kaucyjny. W ramach tego systemu część odpadów opakowaniowych będzie można oddawać bezpośrednio do niektórych placówek handlowych. Zdaniem Izby sama ta okoliczność nie świadczyła jednak o zasadności zarzutu. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że pomimo wprowadzenia przez ustawodawcę systemu kaucyjnego od 2025 r., ten sam ustawodawca w dalszym ciągu pozostawił w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązek osiągnięcia nie tylko przez gminy, ale i przez podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy. Tym samym należało dojść do wniosku, że sam ustawodawca uważa, iż możliwe jest chociażby osiągnięcie ww. limitu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości, pomimo wdrożenia systemu kaucyjnego w Polsce od stycznia 2025 r. Izba wzięła także pod uwagę, że odwołujący nie wykazał swej tezy, jakoby po wdrożeniu systemu kaucyjnego znacząca ilość odpadów ze strumienia odpadów podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z wykonawcą. Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu. Wobec powyższego nie wiadomo było jaka ilość strumienia nie będzie odbierana. Odwołujący nie wykazał także, że akurat te grupy odpadów, które objęte będą systemem kaucyjnym, do tej pory były selekcjonowane w stopniu wyższym niż pozostałe, co spowoduje, że ich wyłączenie z ogólnego strumienia zwiększy ryzyko niemożności osiągnięcia poziomu odzysku opisanego w projekcie umowy. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw aby nakazać zamawiającemu usunięcie zaskarżonego obowiązku i powiązanej z nim kary umownej, czy obniżenia jej o połowę, co było przedmiotem żądania ewentualnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr I. a) nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………….… 40 …

…Sygn. akt: KIO 765/22 WYROK z dnia 4 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 29 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z siedzibą w Sopocie B. wykonawcy R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego R.F. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie unieważnienie postępowania o zawarcie umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej, 2.2. zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie na rzecz Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 765/22 Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na usługi społeczne w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Usługa obsługi prawnej dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 031-079785. W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego związane z: 1) ustanowieniem kryteriów oceny ofert; 2) zasadami udzielania zamówień objętych umową ramową; 3) uregulowaniem postanowień umowy, w tym kar umownych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” - o wartości 40%: a) bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, b) przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców strategii (i ustanowienie jednakowych opisów zagadnień problemowych niezależnie od obszaru pomocy prawnej w związku, z którym świadczona będzie pomoc prawna), c) bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen, d) bez jednoznacznego określenia, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit. e SWZ część Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie, czy jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - bez opisania zasad przyznawania punktów w tym zakresie, e) przy weryfikacji cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej, która nie będzie kompleksową, a specjalistyczną oraz doraźną, w związku z tym, szereg ocenianych w ramach strategii aspektów nie może mieć żadnego wpływu na jakość tego typu pomocy prawnej, zwłaszcza w poszczególnych jej obszarach - co stanowi przede wszystkim niejednoznaczne i niezrozumiałe opisanie kryteriów oceny ofert oraz prowadzi do umożliwienia Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru nie tylko wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową, ale i wykonawców, którym powierzał będzie poszczególne zamówienia wykonawcze; 2) przepisu art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażające się w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że: a) w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług, b) w umowie ramowej nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 3) przepisu art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo, że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy; 4) przepisu art. 3531 w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej „k.c.” w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 wyrażające się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego; 5) przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej, mimo że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych, co nie gwarantuje Wykonawcy nawet kompensacji kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej, stanowiąc jednocześnie naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji: a) tabeli zawartej ust. 3 w rozdz. XI. „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert” SWZ przez: - sprecyzowanie opisów zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium przez jednoznaczne określenie, w jakich sytuacjach wykonawcy otrzymają określoną liczbę punktów w ramach danej oceny i jak oceniana będzie oferta, w której opisy przedstawione przez Wykonawcę spełniać będą cechy przypisane do dwóch lub więcej ocen, - sprecyzowanie cech z tytułu których przyznawane będą poszczególne oceny, a tym samym i punkty, przez posługiwanie się wymiernymi i możliwymi do weryfikacji wartościami, bez stosowania niezdefiniowanych pojęć m.in. tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, albo takie zdefiniowanie tych pojęć referując do wymagań uregulowanych liczbowo, aby możliwą była weryfikacja prawidłowości przyznania danej oceny, - opisanie jacy przedstawiciele Zamawiającego (wymienieni z imienia i nazwiska), w jakiej liczbie i na jakich zasadach (czy na zasadzie konsensusu, czy w formie indywidualnej), dokonywać będą oceny Strategii, oraz uregulowanie zasad dokumentowania oraz uzasadniania dokonywania ocen, - sprecyzowanie, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ część Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym, a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie, czy jedną z cech Strategii ocenianą w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - opisanie zasad przyznawania punktów w tym zakresie, - ustanowienie cech jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców Strategii, które będą adekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej (a więc doraźnej i specjalistycznej) tj. które mogą mieć faktyczny wpływ na jakość świadczonej pomocy prawnej w ocenianych obszarach, b) wzoru umowy (w tym zwłaszcza § 6 ust. 3) przez wyeliminowanie możliwości udzielania część zamówień bez przeprowadzenia postępowania albo przez jednoznaczne określenie: - wszystkich warunków wykonania usług w ramach których część zamówień udzielonych zostanie bez przeprowadzenia postępowania, w tym min. oraz max. terminów ich wykonania i min. oraz max liczby godzin poświęconych na ich wykonanie, a także ilości osób skierowanych do wykonania zamówienia, - określenie jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przez odpowiednie przyporządkowanie w rodzajów pomocy prawnej wskazanych w OPZ do jednego z dwóch podanych sposobów rozliczeń (np. sporządzenie opinii prawnej, przygotowanie pisma, reprezentacja w postępowaniu, doradztwo prawne w danym zakresie, obsługa procesu inwestycyjnego, udział spotkaniu, realizacja pomocniczego działania zakupowego), c) wzoru umowy przez wprowadzenie, zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, d) wzoru umowy (§ 11 ust. 1 pkt 3) przez zmianę mechanizmu naliczania kary umownej za zwłokę w wykonaniu zlecenia przez określenie nie rażąco wygórowanej, procentowej części wynagrodzenia z tytułu wykonania danego zamówienia jako miernika kary umownej z tego tytułu naliczanej za każdy dzień zwłoki, e) wzoru umowy, przez zagwarantowanie wykonawcom, z którymi zawarta zostanie umowa ramowa, minimalnej wartości lub wartości zamówień wykonawczych, które zostaną im powierzone we wszystkich obszarach, w ramach których zobowiązani będą na gruncie warunku udziału w postępowaniu do zapewnienia określonych ekspertów; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował: I. zarzut, o którym mowa w pkt 1 petitum > zasady przyznawania punktów Odwołujący podniósł, że w kolumnie 2 Tabeli opisującej zasady oceny ofert w ramach przedmiotowego kryterium Zamawiający wskazał cechy Strategii, które pozwalać mają na przyznanie jej jednej z ocen określonych w kolumnie nr 1, a tym samym, przyznaniu punktów opisanych w kolumnie nr 3. Wspomniane cechy wymienione są w pięciu tiret, np. „nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego” (dla oceny „Nie spełniające oczekiwań Zamawiającego”) lub „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (dla oceny „Dobre”). Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie określił, w jaki sposób przyznawał będzie ofercie przepisaną do danej oceny liczbę punktów w sytuacji, gdy Strategia charakteryzować się będzie poszczególnymi cechami wymienionymi w różnych ocenach. Nie wiadomo więc, czy np. jeśli Strategia posiadać będzie cztery z pięciu cech pozwalających na przypisanie jej oceny „Bardzo dobre”, a piątą cechę pozwalającą na przypisanie jej oceny „Dobre”, Wykonawca otrzyma tylko ocenę „Dobre” (a tym samym 10 pkt), czy „Bardzo dobre” (a tym samym 15 pkt) czy też stosowane będą punkty cząstkowe (za cztery cechy kwalifikujące się do oceny „Dobre” 4 x 2 pkt, a za piątą cechę kwalifikującą się do oceny „Bardzo dobre” 1x3 pkt, co łącznie da 11 pkt). Odwołujący zauważył, że żaden z wyżej wymienionych przykładowo przez Odwołującego sposobów przyznawania punktów jednoznacznie nie wynika z SWZ, a powyższe rodzi ryzyko, że zasady przyznawania punktów ustalone zostaną dopiero po otwarciu ofert, przez co ocena ofert nie będzie obiektywną i jednoznaczną, co przy tak wysokiej wadze tego kryterium i jego ocennym charakterze jest rozstrzygającym o wyniku samego postępowania oraz wyniku poszczególnych zamówień wykonawczych. > ogólnikowość ocenianych cech Strategii i brak osób odpowiedzialnych Za niezgodne z ustawą Pzp Odwołujący uznał też opisy cech Strategii, które decydowały będą o przyznaniu jej danej oceny, a tym samym i punktów. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający posługuje się bardzo nieostrymi pojęciami tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, które nie są w żaden sposób zdefiniowane, a tym samym nie odzwierciedlają jakości Strategii i nie pozwalają na jej obiektywną weryfikację. Zdaniem Odwołującego, pojęcia te, wbrew treści przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, pozwalają Zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w Strategii. Przykładowo, Odwołujący wskazał, że trudno w jakikolwiek sposób zweryfikować, czym różnić się może oceniana w ramach Strategii „organizacja pracy”, która: 1) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych celów” - cecha dla oceny „Dostateczne”; 2) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych celów” - cecha dla oceny „Dobre”; 3) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu” - cecha dla oceny „Bardzo dobre”; 4) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów” - cecha dla oceny „Doskonale”. Innym przykładem jest cecha „rozumienia specyfiki Zamawiającego” - nie sposób bowiem czytelnie wyróżnić następujących ocen: 1) „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Dostateczne”; 2) „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Dobre”; 3) „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Bardzo dobre”; 5) „Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą w tym zakresie” - cecha dla oceny „Doskonale”. Odwołujący stwierdził, że wobec braku wprowadzenia wymiernych lub łatwych do weryfikacji wartości lub bez zerojedynkowego zdefiniowania ww. cech, które wymieniono w Tabeli oceny Strategii, a tym samym i zasad przyznawania ocen np. przez określenie ile cech „specyfiki Zamawiającego” Wykonawca musi wymienić w Strategii, aby uzyskać ocenę „Doskonale”, nie sposób uznać zawartego przez Zamawiającego opisu oceny Strategii za obiektywny. Jak podał Odwołujący, ww. niedozwoloną uznaniowość wzmacnia dodatkowo fakt, że SWZ nie reguluje jacy przedstawiciele Zamawiającego i na jakich zasadach dokonywać będą oceny, a także zasad dokumentowania i uzasadniania tej oceny. Tego rodzaju „anonimowość” przeprowadzonej oceny służyć może, w opinii Odwołującego, uznaniowości, gdy możliwość weryfikacji, jaka osoba dokonała jakiego rodzaju oceny i na jakich podstawach, wspomnianą uznaniowość może ograniczyć, chociażby właśnie możliwością kontroli prawidłowości tego procesu, w tym przez możliwość późniejszego zapoznania się z udokumentowanym uzasadnieniem przyznania danej liczby punktów. > rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ - organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą Odwołujący podał, że rozdział XI ust. 3 lit. e SWZ wymienia następujące części opracowanej przez Wykonawcę Strategii: 1) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno - budowlanych; 2) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych; 3) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych; 4) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy; 5) strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawca w ramach realizacji poszczególnych zleceń. Odwołujący uznał, że z ww. postanowienia SWZ wynika, że pierwsze 4 obszary są związane z merytorycznymi zagadnieniami, w ramach których świadczona będzie pomoc prawna. Dla każdego z tych obszarów Wykonawca opracować musi Strategię ocenianą przez pryzmat cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii (kolumna nr 2), a w ramach każdego z nich Zamawiający przyzna 20 pkt. Tymczasem piąta w wymienionych części (w ramach której Zamawiający przyznać ma również 20 pkt) dotyczy „organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą”, mimo, że „organizacja pracy” jest jedną z cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii, w oparciu o którą Zamawiający ma przyznać od 0 do 20 pkt, jednak wspólnie z oceną innych wymienionych tam cech. W ocenie Odwołującego, prowadzi to do niejasności, czy „organizacja współpracy” stanowi część Strategii podlegającej osobnej ocenie na podstawie danych cech, czy cechę, w oparciu o którą oceniane są pozostałe części (obszary tematyczne świadczonej pomocy prawnej). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Tabelą, w zakresie każdego z obszarów merytorycznych świadczonej pomocy prawnej, Wykonawca opisać musi zasady organizacji współpracy na tym polu, a zatem trudno zrozumieć, w jakim celu taka organizacja miałaby być dodatkowo oceniana osobno. > nieadekwatność cech Strategii do charakteru pomocy prawnej W ocenie Odwołującego, oceniane przez Zamawiającego cechy Strategii są nieadekwatnymi do rodzaju świadczonej pomocy prawnej. Zdaniem Odwołującego, w dużej mierze skupiają się one na zapewnieniu realizacji Zamawiającemu bliżej nieokreślonych celów oraz na premiowaniu „kompleksowości” obsługi lub rozumieniu specyfiki Zamawiającego (por. cechy oceny „Doskonałe”). Zdaniem Odwołującego, tego typu sposób realizacji zamówienia, oceniany jako „wartość dodana” dla gospodarza postępowania, byłby możliwy do zrealizowania w sytuacji, gdyby postępowanie dotyczyło stałej i kompleksowej obsługi prawnej Zamawiającego, a nie specjalistycznej i doraźnej (por. OPZ, w którym Zamawiający wskazał, że część obsługi prawnej realizowana będzie przez własne zasoby prawne). Odwołujący zauważył, że w praktyce zamówienia realizacyjne w danych obszarach otrzymywać będą ci wykonawcy, którzy otrzymali najwyższą ocenę cząstkową w danym obszarze w kryterium „Strategia obsługi prawnej”. Jeśli zatem różni wykonawcy realizować będą różne obszary pomocy prawnej (i to nie w całości, a w zakresie, w jakim Zamawiający zdecyduje im się to powierzyć w zastępstwie za prawników wewnętrznych), trudno w ten sposób oczekiwać, że doprowadzą oni do faktycznego wdrożenia swojej strategii dot. wyeliminowania problemów organizacyjnych Zamawiającego, czy określonych zagrożeń - nie będą mieli ku temu sposobności np. przez wdrożenie kompleksowego systemu obsługi prawnej mitygującego - w swojej ocenie - dane ryzyka. W opinii Odwołującego, trudno również uznać, że rozumienie specyfiki Zamawiającego może mieć rozstrzygający wpływ na jakość realizacji niektórych obszarów pomocy prawnej (np. reprezentowanie w postępowaniu cywilnym czy egzekucyjnym). Wobec powyższego, można zająć stanowisko, iż premiowane przez Zamawiającego cechy Strategii obsługi prawnej, nie przełożą się na jakość realizowania, zewnętrznej, doraźnej i specjalistycznej pomocy prawnej, a tym samym, przedmiotowe kryterium generować będzie abstrakcyjny sposób oceny ofert (który przy tym - wobec 40% wagi będzie w zasadzie rozstrzygającym o udzieleniu zamówienia). II. zarzut, o którym mowa w pkt 2 petitum Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 3 i 4 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem godzinowym), a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem ryczałtowym lub z max. liczbą godzin). Wnioskując z treści przepisu art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że jeśli w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw albo nie określono lub nie można określić kryteriów podjęcia decyzji, które roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może w umowie ramowej zastrzec tylko i wyłączne, że zamówienia realizacyjne (wykonawcze) realizowane będą po przeprowadzeniu postępowania. W ocenie Odwołującego, umowa ramowa nie określa wszystkich warunków wykonania usług, ani kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, w który bez możliwości wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania konkurencji, można byłoby udzielić zamówień realizacyjnych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że poza stawką godzinową (mającą zastosowanie do zamówień rozliczanych bez przeprowadzenia postępowania), umowa ramowa nie określa ani terminów wykonania zamówienia ani min. lub max. wymiarów godzinowych przypisanych do danych zadań z zakresu obsługi prawnej. Uwzględniając też bardzo obszerny, ale i sporządzony w dużym stopniu ogólności OPZ, nie sposób uznać, zdaniem Odwołującego, że umowa ramowa reguluje w całości warunki wykonania usług, które mogą być rozliczane w ten sposób, co z kolei wiąże się z nieuregulowaniem przez Zamawiającego (nawet przykładowo) jakiego rodzaju czynności w ramach pomocy prawnej będą tak realizowane. W ocenie Odwołującego, już sama ta okoliczność wyłączać powinna możliwość udzielania zamówień realizacyjnych bez przeprowadzania postępowania. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i nierozstrzygający wskazał kryteria podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 3 wzoru umowy, zamówienia bez przeprowadzenia postępowania będą zlecane w przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, a zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy, zamówienia poprzedzone przeprowadzeniem postępowania udzielane będą w przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach, gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Jednocześnie, jak wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 18 marca 2022 r., żadnemu ze sposobów realizacji zamówień (w tym zwłaszcza ryczałtowemu) nie można przypisać pierwszeństwa lub charakteru rozstrzygającego w wypadku wątpliwości (w odpowiedzi na pytanie nr 3). Odwołujący podniósł, że zdecydowaną większość elementów pomocy prawnej w ramach OPZ można rozliczyć i na zasadzie ryczałtu i na zasadzie wynagrodzenia godzinowego (np. opracowanie pisma, udział w spotkaniu, ocena dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomocnicze działanie zakupowe, reprezentacja przed KIO, reprezentacja w postępowaniu cywilnym lub przed organami administracji, opiniowanie umowy, opracowanie regulaminu z zakresu prawa pracy). Odwołujący uznał, że skoro §6 ust. 3 wzoru Umowy (zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego) nie można uznawać za regulujący model ryczałtowy jako podstawowy, to kryteria ustanowione przez Zamawiającego nie nadają się do podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, co rodzi szeroką możliwość uznaniowości, prowadzącą bądź to do udzielania zamówień wyłącznie jednemu z wykonawców (w ramach wynagrodzenia godzinowego), bądź udzielania zamówień po przeprowadzaniu postępowań konkursowych (przy ustalaniu kolejnych zasad wyboru wykonawcy danego zamówienia realizacyjnego). W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien określić te kategorie rodzajów świadczonej pomocy, poszczególne rodzaje świadczeń, które będzie zlecał bez przeprowadzania postępowania lub po przeprowadzeniu postępowania (np. sporządzenie opinii, opracowanie umowy/pisma, reprezentacja przed KIO lub sądem, udział w spotkaniu, udział w procesie inwestycyjnym itp.). III. zarzut, o którym mowa w pkt 3 petitum Odwołujący przyjął, że umowa ramowa udzielana w ramach przedmiotowego postępowania to bez wątpienia umowa, której przedmiotem są usługi, co więcej, zawierana jest na 48 miesięcy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, że ww. klauzulę odróżnić należy od klauzuli, o której mowa w przepisie art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jako kompensującej szczególe rodzaje wahań kosztów wykonania zamówienia. Co równie istotne, zgodnie z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp, do umów ramowych stosuje się przepisy działu VII. Redakcja tego przepisu nakazuje stosowanie przepisów o umowach w sprawie zamówienia publicznego do umów ramowych wprost, a nie odpowiednio, a więc bez żadnych odstępstw. Odwołujący stwierdził, że wzór umowy nie zawiera klauzuli, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, co stanowi jednoznaczne naruszenie przepisów ustawy (mimo, że aż dwóch wykonawców zwracało się o jej umieszczenie w trybie zapytań do treści SWZ). Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest utrzymywanie przez cały okres obowiązywania umowy ramowej szerokiego grona ekspertów skierowanych do realizacji zamówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu), oraz osób posiadających tytuły naukowe (w celu pozyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert). Co więcej, pomoc prawna realizowana ma być nie tylko w siedzibie Zamawiającego (do której osoby realizujące zamówienie będą musiały dojeżdżać), ale i w siedzibie Wykonawcy (co z kolei łączy się z kosztami prowadzenia biura) lub przed właściwymi organami. Wsparciem dla osób realizujących umowę bezpośrednio będzie też tzw. backoffice kancelarii, a także inni prawnicy wspomagający. Wszystkie te elementy wiążą się z kosztami wykonania zamówienia np. koszty wynagrodzenia (niekompensowane przez klauzule z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jak chociażby wynikające z naturalnych podwyżek wynagrodzeń na rynku pracy), koszty prowadzenia biura, koszty związane z dojazdami na terenie Mazowsza - a więc niekompensowane osobno przez Zamawiającego, koszty polisy ubezpieczeniowej wymaganej przez Zamawiającego, koszty związane z nowymi obciążeniami publicznoprawnymi i zasadami rozliczeń. Wpływ na wspomniane koszty ma np. obecnie nieprzewidywalna w skutkach oraz rozmiarach inflacja, czy wzrosty cen mediów, walut obcych lub paliwa. Zdaniem Odwołującego, wszystkie tego rodzaju koszty, wzrastające w toku realizowanych przed dłużej niż rok umów powinny być kompensowane przez Zamawiającego zgodnie z klauzulą waloryzacyjną z art. 439 ustawy Pzp, której wprowadzenia niesłusznie odmówił Zamawiający, powołując się na klauzulę z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp. IV. zarzut, o którym mowa w pkt 4 petitum Odwołujący podniósł, że postanowienie §11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nie wyróżnia rodzaju zleceń, od których naliczana ma być kara, a tym bardziej ich wartości, przez co kara nie może być uznana za adekwatną do skali ewentualnego naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania umownego. Zdaniem Odwołującego, w zdecydowanej większości zleceń taka kara uznana być powinna za zdecydowanie zbyt wysoką. Kwota 5000,00 zł stanowi 0,5% kwoty 1.000.000,00 zł i tylko przy takim rzędzie wielkości wynagrodzenia za zlecenie można by, w ocenie Odwołującego, mówić do jej proporcjonalności. Odwołujący stwierdził, że zastrzegając tak wysoką karę umowną Zamawiający zdecydowanie narusza zasadę swobody umów, która limitowana jest przez zasady współżycia społecznego i właściwości (naturę) stosunku zobowiązaniowego. V. zarzut, o którym mowa w pkt 5 petitum Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wprowadza minimalnego zakresu świadczenia Stron, a taki obowiązek wydaje się wynikać z treści przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp zwłaszcza w kontekście postanowienia §4 ust. 5 Wzoru umowy stanowiącym, że: przez zawarcie niniejszej Umowy Zamawiający nie zobowiązuje się wobec Wykonawcy do składania zamówień na usługi będące przedmiotem tej umowy, ani nie deklaruje przewidywanej wartości zleceń w okresie obowiązywania Umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o uzyskanie zlecenia wykonania usług na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w tym przypadku art. 433 pkt 4 ustawy Pzp stosowany wprost do umów ramowych należy rozumieć jako obowiązek uregulowania minimalnego zakresu zamówień wykonawczych, jakie powierzone będą każdemu z wykonawców (lub ich min. wartości), co uzasadnione jest też obowiązującymi na gruncie z przepisu art. 3531 k.c. zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zaznaczył, że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że pozbawienie wykonawcy gwarancji kompensacji nawet kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej powoduje, że Wykonawca wręcz poniesie stratę ubiegając się o jej zawarcie i przystępując do jej zawarcia, co należy uznać za zdecydowanie sprzeczne z naturą umowy o świadczenie usług, zwłaszcza w trybie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że w tym wypadku przepis art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli, wynikać powinien z przepisu art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 k.c. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z siedzibą w Sopocie oraz R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego R.F. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania, a w przypadku przyjęcia, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba zważyła, że odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia, zostało złożone w ustawowym terminie na jego wniesienie, a zatem brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie posiada legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Okoliczność, że Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert na ostatni dzień terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, nie może odebrać wykonawcy ustawowego prawa na zaskarżenie czynności Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie terminów realizacji poszczególnych etapów postępowania z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp, w tym terminów na wniesienie środków ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie nie ma również znaczenia, czy odwołanie zostało wniesione w dniu 21 marca 2022 r. o godz. 8.14 czy po godzinie 11 - termin na wniesienie odwołania upływał ww. dnia o godzinie 23.59 i nie podlegał skróceniu. Odwołujący był również uprawniony do modyfikacji żądania w toku rozprawy, wobec okoliczności, jakie zaistniały w postępowaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba jest związana zarzutami postawionymi w odwołaniu. Nie dotyczy to jednak żądań, które mogą podlegać modyfikacji w toku postępowania odwoławczego. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” - o wartości 40% bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców strategii. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jednym z kryteriów oceny ofert uczynił „Strategię obsługi prawnej” nadając jej wagę 40%. (rozdział XI ust. 1 SWZ). Zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 SWZ, ww. kryterium Zamawiający zamierzał ocenić na podstawie ocen cząstkowych przyznanych za następujące części przedstawionej przez Wykonawcę Strategii obsługi prawnej: 1) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno-budowlanych Zamawiającego - maksymalnie 20 pkt; 2) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych - maksymalnie 20 pkt; 3) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych udzielanych przez Zamawiającego - maksymalnie 20 pkt; 4) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy, w tym również w zakresie zawierania umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych na podstawie ustawy o działalności leczniczej - maksymalnie 20 pkt; 5) Strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń - maksymalnie 20 pkt. Zgodnie z tabelą zamieszczoną w rozdziale XI ust. 3 SWZ, ocenie przez Zamawiającego miały podlegać takie aspekty, jak: - czy Wykonawca proponuje strukturę organizacji pracy spełniającą oczekiwania Zamawiającego oraz w pełni wykorzystującą potencjał osobowy, - czy Wykonawca właściwie rozumie specyfikę Zamawiającego, - czy Wykonawca właściwie ocenia problemy i zagrożenia oraz czy proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne. Zamawiający ustalił również zakres punktów, jakie może przyznać Wykonawcom: 1) 0 pkt - gdy opis przedstawiony przez Wykonawcę nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, tj. - proponowana struktura organizacji pracy nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, - nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego, - Wykonawca nie rozumie w pełni lub właściwie specyfiki Zamawiającego, - Wykonawca niewłaściwie lub nie do końca rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są niewłaściwe i nieadekwatne lub proponowane rozwiązania/strategie nie rozwiązują w pełni problemów i zagrożeń związanych z działalnością Zamawiającego. 2) 5 pkt - Dostateczne, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych celów, - Wykonawca w minimalnym zakresie wykorzystuje potencjał osobowy, - Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są właściwe do problemów i zagrożeń. 3) 10 pkt - Dobre, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych celów, - Wykonawca wykorzystuje właściwie potencjał osobowy, - Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne do problemów i zagrożeń związanych z działalnością Zamawiającego. 4) 15 pkt - Bardzo dobre, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu, - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, - Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego. 5) 20 pkt - Doskonale, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów, - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacji niestandardowe, - Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą w tym zakresie, - Wykonawca doskonale rozumie problemy i zagrożenia, - proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i zagrożenia, zawierają wiele istotnych propozycji mogących podnieść standard realizowanych przez Zamawiającego celów. Izba stwierdziła, że opis kryterium „Strategia obsługi prawnej” pozostawia Zamawiającemu zbyt dużą swobodę w wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stoi na stanowisku, że stosowanie kryteriów niewymiernych jest możliwe i legalne, zaś usługi stanowiące przedmiot zamówienia i ich charakter powinny pozwalać Zamawiającemu na pewien subiektywizm w ocenie ofert, jednak granice owej subiektywnej oceny zostały w przedmiotowym postępowaniu przekroczone. Opis kryteriów oceny ofert powinien prezentować wykonawcom preferencje Zamawiającego i umożliwiać dostosowanie oferty do owych preferencji. Za niewystarczające uznać należy poinformowanie wykonawców o zastosowanym kryterium oraz liczbie punktów, jakie wykonawca może w jego ramach otrzymać. Niezbędne jest wskazanie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w ślad za czym Zamawiający może poddać ocenie stopień spełnienia owych oczekiwań. Kryterium Strategii oraz sposób przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia zostały opisane przez Zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, pozwalający na w pełni subiektywną ocenę, a przez to nie pozwalający na weryfikację oceny ofert. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp). Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający podjął próbę zminimalizowania stopnia subiektywizmu ustanawiając podkryteria, w ramach których można było otrzymać od 0 do 20 punktów, jednak brak jest wymagań, których spełnienie będzie skutkowało uzyskaniem określonej liczby punktów. Dla przykładu, płynne i niejednoznaczne są wymagania wobec stopnia rozumienia specyfiki Zamawiającego. Dokumenty zamówienia nie pozwalają na zidentyfikowanie, w jakich okolicznościach Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co można otrzymać 5 punktów), kiedy Zamawiający uzna, że „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co przysługuje 10 pkt), kiedy zaś Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” (15 pkt). Podobnie, opis przedmiotu zamówienia, jak też pozostała treść dokumentów zamówienia w żaden sposób nie wskazuje, kiedy Zamawiający może uznać, że „Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (5 pkt), „Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (10 pkt), lub też że „Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (15 pkt). Brak takich wskazań dotyczy także pozostałych elementów podlegających ocenie. Opis sposobu oceny oferty w tym kryterium jest niejednoznaczny, brak jest możliwości przewidzenia, jakie elementy są pożądane przez Zamawiającego, co uniemożliwia przygotowanie ofert odpowiadających w sposób optymalny na potrzeby Zamawiającego. W konsekwencji, brak jest możliwości weryfikacji prawidłowości oceny ofert w tym kryterium. Zamawiający powoływał się w tym zakresie na rozmowy, jakie odbył z wykonawcami w ramach dialogu konkurencyjnego, jednak ze złożonych na rozprawie protokołów z dni 24, 25 i 28 lutego 2022 r. nie wynika jednoznacznie, że informacje na temat oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie informacji podlegających ocenie zostały wykonawcom przedstawione. W ocenie Izby, bez względu na to, z jak profesjonalnymi podmiotami Zamawiający ma do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, niezbędne jest określenie podstawowych wymagań wobec Strategii realizacji usługi w taki sposób, aby wykonawcy składając ofertę mieli możliwość spełnienia oczekiwań Zamawiającego oraz chociaż w niewielkim stopniu przewidzenia, jak ich oferta zostanie oceniona. Oczywiste jest, że tego rodzaju kryterium nie może zostać opisane w sposób zero-jedynkowy, byłoby wówczas bezcelowe, jednak założony w przedmiotowym postępowaniu wysoki stopień subiektywizmu powinien zostać ograniczony. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił także, jak będzie wyglądała ocena ofert w spornym kryterium, jeżeli wykonawca część elementów opisze w sposób zasługujący na 5 pkt, część zaś na 10 pkt. Regulacje w tym zakresie powinny zostać uwzględnione przez Zamawiającego w treści SWZ. Izba przychyliła się również do stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego braku określenia przez Zamawiającego czy wskazana w rozdziale XI ust. 3 lit. e SWZ część Strategii obejmująca organizację współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą stanowi osobno oceniane opracowanie czy też jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego z obszarów tematycznych. Brak jest w SWZ jednoznacznego rozróżnienia, jakie elementy będą podlegały ocenie w ramach osobnej część Strategii dotyczącej aspektów organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń, a jakie cechy Zamawiający będzie oceniał w ramach struktury organizacji pracy podlegającej ocenie w ramach każdego z obszarów tematycznych. Pojęcia te nie są wystarczająco jasne, aby wykonawca składając ofertę mógł być pewien, jaki zakres informacji ująć w poszczególnych częściach Strategii. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen. Izba stwierdziła, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu wskazywania w SWZ przedstawicieli Zamawiającego, którzy będą oceniali oferty. Kwestia wyników oceny ofert znajdzie odzwierciedlenie w protokole postępowania, jeżeli do jego sporządzenia Zamawiający będzie zobowiązany na podstawie art. 71 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” przy weryfikacji cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej. Izba stwierdziła, że Zamawiający, mając na uwadze własne doświadczenie i problemy z prawidłową realizacją tego rodzaju usług, jest uprawniony do określenia obszarów, które są w jego ocenie istotne dla zapewnienia, że wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego i jego potrzeby, oraz zapewni wysoki standard realizacji usług. Z tego względu Izba uznała, że struktura organizacji pracy, wykorzystanie potencjału osobowego, rozumienie specyfiki Zamawiającego, prawidłowe identyfikowanie problemów i zagrożeń, a także proponowanie rozwiązań adekwatnych do stwierdzonych problemów i zagrożeń, stanowią, po odpowiednim opisaniu sposobu oceny kryterium przez Zamawiającego, cechy adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług oraz nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że reguły udzielania zamówień objętych umową ramową zostały ustalone przez Zamawiającego m.in. w § 6 Umowy ramowej na świadczenie usług obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ). Zgodnie z ww. postanowieniem Umowy: „1. Zamawiający będzie udzielał zamówienia na usługi obsługi prawnej w miarę swoich bieżących potrzeb. 2. Zlecenie usługi obsługi prawnej nastąpi każdorazowo poprzez przesłanie przez Zamawiającego zlecenia osobie wyznaczonej przez Wykonawcę stosownie do postanowień § 13 ust. 3 pkt. 2. 3. W przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, wobec czego mają zostać wykonane na podstawie rozliczenia według stawki godzinowej i przy zachowaniu czasu reakcji i strategii zaoferowanych przez wykonawców w Postępowaniu, Zamawiający udziela zamówień (bez przeprowadzenia dodatkowego postępowania o udzielenie zamówienia) na rzecz wykonawcy, który w ofercie złożonej w Postępowaniu zaoferował najkorzystniejsze - według zasad oceny oferty określonych w Postępowaniu - warunki realizacji danego zamówienia, przy czym dla porównania warunków ofert złożonych w Postępowaniu na potrzeby wyboru wykonawcy danego zamówienia przyjmuje się ocenę punktową przyznaną Strategii obsługi prawnej dla dziedziny prawa, której dotyczy dane zamówienie (a nie całościową ocenę Strategii obsługi prawnej). 4. W przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy, Zamawiający będzie udzielał zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z ust. 5 i 6 poniżej. 5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Zamawiający udziela zamówień na tych samych i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu Umowy ramowej, albo - w stosownych przypadkach - na innych warunkach zamówienia, w szczególności dotyczących ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu lub z określeniem maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, lub też przy wprowadzeniu dodatkowych dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Udzielanie zamówień będzie następować według następującej procedury: 1) przed udzieleniem każdego zamówienia Zamawiający pisemnie zaprasza (przy czym zaproszenie to może zostać przekazane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) do składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania konkretnego zamówienia: 2) Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert w odniesieniu do każdego zamówienia; 3) oferty składa się pisemnie, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z ich zawartością nie można się zapoznać przed upływem terminu ich składania; 4) Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w zaproszeniu do składania ofert lub dokumentach zamówienia dotyczących Umowy; 5) niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę i siedzibę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy i siedziby wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, b) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne 6. Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający prześle wykonawcy, którego oferta została wybrana, pisemne zlecenie. 7. Niezależnie od powyższego Zamawiający może udzielić wykonawcom zleceń na świadczenie usług obsługi prawnej, które zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych są wyłączone spod regulacji ustawy. Przy udzielaniu powyższych zleceń Zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania procedur opisanych w ust. 3 - 5 powyżej.”. Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia, iż będzie stosował przy udzielaniu zamówień w oparciu o umowę ramową system mieszany, tj. Zamawiający będzie wybierał wykonawcę, któremu udzieli danego zamówienia w części bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w części zaś po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 314 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia w umowie ramowej wszystkich warunków wykonania zamówienia oraz warunków wyboru wykonawców (art. 314 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a także do określenia w dokumentach zamówienia zasad podejmowania decyzji o wyborze procedury udzielenia danego zamówienia oraz warunków zamówienia, które będą przedmiotem nowego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze specyficzny, trudny do jednoznacznego określenia na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia. Zamawiający dokonał analizy potrzeb w zakresie obsługi prawnej, w wyniku której zidentyfikował dziedziny i obszary prawa, w którym może potrzebować specjalistycznego wsparcia. Ww. dziedziny i obszary zostały opisane przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ). Bardziej szczegółowe rozpisanie ww. zagadnień oraz warunków, na jakich zostaną zlecone nie jest obiektywnie możliwe ze względu na fakt, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, z jakimi konkretnie problemami będzie miał do czynienia. Z tego względu Izba uznała, że w warunkach tego konkretnego postępowania, Zamawiający wywiązał się w sposób wystarczający ze spoczywającego na nim obowiązku. Zakres regulacji ujętych w dokumentach zamówienia, w tym w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ) oraz Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ), wypełnia dyspozycję art. 314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy. Zamawiający przewidział w Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ) zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 Umowy ramowej „Strony postanawiają, iż w drodze aneksu dokonają odpowiedniej zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ww. postanowienie Umowy ramowej stanowi odzwierciedlenie treści art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Ww. ujęta w Umowie ramowej klauzula nie konsumuje jednak obowiązku wprowadzenia do treści umowy klauzuli z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Sporna klauzula przewidziana w treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp jest elementem obligatoryjnym umów na roboty budowlane lub usługi zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy. Wprowadzając przedmiotową klauzulę ustawodawca starał się zniwelować ryzyko negatywnego wpływu czynników zewnętrznych na realizację umowy, co znajduje uzasadnienie w aktualnej sytuacji gospodarczej. Ww. zaniechanie Zamawiającego może skutkować nieporównywalnością ofert, bowiem wykonawcy, pozbawieni przedmiotowego mechanizmu zmiany wynagrodzenia, mogą w różny sposób zabezpieczyć się przed zmianą realiów rynkowych. Wobec powyższego, klauzula waloryzacyjna z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp powinna zostać wprowadzona do treści Umowy ramowej. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu. Izba miała na uwadze specyfikę działalności Zamawiającego, jego potrzeby opisane w dokumentach zamówienia, jak też okoliczność, że efekt, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć udzielając zamówienia na usługi prawne, może być niejednokrotnie determinowany terminowością ich realizacji. W świetle ww. okoliczności, Izba stwierdziła, że ustanowienie kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za kwalifikowaną formę opóźnienia, przy ustaleniu 24 maksymalnej wysokości kar umownych (§ 11 ust. 4 Umowy ramowej), nie stanowi naruszenia zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego czy też nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej. Izba stwierdziła, że specyfika umowy ramowej, która nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień, stoi w sprzeczności z obowiązkiem zastrzeżenia już na etapie umowy ramowej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umowy ramowej. Zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu, ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację. Umowa ramowa nie jest umową w żadnym zakresie zobowiązującą, jej zawarcie nie rodzi ani roszczeń o udzielenie zamówienia, ani o jego wykonanie. Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że art. 433 pkt 4 ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania wprost do umowy ramowej - byłoby to niezgodne z celem i ideą umowy ramowej. Wobec powyższego, z uwagi na okoliczność, że cześć zarzutów podniesionych w odwołaniu znalazła potwierdzenie, a zarzuty te stanowią o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy Pzp, która doprowadziła do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu niezgodności z prawem jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie dokonanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie mogłoby mieć wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 k.c. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby, przepis ten stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający, poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie kryteriów oceny ofert oraz brak wprowadzenia obligatoryjnej klauzuli waloryzacyjnej, wpływa na wynik tego postępowania (podobnie KIO w wyroku z 4 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3629/21). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, z uwagi na wynik postępowania odwoławczego, jakim jest uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego zasądzając na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł. Przewodniczący: ................................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 525/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 11 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Lublinie z siedzibą w Lublinie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 525/22 Uzasadnienie Zamawiający - Sąd Okręgowy w Lublinie z siedzibą w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pt. „Usługi ochrony i usługi towarzyszące dla Sądu Okręgowego w Lublinie i sądów funkcjonalnych”, nr postępowania: D.ZP-2820-10/22. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie z dnia 15 lutego 2022 r. za numerem 2022/S 032-082335). W dniu 25 lutego 2022 r. odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia wniósł wykonawca Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu - dalej Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 16 ust. 1-3 ustawy pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2) art. 433 pkt 4 ustawy pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, 3) art. 436 pkt 4 lit. b ustawy pzp w związku z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 4) art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany postanowienia § 12 ust. 2 pkt 1 i 7 projektu umowy w następującym brzmieniu lub równoważnym: „2. Strony przewidują możliwość zmiany Umowy w następujących przypadkach: 1) wynikających ze zmian funkcjonalno-organizacyjnych u Zamawiającego - w zakresie, w jakim będzie to niezbędne w celu dostosowania postanowień umowy do zaistniałego stanu prawnego lub faktycznego. W przypadku zmniejszenia/zwiększenia ilości obiektów/powierzchni objętych umową (np. koniecznością zbycia/wydzierżawienia/najmu obiektu) lub zakresu ochrony w tych obiektach, Strony wspólnie ustalą w formie pisemnego aneksu zgodnie z § 12 ust. 12 Umowy zasady wprowadzenia takiej zmiany oraz wysokość wynagrodzenia umownego należnego Wykonawcy. Ograniczenie zakresu zamówienia, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie może skutkować zmniejszeniem łącznej wartości netto usług, stanowiących przedmiot umowy, do wartości niższej niż 90 % kwoty, o której mowa w §10 ust. 1.” (...) 7) zmniejszenia zakresu świadczonych Usług i w związku z tym zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku wystąpienia zmian technicznoorganizacyjnych leżących po stronie Zamawiającego. Strony wspólnie ustalą w formie pisemnego aneksu zgodnie z § 12 ust. 12 Umowy zasady wprowadzenia takiej zmiany oraz wysokość wynagrodzenia umownego należnego Wykonawcy. Ograniczenie zakresu zamówienia, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie może skutkować zmniejszeniem łącznej wartości netto usług, stanowiących przedmiot umowy, do wartości niższej niż 90 % kwoty, o której mowa w § 10 ust. 1.” 2. zmianę postanowienia § 14 ust. 6 poprzez usunięcie z jego treści odesłania do § 12 ust. 3 umowy - według następującego brzmienia: „Na podstawie art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych, Zamawiający określa maksymalny wzrost wynagrodzenia należnego Wykonawcy w całym okresie realizacji zamówienia w wyniku zastosowania postanowień, o których mowa w § 14, na poziomie 10% ceny wybranej oferty. W przypadku gdy waloryzacja przekroczy 10% Zamawiający może odpowiednio skrócić okres realizacji umowy.” 3. wprowadzenia do projektu umowy postanowień dotyczących pominiętych zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub sformułowania nowej klauzuli waloryzacyjnej - zgodnie z poniższym brzmieniem lub równoważnym: „1. Strony postanawiają, że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy, maksymalne wynagrodzenie netto i brutto Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej wynagrodzenie), waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej. 2. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana kwartalnie na podstawie Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (kwartał do poprzedniego kwartału), ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: GUS) w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” za każdy kwartał roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa. 3. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować jeden (1) raz na kwartał kalendarzowy, z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej, niż po upływie kwartału kalendarzowego realizacji umowy oraz gdy Wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do Wskaźnika z kwartału kalendarzowego, w którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi w przypadku, gdy Wskaźnik, o których mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy. 4. Wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika wskazanego w ust. 3. 5. Wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS - z uwzględnieniem postanowień ust. 3. 6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi łącznie 15% w stosunku do wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy.” Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 7 marca 2022 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe Zamawiającego, w którym Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 714/24 KIO 727/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 4 marca 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn (sygn. akt KIO 714/24); B)w dniu 4 marca 2024 r. przez Odwołującego - Wykonawcę ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowosielecka 14a/2, 00-466 Warszawa (sygn. akt KIO 361/24); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie, ul. Kościuszki 5, 05-500 Piaseczno postanawia: sygn. akt KIO 714/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. kwoty 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. sygn. akt KIO 727/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – ZAB-BUD Sp. z o.o. kwoty 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 714/24 KIO 727/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Piaseczno, w trybie podstawowym pn. „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn.: Basen miejski przy ul. Chyliczkowskiej” (nr postępowania: 17/2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2024 r., 2024/S ..-107891, wobec treści ogłoszenia, swz, w tym postanowień umowy, wniesione zostały w dniu 04.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Pinczynie (sygn. akt KIO 714/24), ZAB-BUD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 727/24). Sygn. akt KIO 714/24. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. Zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych ·Art. 643 i 647 w zw. z art. 3531 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, trwania okresu odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie szkody powstałe na terenie budowy i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; ·Art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; ·Art. 16 pkt 2 i 3 PZP oraz art. 643 i 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie postanowień dotyczących odbioru przedmiotu Umowy, uzależniających de facto dokonanie odbioru i zapłatę wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych wad i/lub usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, a zatem sprzecznych z właściwymi dla umów o dzieło oraz o roboty budowlane zasadami odbioru i obowiązkami Zamawiającego, co z kolei powoduje nieprawidłowe określenie zasad uznania przedmiotu Umowy za wykonany, zasad rozliczenia wynagrodzenia, rozpoczęcia biegu okresu udzielonej gwarancji i rękojmi, a także biegu terminu 30 dni na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy i trwania okresu odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie szkody powstałe na terenie budowy, co stanowi również naruszenie zasady proporcjonalności oraz nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. II. Zarzuty dotyczące powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom ·Art. 462 ust. 1-4 i art. 464 PZP poprzez niezgodne z generalną zasadą swobody wykonawcy w wyborze/zaangażowaniu podwykonawcy do wykonania części zamówienia, przyznanie Zamawiającemu niczym nieograniczonego uprawnienia do niewyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ·Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez pozorne zadośćuczynienie obowiązkowi określenia w Umowie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; ·Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 8 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym łączna maksymalna wartość zamiany wynagrodzenia Wykonawcy w efekcie wprowadzenia zmian nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, co stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, narusza równowagę stron Umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania jej postanowień IV. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych ·Art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych projektowanych postanowień umownych, treści ogłoszenia o zamówieniu i swz zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych zarzutów. Sygn. akt KIO 727/24. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i wygórowany dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło także walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu i swz w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający przesłał w dniu 18.03.2024 r. odpowiedź na oba odwołania. Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 714/24 w zakresie zarzutów opisanych w pkt I i IV uwzględnił odwołanie, a w pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wprowadził nowe postanowienia w zakresie związanym z uwzględnionymi zarzutami. Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 727/24 wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wymaganego doświadczenia w formie zaproponowanej przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji warunku uwzględniając pytania innych wykonawców, wprowadzając nowy zapis odbiegający od propozycji Odwołującego. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 714/24 pismem z 18.03.2024 r. cofnął odwołanie w zakresie, w jakim Zamawiający wnosił o jego oddalenie (w części nie uwzględnionej przez Zamawiającego). Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 727/24 pismem z 18.03.2024 r. cofnął odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Izba na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron stwierdziła, iż w sprawie odwołań zachodziły podstawy do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, odpowiednio na podstawie art. 522 ust. 3 Ustawy (sygn. akt KIO 514/24) oraz na podstawie art. 520 ust. 1 Ustawy (sygn. akt KIO 272/24). W sprawie o sygn. akt KIO 714/24 Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu, w odpowiedzi na które Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit b poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu uiszczonej tytułem wpisu kwoty 20.000 zł. W sprawie o sygn. akt KIO 72724 Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający na posiedzeniu przyznał, iż uwzględnił w części zarzut podniesiony w odwołaniu i na tej podstawie Izba uznała, iż w taki sposób należy rozumieć odpowiedź na odwołanie. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit b poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu uiszczonej tytułem wpisu kwoty 20.000 zł. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2961/23 WYROK z dnia 24 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 roku przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie orzeka: Umarza postępowanie w zakresie zarzutu 2b petitum odwołania, to jest naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego; w pozostałym zakresie oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Impel Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Impel Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - Impel Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2961/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Świadczenie usług sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych w budynkach IAS w Warszawie oraz podległych jednostek organizacyjnych woj. Mazowieckiego”. Postępowanie podzielono na (7) części zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 186 - 582385 z dnia 27.09.2023 r. Dnia 6 października 2023 roku w prowadzonym postępowaniu, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605) – dalej: „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na ustaleniu warunków umownych dotyczących warunków waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie we wzorze umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 436 pkt 4 ppkt b ustawy Pzp; 2.art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (Dz. U. 1964.16.94 z zm.) – dalej kc poprzez: a)wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; b)nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy ​ i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać; c)sformułowanie klauzuli w przedmiocie zmiany wysokości wynagrodzenia ​ z tytułu zmiany wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, która nie spełnia wymogów art. 439, gdyż nie zawiera obligatoryjnych postanowień ​ w przedmiocie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy, tj. postanowień ​ o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z poprzez: 1.zmianę § 12 ust. 16 wzoru umowy polegającą na modyfikacji postanowienia ​ w sposób, który spowoduje jego zgodnością ustawą Pzp tj. nadanie § 12 ust. 16 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ) na przykład następującej treści: Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji o których mowa w ust. 3 nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego ​ § 5 ust. 1 Umowy. w 2.zmianę § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy polegającą na modyfikacji postanowienia w sposób, który spowoduje jego zgodnością ustawą Pzp, tj. nadanie § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SW Z) na przykład następującej treści: 3. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa ​ § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z w realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 15. Zmiana Umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1)wartość umowy brutto może ulec waloryzacji w każdym kwartale kalendarzowym realizacji zamówienia, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego ​ i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 0,2 punktów procentowych; 2)zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła wynagrodzenia wykonawcy pomniejszonego o koszty płac osób realizujących zamówienie zatrudnionych według stawek minimalnych wynikających z aktualnego rozporządzenia wydanego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następowała od pierwszego dnia miesiąca, następującego po dniu publikacji komunikatu, o którym mowa w pkt 1; 4)wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi wskaźnika, wskazanego w pkt 1 i będzie dokonywana: a)w przypadku pierwszej waloryzacji - od wartości wynagrodzenia, określonego w umowie; b)w przypadku każdej kolejnej waloryzacji - od wartości wynagrodzenia, ustalonego w wyniku poprzedniej waloryzacji. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i przepisów Kodeksu cywilnego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a​ ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego uzyskania realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu ewentualnej realizacji zamówienia. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 27.09.2023 roku. Wobec powyższego odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania ​ wysokości 15 000 zł został wniesiony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana w Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił, że aktualne postanowienia dokumentacji postępowania są niezgodne z ustawą Pzp, oraz przepisami ustawy Kodeks cywilny. 1.OKREŚLENIE MAKSYMALNEJ WARTOŚCI ZMIANY WYNAGRODZENIA ​ W KALUZULI UMOWNEJ, O KTÓREJ MOWA W ART. 436 PKT 4 PPKT B USTAWY PZP Zgodnie z postanowieniem § 12 ust. 12 pkt 2, 3 i 16 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ: 1. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wartości umowy brutto, o której mowa w § 5 ust. 1, w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług; 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 4)zmiany przepisów dotyczących zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych; 3. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa ​ § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z w realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 16. Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1 i 3, nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Odwołujący podnosił, że postanowienie zawarte w § 12 ust. 16 wzoru umowy jest niezgodne z ustawą Pzp, gdyż skutkuje uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku zmiany wynagrodzenia wykonawcy w okolicznościach wymienionych w art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zamawiający na mocy postanowienia jest uwolniony od zmiany waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy ponad wartość (limit) wskazany w § 12 ust. 16 wzoru umowy. Zgodnie z​ literalnym brzmieniem § 12 ust. 16 wzoru umowy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy dotyczy zarówno zmiany dokonywanej w wyniku zastosowania klauzuli wymaganej na podst. art. 439 Ustawy, jak i 436 Ustawy. Art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy nie zawiera uprawnienia umożliwiającego Zamawiającemu limitowanie wartości zmian wynagrodzenia wykonawcy. Przeciwnie, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz celem, który realizuje art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy, wprowadzanie we wzorze umowy postanowień ograniczających wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy jest niedozwolone. Powtarzając za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: X GC 5/23, Odwołujący podnosił, że na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, określenie zasad dokonania zmian wynagrodzenia należnego stronie powodowej (wykonawcy), nie oznacza możliwości ograniczania czasu waloryzacji, a powinno to być oznaczenie technicznych zasad, na jakich ta zmiana powinna się pojawić. Wobec powyższego oraz zważywszy na fakt, że przepis art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący, t​ o zastrzeżenie umowne jest niezgodne z Ustawą i Kodeksem cywilnym. Zastrzeżenie to jest również nieważne jako niezgodne z prawem na mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego a​ ponadto stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do formułowania postanowień umownych. Zamawiający nadużył przywołanego prawa, gdyż poprzez wskazanie limitu wartości waloryzacji, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy, do czego nie jest uprawniony na podstawie przywołanego przepisu ustawy. Zamawiający wbrew ​art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy przerzuciła na wykonawcę obowiązek finansowania kosztów, które w myśl przepisu powinny być finansowane przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że formułowanie postanowień umownych uwalniających Zamawiający od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy jest niezgodne z​ celem przepisu. Powodem nowelizacji przepisu art. 142 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych – aktualnie art. 436 pkt 4 lit. b) - było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a​ w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. Na temat przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyrok z dnia 9 marca 2015 r. (​ KIO 346/15). Zgodnie, z przywołanym wyrokiem, który zachował aktualność ​ obowiązującym stanie prawnym: „(…) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty w minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące ​ ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne w o​ charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie ​ ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, w zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. ​ efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów W i​ usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z​ treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany: -stawki podatku od towarów i usług; -wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; -wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”. 2.WADLIW E OKREŚLENIE W E W ZORZE UMOW Y ZASAD DOTYCZĄCYCH ZASAD W PROWADZANIA ZMIAN WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY ​ W PRZYPADKU ZMIAN CEN MATERIAŁÓW LUB KOSZTÓW ZWIĄZANYCH ​ Z REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA. Zgodnie z § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ): 3.Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa w § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 15. Zmiana Umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1)waloryzacja wartości umowy brutto może nastąpić raz w roku i dotyczyć wyłącznie okresu następującego po upływie 6 miesiąca obowiązywania umowy; 2)wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 5 punktów procentowych; 3)Wykonawca wykaże, że wzrost wskaźnika, o którym mowa w pkt 2, będzie miał wpływ na koszty wykonania przedmiotu zamówienia; 4)zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy; 5)zmiana wartości umowy brutto wymaga złożenia przez Wykonawcę wniosku, który powinien zawierać: a)uzasadnienie konieczności wprowadzenia zmian w wartości umowy brutto wraz ze szczegółowym opisem proponowanych zmian, b)szczegółową kalkulację i symulację wzrostu kosztów mających wpływ na wysokość wartości umowy brutto, c)dokumenty, które potwierdzą dane zawarte we wniosku. 16. Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji o których mowa w ust. 1 i 3, nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Odwołujący podnosił, że klauzula jest niezgodna z ustawą Pzp oraz Kodeksem cywilnym, gdyż rzeczywistym jej celem jest uwolnienie Zamawiającego od obowiązku waloryzacji aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zgodnie, z klauzulą waloryzacja jest możliwa: 1)wyłącznie jeden raz w toku realizacji zamówienia (§ 12 ust. 15 pkt 1 – pierwsza część zdania przywołanego postanowienia umownego); 2)po upływie zastrzeżonego w umowie okresu bezwaloryzacyjnego (§ 12 ust. 15 pkt 1 – druga część zdania przywołanego postanowienia umownego) oraz pod warunkiem, że 3)wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) w ujęciu kwartalnym wzrośnie o więcej niż 5%. Ponadto Odwołujący wskazywał, że klauzula: 4)nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy. W zakresie powyższego pkt 1) Literalna treść art. 439 ustawy Pzp nie uprawnia Zamawiającego do zastrzegania ​ umowie jakichkolwiek okresów bezwaloryzacyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Okręgowego we w Wrocławiu z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: X GC 5/23, dotyczący analogicznego zagadnienia, rozstrzygniętego na kanwie art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy. Zgodnie, z przywołanym wyrokiem: w ocenie Sądu, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, określenie zasad dokonania zmian wynagrodzenia należnego stronie powodowej, nie oznacza możliwości ograniczania czasu waloryzacji, a powinno to być oznaczenie technicznych zasad, na jakich ta zmiana powinna się pojawić. Zgodnie z​ treścią przywołanego przepisu, Zamawiający zobowiązany jest określić w postanowieniach umownych okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Tymczasem strona pozwana narzuciła ograniczenie dotyczące momentu, kiedy strona pozwana mogłaby złożyć wniosek o waloryzację, co w świetle wykładni przepisu art. 436 pkt 4 lit. b PrZamPubl., powinno zostać ocenione jako bezskuteczne, albowiem w przypadku zmiany przepisów regulujących m.in. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, gdy zmiana ta ma wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę – co pozostaje aktualne w niniejszej sprawie – zmiana wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego staje się niezbędna. Zdaniem Sądu, rzeczona zmiana nie powinna być zatem odwlekana w czasie przez narzucenie ograniczeń w zakresie możliwości złożenia stosownego wniosku o dokonanie waloryzacji. W piśmiennictwie podkreśla się, iż przepis art. 436 pkt 4 lit. b Pr.zam.publ. przewiduje automatyczną waloryzację w przypadku zmian w nim określonych (zob. M.Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, teza 7 do art. 436). W wyroku z dnia 4 września 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Celem regulacji art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów, treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły ​ życie (zob. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt KIO 1601/18). w Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił również, uwagę, że użyte w treści a​ rt. 439 ust. 1 pkt 1 sformułowanie, że w umowie określa się (…) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia nie stanowi podstawy do wprowadzania do umów okresów bezwaloryzacyjnych. Sformułowanie to oznacza, że początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia winien zostać określony poprzez wskazanie danego punktu w czasie, który posłuży do oceny zaistnienia zmiany uprawniającej do modyfikacji wynagrodzenia, jak również do ustalenia, czy poziom tej zmiany przekracza wartość wskazaną w umowie. (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWOZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf). Odwołujący dodał, że punkt ​ czasie określa par. 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy. Punktem tym jest badany przez GUS kwartał kalendarzowy w poprzedzający zmianę umowy. Odwołujący podnosił również, że wybrany przez Zamawiającego wskaźnik GUS dowodzi także, że w umowie zostały określone okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia. Okresami tymi są okresy kwartalne w ujęciu kalendarzowym, które to ujęcie jest stosowane przez GUS przy obliczaniu poziomu wskaźnika inflacyjnego. Wobec powyższego, zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 15 pkt 1 wzoru umowy, na mocy, którego waloryzacja może dotyczyć wyłącznie okresu następującego po upływie 6​ miesiąca obowiązywania umowy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania treści umowy oraz zmierza do obejścia przepisów prawa. Opisany sposób formułowania postanowień umownych stanowi obejście prawa, ponieważ skutkuje czasowym uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku stosowania art. 439 Ustawy. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia stosowania art. 439 Ustawy dla pewnych części kontraktu znaczonych, np. poprzez wskazanie terminu nie mieści ​ granicach swobody określenia zasad, o których mowa w art. 439 Ustawy. Zgodnie w z​ art. 439 Ustawy zasady aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy powinny być bezpośrednio związane z metodą służącą wykazaniu zmiany cen lub materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zastrzeżony w umowie okres bezwaloryzacyjny nie służy zbadaniu zmiany cen, ale wyłącznie ma na celu zniesienie obowiązku zmiany wynagrodzenia ​ oznaczonym okresie – zgodnie z par. 12 ust. 15 pkt 1 wzoru umowy pierwszych sześciu (6) miesięcy obowiązywania w umowy. Postanowienie to nie stanowi technicznych zasad, według których strony umowy będą wyliczać/sprawdzać wysokość wskaźnika warunkującego zmianę wynagrodzenia jako taką, ani też zasad według, których dokonywana będzie zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienie to stanowi wyłącznie ograniczenie dotyczące momentu, kiedy wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację. Zastrzeżenie umowne nie mieści się i nie stanowi zasad zmiany wynagrodzenia, o których mowa w art. 439 ust. 2 Ustawy. Zastrzeżenie to jest dodatkowym warunkiem waloryzacyjnym, który wykracza poza wymogi art. 439 Ustawy. Zastrzeżenie to jest niezgodne z Ustawą i kodeksem cywilnym oraz stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. W zakresie powyższego pkt 2) Odwołujący podnosił, że ustalony we wzorze umowy faktyczny zakaz waloryzacji ​ okresie stanowiącym 75% czasu trwania umowy (przez 9 z 12 miesięcy obowiązywania umowy), jest sprzeczny z w celem art. 439 Ustawy. Ustalenie tak długiego terminu oczekiwania na waloryzację oznacza, że wykonawca samodzielnie finansuje wszelkie zmiany cen ​ okresie 3/4 okresu realizacji umowy. Tymczasem postępowania prowadzone jest w ​ okresie dynamicznych zmian gospodarczych. Powszechnie wiadomym jest, że okresie najbliższego i kolejnego roku w nie jest przewidywana stabilizacja gospodarcza. Przeciwnie, analizy podają, że recesja będzie się pogłębiać a wskaźniki makro i mikroekonomiczne nie są stabilne i przewidywalne. W związku z powyższych, urealnienie cen ofertowych i​ uzyskanie porównywalnych ofert, wymaga zaprojektowania w umowie mechanizmu, umożliwiającego rozsądny podział ryzyk kontraktowych pomiędzy wykonawcą a​ Zamawiającym. Projekt umowy takiego mechanizmu nie zawiera. Aktualne postanowienia umowne obciążają wyłącznie wykonawcę ryzkiem zmian kontraktowych przez kolejne 9​ miesięcy realizacji umowy a z uwagi na wysokość wskaźnika warunkującego przeprowadzenie waloryzacji – przez cały okres realizacji zamówienia. Przepis art. 439 Ustawy zobowiązuje Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, że przymiotu racjonalności, proporcjonalności, przejrzystości, efektywności oraz rzeczywistej woli partycypacji w zmienionych kosztach realizacji zamówienia nie można przypisać zachowaniu polegającemu na uchylaniu się przez okres 3/4 terminu obowiązywania kontraktu od skutków zjawisk gospodarczych. Odwołujący podkreślał, że poszanowanie zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach wymaga, aby zasady (w tym terminy) aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego. W zakresie powyższego pkt 3): Odwołujący podał, że zmiana wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5% jak dotychczas nie występowała. Tak wysoka zmiana wskaźnika nie występowała nawet w okresie nadzwyczajnie wysokiego wzrostu wskaźnika, tj. w 2022 r., czy chociażby w okresie pandemii covid-19. Ponadto tego rodzaju wzrosty nie występowały nigdy w czasie zwykłego (pozbawionego zdarzeń nadzwyczajnych) funkcjonowania gospodarki. W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany umowy od wystąpienia zjawisk o charakterze siły wyższej, co jest niezgodne z celem art. 439 Ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że usunięciu skutków oddziaływania siły wyższej na realizację kontraktu służy art. 455 ust. 1 pkt 4 Ustawy a nie art. 439. Określenie wskaźnika wzrostu cen na poziomie charakterystycznym dla zjawiska nadzwyczajnego i nieprzewidywalnego jako warunku waloryzacji służy obejściu przepisów prawa. Warunek ten jest wygórowany i jego wyłącznym celem jest przerzucenie na wykonawcę całkowitego ryzyka zmiany cen na rynku. Celem art. 439 Ustawy jest ustalenie rozsądnych i związanych z powszechnie występującymi czynnikami gospodarczymi przesłanek i warunków waloryzacji. Tym samym poziom wzrostu ustalony w klauzuli, w ocenie Odwołującego, ze względu na ową „niewystępowalność” oraz nadzwyczajność, powoduje, że klauzula została sformułowana sprzecznie z przepisem art. 439 Pzp i przepisami Kodeksu cywilnego. Tak ustalony wymóg co do wzrostu cen powoduje, że uzyskanie waloryzacji jest niemożliwe. Klauzula zawiera więc warunek niemożliwy do spełnienia. Tego rodzaju zastrzeżenie jest niezgodne z art. 58 kodeksy cywilnego i nadto jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego. Zgodnie z art. 94 ustawy Kodeks cywilny warunek niemożliwy, jak również warunek przeciwny ustawie lub zasadom współżycia społecznego pociąga za sobą nieważność czynności prawnej, gdy jest zawieszający; uważa się za niezastrzeżony, gdy jest rozwiązujący. Wobec powyższego umowa w ogóle nie zawiera wymaganej w art. 439 Ustawy klauzuli waloryzacyjnej. Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący przedstawił dane historyczne oraz prognozę inflacji określoną przez NBP dotyczące wskaźnika wybranego przez Zamawiającego. ​ podanych informacji wynika, że zmiana wskaźnika na poziomie 5% nie występowała W ​ przeszłości i nie jest przewidywane, aby wystąpiła w okresie przewidywanego w SWZ terminu realizacji zamówienia. w Odwołujący zaznaczył także, że z powodu występujących obecnie zjawisk gospodarczych ponoszone przez Odwołującego bezpośrednie koszty wykonania zamówień identycznych co do przedmiotu zamówienia wzrosły na niższym poziomie niż określony przez Zamawiającego we wzorze umowy. W zakresie powyższego pkt 4) Proponowana klauzula nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy. Klauzula nie zawiera regulacji o sposobie ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Z tego powodu klauzula ta jest niezgodna z Ustawą. Przywołana klauzula nie odsyła do żadnego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, ani też do innej podstawy, która ma służyć do dokonania zmiany (aktualizacji) wynagrodzenia wykonawcy. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie został w ogóle wskazany klauzuli. Zamawiający poprzestał na sformułowaniu wobec wykonawcy obowiązku wykazania wzrostu wykazania wzrostu kosztów wykonania zamówienia spowodowanej zmianami w cenach. Powyższy obowiązek wykonawcy wynika z par. 12 ust. 15 pkt 5 wzoru umowy. W zakresie dotyczącym informacji o sposobie ustalenia zmiany wynagrodzenia, Zamawiający poprzestał na ogólnym stwierdzeniu zawartym w par. 12 ust. 15 pkt 4, że zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy. Przywołane postanowienie, ani żadne inne postanowienie umowne nie zawiera informacji o konkretnej metodzie, która będzie stosowana o obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy spełni się określony w umowie warunek zawieszający. Wykonawca na podstawie postanowień umownych nie wie jak zostanie obliczona wysokość waloryzacji. Nie jest również wiadomym jakie kryteria Zamawiający będzie stosował do oceny złożonego wniosku waloryzacyjnego, jakie dokumenty Zamawiający uważa za potwierdzające żądanie sformułowane we wniosku; w jaki sposób ma być wykorzystywana i czemu ma służyć żądana od wykonawcy symulacja wzrostu kosztów. Zamawiający wbrew art. 439 ust. 2 pkt 2 Ustawy nie wskazał w umowie w sposób jednoznaczny i precyzyjny jaką część zmienionych kosztów wykonania zamówienia będzie finansował. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 w umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 w umowie określa się sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (…). Klauzula wprowadzona przez Zamawiającego do wzoru umowy nie zawiera takich regulacji. Na podstawie klauzuli waloryzacyjnej nie wiadomo w jaki sposób i na jakich zasadach wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zindeksowanie. Sposób waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie został wskazany w umowie. Powyższe oznacza, że sposób zostanie wskazany przez Zamawiającego po podpisaniu, albo ustalony przez strony w drodze negocjacji stron. Oba z powyższych sposobów są niezgodne z Ustawą. Odwołujący zaznaczył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 Ustawy nie ma charakteru negocjacyjnego. Klauzula ta musi zwierać jednoznacznie określone miary i wskaźniki, zgodnie z którymi przeprowadzona zostanie indeksacja wynagrodzenia wykonawcy. Ustawa wymaga, aby wskazane parametry (miary i wskaźniki) zostały ujawnione w treści SW Z. Zastosowanie odmiennej interpretacji przepisu art. 439 Ustawy jest sprzeczne nie tylko z jego literalną wykładnią, ale także z art. 454 i 455 Ustawy. Przepisy zakazują bowiem dokonywania dowolnej zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany o​ charakterze istotnym. Zgodnie z Dyrektywą Klasyczną Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, z ​ odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub w klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej (...). (Preambuła dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna), pkt 111). Ze względu na powyższe niezgodne z prawem jest formułowanie klauzul waloryzacyjnych niedookreślonych, negocjacyjnych lub umożliwiających stronom dowolną konwersję postanowień umowy. Niedopuszczalnym jest więc pozostawianie niedookreślonych, lub nieopisanych elementów klauzuli indeksacyjnej określających sposób wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy po aktualizacji. Zgodnie z art. 439 ust. 2 i 3 Ustawy, wykonawca na podstawie postanowień wzorca umowy, powinien uzyskać wiedzę jaki poziom ryzyka związanego ze zmianą poziomu cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia zobowiązany będzie sfinansować samodzielnie, a w której części ryzyka i w jakiej wysokości będzie partycypował Zamawiający. Klauzula zawarta we wzorze umownym nie zawiera tych informacji. Tym samym klauzula sformułowana przez Zamawiającego jest również z tego powodu wadliwa. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z art. 439 ust. 2 Ustawy nie jest dopuszczalne wprowadzenie do umowy o zamówienie publiczne zapisu „otwartego”, umożliwiającego zmianę wynagrodzenia na zasadach ustalonych (sprecyzowanych, zdefiniowanych) przez strony po zawarciu umowy lub jednostronnie przez Zamawiającego. Wprowadzenie do SW Z tego typu „otwartych” postanowień nie stanowi wykonania przez Zamawiającego obowiązków, o których mowa w art. 439 Ustawy. Sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej jak uczynił to Zamawiający jest czynnością sprzeczną z Ustawą, która jako taka wywołuje skutek, o którym mowa w art. 58 § 1 kc. Ponadto sformułowanie takiej klauzuli waloryzacyjnej jest również niezgodne z art. 353(1), gdyż stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w postępowaniu o zamówienie publiczne, przejawiające się ​ kształtowaniu niedozwolonych ze względu na przepisy Ustawy klauzul waloryzacyjnych, które nie gwarantują w ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron. Odwołujący zaznaczył równocześnie, że przepis art. 439, w tym także art. 439 ust. 2 Ustawy na charakter ius cogens. Wobec powyższego Zamawiający nie jest uprawniony ​ drodze jednostronnego oświadczenia lub decyzji zwolnić się z obowiązków sformułowania w treści SW Z postanowień w wymaganych dyspozycją przywołanego przepisu. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r. (sygn. akt: KIO 3600/21) oraz zawarte w wyroku uzasadnienie zgodnie, z którym: „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy ​ stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na w skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność ​ kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące w dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z​ wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz ​ . Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. A Dodatkowo, jak słusznie zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i​ sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z​ poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych ​ sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod w uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego ​ wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty.”. w Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego ​ SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych w dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której: 1. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu pkt II nr 2 lit. b w zakresie w jakim dotyczy zmiany wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5%, tj. pkt 2.2.3 uzasadnienia odwołania, 2. wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części. Zamawiający podał, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu pkt II nr 2 lit. b ​ zakresie w jakim dotyczy zmiany wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5%, tj. pkt 2.2.3 w uzasadnienia odwołania. Wobec braku wskazania w treść zarzutu jednoznacznego odniesienia się do wskaźnika inflacji i w celu uniknięcia wszelkich wątpliwości uwzględnienie zarzutu dotyczy wyłącznie określenia wskaźnika inflacji, o którym mowa w § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy. Analiza treści odwołania w tym zakresie wskazuje, że przyjęcie wskaźnika na poziomie wskazanym we wzorze umowy mogłaby prowadzić do braku możliwości zastosowania postanowień waloryzacyjnych podczas realizacji zamówienia. Jednocześnie nie można uznać wniosku Odwołującego co do określenia wskaźnika na poziomie 0,2%. Określenie wskaźnika na takim poziomie w istocie wypaczałoby sens klauzuli waloryzacyjnej, co wynika z przedstawionych danych w treści odwołania. ​Jak wskazał Odwołujący warunek wskazany przez Zamawiającego jest wygórowany i przerzuca na wykonawcę ryzyka zmiany cen na rynku. Podobnie jest w przypadku wniosku Odwołującego o zmianę zapisu do poziomu wzrostu o 0,2%. Zmiana tak ma jedynie na celu ochronę wykonawcy i nie może zostać uwzględniona. Zamawiający zaznaczył, że dokona zmiany treści wzoru umowy poprzez określenie poziomu wskaźnika inflacji na poziomie 2 punktów procentowych, a tym zapis § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy otrzyma brzmienie: wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i​ ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) z​ a kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 2​ punkty procentowe; W pozostałym zakresie Zamawiający uważa, że odwołanie jest niezasadne. Zamawiający opisał zasady waloryzacji wynagrodzenia w § 12 wzoru umowy, uczynił to zgodnie z przepisami Ustawy PZP uwzględniając aktualną sytuację rynkową oraz czas na jaki zostaje zawarta umowa oraz przede wszystkim własne możliwości w zakresie finansowania zamówienia. Zamawiający podkreślił, że usługa sprzątania ma obejmować czas dłuższy niż 6​ miesięcy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy. Bezspornym jest, że Zamawiający zawarł ​ umowie postanowienia związane z wypełnieniem obowiązku określonego w art. 439 ust. 1 PZP w zakresie umów na w czas dłuższy niż 6 miesięcy. W przepisie tym nałożono bowiem na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach, niż w tych określonych przepisem art. 436 pkt 4 PZP, tj. dotyczących umów na czas dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający nie miał obowiązku zawierania klauzul waloryzacyjnych na podstawie art. 436 ust. 4 lit. b PZP. Wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowie zawieranej na okres krótszy niż 12 miesięcy nie może zatem być postrzegane jako naruszenie art. 436 pkt 4 pkt b w zw. z art. 16 i 17 PZP oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego. Trzeba wyraźnie rozróżnić instytucje uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b PZP oraz w art. 439 PZP. Stanowią one odrębne podstawy do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Pierwszy z​ przepisów nakazuje wprowadzenie do umowy na czas dłuższy niż 12 miesięcy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków gospodarczych, czyli zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (por. wyr. KIO z 2.12.2022 r., KIO 2984/22). Skoro Zamawiający pomimo braku ustawowego obowiązku wprowadził zasady zmiany wynagrodzenia dotyczące m.in. zmiany stawki podatku VAT, minimalnego wynagrodzenia, składek społecznych oraz PPK to możliwe było wskazanie łącznego limitu dla waloryzacji na podstawie art. 439 PZP oraz zasad waloryzacji, która nie wynika z​ obowiązku ich zawarcia na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Tym samym zarzut w tym zakresie jest zupełnie bezpodstawny, gdyż wprowadzenie zasad waloryzacji w zakresie w przypadku umowy zawieranej na okres krótszy niż 12 miesięcy – nawet w przypadku wskazania limitu jest korzystny dla wykonawców. Projektowane postanowienia umowy mogłyby nie zawierać klauzul waloryzacyjnych w tym zakresie. Argumentacja odwołania została oparta na błędnym założeniu, że Zamawiający był zobowiązany do wprowadzenia zasad na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b PZP. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP miał obowiązek określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. Określanie przez Zamawiającego maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia podyktowane jest m.in. wartością środków jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i​ dokonane zostało w ramach dyspozycji art. 439 ustawy PZP, który określa obligatoryjne elementy klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający to jednostka sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z​ perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Zamawiający może ustalić tę wartość zarówno jako maksymalny procent liczony od wartości pierwotnego wynagrodzenia, jaki i maksymalna kwotę. Z przepisów art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 PZP nie wynika, że zamawiający ma obowiązek zastosować wskaźnik wzrostu wynagrodzeń do zasad zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, jak też nie wynika z nich, że wzrost zastosowanego wskaźnika ma się przekładać automatycznie w takiej samej wysokości na zmianę tego wynagrodzenia. W szczególności w art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP ustawodawca wskazał, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia (wyrok KIO z 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 3579/21). W zakresie zarzutu wadliwego określenia we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zmawiający nie podziela stanowiska odwołującego. Opisane przez Zamawiającego zasady waloryzacji odpowiadają wymogom ustanowionym w przepisach PZP, są zatem opisane prawidłowo. Zamawiający ma pełne prawo określać w umowie okresy waloryzacji co jest motywowane okresem na jaki jest zawarta umowa czyli okres jednego roku. Zamawiający stoi na stanowisku że wykonawca jako profesjonalny podmiot szacujący i prognozujący zmienne na rynku zamówień jest w stanie oszacować należycie pierwsze 6 miesięcy świadczenia usługi wraz z potencjalnym ich wzrostem. Dotyczy to prognoz inflacyjnych ​ zakresie kosztów materiałów oraz w szczególności prognoz pozostałych kosztów w tym w ​ szczególności kosztów pracy. Zamawiający zaznaczył, że wiedza o wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku w 2024 jest aktualnie znana uczestnikom rynku w tym Odwołującemu i powinien ją uwzględnić w szacunkach swojej oferty. Zgodnie art. 439 ust. 1 PZP wprost wynika że klauzule waloryzacyjne zastrzega się jeżeli okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zamawiający wywodzi że celem ustawodawcy wprowadzenie przepisu było uregulowanie okresu, który te 6 miesięcy przekracza. Co za tym idzie koszty ponoszone przez wykonawcę w okresie świadczenie usług nie przekraczającym pierwszacy 6 miesięcy powinny być oszacowane z należytą starannością przez Wykonawców. Tym samym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający ustanowił okresy bez waloryzacyjne Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 6 maja 2022 r, sygn. akt KIO 1048/22, w który Izba stwierdziła, że przepis art. 439 ust. 1 PZP nie określa momentu, w którym wykonawca po raz pierwszy może wystąpić z żądaniem i okresów, ​ których może następować taka zmiana. Przeciwnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP wynika, w ż​ e to zamawiający w umowie określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia i​ z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający określa okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ustawodawca pozostawił sposób regulacji zamawiającemu. Zarzut Odwołującego, że klauzula waloryzacyjne zastrzeżona przez Zamawiającego nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP należy zdaniem Zamawiającego uznać za nieuzasadniony. Obligatoryjne elementy, z jakich powinno składać się postanowienie waloryzacyjne, zostały określone w art. 439 ust. 2 PZP. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia, dostępność wiarygodnych i​ aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (por. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 84). Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający zawarł we wzorze umowy wszelkie zasady ustalania wysokości waloryzacji, do których był zobowiązany przepisami prawa. ​Aby zastosować klauzulę waloryzacyjną nie jest wystarczający sam wzrost cen materiałów lub kosztów. Niezbędne jest także ustalenie wpływu zmiany cen użytych do realizacji zamówienia materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie. Wykazanie spoczywa na stronie która wnioskuje o waloryzację czyli na wykonawcy, ma on w tym zakresie swobodę dowodzenia okoliczności na które się powołuje. Co za tym idzie metoda ustalenia zmiany cen na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę nie jest wyznaczana przez Zamawiającego, jest to obowiązek wyłącznie wykonawcy, który jako profesjonalny uczestnik rynku szacuje rentowność własnej działalności. Dobór metod którymi będzie posługiwać się wykonawca uwiarygadniając wniosek waloryzacyjny nie jest ograniczony w umowie przez Zamawiającego. Zgodnie z art.439, Zamawiający zawarł ​ klauzuli waloryzacyjnej opisanej wzorem umowy wszystkie wymogi które zgodnie z tym przepisem zobowiązany jest w zawrzeć. Nie jest prawdziwym twierdzenie, że wysokość waloryzacji będzie ustalał Zamawiający, w umowie wyraźnie wskazano zasady w której waloryzacja będzie się odbywać, które określa w sposób wyczerpujący § 12 ust. 15 wzoru umowy. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty, poza uwzględnionym procentowym określeniem wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych o którym mowa w § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy, odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający wnosił jak na wstępie. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu 2b petitum odwołania, to jest naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. ZARZUT OKREŚLENIA MAKSYMALNEJ WARTOŚCI ZMIANY WYNAGRODZENIA ​ KALUZULI UMOWNEJ, O KTÓREJ MOWA W ART. 436 PKT 4 PPKT B USTAWY PZP W Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 436 pkt 4b ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające ​ szczególności: w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: w b​ ) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: ‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, ‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, ‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (​ Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) ‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Nie było sporne między Stronami, że w przedmiotowym postępowaniu umowa nie będzie przekraczała okresu 12 miesięcy. Jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wobec powyższego, nie było on zobowiązany do stosowania art. 436 pkt 4b ustawy Pzp wprost. Zamawiający, bazując jednak na treści przywołanej regulacji, postanowił, że poza ustawowym obowiązkiem określenia zasad waloryzacji, będzie jej dokonywał także w przypadkach podanych w § 12 wzoru umowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że skoro nie jest on zobowiązany do stosowania określonego przepisu, nie może być mowy o stwierdzeniu jego naruszenia. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy dodatkowe przesłanki, które będą umożliwiały Wykonawcy waloryzację wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. Zamawiający bazował na brzmieniu przywołanej regulacji ale nie powtórzył jej we wzorze umowy wprost. Zamawiający określił samodzielnie, wzorując się na określonym przepisie, w jakich sytuacjach Wykonawcom będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia. Skoro więc Zamawiający nie miał obowiązku wprowadzenia do wzoru umowy zasad waloryzacji opisanych w art. 436 pkt 4b ustawy Pzp, to miał zatem możliwość określenia dodatkowych zasad, w ramach których dokonywał będzie oceny zasadności wniosków waloryzacyjnych. Taką zasadą jest w ocenie Izby wprowadzenie limitu sumarycznej wartości zmiany wartości umowy brutto. Owszem, w przypadku stosowania wprost przywołanego przepisu, ustawa Pzp nie dopuszcza limitowania zmian wynagrodzenia związanego z wystąpieniem okoliczności niezależnych od wykonawców, ale Zamawiający, nie będąc zobowiązanym do stosowania reguł określonych w ustawie Pzp, miał prawo samodzielnie określić przesłanki, według których zmiana wynagrodzenia w określonych przypadkach będzie miała miejsce. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy narusza równowagę stron lub stanowi przekroczenie uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Izba nie podziela opinii Odwołującego, że skoro Zamawiający posiłkował się treścią określonego przepisu, choć nie był zobowiązany do jego stosowania, to wówczas winien on stosować wszystkie reguły wynikające z treści danej regulacji. Nie można Zamawiającemu czynić zarzutu, że rozszerzył we wzorze umowy uprawnienia przysługujące Wykonawcom, umożliwiając zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia elementów nie objętych regulacją ustawową. Dodatkowo, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wiarygodnie uzasadnił, dlaczego postanowił wprowadzić kwestionowany limit, podając, że mamy do czynienia z jednostką sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Warto także zaznaczyć, że ogóle zasady waloryzacyjne, opisane w art. 439 ustawy Pzp uprawniają zamawiających do określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszczą w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Tym samym Zamawiający kierując się zasadami ogólnymi, ​ ocenie Izby uprawniony był do zastosowania kwestionowanego w odwołaniu limitu. w Obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego t​ j. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do tego rodzaju naruszeń, a​ Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia, czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z​ zasadami współżycia społecznego. ZARZUT WADLIW EGO OKREŚLENIA W E W ZORZE UMOW Y ZASAD DOTYCZĄCYCH ZASAD W PROWADZANIA ZMIAN WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY ​ PRZYPADKU ZMIAN CEN MATERIAŁÓW LUB KOSZTÓW ZWIĄZANYCH W ​ REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA. Z Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej, które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne mogą mieć wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie. Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich kontraktów. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (…). W ocenie Izby z treści przywołanych przepisów wynika, że w umowie określa się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, pośrednio wynikających z odpowiedzi na odwołanie, że terminem tym jest właśnie upływ 6 miesięcy, w trakcie których waloryzacja wynagrodzenia nie przysługuje. ​Tym niemniej, jak stanowi przepis ustalenie terminu początkowego jest uprawnieniem zamawiającego. Ustawodawca wprost pozostawił sposób regulacji zamawiającemu. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku możliwości ustalenia okresów, w których będzie następować zmiana wynagrodzenia. Początkowy termin uprawniający do zmiany nie musi nastąpić od razu po podpisaniu umowy, może być terminem późniejszym, może być także krótszy niż 6 miesięcy. Ważne jest, by zamawiający przysługujących mu uprawnień nie nadużywał, czyniąc możliwość ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził zasadę, że w pierwszych 6 miesiącach nie można dokonać waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu szeroko rozwodził się nad orzecznictwem, które niestety nie dotyczy treści art. 439 ustawy Pzp. Poza tym wskazywał na przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień oparte na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego. Niestety z uzasadnienia zarzutu nie wynika, dlaczego takie działanie stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. Odwołujący w ocenie izby w żaden sposób zasadności swoich twierdzeń nie wykazał. W opozycji do wywodów Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie słusznie podkreślił, że wykonawca składając ofertę jest w stanie dokonać szacowania ryzyka wystąpienia zmian mających wpływ na koszty w okresie pierwszych 6 miesięcy umowy oraz, że może te elementy ująć w cenie ofertowej. Przedmiotowa umowa zawierana jest na stosunkowo krótki czas. Izba wyraża przekonanie, że Odwołujący jako profesjonalista powinien w dacie składania oferty uwzględnić bieżącą sytuację rynkową, znane czynniki, które mogą spowodować wzrost kosztów wykonania przedmiotu zamówienia (chociażby wzrost płacy minimalnej). Natomiast klauzule waloryzacyjne mają służyć dopuszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w związku ze zmianami cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy, których przy dochowaniu należytej staranności nie dało się nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować ​ momencie składania oferty. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania w wykonawcom ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a następnie dopuszczenie z​ momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia. Dlatego też Izba uznała, że wprowadzony zapis umowny nie narusza przepisów wskazanych w odwołaniu. Przechodząc do analizy zasadności zarzutu, czy wzór umowy zawiera wszystkie niezbędne elementy związane ze sposobem ustalenia zmiany, Izba nie podzieliła argumentacji odwołania. W ocenie Izby Zamawiający w wystarczający sposób uregulował elementy odnoszące się do możliwości ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający podał, że wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o określoną ilość punktów procentowych. Następnie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca będzie musiał wykazać, że wzrost wskaźnika wpłynął na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, a sama zmiana będzie mogła dotyczyć tylko cen materiałów lub kosztów poniesionych w związku z wykonywaniem umowy. Zamawiający określił, ze podstawą dokonania waloryzacji będzie złożenie wniosku, w którym Wykonawca powinien uzasadnić konieczność wprowadzenia zmian i szczegółowo je opisać. Wniosek ma także zawierać szczegółową kalkulację i symulację wzrostu kosztów mających wpływ na wysokość wartości umowy brutto oraz dokumenty, które potwierdzą dane zawarte we wniosku. Zdaniem Izby wiadomym jest jaki zakres stanowi przedmiot zamówienia. Wziąć pod uwagę należy, iż Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, tym samym ustalone jest jakie pomieszczenia z jakimi materiałami wyczerpują zakres przedmiotowy obowiązków umownych Wykonawcy. Opis przedmiotu zamówienia zawiera charakterystykę poszczególnych jednostek, w których Wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy. Obowiązkiem wykonawcy z momentem podpisania umowy będzie złożenie wykazu preparatów i kart charakterystyk. Wykonawca wie także w jakiej ilości personelem musi dysponować i na jakich zasadach personel ten ma być zatrudniony. Opis przedmiotu zamówienia odnosi się także do zapewnienia profesjonalnego sprzętu i wyposażenia oraz środków chemicznych, myjących, czyszczących, dezynfekujących, i toaletowych w ilościach niezbędnych do utrzymania obiektów w stałej czystości, w tym także worków na śmieci i​ worków do niszczarek. Zamawiający podał również liczbę osób zatrudnionych ​ poszczególnych jednostkach oraz liczbę podatników korzystających z jednostek Zamawiającego. W ocenie Izby bez w pokrycia pozostają twierdzenia odwołania, że nie jest możliwe zidentyfikowanie cen i kosztów jakich materiałów poniesionych w związku z​ wykonywaniem umowy mogą dotyczyć zmiany. Te elementy Wykonawca musi wziąć pod uwagę szacując cenę oferty, co oznacza, że jeżeli cena lub ich koszt ulegną zmianie o​ określoną ilość punktów procentowych, a Wykonawca wykaże, że ma to wpływ na wysokość wynagrodzenia, uprawniony będzie do złożenia wniosku o waloryzację. Natomiast w zakresie środków dowodowych Zamawiający zostawia Wykonawcom dowolność. Skład orzekający Izby uważa, że elementy opisane przez Zamawiającego we wzorze umowy wypełniają obowiązki wynikające z art. 439 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wprowadzone zasady waloryzacji są jednakowe dla wszystkich wykonawców zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają ​ uprzywilejowanej sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny podmiotów znajdujących się w w tej samej sytuacji. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1832/22 WYROK z dnia 28 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzbica, ul. Kościuszki 73, 26-680 Wierzbica orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie: - zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych i nadmiernie uciążliwych w zakresie dotyczącym wskazania jako termin na przekazanie wykazu nieruchomości dnia zawarcia umowy, wyznaczanie wadliwych terminów realizacji zamówienia w zakresie opracowania i zatwierdzania harmonogramu oraz wydrukowania i dostarczenia go do mieszkańców nieruchomości w terminie do dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz brak wyznaczenia adekwatnego okresu przygotowawczego do realizacji usługi po podpisaniu umowy - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. co do ustalenia okresu przygotowawczego do realizacji usługi, - zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. odnośnie wprowadzenia regulacji dotyczącej zawarcia przez strony aneksu do umowy w przypadku wyczerpania maksymalnej wartości wynagrodzenia, - zarzutu nr 7 dotyczącego naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewskazanie w sposób jednoznaczny, że waloryzacji podlegają ceny jednostkowe, które mają charakter rozliczeniowy, co skutkuje powstaniem niepewności co do zasad przeprowadzenia waloryzacji, - zarzutu nr 8 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 439 Pzp i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług, w szczególności kosztów paliwa, co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi, - zarzutu nr 21 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez przewidzenie zbyt ogólnej przesłanki odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji braku realizacji usługi lub realizacji usługi niezgodnie z postanowieniami umowy, bez przewidzenia procedury wcześniejszego wezwania wykonawcy do świadczenia usługi z wyznaczeniem mu minimalnego terminu na zastosowanie się do wezwania i umożliwienie mu przedstawienia własnego stanowiska w sprawie - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. wyznaczenia wykonawcy minimalnego terminu na zmianę wykonywania usługi, - zarzutu nr 22 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasadę rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami, tj. sformułowanie postanowień umownych w sposób umożliwiający zamawiającemu nałożenie na wykonawcę kar umownych za zdarzenia mające miejsce kilka miesięcy wstecz, pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości obrony z uwagi na postanowienia dotyczące m.in. procedury przechowywania nagrań, co stanowi nieproporcjonalne obciążenie ryzkiem kontraktowym wykonawcy, - zarzutu nr 24 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ, ponieważ nie wynika z niego, w jakiej odległości od pojemników i worków wykonawca zobowiązany będzie do zebrania odpadów rozrzuconych wokół nich - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. określenia obszaru, z którego wykonawca zobowiązany będzie zebrać odpady na odległość 1m wokół pojemnika lub worka, 2. Umarza postępowanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3. Kosztami postępowania obciąża MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Gminę Wierzbica tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminę Wierzbica kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1832/22 Gmina Wierzbica (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wierzbica oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2022 r. pod pozycją 2022/S 125-354640. W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie ust. 9 lit. c, ponieważ nie wynika z niego, że meble i inne odpady wielkogabarytowe powinny być pozbawione okien i szyb, podczas gdy odpady wielkogabarytowe nie powinny zawierać elementów szklanych (Zarzut 1), 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych i nadmiernie uciążliwych w zakresie dotyczącym wskazania jako termin na przekazanie wykazu nieruchomości dnia zawarcia umowy, wyznaczanie wadliwych terminów realizacji zamówienia w zakresie opracowania i zatwierdzania harmonogramu oraz wydrukowania i dostarczenia go do mieszkańców nieruchomości w terminie do dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz brak wyznaczenia adekwatnego okresu przygotowawczego do realizacji usługi po podpisaniu umowy, co nie zapewnia wykonawcy realnej możliwości realizacji obowiązków dotyczących wykonania zamówienia, przygotowania się do wykonania przedmiotu zamówienia oraz faworyzuje dotychczasowego wykonawcę; taki opis wymagań stanowi także przekroczenie granic swobody umów, ponieważ na wykonawcę nałożony jest obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia i ponoszenia kosztów z tego tytułu przed podpisaniem umowy, która dotyczy wykonania zamówienia (Zarzut 2), 3. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie minimalnej wartości świadczenia Wykonawcy poprzez określenie go w odniesieniu do łącznej liczby odebranych, transportowanych i zagospodarowanych odpadów, które to stanowią wartość szacowaną, podczas gdy rozliczenie za realizację zamówienia następować będzie za realizację usługi wg stawek za konkretne kategorie odpadów, dlatego w niniejszym postępowaniu zasadne jest określenie gwarantowanej wartości udzielonego zamówienia w odniesieniu do wynagrodzenia brutto za realizację całej umowy (Zarzut 3), 4. art. 3531 kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami w zakresie nałożenia na Wykonawcę nadmiernego wprowadzenia obowiązku objęcia przez wykonawcę ubezpieczeniem odpowiedzialności i mienia Zamawiającego, co nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach, jest nadmierne, powoduje nieuzasadnione zwiększenie kosztów oraz może okazać się obiektywnie niemożliwe (Zarzut 4), 5. art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia (Zarzut 5), 6. art. 3531 kc oraz art. 395 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na nieprzewidzenie możliwości odstąpienia od umowy przez wykonawcę, podczas gdy takie prawo zapewnione zostało Zamawiającemu (Zarzut 6), 7. art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w sposób jednoznaczny, że waloryzacji podlegają ceny jednostkowe, które mają charakter rozliczeniowy, co skutkuje powstaniem niepewności co do zasad przeprowadzenia waloryzacji (Zarzut 7), 8. art. 3531kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 439 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów paliwa co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 8), 9. art. 3531 kc w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia warunków realizacji zamówienia, zawierania postanowień umownych niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawa (Zarzut 9) 10. art. 3531 kc w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na przewidzenie możliwości nałożenia na wykonawcę kar umownych w łącznej wysokości 50% wartości całkowitego wynagrodzenia umownego, podczas gdy charakter zamówienia nie jest na tyle specyficzny, aby wymagał określenia aż tak dużej wysokości możliwych kar umownych (Zarzut 10), 11. art. 3531kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na przewidzenie możliwości nałożenia na wykonawcę kary umownej na podstawie zbyt ogólnej przesłanki umownej oraz przewidzenia możliwości jej zastosowania bez uzależnienia od przeprowadzenia wcześniej procesu reklamacyjnego w wyniku którego może się okazać, że nie miała miejsca sytuacja będąca podstawą do nałożenia kary umownej lub została ona naprawiona przez Wykonawcę bez zbędnej zwłoki (Zarzut 11), 12. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań OPZ w sposób niejednoznaczny, zawierający błędy w zakresie danego rodzaju odpadów i kodu mu przypisanego (Zarzut 12), 13. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego realizacji obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, tj. rozbieżności pomiędzy OPZ, SWZ, a wzorem umowy w zakresie dotyczącym dokumentów, które wykonawca ma dołączyć do faktury oraz w zakresie postanowień dotyczących zatrudniania osób wykonujących usługę bezpośrednio (Zarzut 13), 14. art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernych obowiązków umownych z uwagi na postanowienia wskazujące na możliwość zlecenia części zamówienia podwykonawcy w przypadku, gdy wykonawca zadeklarował ten zamiar w Formularzu Oferty oraz konieczność informowania Zamawiającego o zamiarze zaangażowania w realizację zamówienia podwykonawców, podczas gdy przepisy ustawy Pzp nie są tak rygorystyczne w zakresie dot. podwykonawstwa (Zarzut 14), 15. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z 3531 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przewidywanie we wzorze umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, co stanowi klauzulę niedozwoloną (Zarzut 15), 16. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę szerszej odpowiedzialności finansowej w zakresie kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy, tj. na zasadzie ryzyka, niż na Zamawiającego w analogicznej sytuacji (na zasadzie winy) (Zarzut 16), 17. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy (Zarzut 17), 18. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań OPZ, które są zbyt restrykcyjne i nakładają na Wykonawcę obowiązek przechowywania dokumentacji w postaci nagrań z monitoringu, zawierających m. in. dane o położeniu pojazdu, miejscach postoju, o miejscach wyładunku odpadów, przez okres 3 lat od zapisu, podczas gdy wystarczającym okresem przechowywania dokumentacji jest okres 3 miesięcy od zapisu, który to okres umożliwia rozpatrzenie ewentualnych reklamacji i rozliczenie umowy pomiędzy stronami (Zarzut 18), 19. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm.) w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie Formularza Oferty w sposób nieprecyzyjny, tj. niezgodny z całym brzmieniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ww. ustawy, czyli bez uwzględnienia w Formularzu Ofertowym informacji o podmiotach zbierających odpady (Zarzut 19), 20. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych, niezgodnych ze sposobem realizacji usługi w zakresie Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 tiret drugie OPZ, ponieważ sugeruje on, że pracownik wykonawcy będzie musiał zweryfikować zawartość odpadów zmieszanych wystawianych przez mieszkańców, podczas gdy dokładna weryfikacja przez pracownika jest niemożliwa ze względu na konieczność zachowania odpowiednich zasad bezpieczeństwa z odpadami zmieszanymi (Zarzut 20), 21. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez przewidzenie zbyt ogólnej przesłanki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w sytuacji braku realizacji usługi lub realizacji usługi niezgodnie z postanowieniami umowy, bez przewidzenia procedury wcześniejszego wezwania wykonawcy do świadczenia usługi z wyznaczeniem mu minimalnego terminu na zastosowanie się do wezwania i umożliwienie mu przedstawienia własnego stanowiska w sprawie (Zarzut 21). 22. art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasadę rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami, tj. sformułowanie postanowień umownych w sposób umożliwiający Zamawiającemu nałożenie na wykonawcę kar umownych za zdarzenia mające miejsce kilka miesięcy wstecz, pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości obrony z uwagi na postanowienia dot. m. in. procedury przechowywania nagrań - co stanowi nieproporcjonalne obciążenie ryzkiem kontraktowym wykonawcy (Zarzut 22), 23. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie realizacji procedury reklamacyjnej poprzez określenie terminów na rozpatrzenie reklamacji w godzinach, bez uwzględnienia, że okres ten może obejmować dni ustawowo wolne, podczas gdy pozostałe dwa terminy dot. potwierdzenia otrzymania reklamacji oraz poinformowania Zamawiającego o sposobie rozwiązania reklamacji określono w dniach roboczych oraz określenie różnych terminów dla rozpatrzenia reklamacji (termin dłuższy) niż na czynność poinformowania Zamawiającego o sposobie rozpatrzenia reklamacji (termin krótszy), podczas gdy wykonawca będzie mógł poinformować Zamawiającego o sposobie rozpatrzenia reklamacji dopiero po jej rozpatrzeniu (Zarzut 23), 24. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ, ponieważ nie wynika z niego w jakiej odległości od pojemników i worków, wykonawca zobowiązany będzie do zebrania odpadów rozrzuconych wokół nich (Zarzut 24), 25. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych, zawierających odesłania do nieaktualnych aktów prawnych w zakresie ustawy o odpadach (Zarzut 25). Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował i wnosił jak poniżej. Zarzut 1 - odbiór odpadów wielkogabarytowych W ust. 9 lit. c) OPZ Zamawiający wymaga: ,,c) Wykonawca jest obowiązany odbierać meble, inne odpady wielkogabarytowe oraz zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, które zostaną wystawione przez mieszkańców przed posesję lub przy placach śmietnikowych, w terminach zgodnych z harmonogramem, o którym mowa w pkt. 10”. Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienie jest niejednoznaczne, ponieważ nie wynika z niego, że meble i inne odpady wielkogabarytowe powinny być pozbawione okien i szyb. Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania ust. 9 lit. c) OPZ w tym zakresie, tj. dodanie zdania drugiego: „Meble i inne odpady wielkogabarytowe powinny być pozbawione okien i szyb”. Zarzut 2 - brak okresu przygotowawczego oraz wadliwe terminy na przygotowanie i zatwierdzenie harmonogramu odbioru odpadów, wydrukowanie i doręczenie harmonogramu mieszkańcom nieruchomości W Rozdziale 1 ust. 1.5 oraz w Rozdziale 5 ust. 5.1-5.5 OPZ Zamawiający wskazał: „1. Przedmiotem zamówienia jest usługa: (...) 1.5 Przygotowania i dystrybucji harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacja dotycząca prawidłowej segregacji odpadów w terminie do 30.08.2022 r." „5. Harmonogram odbioru odpadów 5.1. Wykonawca jest zobowiązany do informowania mieszkańców o zasadach i terminach odbierania poszczególnych rodzajów odpadów. W dniu podpisania umowy Zamawiający przekaże Wykonawcy szczegółowy wykaz gospodarstw domowych z poszczególnych miejscowości. 5.2. Wykonawca przygotuje i przedłoży do zatwierdzenia Zamawiającemu w wersji elektronicznej harmonogram odbioru odpadów obejmujący okres zamówienia w terminie 3 dni roboczych od dnia podpisania umowy. Harmonogram winien być opracowany w oparciu o częstotliwości odbioru odpadów określoną w pkt. 4 OPZ. Harmonogram musi mieć formę kalendarza i powinien zawierać elementy edukacji ekologicznej, tj. informację dotyczącą prawidłowej segregacji odpadów. Harmonogram musi mieć kolorową szatę graficzną. 5.3. Zamawiający zatwierdzi harmonogram lub przedstawi uwagi do niego w terminie 2 dni roboczych od dnia jego otrzymania. Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie krótszym niż 2 dni robocze wprowadzi poprawki oraz przedstawi harmonogram do ponownej akceptacji. 5.4. Zamawiający zatwierdzi harmonogram z wprowadzonymi uwagami przez Wykonawcę w terminie 2 dni roboczych od jego otrzymania, albo zgłosi kolejne uwagi. 5.5. Wykonawca na własny koszt przygotuje w formie papierowej (kalendarz, wydruk w kolorze, format A41 i dostarczy właścicielom nieruchomości harmonogram odbioru odpadów w terminie do dnia 30.08.2022 r.” (podobnie w Rozdziale 8 ust. 8.1 OPZ - „8. Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem zamówienia: 8.1. Dostarczenie harmonogramów odbioru odpadów w formie kalendarza wśród mieszkańców nieruchomości do dnia 30.08.2022r. tj. 1 egz. harmonogramu dla jednej nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej oraz zarządcom nieruchomości budynków wielorodzinnych"). Natomiast zgodnie z § 2 wzoru umowy: „Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.09.2022 r." W ocenie Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymaga od wykonawcy przygotowania i dystrybucji harmonogramów odbioru odpadów do dnia 30.08.2022 r., podczas gdy data realizacji zamówienia, zgodnie z § 2 wzoru umowy została określona w miesiącach, przy czym wskazano, że rozpocznie się ona nie wcześniej niż 01.09.2022 r. Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający jako realizację umowy rozumie świadczenie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wierzbica oraz z PSZOK, co jest niezgodne z postanowieniem zawartym w Rozdziale 1 ust. 1.5 OPZ, który jasno określa, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również przygotowanie i dystrybucja harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacją dotyczącą prawidłowej segregacji odpadów i określa, że czynności te wykonawca ma wykonać do dnia 31.08.2022 r. Odwołujący stwierdził, że w takim przypadku błędne jest wskazanie przez Zamawiającego jako daty rozpoczęcia umowy daty 01.09.2022 r., ponieważ w dokumentacji postępowania określono, że przygotowanie i uzgodnienie harmonogramu oraz jego przekazanie mieszkańcom nieruchomości, z których wykonawca dokonywać będzie odbioru odpadów komunalnych, ma nastąpić do dnia 31.08.2022 r. Odwołujący podniósł, że w rzeczywistości czynności wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale 1 ust. 1.5 OPZ stanowią jedne z czynności przygotowujących do realizacji usługi i powinny odbyć się przed rozpoczęciem świadczenia usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, przy czym nieuzasadnione jest oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie przygotowywał harmonogram obejmujący okres realizacji usługi w okresie poprzedzającym zawarcie umowy. Przygotowanie harmonogramu powinno być realizowane po podpisaniu umowy, ponieważ jest jednym z elementów realizacji usługi. Odwołujący podkreślił, że bezzasadne jest oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie wykonywał umowę przed jej podpisaniem. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca nie może przygotować harmonogramu nie posiadając informacji od Zamawiającego dotyczących wykazu nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym, rozpoczęcie prac nad przygotowaniem harmonogramu może nastąpić dopiero po przekazaniu tych danych, a Zamawiający jednoznacznie wskazał na taki obowiązek po swojej stronie i określił, że przekazanie ww. danych nastąpi w dniu zawarcia umowy (Rozdział 5 ust. 5.1 OPZ). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 5. ust. 5.2 OPZ, wykonawca na przygotowanie harmonogramu ma 3 dni robocze, następnie Zamawiający będzie miał 2 dni robocze na poprawki i akceptację (Rozdział 5 ust. 5.3 OPZ). W przypadku uwag, termin na ich uwzględnienie przez wykonawcę wynosi 2 dni robocze, następnie Zamawiający ma 2 dni robocze na ich ponowną weryfikację i akceptację lub zgłoszenie ponownych uwag (Rozdział 5 ust. 5.3 i 5.4 OPZ). Na czynności związane z przygotowaniem i akceptacją harmonogramu Zamawiający wyznaczył 9 dni roboczych. Ponadto, na wykonawcy spoczywa również obowiązek przygotowania w formie papierowej - określonym formacie, oraz rozdysponowanie harmonogramu właścicielom nieruchomości, co również wymaga po stronie wykonawcy czasu na wydrukowanie harmonogramów oraz ich dostarczenie do mieszkańców, czego Zamawiający w dokumentacji postępowania nie uwzględnił. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przewidział sytuacji, gdy umowa zostanie podpisana później niż na 9 dni roboczych przed datą 30.08.2022 r. (Odwołujący wskazał, że termin 9 dni roboczych jest terminem za krótkim na przygotowanie i uzgodnienie harmonogramu oraz jego wydrukowanie i dostarczenie do mieszkańców). Równocześnie umowa zobowiązuje wykonawcę do realizacji usługi od podpisania umowy, ale nie wcześniej niż od dnia 01.09.2022 r., podczas gdy obowiązki związane z harmonogramem należy zrealizować do dnia 30.08.2022 r. Zdaniem Odwołującego, wymagane jest wprowadzenie czasu niezbędnego do wydrukowania oraz dostarczenia harmonogramów do mieszkańców oraz dostarczenie rezerwowych worków do siedziby Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2 OPZ), który powinien wynosić min. 5 dni roboczych. Odwołujący stwierdził, że ze względu na fakt, że przed rozpoczęciem realizacji usługi polegającej na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, niezbędne jest wyznaczenie okresu przygotowawczego, którego minimalny termin nie może być krótszy niż 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy przez obie strony, konieczne jest wykreślenie z dokumentacji postępowania daty dziennej - 30.08.2022 r. oraz 01.09.2022 r. na realizację czynności wchodzących w zakres czynności przygotowawczych (przygotowanie, uzgodnienie, wydruk i doręczenie do mieszkańców harmonogramu oraz doręczenie do siedziby Zamawiającego worków rezerwowych), ponieważ istnieje ryzyko, że umowa nie zostanie zawarta przez strony na minimum 14 dni roboczych przed datą 30.08.2022 r., co spowoduje niezachowanie tego terminu, a także daty 01.09.2022 r. jako daty na rozpoczęcie realizacji usługi polegającej na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, ponieważ jeśli umowa nie zostanie zawarta na min. 14 dni roboczych przed tą datą (tj. najpóźniej dnia 10 sierpnia 2022 r.), usługa nie będzie mogła być od tej daty realizowana. Odwołujący zwrócił uwagę, że po uzgodnieniu harmonogramu, jego wydrukowanie i udostępnienie mieszkańcom musi nastąpić w terminie 30.08.2022 r. - jest to ta sama data dzienna, którą Zamawiający wskazał jako datę końcową na uzgodnienie harmonogramu, co oznaczałoby, że nie uwzględnił on jakiegokolwiek czasu dla wykonawcy na wydruk i dostarczenie harmonogramów po ich akceptacji. Odwołujący wskazał, że w tym terminie wykonawca musi przygotować się także do wykonywania usługi, a dopiero po zatwierdzeniu harmonogramu wykonawca ma pełną wiedzę o sposobie świadczenia usługi, zatem na przygotowanie się do jej świadczenia, jak np. przygotowanie trasówek, zakup worków itp. W ocenie Odwołującego, brak okresu przygotowawczego faworyzuje dotychczasowego wykonawcę. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający jest zobowiązany tak prowadzić postępowanie, aby zapewnić niezbędne terminy na przygotowanie się do świadczenia usługi każdemu wykonawcy. Postanowienia sprzeczne są z tą dyrektywą naruszają przepisy wskazane w petitum odwołania. Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, przeważający zakres czynności musiałby odbyć się przed podpisaniem umowy, co oznacza nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji umowy przed jej zawarciem. Powyższe, zdaniem Odwołującego, narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, ponieważ jest równoznaczne z nałożeniem obowiązków w niedoprecyzowanych terminach oraz stanowiących nadmierne obciążenie, ponieważ nie można od wykonawcy wymagać, aby realizował umowę przed jej zawarciem, ponosząc określone koszty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień zawartych w Rozdziale 1 ust. 1.5, w Rozdziale 5 ust. 5.1-5.5, Rozdziale 8 ust. 8.1 i 8.2 OPZ oraz § 2 wzoru umowy i nadanie im następującego brzmienia: „1. Przedmiotem zamówienia jest usługa: (...) 1.5 Przygotowania i dystrybucji harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacją dotyczącą prawidłowej segregacji odpadów w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego." „5. Harmonogram odbioru odpadów (...) 5.5. Wykonawca na własny koszt przygotuje w formie papierowej (kalendarz, wydruk w kolorze, format A4) i dostarczy właścicielom nieruchomości harmonogram odbioru odpadów w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego." „8. Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem zamówienia: 8.1. Dostarczenie harmonogramów odbioru odpadów w formie kalendarza wśród mieszkańców nieruchomości w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego, tj. 1 egz. harmonogramu dla jednej nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej oraz zarządcom nieruchomości budynków wielorodzinnych) 8.2. Dostarczenie do siedziby Zamawiającego w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego, rezerwy worków po 50 szt. dla każdego rodzaju odpadu." § 2 wzoru umowy: „Wykonawca rozpocznie realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia w ciągu 14 dni roboczych (tj. po okresie przygotowawczym) od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.09.2022 r., o ile w dniu podpisania umowy otrzyma dane niezbędne do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów, w tym dane dot. wykazu nieruchomości, z których mają być odbierane odpady oraz o frakcjach odbieranych odpadów (nieruchomości posiadające kompostowniki) i realizować ją będzie przez okres 12 miesięcy." oraz o dostosowanie pozostałych zapisów dokumentacji postępowania do powyższych postanowień OPZ i wzoru umowy. Zarzut 3 - § 3 wzoru umowy - błędne określenie minimalnego zakresu zamówienia W rozdziale OPZ oraz umowie Zamawiający określił zakres prac wykonawcy. W § 3 ust. 4 wzoru umowy, jako minimalną wartość realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał: „Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna wartość służy zamawiającemu do obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że świadczona usługa na podstawie wskazanych ilości szacunkowych nie będzie niższa niż 70% wskazanych w załączniku nr 9 do SWZ ilości przez cały okres trwania umowy." Odwołujący podniósł, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, przewidywane postanowienia umowy nie mogą zawierać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Na Zamawiającym spoczywa zatem każdorazowo obowiązek określenia minimalnej wartości lub wielkości przedmiotu świadczenia. Jak wskazał Odwołujący, w przypadku przedmiotowego zamówienia, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz sposób rozliczenia - tj. wg stawek za odbiór danego rodzaju odpadów komunalnych, które to stawki są zróżnicowane, podczas, gdy Zamawiający podaje jedyne szacowane wielkości odpadów danego rodzaju - nie mając pewności co do ilości faktycznie odebranych odpadów danego rodzaju, określenie przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego zamówienia, które zostanie udzielone wykonawcy poprzez określenie go jako wielkości świadczenia stron - nadal pozostawia wykonawcę w niepewności co do minimalnego zakresu gwarantowanego wynagrodzenia i nie pozwala wykonawcy odpowiednio skalkulować ceny oferty. Odwołujący stwierdził, ze takie określenie tzw. minimalnej (gwarantowanej) wielkości przedmiotu zamówienia, do której zrealizowania Zamawiający jest zobowiązany, nie spełnia wymogów należytego określenia przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji w § 3 ust, 4 wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna wartość służy zamawiającemu do obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że gwarantowana wartość zamówienia, która zostanie udzielona Wykonawcy na podstawie niniejszej umowy wynosi 70% całkowitej wartości umowy/łącznego wynagrodzenia za wykonanie całości Umowy zgodnie z ofertą Wykonawcy brutto, określonego w § 3 ust. umowy." Zarzut 4 - obowiązek ubezpieczenia Zamawiającego W § 8 ust. 1 Zamawiający przewidział: „1. Celem wyłączenia odpowiedzialności materialnej Zamawiającego lub Wykonawcy z tytułu szkód powstałych w zawiązku z zaistnieniem określonych zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w czasie realizacji umowy. Wykonawca zobowiązuje się zawrzeć odpowiednie umowy ubezpieczenia". Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawca zawrze umowę ubezpieczenia obejmującą wyłączenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego z tytułu szkód powstałych w związku z zaistnieniem zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w czasie realizacji umowy. Takie ubezpieczenie może dotyczyć tylko wykonawcy, osób, którymi się posługuje, ewentualnych podwykonawców i odnosić się do zdarzeń oraz mienia powiązanych z wykonawcą. Zamawiający swoją działalność i mienie powinien ubezpieczać we własnym zakresie. Ponadto, zdaniem Odwołującego, jest całkowicie niezrozumiałe, jaki zakres ubezpieczenia dotyczący Zamawiającego miałby zostać objęty tym postanowieniem. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 9 ust. 1 określenia „Zamawiającego". Zarzut nr 5 - § 6 wzoru umowy - przekroczenie wartości wynagrodzenia umownego Zgodnie z postanowieniem paragrafu 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy: „4. Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna wartość służy zamawiającemu do obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć łub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że świadczona usługa na podstawie wskazanych ilości szacunkowych nie będzie niższa niż 70% wskazanych w załączniku nr 9 do SWZ ilości przez cały okres trwania umowy. 5. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę niezbędne do prawidłowego (zgodnego z warunkami Umowy) - wykonania Umowy, w tym koszty wykonania wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy, w tym z Opisem przedmiotu zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ, nie podlega zmianie w trakcie trwania umowy z zastrzeżeniem par.12." Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie przewidział sytuacji, gdy założenia szacunkowe nie znajdą potwierdzenia w rzeczywistej realizacji przedmiotu umowy i przewidziane maksymalne wynagrodzenie okaże się niewystarczające na cały okres świadczenia usługi. Odwołujący zauważył, że umowa nie reguluje sytuacji, gdy w trakcie jej trwania może dojść do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, w tym nie reguluje obowiązku pokrycia kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów ponad ww. limit. Z uwagi na charakterystykę zamówienia, nie ma możliwości przewidzenia, ile konkretnie odpadów zostanie odebrane oraz jakie, stąd możliwość takiego przekroczenia jest realna. Tymczasem Zamawiający w takiej sytuacji wskazuje w SWZ na skutek w postaci zakończenia umowy (w rozdziale 5 SWZ), jednak na taki skutek nie wskazuje już w umowie. Brak takiej regulacji stwarza więc wątpliwość co do zakresu obowiązku świadczenia usługi oraz jej rozliczenia, gdy przekroczenia nie dało się w obiektywny sposób przewidzieć oraz gdy wykonawca wykonał usługę. Oznacza to zatem, że na wykonawcy ciążyć będzie ryzyko i niepewność co do sposobu rozliczenia realizacji zakresu zamówienia, którego wartość przekroczy maksymalną wartość umownego wynagrodzenia, co narusza granice zasady swobody umów i zasadę proporcjonalności. Umowa powinna zatem regulować powyżej opisaną sytuację, ponieważ jej zaistnienie może prowadzić do sporów na etapie realizacji zamówienia. Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający nie może oczekiwać, że jakakolwiek część zamówienia zostanie przez wykonawcę wykonana bez wynagrodzenia lub bez uprzedniego określenia warunków jego otrzymania. Zgodnie z art. 6f ust. 3 oraz ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, natomiast podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Odwołujący podał, że w przypadku wyczerpania maksymalnej kwoty zobowiązania Strony winny zawrzeć stosowny aneks do umowy zmieniający maksymalną wartość wynagrodzenia. Umowa winna także przewidywać, że Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym zakresie wykonawcy, aby ograniczyć ryzyko przekroczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji wzoru umowy i dodanie postanowienia, że w przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia określoną w umowie, strony dokonają ich rozliczenia na zasadach zawartych w umowie, zawierając stosowny aneks. Ponadto Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym zakresie wykonawcy. Zarzut nr 6 - odstąpienie od umowy przez Wykonawcę W § 7 Zamawiający przewidział przypadki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział natomiast możliwości odstąpienia od umowy przez wykonawcę w przypadku, gdy Zamawiający nienależycie realizuje postanowienia umowne, w tym np. nie płaci wynagrodzenia należnego wykonawcy za należyte wykonanie umowy czy też odmawia bez uzasadnienia zatwierdzenia dokumentów potwierdzających wykonanie usług w okresie rozliczeniowym. Brak powyższych postanowień umownych narusza zasadę równowagi stron. Postanowienia umowne powinny zawierać możliwość odstąpienia przez wykonawcę z powodu zaistnienia okoliczności leżących po stronie Zamawiającego ze wskazaniem maksymalnego terminu na odstąpienie od dnia, w którym wykonawca dowiedział się o zaistnieniu okoliczności uzasadniających złożenia oświadczenia o odstąpieniu oraz z postanowieniami wskazującymi, że w przypadku odstąpienia, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane usługi obliczone zgodnie z postanowieniami umowy, a Zamawiającego obciąża odpowiedzialność odszkodowawcza na zasadach przewidzianych w kodeksie cywilnym, przy czym wskazane w umowie przypadki odstąpienia od umowy należy traktować jako zawinione przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia § 8 o postanowienia umowne umożliwiające odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w przypadku braku płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia w terminie 14 dni od upływu terminu płatności ustalonego w umowie, odmawia bez uzasadnienia zatwierdzenia dokumentów potwierdzających wykonanie usług w okresie rozliczeniowym z wyznaczeniem wykonawcy terminu na odstąpienie w ciągu 60 dni kalendarzowych od dnia, w którym wykonawca dowiedział się o zaistnieniu okoliczności uzasadniających złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz z postanowieniami wskazującymi, że w przypadku odstąpienia, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane usługi obliczone zgodnie z postanowieniami umowy, a Zamawiającego obciąża odpowiedzialność odszkodowawcza na zasadach przewidzianych w kodeksie cywilnym, przy czym wskazane w umowie przypadki odstąpienia od umowy należy traktować jako zawinione przez Zamawiającego. Zarzut 7 - brak waloryzacji wynagrodzenia W § 12 ust. 1 lit. d] umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia, jednak nie doprecyzował, że waloryzacji podlegać będą ceny jednostkowe, które stanowią ceny rozliczeniowe. Odwołujący stwierdził, że pominięcie cen jednostkowych w ramach waloryzacji oznacza, że postanowienia umowy mają charakter niejednoznaczny. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, niepewność i niespójność postanowień umowy wzmacnia regulacja § 3 ust. 3 umowy, gdzie wskazano na stałość cen jednostkowych. Nie sposób zrozumieć, w jaki sposób możliwe jest zwaloryzowanie wynagrodzenia kosztorysowego obliczanego na podstawie cen jednostkowych bez jasnego przewidzenia, że to ceny jednostkowe podlegają waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia § 12 o wskazanie, że waloryzacja dotyczy także cen jednostkowych, np.: „Wysokość wynagrodzenia WYKONAWCY, określonego w § 3 umowy, w tym cen jednostkowych określonych w formularzu oferty - załącznik nr 1a i 1b, może ulec zmianie, z zastrzeżeniem postanowień ust. 1-3 w przypadku zmiany (...). Odwołujący wskazał, że taka sama zmiana powinna zostać wprowadzona w innych częściach umowy oraz w dokumentacji postępowania. Zarzut 8 - brak waloryzacji wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia Odwołujący podał, że Zamawiający we wzorze umowy w § 3 ust. 3 zastrzegł, ze ceny za odebrane i zagospodarowane odpady pozostaną bez zmian przez cały okres realizacji umowy. Ze względu na fakt, że termin realizacji umowy przekracza 12 miesięcy (wraz z okresem przygotowawczym, w którym to czasie wykonawca zobowiązany jest do wykonania szeregu czynności przygotowujących do świadczenia usługi, w tym do przygotowania i uzgodnienia harmonogramu, wydrukowania i doręczenia do mieszkańcom, doręczenia Zamawiającemu worków rezerwowych itd.), w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien we wzorze umowy uwzględnić postanowienia umowne dotyczące waloryzacji wynagrodzenia. Natomiast Zamawiający we wzorze umowy - w postanowieniach dot. zmian umowy nie uwzględnił waloryzacji ze względu na wzrost kosztów świadczenia usługi, które są głównym czynnikiem wpływającym na cenę za odbiór i zagospodarowania odpadów, czynnikami takimi są np. wzrost kosztów zatrudnienia, wzrost ceny paliw, energii itp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w sytuacjach opisanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp, nie przewidział natomiast waloryzacji w innych przypadkach wzrostu kosztów, w szczególności wzrostu kosztów paliwa. Odwołujący zauważył, że z uwagi na aktualną sytuację rynkową i polityczną nie jest możliwe do przewidzenia, w jaki sposób następować będzie wzrost kosztów niezbędnych do świadczenia usługi, w szczególności kosztów paliwa. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zasadne jest w ramach prawidłowej realizacji zasady swobody umów uwzględnienie także waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych ze względu na wzrost innych kosztów niż przewidziane w § 13 ust. 3, w tym cen paliwa. Zamawiający nie przewidział takiej waloryzacji ani przesłanki zmiany umowy w zakresie wzrostu wynagrodzenia i cen jednostkowych spowodowanych w szczególności wzrostem cen paliwa. Przewidzenie takiej waloryzacji pozwala na bardziej precyzyjną kalkulację cen ofertowych i jest korzystne także dla Zamawiającego. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać dużego zakresu ryzyka w kalkulacji. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na to, że czas trwania umowy włącznie z niezbędnym okresem przygotowawczym przekracza okres 12 miesięcy, konieczne jest uregulowanie waloryzacji ustawowej. Ponadto, zdaniem Odwołującego, z uwagi na możliwe wzrosty cen paliwa, właściwe jest uzupełnienie postanowień umowy o waloryzację cen z uwagi na wzrost cen paliwa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy następujących postanowień dot. waloryzacji umowy: „1. Zmiany postanowień zawartej Umowy mogą być dokonywane: 1) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) na wykonywane usługi - w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy; 2) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy; 3) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342, z późn. zm.) - wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy; 2. Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj. w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach: 1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy o wysokość opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu. Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późn. zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS; początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy; 2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. 3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy; 3. Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 3 ust. 1 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, a każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu.” Zarzut nr 9 - obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za uzyskanie poziomów recyklingu Zamawiający w Części nr 1 „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY ODBIORU ODPADÓW KOMUNALNYCH BEZPOŚREDNIO OD MIESZKAŃCÓW NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH” Rozdziale 1 OPZ wskazał: „Wykonawca ma zapewnić gospodarowanie odebranymi odpadami komunalnymi w sposób zapewniający Zamawiającemu osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.).”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ten sposób całkowicie przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za uzyskanie odpowiednich poziomów, co nie zawsze może być możliwe do zrealizowania. Odwołujący wskazał na kilka przypadków, w przypadku wystąpienia których osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu może być niemożliwe, np. mieszkańcy wytwarzają znacznie mniejsze ilości odpadów segregowanych w porównaniu do odpadów zmieszanych, a odpady komunalne niesegregowane (zmieszane) to takie, które powinny stanowić frakcje odpadów, których nie da się poddać recyklingowi, w związku z powyższym nie ma możliwości osiągnąć odpowiedniego poziomu. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca może weryfikować jakość segregacji, ale nie ma możliwości wpłynięcia na ilość wytwarzanych przez mieszkańców segregacji - ilości odpadów danej kategorii (segregowanych lub zmieszanych). Odwołujący wskazał, że z Formularza ofertowego wynika, że uzyskanie poziomów w 2022 r. jak i 2023 r. może być trudne, ponieważ Zamawiający przekazuje przewidywane/szacunkowe ilości odpadów jak poniżej. Kod 15 01 01 - masa 65,00 Mg Kod 15 01 02/15 01 06 - masa 240,00 Mg Kod 15 01 07 - masa 210,00 Mg Kod 20 02 01 - masa 210,00 Mg Kod 10 01 01 - masa 300,00 Mg Kod 20 03 07 - masa 95,00 Mg Kod 20 01 36 - masa 5,00 Mg Kod 20 03 01 - masa 1000,00 Mg Sumarycznie przewidziany jest odbiór 2125,00 Mg. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby takie ilości odpadów były odbierane, a mieszańcy idealnie segregowali odpady (niestety tak nie jest, część odpadów odbieranych selektywnie też nie nadaje się do recyklingu) to zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wylicza się jako iloraz łącznej masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi (Mr) i łącznej masy wytworzonych odpadów komunalnych (Mw) razy 100%. Mr to suma mas odpadów komunalnych z grupy 15 oraz z grupy 20 (z wyjątkiem odpadów o kodzie 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06} oraz odpady powstałe z przetworzenie odpadów, o których mowa wcześniej. Odwołujący przypomniał, że nie wszystkie odpady z grupy 15 czy 20 mogą być poddane całkowitemu recyklingowi czy przygotowane do ponownego użycia, np. 20 03 07 czy 20 01 36 są to odpady, które nie będą 100% poddane odzyskowi, czy też 20 03 01, który jest odpadem, w którym nie powinny znajdować się odpady podlegające recyklingowi. Pozostałe odpady jak 15 01 01,15 01 02,15 01 07, 20 02 01 mogą być zanieczyszczone i nie podlegać recyklingowi. Ponadto zgodnie z danymi z dostępnymi na stronie Głównego Urzędu Statystycznego ilość odbieranych odpadów selektywnych od Zamawiającego różni się od danych wskazanych przez niego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że analizując ilości odbieranych odpadów w latach 2017-2020 (brak danych za 2021 r.) należy przyjąć, że ilość odpadów segregowanych wskazanych w dokumentacji postępowania różni się od tych, które zostały wskazane na stronie Głównego Urzędu Statystycznego, co jest zrozumiałe, jednak są różnice między ostatnimi latami, które wykonawca powinien znać, w szczególności jeśli ma całkowicie odpowiadać za osiągnięcie poziomów, w tym ewentualnie skalkulowanie kary. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, ilość odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych też się różni: 2010 r. - 569,34 Mg 2011 r. - 829,74 Mg 2012 r. - 751,29 Mg 2013 r. - 721,48 Mg 2014 r. - 664,48 Mg 2015 r. - 643,62 Mg 2016 r. - 863,60 Mg 2017 r. - 1 328,86 Mg 2018 r. - 1 438,42 Mg 2019 r. - 151,92 Mg 2020 r. - 1 507,74 Mg Odwołujący zauważył, że w SWZ zawarta jest tabela z ilościami odpadów odebranych w 2021 r. Znacząco różni się ona od ilości odpadów odbieranych w poprzednich lata, co pokazuje, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie może dokładnie przewidywać ile odpadów będzie jakiej frakcji w danym roku, co więcej, nie może być odpowiedzialny za takie zmiany w strukturze odbieranych odpadów. Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany postanowienia w Części nr 1 „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY ODBIORU ODPADÓW KOMUNALNYCH BEZPOŚREDNIO OD MIESZKAŃCÓW NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH" Rozdziale 1 OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca dołoży starań, aby możliwe było osiągnięcie wymaganego prawem poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w tym przekaże odebrane w ramach umowy odpady nadające się do recyklingu/odzysku w celu uzyskania możliwego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu” Zarzut 10 - zbyt wysoka łączna maksymalna wysokość kar umownych Zamawiający w § 10 ust. 8 wzoru umowy wskazał: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia", jest to bardzo wysoka maksymalna granica kar. Zamawiający określając tak wysoką granicę powinien wziąć pod uwagę jakie koszty ponosi Wykonawca świadcząc usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych i mieć na uwadze, że tak wysoki poziom maksymalnej kary nie wpłynie „mobilizująco” na Wykonawcę, a jedynie może doprowadzić do poważnych konsekwencji w niniejszym postępowaniu w postaci braku lub niewielkiej liczby złożonych ofert oraz zaoferowania przez Wykonawców wysokich cen, które będą uwzględniać ryzyko związane z tak wysokim, w ocenie Odwołującego zupełnie niczym nieuzasadnionym, maksymalnym poziomem kar umownych, co z kolei budzi wątpliwości w kwestii racjonalnego wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego. Z kolei złożenie przez Wykonawców znacznie wyższych ofert, gdzie wysoka cena wynikała będzie z maksymalnego poziomu kar umownych określonego we wzorze umowy, spowodować może uzyskanie ofert znacznie przekraczających środki, które Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i w konsekwencji unieważnienie postępowania. Odwołujący stwierdził, że nie znajduje powodu, który uzasadniałby ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 50% ze względu na charakter zamówienia, który jest standardowy i polega na wykonywaniu usługi o charakterze powtarzającym się, z którą podmiot działający w danej branży nie powinien mieć żadnych problemów, nie posiada w żadnym zakresie cech innowacyjnych, twórczych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 8 wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 20% wartości zamówienia". Zarzut 11 - nieprecyzyjny opis kary umownej Zamawiający w § 10 ust. 1 lit. c) wzoru umowy zawarł następujące postanowienie umowne dot. kary umownej: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (...) c) za zwłokę w odbiorze odpadów z nieruchomości w terminie przewidzianym w harmonogramie, dla danego punktu odbioru, za każdy dzień zwłoki w wysokości 50 zł brutto," Odwołujący wskazał, że ww. przesłanka do nałożenia kary umownej jest zbyt obszerna, w przypadku wystąpienia braku odbioru odpadów z nieruchomości - należy złożyć reklamację w celu wyjaśnienia zaistniałej okoliczności, która wyjaśni okoliczności braku odbioru odpadów z danego punktu odbioru. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 1 lit. c) wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: „za nieterminowe zrealizowanie reklamacji dla danego punktu odbioru, za każdy dzień zwłoki w wysokości 50 zł brutto" Zarzut nr 12 - błędna klasyfikacja odpadu Zamawiający w Części 1, Rozdziale 2 ust. 2.9 oraz w Rozdziale 3.7 oraz w Części 2, Rozdziale 1 ust. 1.12 OPZ wskazał jako odpad: „popiół i żużel (kod odpadu 10 01 01)”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z interpretacją Ministerstwa Środowiska z dnia 05.09.2017 r. (znak: DGO-III.070.40.2017.MP; 454270.1175604.907045), popioły paleniskowe z gospodarstw domowych powinny być klasyfikowane jako odpady komunalne, odpady powstające w gospodarstwach domowych, odpady z grupy 20. Odpady z grupy 10, a dokładnie z podgrupy 10 01 dotyczą odpadów z elektrowni i innych zakładów energetycznego spalania paliw (z wyłączeniem grupy 19), dlatego też klasyfikowanie popiołów pochodzących z palenisk domowych w podgrupie 10 01 jest błędne i niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zamiany kodu 10 01 01, na kod 20 01 99 (Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny). Zarzut nr 13 - rozbieżności w dokumentacji postępowania dot. fakturowania i klauzuli zatrudnieniowej Zamawiający w § 4 ust. 6 wzoru umowy wskazał: „Do faktury, o której mowa w ust. 1 Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć raport miesięczny (załącznik Nr 2 do umowy) wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów oraz informację potwierdzającą stwierdzenie niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów." Natomiast zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 14.1-14.2 OPZ: „14. Obowiązki dotyczące prowadzenia dokumentacji związanej z realizacją zamówienia. 14.1. Wykonawca jest zobowiązany do przedkładania Zamawiającemu wraz z fakturą raportu miesięcznego (wg załącznika nr 2 do umowy), który jest podstawą do wypłaty należności za świadczone usługi oraz informacji o której mowa w pkt. 6.5. OPZ. Zamawiający może odmówić całościowej lub częściowej zapłaty faktury w wypadku nie przedłożenia lub przedłożenia niekompletnej dokumentacji potwierdzającej wykonanie usługi. 14.2. Raport miesięczny powinien zawierać: 14.2.1. Łączną masę poszczególnych odpadów komunalnych (w zależności od frakcji) odebraną od mieszkańców gminy, wyrażoną w Mg wraz ze sposobem zagospodarowania odpadów komunalnych oraz instalacji, do której zostały przekazane odpady komunalne, 14.2.2. Ilości i rodzaje odebranych worków z odpadami komunalnymi wraz z datą realizacji usługi, 14.2.3. Wykaz niewykonanych usług wraz z podaniem przyczyny, 14.2.4. Liczbę nieruchomości, z których zostały odebrane odpady komunalne w ramach realizacji umowy, 14.2.5. Datę sporządzenia i czytelny podpis pracownika sporządzającego i zatwierdzającego raport. Do wyżej wymienionego raportu miesięcznego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów.". Zgodnie z Rozdziałem 6 ust. 6.5 OPZ: „6.5. W przypadku stwierdzenia niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do odebrania ich, jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz poinformowania o tym fakcie właściciela nieruchomości (w tym samym dniu) oraz Zamawiającego na koniec miesiąca, w którym niedopełnienie przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów miało miejsce w formie papierowej przy składaniu faktury wraz z raportem miesięcznym o którym mowa w pkt. 14 OPZ wskazując: 1) adres właściciela nieruchomości, lokalizację miejsca gromadzenia odpadów, który nie dopełnił obowiązku jw. oraz datę i godzinę zdarzenia, 2) dokumentację, z której wynika, że odpady gromadzone są niewłaściwie dokumentacja fotograficzna, protokół zdarzenia sporządzony przez pracowników Wykonawcy. W przypadku braku oznakowania posesji i niemożliwości ustalenia właściciela odpadów w inny sposób, np. u sołtysa, należy skontaktować się z Zamawiającym." Odwołujący zauważył że powyższe powoduje niespójność pomiędzy postanowieniami zawartymi we wzorze umowy, a OPZ i niepewność po stronie wykonawcy co do zakresu dokumentów, które należy złożyć wraz z fakturą. Ponadto, Zamawiający w § 4 ust. 6 wzoru umowy tj. klauzuli zatrudnieniowej, wskazał, że wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących bezpośrednio czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia, których realizacja polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320, z 2021r. poz. 1162, z 2022 r. poz. 655), tj. operatorów sprzętu, kierowców, ładowaczy. Odwołujący zauważył, że zakres osób wskazany we wzorze umowy jest inny niż określony przez Zamawiającego w Rozdziale 9 SWZ, ponadto w SWZ Zamawiający odwołuje się do postanowień ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - akt nieobowiązujący. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji i ujednolicenia postanowień dokumentacji postanowień w poniższym zakresie: 1) W zakresie dot. dokumentów, które Wykonawca ma dołączyć do faktury poprzez określenie ich w sposób określony w OPZ; 2) W zakresie klauzuli zatrudnieniowej poprzez wskazanie, że dot. ona następujących osób wykonujących usługę bezpośrednio tj. kierowców oraz ładowaczy. Zarzut 14 - nadmierny wymóg w stosunku do podwykonawstwa Odwołujący podał, że Zamawiający w § 9 ust. 1 wzoru umowy dot. podwykonawstwa wskazał: „Strony dopuszczają możliwość zlecenia przez Wykonawcę wykonania części zamówienia będącego przedmiotem umowy podwykonawcom, o ile Wykonawca zamiar zlecenia prac podwykonawcy/om zawarł w ofercie.”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość zaangażowania podwykonawcę w realizację zamówienia na dalszym etapie, tj. po złożeniu oferty przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, postanowienie zawarte w § 9 ust. 1 wzoru umowy ogranicza prawo wykonawcy do zlecenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Wykonawca na etapie składania ofert może nie wiedzieć, że będzie potrzebował zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie dokumentacja postępowania nie wskazuje, że Zamawiający zastrzegł obowiązek zrealizowania określonej części zamówienia osobiście przez Wykonawcę. Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ: „7.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 7.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. 7.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców." Zgodnie z § 9 ust. 3 wzoru umowy: „3. Wykonawca ma prawo zgłosić zamiar korzystania z podwykonawcy przy realizacji przedmiotu umowy, o ile konieczność ta wystąpiła w trakcie realizacji umowy, a konieczności skorzystania z podwykonawcy Wykonawca nie mógł przewidzieć chwili składania oferty." Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 9 ust. 1 i 3 wzoru umowy i nadanie im brzmienia: § 9 ust. 1 wzoru umowy: „Strony dopuszczają możliwość zlecenia przez Wykonawcę wykonania części zamówienia będącego przedmiotem umowy podwykonawcom" § 9 ust. 3 wzoru umowy: „3. Wykonawca w toku realizacji zamówienia poinformuje pisemnie Zamawiającego o zmianach dot. podwykonawców, którym powierzył do realizacji część zamówienia podając imię i nazwisko lub nazwę i siedzibę podwykonawcy oraz zakres powierzonych mu usług.". Zarzut nr 15 - kary umowne za opóźnienie Zamawiający w § 10 ust. 1 lit. b) i g) wzoru umowy przewidział nałożenie na Wykonawcę kar umownych za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, nałożenie na wykonawcę kary umownej za opóźnienie (a nie zwłokę) stanowi klauzulę abuzywną i ustawodawca dopuścił zastrzeżenie kary umownej na wypadek opóźnienia, a nie zwłoki jedynie w wyjątkowych przypadkach - uzasadnionych okolicznościami lub zakresem zamówienia, co w niniejszym postępowaniu nie wystąpiło. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 10 ust. 1 lit. b) i g) wzoru umowy poprzez zmianę słowa „opóźnienia” na „zwłoki”. Zarzut nr 16 - § 10 ust. 6 lit. b) wzoru umowy W § 10 Zamawiający przewidział następującą karę umowną: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: a] za wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto za wykonanie całej umowy- wynagrodzenia określonego w§3 ust. 2" Natomiast zgodnie z § 10 ust. 6 lit. b] wzoru umowy: „6. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy: b) karę umowną - 10 % kwoty brutto określonej w§3 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego.". Odwołujący stwierdził, że zróżnicowanie obu postanowień umownych narusza zasadę równowagi stron. Jak zauważył Odwołujący, postanowienia umowne w zakresie kar umownych powinny być analogiczne dla obu stron umowy. Uprzywilejowanie Zamawiającego w zakresie wskazanych powyżej postanowień umownych stanowi przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 6 lit. b) wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „6. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy: b) karę umowną -10% kwoty brutto określonej w § 3 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.”. Zarzut nr 17 - nadmierna odpowiedzialność wykonawcy Odwołujący podał, że Zamawiający w § 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy wskazuje: „4. Za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą odpowiada Wykonawca. 5. Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy.” przerzucając w ten sposób odpowiedzialność za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą na wykonawcę, bez powiązania zaistniałych sytuacji z winą wykonawcy. Odwołujący podniósł, że obowiązek wyczerpującego opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia powinien zostać zrealizowany przez niego również poprzez wyczerpujące i niebudzące żadnych wątpliwości opisanie w treści dokumentacji postępowania charakteru odpowiedzialności ponoszonej przez wykonawcę wobec Zamawiającego i osób trzecich - na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i w związku z nią- za szkody na mieniu i zdrowiu. Wykonawca powinien odpowiadać jedynie za wypadki popełnione wyłącznie z jego winy. Ponadto, Odwołujący zauważył, że w zakresie odpowiedzialności za powstałe szkody w trakcie wykonywania umowy może on ponosić odpowiedzialność w przypadku zaistnienia szkód powstałych z winy wykonawcy. W opinii Odwołującego, wskazywanie odpowiedzialności wykonawcy bez określenia na jakich zasadach będzie ona ponoszona, jest niewystarczające i należy wprost wskazać charakter tej odpowiedzialności, odnosząc się do przepisów kc. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „4. Za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą powstałe z winy Wykonawcy, odpowiada Wykonawca. 5. Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy i wynikłych z winy Wykonawcy." Zarzut nr 18 - nadmierny wymóg gromadzenia zapasów Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.3 OPZ wskazał: „10. Ogólne informacje o zasadach i wymaganiach przy wykonywaniu usługi: 10.3. Wszystkie pojazdy, którymi Wykonawca świadczył będzie usługę, muszą być wyposażone w system monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający zapisywanie danych o położeniu pojazdu, miejscach postoju oraz w system czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiających weryfikację tych danych. Dane winny być przechowywane w siedzibie Wykonawcy przez okres 3 lat od daty ich zapisania.". Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie wykonawcy do przechowywania danych w siedzibie wykonawcy przez okres 3 lat od daty ich zapisania jest wymogiem nieuzasadnionym - dane z zapisów powinny być weryfikowane na bieżąco, np. podczas procedury reklamacyjnej, weryfikacja danych sprzed 3 lat jest procesem skomplikowanym. Odwołujący zwrócił również uwagę na ograniczenia związane z tak długim okresem przechowywania danych oraz ich kosztem, który powinien zostać wkalkulowany w cenę oferty. Jak podał Odwołujący, standardowy okres przechowywania danych przez Wykonawców wynosi do 3 miesięcy od zapisu. Odwołujący podkreślił, że ww. wymóg jest nieuzasadniony, ponieważ dane z zapisów powinny być weryfikowane na bieżąco, a zapisy takie są bardzo rygorystyczne dla wykonawcy. Odwołujący posiada zapis w dobrej jakości, co powoduje, że zapisy zajmują bardzo dużo przestrzeni dyskowej, Odwołujący wskazuje, że zapis z 14 dni może ważyć nawet 100 GB. Przetrzymywanie zapisów przez okres 3 lat od zapisu powodowałoby w związku z powyższym ogromne koszty, które powinny zostać ujęte w cenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.3 OPZ i wskazanie jako okresu przechowywania danych w siedzibie wykonawcy, okres do 3 miesięcy od daty ich zapisania. Zarzut nr 19 - Formularz Oferty - załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający w Formularzu Oferty w punkcie 8 wskazał: „Stosownie do przepisu art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zmianami) wskazuje następujące instalacje, do których jestem obowiązany przekazywać odebrane odpady (.)”. Odwołujący zwrócił uwagę na pełne brzmienie art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji punktu 8 Formularza Oferty i nadanie mu brzmienia zgodnego z art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. z uwzględnieniem podmiotów zbierających odpady. Zarzut nr 20 - nadmierny wymóg weryfikacji niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przez wykonawcę Zamawiający w Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ zawarł następujące postanowienie: „6. Sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów (...) 6.4. Wykonawca zobowiązany jest także do kontrolowania niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, poprzez: - kontrolowanie zawartości pojemników i worków do selektywnego zbierania odpadów pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów, - kontrolowanie zawartości pojemników i worków na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów.”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w czarnym pojemniku/worku mogą znajdować się odpady, które nie mogą być odebrane w sposób selektywny. Wykonawca może jedynie wizualnie ocenić co znajduje się w takim pojemniku/worku z wierzchu, ponieważ nie możliwe jest sprawdzanie takich odpadów, poprzez rozrywanie worka (chyba, że ewidentnie wyczuwany jest przez pracownika ciężar gruzu) czy też „grzebanie” w pojemniku, ponieważ w czarnym pojemniku/worku mogą znajdować się odpady zagrażające zdrowiu pracownika, np. zużyte plastry, opatrunki z krwią i innymi wydzielinami z organizmu, zużyte artykuły higieniczne, stłuczka szklana, i wiele innych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, postanowienie zawarte w Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ w obecnym brzmieniu jest zbyt szerokie i wymaga doprecyzowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowienia Części Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ i nadanie mu brzmienia: „6. Sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów (...) 6.4. Wykonawca zobowiązany jest także do kontrolowania niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, poprzez: - kontrolowanie zawartości pojemników i worków do selektywnego zbierania odpadów pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów, - kontrolowanie zawartości pojemników i worków na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów poprzez wizualną ocenę pojemników/worków z odpadami niesegregowanymi (zmieszanymi). Zarzut nr 21 - zbyt rygorystyczne postanowienia umowne w zakresie odstąpienia od umowy przez Zamawiającego Zamawiający w§ 7 ust. 2 wzoru umowy przewidział dla siebie następujące przesłanki odstąpienia od umowy: „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca: a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z dniem 01.09.2022 r., b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni kalendarzowych, c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne.”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uwzględnił faktu, że umowa może zostać zbyt późno zawarta, a konieczny jest 14 dniowy okres przygotowawczy, wobec czego może dojść do sytuacji, że wykonawca nie będzie miał realnej szansy na rozpoczęcie realizacji usługi w pełnym zakresie w dniu 01.09.2022 r., a zatem postanowienie to należy zmodyfikować. Zamawiający przewidział również możliwość odstąpienia od umowy, gdy pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego, Wykonawca nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Odwołujący zauważył, że w takim przypadku, gdy brak reakcji na wezwania ze strony wykonawcy, wiązać się ma z odstąpieniem od umowy, należy określić minimalny termin, do którego wyznaczenia wykonawcy obowiązany będzie Zamawiający na zmianę sposobu świadczenia usług oraz wykazać, że odstąpienie jest możliwe, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwania nie uzasadni zasadności świadczenia przez niego usługi w dotychczasowy sposób lub nie wykaże obiektywnych przesłanek do braku ich świadczenia. Zdaniem Odwołującego, brak takiego uregulowania powodować może nadużycia ze strony Zamawiającego. Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień § 7 ust. 2 wzoru umowy i nadanie im następującego brzmienia: § 7 ust. 2 wzoru umowy: „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca: a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową po upływie minimum 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy (tj. po upływie okresu przygotowawczego). b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni. c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy łub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Zamawiający obowiązany jest do wyznaczenia Wykonawcy każdorazowo minimum 7. dniowego terminu na zmianę wykonywania usług wraz ze wskazaniem zakresu, w jakim - zdaniem Zamawiającego - Wykonawca wykonuje usługę niezgodnie z postanowieniami umowy lub w jaki istotny sposób narusza zobowiązania umowne oraz wskazaniem, w jaki sposób usługa powinna być realizowana zgodnie z postanowieniami umownymi (powołując się na konkretne postanowienia umowne). Wykonawca w terminie 5 dni od otrzymania wezwania, będzie miał prawo do przedstawienia swojego stanowiska w zakresie kwestii przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający będzie zobowiązany do odniesienia się na piśmie do odpowiedzi Wykonawcy w terminie kolejnych 5 dni od otrzymania odpowiedzi. W przypadku, gdy Wykonawca w odpowiedzi wykaże zasadność świadczenia przez niego usługi w dotychczasowy sposób lub wykaże obiektywne przesłanki uniemożliwiające mu świadczenie usługi. Podstawa do odstąpienia zachodzi w przypadku, gdy oba wezwania dot. tych samych okoliczności będących podstawą do skierowania do Wykonawcy min. 2 wezwań. Zarzut nr 22 - zatwierdzenie należytego wykonania umowy przez Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w celu określenia jasnych postanowień umownych dotyczących rozliczeń pomiędzy stronami, wskazane jest zawarcie we wzorze umowy postanowień w zakresie odbioru realizacji usługi przez Zamawiającego. W tym celu Odwołujący zaproponował wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia wskazującego, że zapłata wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji usługi oznacza, że Zamawiający stwierdza, iż usługa w danych okresie rozliczeniowym została zrealizowana należycie i wyłącza możliwość późniejszego (tj. po zapłacie przez Zamawiającego faktury VAT za dany okres rozliczeniowy) dochodzenia od wykonawcy kar umownych za okoliczności, które miały miejsce w okresie rozliczeniowym, który został już rozliczony przez strony. Odwołujący podniósł, że w przypadku braku takiego postanowienia, istnieje realne ryzyko, że Zamawiający będzie chciał nałożyć na wykonawcę kary umowne za zdarzenia mające miejsce kilka miesięcy wstecz, kiedy to wykonawca nie będzie miał już możliwości przedstawienia dowodów w postaci nagrań, które to nagrania przechowywane są przez określony czas np. na skutek reklamacji przez mieszkańca. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o następującej treści: „zapłata wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji usługi oznacza, że Zamawiający stwierdza, iż usługa w danym okresie rozliczeniowym została zrealizowana należycie i wyłącza możliwość późniejszego (tj. po zapłacie przez Zamawiającego faktury VAT za dany okres rozliczeniowy) dochodzenia od Wykonawcy kar umownych za okoliczności, które miały miejsce w okresie rozliczeniowym, za który faktura VAT została już opłacona przez Zamawiającego.”. Zarzut nr 23 - nieprawidłowe sformułowanie terminów dot. reklamacji Zamawiający w Części 1 Rozdziale 7 OPZ opisał procedurę reklamacyjną następująco: „7. Reklamacje 7.1. Właściciele nieruchomości będą kierować reklamacje do Zamawiającego. 7.2. Pracownik Zamawiającego przekaże niezwłocznie drogą elektroniczną (poczta elektroniczną) lub telefonicznie, informację o reklamacji Wykonawcy, Wykonawca niezwłocznie, nie później niż w ciągu 1 dnia roboczego potwierdzi fakt otrzymania wiadomości. 7.3. Rozpatrzenie reklamacji winno nastąpić w ciągu 48h od jej otrzymania. 0 sposobie rozpatrzenia reklamacji należy niezwłocznie, nie później niż w ciągu 1 dnia roboczego, drogą elektroniczną lub telefoniczną poinformować Zamawiającego.”. Odwołujący zwrócił uwagę na nieścisłości w powyższych zapisach dotyczących terminu na potwierdzenie, poinformowanie o sposobie rozpatrzenia reklamacji i rozpatrzenie reklamacji. Odwołujący zauważył, że podczas gdy termin na potwierdzenie reklamacji został określony w dniach roboczych, Zamawiający termin na rozpatrzenie reklamacji określił w godzinach, co w przypadku reklamacji zgłoszonej np. w piątek - okaże się problematyczne, ponieważ termin na jej potwierdzenie upłynie w poniedziałek, natomiast na rozpatrzenie w niedzielę. W ocenie Odwołującego, również termin poinformowania o sposobie rozpatrzenia reklamacji został wskazany błędnie - jest równy z terminem potwierdzenia otrzymania reklamacji. Odwołujący założył, że powyższe stanowi niedopatrzenie Zamawiającego i wskazał, że konieczna jest modyfikacja terminu określonego w ust. 7.3 poprzez zastąpienie terminu „48 godzin”, terminem „2 dni roboczych”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ust. 7.3 OPZ i nadanie mu brzmienia: „7.3. Rozpatrzenie reklamacji winno nastąpić w ciągu 2 dni roboczych od jej otrzymania. O sposobie rozpatrzenia reklamacji należy niezwłocznie, nie później niż w ciągu 2 dni roboczych, drogą elektroniczną lub telefoniczną poinformować Zamawiającego.”. Zarzut 24 - niejednoznaczne sformułowanie OPZ Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ wskazał: „10.8. Wykonawca jest zobowiązany do zebrania wszystkich odpadów leżących obok pojemników lub worków, które zanieczyściły miejsce odbioru odpadów w trakcie realizacji usługi przez Wykonawcę (np. odpady rozrzucone przez zwierzęta, itp.)”. Odwołujący podniósł, że sformułowanie „obok” jest bardzo ogólne i niedoprecyzowane, przez co może być nadużywane, dlatego wskazane jest doprecyzowanie, jaką odległość należy rozumieć pod pojęciem „obok”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w OPZ, że pod sformułowaniem obok rozumie obszar do 1m od pojemników lub worków. Zarzut 25 - odwołania do nieaktualnych aktów prawnych Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10, 11 i 12 OPZ powołuje się na nieaktualne akty prawne tj. ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 z późn. zm.). Odwołujący wskazał, że aktualnie obowiązujący akt prawny to ustawa o odpadach z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 699). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zaktualizowania odwołań w dokumentacji postępowania do aktualnie obowiązującej ustawy o odpadach. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: 1. Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 9,10,11,12,13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25 - Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów. 2. W pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutów nr 5 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 6 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 7, 8, 21 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 22, 24 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego) odwołania - Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania jako bezzasadnego. 3. Zamawiający wniósł też o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Na posiedzeniu Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 27 lipca 2022 r., w którym złożył oświadczenie o sposobie uwzględnienia zarzutu nr 6. Odwołujący, wobec oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w piśmie z 27 lipca 2022 r. oświadcza, że wycofuje zarzut 6 w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron postępowania złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Jak wskazano powyżej, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części. Odwołujący wycofał zarzut nr 6 w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Co za tym idzie, na podstawie art. 522 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego. Rozpoznaniu przez Izbę podlegały pozostałe zarzuty. Izba za niezasadny uznała zarzut nr 2 w zakresie, w jakim został on podtrzymany przez Odwołującego. Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2 przez modyfikację OPZ w Rozdziale I w punktach 1.5, 5.5, 8.1 i 8.2, zgodnie z żądaniem odwołania. Ponadto, Zamawiający zmodyfikował § 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”, nadając mu brzmienie: „§ 2 Termin realizacji Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania środków, przeznaczonych na realizację zamówienia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.". Odwołujący na rozprawie podniósł, że przed przystąpieniem do realizacji umowy wykonawca zobowiązany jest do wykonania szeregu czynności, w tym m.in. do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów. Na wykonanie tych czynności potrzeba około 14 dni roboczych. Z treści specyfikacji wynika, że Zamawiający przekaże wykonawcy bazę adresową w dniu podpisania umowy. Tymczasem treść projektu umowy wskazuje, że już w dniu podpisania umowy wykonawca powinien przystąpić do świadczenia usługi. Wobec tego, jak wskazał Odwołujący, czynności przygotowawcze wykonawca powinien wykonać przed podpisaniem umowy, co nie jest możliwe, ponieważ nie będzie posiadał bazy adresowej. Odwołujący wniósł, aby treść § 2 wzoru umowy dawała możliwość rozpoczęcia realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia w ciągu 14 dni roboczych, tj. po okresie przygotowawczym od dnia zawarcia umowy. Izba stwierdziła, że nie może budzić wątpliwości, że przygotowanie i dystrybucja harmonogramu odbioru odpadów stanowi element przedmiotu zamówienia, o czym jednoznacznie stanowi pkt 1.5 OPZ (Załącznik nr 9 do SWZ). Brak jest podstaw do twierdzenia, że czynności przygotowawcze wykonawca będzie zobowiązany wykonać przed podpisaniem umowy - przeciwnie, po podpisaniu umowy wykonawca będzie zobowiązany przystąpić do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów. Mając powyższe na uwadze, Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Na skutek modyfikacji, jakich dokonał Zamawiający uwzględniając przedmiotowy zarzut, OPZ przewiduje 10 dni roboczych na czynności przygotowawcze, które wykonawca podejmuje po podpisaniu umowy. Izba, uwzględniając okoliczność, że w okresie, w jakim wykonawca będzie realizował czynności przygotowawcze nie będzie realizowana usługa odbioru odpadów, uznała, że jest to czas wystarczający na dokonanie takich czynności. Izba za niezasadny uznała również zarzut nr 5 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut w części w ten sposób, że dokonał modyfikacji § 3 wzoru umowy dodając w nim ust. 8 i 9 o treści: „8. W przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia określoną w umowie, Zamawiający udzieli Wykonawcy zamówienia bagatelnego do 50 000 zł, a strony dokonają rozliczenia dodatkowych ilości na zasadach określonych w umowie, w tym na podstawie cen jednostkowych podanych w umowie. 9. W przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego, Zamawiający pisemnie poinformuje w tym Wykonawcę.”. Izba miała na względzie, że zgodnie z treścią § 2 wzoru umowy nadaną w wyniku modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, usługa objęta przedmiotem zamówienia ma być realizowana w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację zamówienia w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż w przypadku zakończenia realizacji umowy z powodu przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia określonej w umowie udzielenie wykonawcy kolejnego zamówienia o wartości do 50 000 zł będzie prawidłową procedurą. Zauważyć należy, że Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ określił jednoznacznie, że strony dokonają rozliczenia dodatkowych ilości na zasadach określonych w umowie, w tym na podstawie cen jednostkowych podanych w umowie. Zamawiający czytelnie uregulował sposób postępowania w przypadku przekroczenia wartości wynagrodzenia umownego. Nie potwierdziły się również zarzuty nr 7 i 8 podniesione w odwołaniu. Izba stwierdziła, że zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego § 2 wzoru umowy, okres realizacji umowy wynosi maksymalnie 12 miesięcy. Art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do uregulowania w umowie zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w określonych sytuacjach, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Treść ww. przepisów jednoznacznie zobowiązuje zamawiającego do uregulowania w treści umowy zasad zmiany cen w sytuacji, gdy umowa zostanie zawarta na okres powyżej 12 miesięcy. Imperatyw ten nie dotyczy przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec faktu, że zgodnie ze zmodyfikowaną treścią § 2 wzoru umowy okres realizacji umowy nie przekracza 12 miesięcy, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 21 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut w części w ten sposób, że dokonał modyfikacji § 7 ust. 2 wzoru umowy nadając mu brzmienie: „2. Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca: a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową po upływie 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy. b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni kalendarzowych, c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Zamawiający w każdym wezwaniu wyznaczy Wykonawcy termin na zmianę wykonywania usług wraz ze wskazaniem postanowień umowy łub zobowiązań umownych, które są naruszane. Wykonawca w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania każdego wezwania będzie miał możliwość przedstawienia swojego stanowiska w kwestiach przedstawionych w wezwaniu. Zamawiający w terminie 3 dni roboczych od otrzymania odpowiedzi Wykonawcy odniesie się do otrzymanej odpowiedzi.”. Na rozprawie Odwołujący, wobec zmodyfikowanej treści SWZ, wnosił o określenie terminu na zmianę wykonywania usługi. Izba stwierdziła, że określenie w umowie terminu na zmianę wykonywania usług w przypadku ich realizacji niezgodnie z postanowieniami umowy nie jest zasadne i może stanowić istotne ograniczenie dla Zamawiającego. Termin ten może być różny w zależności od charakteru i wagi naruszeń postanowień umowy. Izba za niezasadny uznała także przedmiotowy zarzut w zakresie wprowadzenia jako podstawy odstąpienia dwóch wezwań dotyczących tych samych okoliczności. Badanie czy naruszenia postanowień umowy dotyczą tych samych okoliczności, a nawet czy charakter czynności jest taki sam, Izba postrzega jako zbyt duże ograniczenie Zamawiającego w realizacji jego uprawnień. Wykonawca, który podejmuje się realizacji umowy, zobowiązany jest dołożyć należytej staranności, aby wykonywana usługa była zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Nie potwierdził się również zarzut nr 22. Izba uznała, że brak jest podstaw, aby wobec naruszeń dokonanych przez wykonawcę, znacząco ograniczać uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia kar umownych do 3 miesięcy od zaistnienia zdarzenia. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż zapis z monitoringu nie jest jedynym dowodem w sprawie prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut nr 24. Zamawiający uwzględniając przedmiotowy zarzut w części dokonał modyfikacji pkt. 10.8 OPZ nadając mu brzmienie: „10.8. Wykonawca jest zobowiązany do zebrania wszystkich odpadów leżących obok pojemników lub worków ( w odległości do 2 m ), które zanieczyściły miejsce odbioru odpadów w trakcie realizacji usługi przez Wykonawcę (np. odpady rozrzucone przez zwierzęta,itp.)”. W ocenie Izby, ustanowienie obowiązku zebrania odpadów leżących wokół pojemników lub worków w obrębie 2m nie stanowi przekroczenia uprawnień Zamawiającego, a będzie objawem należytej realizacji przedmiotu umowy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę oddalone w całości, do ponoszenia i rozliczenia kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała zapłatę od Odwołującego na rzecz Zamawiający kwoty 3 600 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 41 …

…Sygn. akt: KIO 1834/23 WYROK z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2023 r. odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, B. wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz ppkt 2 lit. c-e, pkt II lit. b, pkt III lit. a, pkt IV lit. d odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów w pkt IV a-c i nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umowy: 2.1.w oświadczeniach wykonawcy pkt 14 w ten sposób, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za występujące na terenie budowy utrudnienia ​ dla wykonania zamówienia, generujące koszty po stronie wykonawcy, o ile nie zostały one wprost wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, 2.2.w § 3 ust. 5 w ten sposób, że wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty wykonania umowy w zakresie części zamówienia objętej wynagrodzeniem ryczałtowym, a w zakresie części zamówienia objętej wynagrodzeniem kosztorysowym w odniesieniu do wykonania robót wyspecyfikowanych ​ w kosztorysie, 2.3.w § 4 ust. 23 w ten sposób, że wykonawca odpowiadać będzie za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione ​ na mapach lub w dokumentacji przekazanej wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie oraz zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​ Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu ​ od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibąw Warszawie na rzecz odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie kwotę 6 600 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 3/8 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1834/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, ​ raz z zaprojektowaniem i wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SKR”, w n​ r referencyjny: 23/WNP-017154/INF, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/S 113-354564 przez: PKP Intercity S.A., Al. w Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „PZP”. Dnia 26.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, zwana dalej także „Odwołującym”, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”), niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c) ​oraz odbioru robót budowlanych: I.1.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej: a. art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 353 1 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez: i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), ​lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy ​do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także ii. uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej ​od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian - co narusza granice swobody umów (sprzeciwia się właściwości/naturze umowy ​oraz ustawowym obowiązkom zamawiającego), zasadę przejrzystości udzielania zamówień, zasadę współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; b. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad ​lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. I.2. Zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych: c. art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie ​na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; d. art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30 dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; e. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu: a. art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 6 Umowy maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić jedynie Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony; b. art. 436 pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych ​na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; c. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi ​na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, do których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający, pomimo obowiązku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony umowy, co stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz nadużycie prawa podmiotowego, wprowadzające oczywistą nierównowagę interesów stron umowy; d. art. 16 pkt 3 PZP i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co jest wartością nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść Zamawiający, ​w szczególności przy zastrzeżeniu w § 12 ust. 5 Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, i jako takie stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą obciążeń ​ publicznoprawnych: a. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy: a. art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań ​i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy), ​iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń ​od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”; b. art. 99 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 3 ust. 5 Umowy wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”, a tym samym dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; c. art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy (w § 4 ust. 23 Umowy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego; d. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków o których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie ​to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; e. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ​ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy, ​co stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego, a także narusza zasady współżycia społecznego, w tym zasadę sprawiedliwości i prawa do sądu. V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówienia oraz treści SWZ: a. art. 240 i 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 2 PZP poprzez określenie w pkt II.2.5) ogłoszenia o zamówieniu „kryterium jakości - Nazwa: Termin realizacji budowy myjni / Waga: 20” oraz w Rozdz. XV pkt 1 i 3 SW Z jako kryterium: „Termin realizacji zamówienia ​- w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów” pomimo braku uzasadnienia określenia takiego kryterium przedmiotem zamówienia, a także poprzez rak możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu robót koniecznych do zrealizowania "zakresu budowy myjni całorocznej", który ma zostać wykonany w terminie punktowanym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych odwołaniem projektowanych postanowień umownych, treści ogłoszenia o​ zamówieniu i SW Z zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych zarzutów. Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Umowy poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji. Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu o​ d odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W § 1 ust. 1 Umowy Zamawiający określił: Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez Wykonawcę robót budowlanych polegających na Przebudowie bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, wraz z zaprojektowaniem i​ wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SRK, zwane dalej także „robotami” lub „robotami budowlanymi” lub „Zadaniem inwestycyjnym”. Roboty składają się z czterech (4) zadań, które na potrzeby niniejszej Umowy otrzymują nazwy: Zadanie 1: Budowa myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne, Zadanie 2: Wykonanie pozostałych prac w ramach przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce, na które składa się: Zadanie 2a: wykonanie robót budowlanych w ramach przebudowy bocznicy, Zadanie 2b: wykonanie ​ systemie „projektuj i buduj” stacji transformatorowo-prostownikowej, Zadanie 2c: wykonanie w systemie „projektuj i w buduj” urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Zatem Wykonawca został zobowiązany do wykonania robót budowlanych, objętych zadaniami 1, 2 i 2a, a​ w ramach zadań 2b i 2c – do opracowania dokumentacji projektowej (na zasadach określonych w § 5-6 Umowy) i wykonania robót budowlanych. I. Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c) o​ raz odbioru robót budowlanych: I.1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej: 1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej, opracowywanej w Zadaniach 2b i 2c, i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: 9.W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcia wad. Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad uznaje się ​za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych. 10. Data podpisania Protokołu zdawczo – odbiorczego dokumentacji projektowej przez Zamawiającego stanowi podstawę do uznania, iż Zamawiający dokonał odbioru części Przedmiotu umowy określonej w protokole oraz podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT. 11. W razie zgłoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek zastrzeżeń do Dokumentacji ​lub jej części, Wykonawca zobowiązany jest usunąć wszelkie jej wady/braki w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 (słownie: dziesięciu) dni roboczych, bez prawa do żądania odrębnego wynagrodzenia z tego tytułu. Po usunięciu wad/braków w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim Wykonawca ponownie przedstawi Zamawiającemu Dokumentację do odbioru. Jeżeli wady/braki zostaną wykryte po odbiorze Dokumentacji Wykonawca zobowiązuje się do poprawy Dokumentacji ​ wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Powyższe nie ma wpływu na termin realizacji wskazany w § 2 ust. 1 w Umowy. 2. Z § 6 ust. 9 Umowy wynika więc, że Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odmowy odbioru dokumentacji nie tylko w przypadku, gdy obarczona jest ona wadami, ale również z powodu uznania, że dokumentacja wymaga „zmian”. Zamawiający nie rozróżnił przy tym wad istotnych i nieistotnych oraz nie sprecyzował pojęcia możliwych do żądania „zmian”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że okres na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad traktuje jako zwłokę, jeżeli przekroczy on termin wskazany jako zakończenie prac projektowych. ​A w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy, przewidział karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 odpowiednio dla zad 2b lub zad 2c za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego”. 3. Przyczyny odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej Zamawiający poda ​ Protokole zdawczo-odbiorczym (§ 6 ust. 9 Umowy). A dopiero data podpisania tego Protokołu – jak wynika z § 6 ust. 10 w Umowy – stanowi podstawę uznania, że Zamawiający dokonał odbioru tej części Umowy i podstawę do wystawienia faktury VAT. 4. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w § 6 ust. 11 Umowy określił, że może zgłosić do dokumentacji lub jej części „jakiekolwiek zastrzeżenia” i oczekiwać usunięcia „wszelkich wad/braków” oraz ponownego przedstawienia dokumentacji do odbioru. Możliwość wykrycia wad/braków dokumentacji Zamawiający przewidział nawet po odbiorze dokumentacji (choć ​ § 6 ust. 8 określił wyraźnie, że przez dokonanie przez Zamawiającego odbioru dokumentacji „rozumie się sprawdzenie w rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”), wobec czego zobowiązał Wykonawcę do poprawienia dokumentacji, zastrzegając, że „powyższe” zobowiązania nie mają wpływu na termin realizacji zadań, określony w § 2 ust. 1 Umowy. Postanowienia § 6 ust. 11 Umowy ostatecznie wypaczają zasady odbioru dokumentacji i są niezrozumiałe w kontekście i tak nieprawidłowo określonych zasad jej odbioru i konsekwencji nieodebrania w ust. 9 i 10 Umowy. 5. Reasumując: Zamawiający przewidział nieograniczone zakresem i rozciągnięte nawet n​ a etap wykonywania robót (na podstawie zaakceptowanej uprzednio dokumentacji) prawo d​ o zgłaszania zastrzeżeń i odmowy odbioru dokumentacji z przyczyn niemożliwych d​ o przewidzenia, co uniemożliwia wykonawcom określenie ryzyka i niezbędnego czasu n​ a opracowanie dokumentacji, a tym samym skalkulowanie ceny oferty. Jednocześnie t​ ak zastrzeżone prawo do odmowy odbioru dokumentacji powoduje brak możliwości wystawienia faktury za prawidłowe wykonanie tej części Przedmiotu umowy, jeżeli jest ona dotknięta wadą o charakterze nieistotnym lub wymaga zmiany z błahych, niemających znaczenia powodów. 6. Dodatkowo, zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy kary umownej z​ a zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, w sytuacji w której w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu dla każdego Zadania osobno, j​ est dodatkową restrykcją dla Wykonawcy, nieuzasadnioną funkcją kompensacyjną c​ zy motywacyjną kary umownej. Kara ta jest źródłem rażącej dysproporcji pomiędzy uchybieniem wykonawcy a potrzebą ochrony słusznych interesów Zamawiającego. Łączenie powyższych kar umownych w istocie powoduje ich zdublowanie i może prowadzić d​ o nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, co zdecydowanie nie jest celem udzielania zamówień publicznych i nie powinno mieć miejsca. 7. Odwołujący powołuje się przy tym na wyrok SN z dnia 14 lutego 2007 r. (II CNP 70/06), ​ którym SN wskazał, że jeżeli wady są nieistotne, zamawiający nie może odmówić dokonania odbioru dzieła ani uchylić w się od zapłaty wynagrodzenia. W wyroku tym SN podzielił wcześniejszy pogląd SN, wyrażony w wyr. z dnia 26 lutego 1998 r. (I CKN 520/97), zgodnie z​ którym oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 KC, wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło. Zastrzeganie odmiennych postanowień stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, narusza równowagę stron oraz prawo wykonawcy do wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji, która nie jest obarczona wadą istotną. 8. Jeszcze dobitniej wyraził to SN w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. (V CSKP 10/21), wskazując, iżObowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. Strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy o​ d braku jakichkolwiek usterek dzieła. Natomiast w wyroku z 14 grudnia 2019 r. (I CSK 515/18) SN wyjaśnił, żedzieło obarczone jest wadą istotną, jeżeli w jej wyniku nie nadaje się ono d​ o zwykłego użytku lub sprzeciwia się wyraźnym postanowieniom umowy. 9. W ślad za stanowiskami wyrażanymi przez SN w orzecznictwie sądów niższej instancji utrwalił się jednolity pogląd, prezentowany np. przez SA w wyroku z dnia 25 października 2​ 021 r. (I AGa 14/20), iż tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku l​ ub sprzeciwiające się wyraźnie umowie stron mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu odbioru. 10. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: a.zmiany § 6 ust. 9 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcie wad istotnych. Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad istotnych uznaje się za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych.; b. usunięcia § 6 ust. 11 Umowy; c. usunięcia § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy ewentualnie jego modyfikacji i nadania mu następującego brzmienia: za zwłokę ​w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w §1 ust. 1 odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c ​za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego. Kary tej nie nalicza się, jeżeli Wykonawca wykonał przedmiot Umowy odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c bez zwłoki w terminie określonym w § 2 ust. 1 Umowy. I.2. Zasady odbioru robót budowlanych: 11. Zasady odbioru robót budowlanych i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy: 8.Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 Umowy oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgłoszenia dokonuje Kierownik Budowy. Zatem już w tym postanowieniu Zamawiający, niezgodnie z przepisami prawa, uzależnił uznanie zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy (którym, zgodnie z § 1 ust. 1, jest wykonanie robót budowlanych) od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad [na marginesie Odwołujący wskazuje, że odesłanie do zasad określonych w § 9 Umowy jest błędne; zasady te zostały określone w § 11 „Odbiory”]. W § 11 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział następujące odbiory robót budowlanych: 1.Strony Umowy ustalają następujące rodzaje odbioru robót budowlanych będących jej przedmiotem: 1)odbiór częściowy dla poszczególnych Zadań, 2)odbiór końcowy poszczególnych Zadań, 3)odbiór końcowy całej inwestycji 4)odbiór pogwarancyjny, 5)odbiór ostateczny. § 11 ust. 6 Umowy określił zasady odbioru częściowego, wskazując, że dokonywane są one na potrzeby fakturowania częściowego a potwierdzenie poprawności wykonania całości robót stanowi wyłącznie podpisany przez IN ostateczny protokół odbioru końcowego. 6.Odbiór częściowy robót dokonywany jest dla potrzeb fakturowania w oparciu ​ o procentowe zaawansowanie wykonania robót objętych Przedmiotem Umowy. Podpisanie przez Inspektora Nadzoru protokołu odbioru częściowego nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności za wady, uszkodzenia i usterki odebranych robót, w szczególności za wady, uszkodzenia i usterki, które mogą się ujawnić w dalszym ciągu realizacji inwestycji. Z zastrzeżeniem postanowienia zdania poprzedniego, potwierdzenie poprawności wykonania całości zakresu robót stanowi wyłącznie podpisany przez Inspektora Nadzoru ostateczny protokół odbioru końcowego. § 11 ust. 12-17 Umowy określił zasady odbioru końcowego. O ile w ust. 13 prawidłowo określił przyczyny, dla których może odmówić odbioru końcowego, o tyle z niewiadomych względów w ust. 14 przewidział odmowę przyjęcia robót „w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad”. W kolejnym ustępie przewidział uznaniową możliwość „warunkowego przyjęcia robót (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad). Wskazał, że w takim przypadku „protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia”, a w ust. 16 odbiór robót uzależnił od terminowego usunięcia wad i usterek i wskazał, że tylko pod tym warunkiem „za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek”. W ust. 17 pkt 1 Umowy wskazał również, że „jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nadające się do usunięcia, to (…) Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia”. 12.Z czynności odbiorowych zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego, który zawierać będzie wszystkie ustalenia oraz zalecenia poczynione w trakcie odbioru. Wzór protokołu stanowi Załącznik nr 9 do Umowy. 13.Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że Przedmiot Umowy: a.nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót lub nie został wykonany w pełni, co uniemożliwia faktyczne jego użytkowanie do umówionego celu; b.został wykonany wadliwie, a wady mają charakter istotny, tj. w szczególności uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy dla wskazanego celu; c.został wykonany niezgodnie z projektem budowlanym (zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawa Budowlanego do zawiadomienia o zakończeniu budowy należy załączyć m.in. oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę ​ oraz przepisami), to Zamawiający odpowiednio przerwie czynności odbiorowe z uwagi na przedwczesne zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru końcowego albo odmówi odbioru końcowego z​ winy Wykonawcy. 14.W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie ​ ze sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie określony w protokole powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru. 15.W przypadku warunkowego przyjęcia robót, (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad), protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. 16.Odbiór robót jest dokonany z chwilą terminowego usunięcia wad, zgodnie ​ z terminem określonym przez Zamawiającego w protokole odbioru warunkowego, ​ w takim przypadku za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek. 17.Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: 1)nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia, 2)w przypadku nieusunięcia wad w terminie określonym w protokole warunkowego odbioru, Zamawiający ma prawo do dokonania zastępczego wykonania usunięcia wad i usterek na koszt i ryzyko Wykonawcy, 3)nienadające się do usunięcia, to Zamawiający może wedle swojego wyboru: Zamawiający – niezależnie od określenia w ust. 14 możliwości odmowy odbioru robót „w razie stwierdzenia jakichkolwiek wad” i w ust. 15 instytucji „uznaniowego warunkowego przyjęcia robót” i jej nieprawidłowych skutków w § 11 ust. 23 Umowy wprowadza pojęcie „usterek lub nieistotnych wad przedmiotu umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel)”, przewidując, że w takim przypadku zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał listę nieistotnych wad/usterek oraz termin ich usunięcia. Zamawiający po raz kolejny, wbrew naturze umowy o​ roboty budowlane i bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa, określa, że tylko terminowe usunięcie „usterek lub nieistotnych wad” będzie podstawą do uznania, że Przedmiot Umowy został wykonany „w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru”. Natomiast „​ w przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek ​ wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru w końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek”. 23.W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „​ z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek. 12. Reasumując powyższe, Zamawiający nie może uzależnić odbioru robót od niewystąpienia wad nieistotnych czy usterek, możliwych do usunięcia w krótkim okresie (takie wady stwierdza się w protokole odbioru i usuwa w ramach rękojmi lub gwarancji). Ponadto Zamawiający – pomimo prawidłowego ustalenia w § 11 ust. 13 Umowy możliwości odmowy dokonania odbioru końcowego, m.in. na wypadek obarczenia robót wadami istotnymi – w kolejnych ustępach przewiduje możliwość zgłaszania „jakichkolwiek wad”, w tym „wad nieistotnych”, usterek”, zrównując skutki ich wystąpienia ze skutkami wystąpienia przyczyn uprawniających d​ o odmowy odbioru robót, w szczególności na skutek wystąpienia wad istotnych. Takie zasady dokonywania odbioru robót są nie tylko niezgodne z przepisami, ale też są niespójne, stanowią jakby kompilację postanowień z różnych umów, a tym samym naruszają zasadę przejrzystości udzielania zamówień. 13. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, wyprowadzaną z definicji robót budowlanych, odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienia umowne, które uzależniają prawo zamawiającego od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, uznaje się za sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 KC (tak np. wyrok SA w Warszawie z 3.8.2017 r., I ACa 689/16). 14. Również SN stoi na stanowisku (wyr. SN z 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z​ 7.3.2013 r., II CSK 476/12, wyr. SN z 22.6.2007 r., V CSK 99/07), że umawianie się na tzw. Odbiór bezusterkowy, czyli uzależnianie odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, j​ est sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania (art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC). Zdaniem SN inwestor ma prawo odmówić odebrania obiektu w przypadku, gdy został on wykonany niezgodnie z projektem i​ zasadami wiedzy technicznej lub gdy jest on obarczony istotnymi wadami (tak wyr. SN z​ 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z 7.3.2013 r., II CSK 476/12; wyr. SN z 24.7.2009 r., I​ I CSK 61/09), co też Zamawiający prawidłowo określił w § 12 ust. 6 Umowy. 15. W wyroku z 4.5.2022 r. (KIO 1041/22) KIO wskazała, żeJak wynika z przepisów powszechnie obowiązujących inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu obiektu przez wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany j​ est złożonym charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru obiektu dotkniętego wadą istotną, tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje brakiem wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o wynagrodzenie, natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. 16. W wyroku z 6.7.2022 r. (KIO 1564/22) Izba odniosła się do biegu okresu rękojmi i gwarancji wskazując jednoznacznie, iż rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z​ chwilą wydania rzeczy zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego oraz że niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót budowlanych, co oznaczałoby, ż​ e okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy”. 17. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 13 ust. 8 Umowy, ​ którym Zamawiający wskazał, że „Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 w miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad”. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający nie może wyznaczyć biegu okresu rękojmi za wady od dnia dokonania odbioru robót bez wad. 18. Zamawiający niezgodnie z art. 453 ust. 1 PZP określił również zasady zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W § 14 ust. 6 pkt 1 wskazał, że zwrot tej wartości Zabezpieczenia nastąpi „w terminie 30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag”. Zgodnie z art. 453 ust. 1 PZP zamawiający zobowiązany jest zwrócić zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i​ uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Jak już wskazano wyżej, potwierdzeniem należytego wykonania robót jest protokół odbioru zawierający wylistowanie nieistotnych wad a nie protokół odbioru bez wad. Postanowieniem tym Zamawiający wprowadza dodatkowe obciążenie finansowe wykonawcy, którego okres trwania jest niemożliwy do ustalenia, i które jest niezgodne z przepisami PZP oraz zasadami odbioru robót budowlanych, określonymi w powołanych w odwołaniu przepisach KC. 19. W orzecznictwie słusznie zwraca się uwagę również na istotny aspekt, że uzależnienie uznania, iż roboty budowlane zostały wykonane od „bezusterkowego” ich odbioru umożliwiałoby zamawiającemu naliczanie kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest niemal niemożliwe (tak SA w Krakowie w wyroku z 17.5.2017 r., I ACa 1720/16). Wskazuje się także, że to projekt budowlany i zasady wiedzy technicznej są kompromisem między tym, co możliwe, a tym co konieczne w budownictwie, uwzględniając jednocześnie interesy zamawiającego i wyznaczając granicę wymagań odnośnie jakości robót budowlanych (wyrok SA w Szczecinie z 12.10.2016 r., I ACa 138/16). Tym samym, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być uznany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania. Przy tym, jak wskazał SA w Białymstoku ​ wyr. Z 27.10.2017 r. (I ACa 321/17), rozróżnienie wad istotnych od nieistotnych w ​ a znaczenie o tyle, że rzutuje na ocenę wykonania lub niewykonania zobowiązania. Za wadę istotną uznaje się jedynie m wadę skutkującą brakiem możliwości korzystania z przedmiotu robót budowlanych zgodnie z jego przeznaczeniem, brakiem właściwych mu cech lub cech wyraźnie zastrzeżonych w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (tak SA w Warszawie w wyroku z​ 27.6.2018 r., V ACa 1302/17), a nawet taką wadę, w związku z wystąpieniem której obiekt nie nadaje się do użytkowania (wyrok SA w Warszawie z 3.08.2017 r., I ACa 689/16). Wskazuje się również, że zamawiający może odmówić odbioru, gdy w wykonanych robotach występują tego rodzaju wady, że należy je oceniać jako niewykonanie umowy przez wykonawcę, co oznacza także, że wykonawcy nie przysługuje zapłata wynagrodzenia (wyrok SA w Lublinie z 3.11.2017 r., I ACa 292/16). 20. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy, w zakresie w jakim Zamawiający określił karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym”. Kara ta została określona „​ w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad lub usterek”. Po pierwsze, określenie tej kary stanowi konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, a po drugie – stanowi zdublowanie kary określonej w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy, tj. kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy dla każdego Zadania osobno. Określanie w ten sposób kar umownych nie ma nic wspólnego z zabezpieczeniem uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także z kompensacyjną czy motywacyjną funkcją kar umownych, a stanowi jedynie wyraz nadmiernego obciążania wykonawcy i braku zapewnienia równowagi interesów stron Umowy. 21. Reasumując: takie ukształtowanie w Umowie zasad dotyczących rozliczenia wykonanych robót i ich odbioru, okresu biegu rękojmi za wady oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest nie tylko sprzeczne ze wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa, a​ le też wewnętrznie niespójne, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny, utrudnia uczciwą konkurencję, może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem ​ postępowaniu, powodować znaczące różnice w cenach oferty, a także ich zawyżenie, wobec braku możliwości w wyliczenia ryzyka związanego z wykonaniem Umowy. 22. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania: a. zmiany § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 11 Umowy; b. zmiany § 11 ust. 14 i nadanie mu następującego brzmienia: 14. W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie z​ e sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie okoliczności określonych w ust. 13) zostanie określony w protokole odbioru końcowego powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru; c. usunięcia § 11 ust. 15 i 16 (przewidujących instytucję uznaniowego warunkowego przyjęcia robót i jej skutków); d. zmiany § 11 ust. 17 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 17. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: 1) nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia; e. usunięcia § 11 ust. 22 jako zbędnego - po zmianie 11 ust. 14 Umowy; f. zmiany § 11 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek ​w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek. g. zmiany § 13 ust. 8 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Do uprawnień z tytułu rękojmi zastosowanie znajdą właściwe przepisy Kodeksu Cywilnego. Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad; h. zmiany § 14 ust. 6 pkt 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia 6. Zwrot Zabezpieczenia nastąpi według poniższych zasad: 1) kwota w wysokości 70% wartości Zabezpieczenia zostanie zwrócona w terminie ​30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa ​w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag; i. zmiany § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 11) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym Przedmiotu Umowy albo za zwłokę w usunięciu ujawnionych wad lub usterek stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi – w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad ​lub usterek. II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu: 23. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wskazał, że Limit kar umownych, jakich Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Jednocześnie w 12 ust. 7 Umowy zastrzegł, ż​ e „Ograniczenie, o którym mowa w ust. 6 powyżej, nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych”. 24. Z powyższych postanowień wynika, że w zasadzie Zamawiający nie określił limitu kar, zastrzegając, iż limit kar na poziomie 30% wynagrodzenia brutto nie dotyczy przypadków określonych w § 12 ust. 7 Umowy. 25. Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, iż przepis art. 436 pkt 3 PZP nie wskazuje na jakim poziomie ma być ustalony limit kar umownych. Nie mniej jednak określenie go na wysokim poziomie 30%, a w zasadzie nieokreślenie tego limitu w sposób ścisły, pozwalający n​ a oszacowanie ryzyka przez wykonawców i złożenie porównywalnych ofert, pozostaje ​ sprzeczności z obowiązkiem wynikającym z art. 436 pkt 3 PZP, narusza zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. w 16 pkt 3 PZP, oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony. 26. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, kary umowne, jako surogat odszkodowania, a zatem również maksymalna wysokość kar, których mogą dochodzić strony umowy, nie mogą być określane w oderwaniu od zasady proporcjonalności (art. 16 p​ kt 3 PZP), tj. nieadekwatnie do wielkości zamówienia, stopnia jego skomplikowania czy też potencjalnej szkody, jaką może ponieść zamawiający w wyniku niewykonania l​ ub nienależytego wykonania zamówienia. Kary umowne, jak i ich maksymalna wysokość ​ szczególności nie mogą prowadzić do zarobkowania przez Zamawiającego na karach umownych. w 27. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż Zamawiający zabezpieczył swoje interesy zastrzegając w § 12 ust. 5 zd. 2 Umowy prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości poniesionej szkody, co uzasadnia zmniejszenie limitu kar umownych do 10% wartości wynagrodzenia brutto (czyli kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy, jako czynności definitywnie przesądzającej o jej niewykonaniu). 28. Ponadto, Zamawiający w ogóle nie zastrzegł kar umownych, do których zapłaty sam zostałby zobowiązany, co narusza obowiązek wynikający z art. 436 pkt 3 PZP oraz zasadę równowagi stron umowy. 29. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania: a. zmiany § 12 ust. 6 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Limit kar umownych, jakich mogą dochodzić strony Umowy Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30 10% (słownie: trzydzieści dziesięć procent) całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy. b. zmiany § 12 ust. 7 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy karę umowną na wypadek odstąpienia od Umowy w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych: 30. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b PZP zamawiający ma obowiązek określenia w umowie ​ sprawie zamówienia publicznego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w ​ przypadku zmiany: w a.stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b.wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c.zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu ​lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d.zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 31. Wbrew temu przepisowi, mającemu charakter bezwzględnie obowiązujący, Zamawiający w § 20 ust. 3 Umowy nie dopuścił możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. 32. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dodanie do § 20 ust. 3 Umowy, również ​ przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. w IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy: 33. Zamawiający wymaga od Wykonawcy odbycia wizji lokalnej oraz złożenia w Umowie oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy), iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”. Tym samym Zamawiający zastępuje swój obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty, wymogiem odbycia wizji lokalnej i zrzeczenia się wszelkich roszczeń dotyczących terenu budowy zgłoszonych po terminie zawarcia Umowy. 34. Oczywiste jest to, że podczas wizji lokalnej nie jest możliwe zapoznanie się z całą nieruchomością i „terenem realizacji, infrastrukturą terenu budowy, jej specyfiką o​ raz lokalizacją”. Obszar objęty zamówieniem obejmuje teren ponad 7,5 ha, ponad 5500 m układu torowego. Jeśli wszelkie dane, niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej, to Zamawiający nie może wymagać od Wykonawcy, ​aby zweryfikował tak ogromny teren podczas wizji lokalnej i tym bardziej wymagać złożenia oświadczenia, że nie zgłasza żadnych zastrzeżeń, pod rygorem braku możliwości do ich zgłaszania po zawarciu Umowy. 35. Powyższy wymóg Zamawiającego stoi również w rażącej sprzeczności z art. 651 KC (stosowanym na zasadzie art. 8 PZP), który przewiduje obowiązek zgłaszania przez Wykonawcę Zamawiającemu przeszkód w prawidłowym wykonaniu robót dotyczących również terenu budowy lub innych okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. 36. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o zmianę oświadczenia Wykonawcy (s. 3 Umowy, pkt 15) i nadanie mu następującego brzmienia: 14. Przed podpisaniem Umowy przeprowadził wizję lokalną całej nieruchomości i zapoznał się z terenem realizacji robót, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją oraz lokalizacją i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wykonawca zapoznał się ponadto z miejscowymi warunkami dostaw materiałów budowlanych na teren robót oraz odbiorem materiałów pochodzących z rozbiórek i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, ​w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu. 37. Zamawiający w § 3 ust. 5 Umowy wymaga, aby Wykonawca w wynagrodzeniu uwzględnił „wszelkie kosztów realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne d​ o prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby (…).”. 38. Odwołujący wskazuje, że wymóg ten narusza, wyrażony w art. 99 ust. 1 PZP, obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia z​ uwzględnieniem wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 39. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści §​ 3 ust. 5 Umowy słów: „nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane”. 40. W § 4 ust. 23 Umowy Zamawiający obarcza Wykonawcę odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (​ wraz z transportem i składowaniem). Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. Odwołujący zwraca uwagę, że o ile może ponosić odpowiedzialność z​ a ochronę instalacji i urządzeń nad i naziemnych (albowiem są one widoczne), o tyle nie może ponosić odpowiedzialności za instalację i urządzenia podziemne, jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy. 41. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Wykonawca odpowiada za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. 42. W § 4 ust. 26 Umowy Zamawiający określił, że Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót będą wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót ​ takiej sytuacji ponosi Wykonawca. w 43. Zgodnie z art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego „Inspektor nadzoru ma prawo wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z​ art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych”. Zatem prawo do wydawania przez IN wiążących Wykonawcę poleceń nie ma charakteru absolutnego; ograniczone jest do przypadków określonych w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego. 44. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 26 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót, w zakresie określonym w art. 26 Prawa budowlanego, będą wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca. 45. W § 10 ust. 5 Umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. 46. Postanowienie to stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego i bezpodstawną próbę uniknięcia dochodzenia przez Wykonawcę roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, tj. z tytułu bezumownego wykonania przez Wykonawcę robót dodatkowych, które s​ ą niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego, w przypadkach w których konieczność wykonania tych robót będzie sporna. Wykonawca nie może ponosić finansowej odpowiedzialności za błędną kwalifikację robót jako robót dodatkowych, dokonaną przez Zamawiającego lub za zwłokę w jej dokonaniu w przypadku, gdy roboty dodatkowe s​ ą niezbędne do dalszego wykonania robót podstawowych, co nie jest przecież rzadkim przypadkiem w kontraktach budowlanych. Powinien mieć prawo do poddania rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie w postępowaniu sądowym. 47. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie 10 ust. 5 Umowy. V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ: 48. Zamawiający w Rozdz. XV ustanowił dwa kryteria oceny oferty – cena o wadze 80 pkt o​ raz termin realizacji zamówienia w zakresie myjni całorocznej o wadze 20 pkt. W Rozdz. XV ust. 3 wskazał: W kryterium termin realizacji, zaoferowany termin w zakresie myjni nie może być dłuższy niż 64 tygodnie. Oferta z najkrótszym terminem otrzyma 20,00 punktów a pozostałym ofertom zostaną przyznane punkty (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) zgodnie ze wzorem: TN K2 = -------------------- x 20 pkt TB gdzie: K2 – to punkty w kryterium termin realizacji T N – najkrótszy oferowany termin T B – termin w badanej ofercie 20 pkt – to waga kryterium Uwaga: w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu ofertowym termin realizacji powyżej 64 tygodni - oferta zostanie odrzucona. 49. Zamawiający nie określił natomiast minimalnego terminu wykonania zamówienia ​ zakresie myjni całorocznej, pomimo posiadania wiedzy co do przedmiotu Umowy, w ​ tym wymogów Umowy o dofinansowanie tej części zamówienia. Brak określenia maksymalnego poziomu możliwego w skrócenia terminu wykonania Umowy w tym zakresie może prowadzić do nieuczciwych praktyk i zaoferowania nierealnie krótkich terminów, p​ rzy czym już maksymalny termin wykonania (64 tygodni) jest i tak terminem krótkim ​ stosunku do zakresu prac. w 50. Ponadto z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej (np. rys. Projektu Architektonicznego "4789PAB_11.3_A-01 Hala - Rzut parteru") wynika, że myjnia stanowi część budynku HALA PRZEGLĄDOW O NAPRAW CZA (W TYM MYJNIA) WRAZ ​Z ZAPLECZEM WARSZTATOW O-SOCJALNO-BIUROW YM; „zaplecze techniczne składać się będzie między innymi z hali przeglądowo-naprawczej (w tym myjni) z zapleczem socjalno-technicznym i magazynowym, w tym dostosowanie układu torowego i sieci trakcyjnej, terenu obejmującego tory 207, 208, 209 do wykonywania przeglądów P1, P2 (z możliwością P3) o​ raz niezbędnej infrastruktury wewnętrznej i zewnętrznej rozumianej jako między innymi: - wyposażenie technologiczne stanowisk i zapleczy, - wyposażenie magazynowe na potrzeby technologiczne i socjalne, - sprężarkownia, - instalacje technologiczne, - instalacje kanalizacyjne, - instalacje wodne, - instalacje sprężonego powietrza, - instalacje ogrzewania i wentylacji, - instalacje elektryczne i teletechniczne (w tym między innymi oświetleniowe, monitoringu, dostępu, itp.)”. Długość hali będzie wynosić 240 m w osiach 1-41, a szerokość 23 m w osiach E-H, część zaplecza socjalnotechnicznego długości 102,55 m i szerokości 12,75 m hali”. 51. W dokumentacji nie wyodrębniono jednoznacznie prac obejmujących wykonanie „zakresu myjni”. Biorąc po uwagę poziom skomplikowania prac dotyczących hali przeglądowo naprawczej, nie wiadomo czy w przedmiotowym kryterium objęte są prace do wykonania ​ osiach G-H i 1-41 oraz tor 7 również w zakresie przytoczonych osi – pomieszczenie 0.02 hala myjni czy być może w szerszej należy interpretować punktację którą określono „zakresem myjni” obejmującym być może również zakresy większych odcinków układów torowych poza halą, sieciami zewnętrznymi itp., które nie zostały jednoznacznie określone. 52. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że myjnia powstaje w ramach wykonania Zadania 1, po którego wykonaniu nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, z tego względu myjnia nie zostanie oddana do użytku wcześniej niż cały budynek hali. Natomiast minimalny termin budowy całej hali wraz z myjnią to ok. 104 tygodnie, a nie jak wymaga zamawiający w kryterium maksymalnie 64 tygodnie. 53. Biorąc pod uwagę powyższe, przyjęcie przez Zamawiającego kryterium w postaci terminu wykonania myjni jest całkowicie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a przy tym sformułowane nieprecyzyjnie, uniemożliwiając ustalenie zakresu robót, który ma być wykonany w terminie deklarowanym przez Wykonawcę i punktowanym w przedmiotowym kryterium, co narusza również zasadę przejrzystości udzielanych zamówień, określoną ​ art. 16 pkt 3 PZP. w 54. Z uwagi na brak objęcia wykonania robót w zakresie myjni pozwoleniem na użytkowanie, wcześniejsze ukończenie robót pozostaje bez jakiegokolwiek praktycznego znaczenia d​ la Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z pkt 2 preambuły załącznika nr 2 do SW Z Projektowane postanowienia umowy: „Zamawiający uzyskał dofinansowanie na realizację części prac objętych przedmiotem niniejszej Umowy (tj. zakres dotyczący budowy myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne), w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”. Jeśli zatem konieczność wcześniejszego ukończenia prac dotyczących myjni wynika z umowy o dofinansowanie, wystarczające jest wskazanie maksymalnego terminu na ukończenie prac, aby Zamawiającemu została wypłacona kwota dofinansowania. Ustanawianie kryterium w tym zakresie i punktowanie najkrótszego terminu zakończenia wykonania myjni nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. 55. W kontekście powyższego Odwołujący uważał również, że przyjęcie w przedmiotowym Postępowaniu tego kryterium nie tyle jest związane z przedmiotem zamówienia (nie wiąże się z zapewnieniem dodatkowej jakości lub nie niesie Zamawiającemu dodatkowej wartości), l​ ecz z podmiotowymi właściwościami wykonawcy, wyrażającymi się w możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w krótkim terminie. Takie kryterium oceny ofert jest niedopuszczalne w świetle art. 241 ust. 1 PZP. W tych okolicznościach przyjęcie takiego kryterium oceny ofert może również doprowadzić do zdobycia zamówienia przez Wykonawcę, który zaoferuje znacznie wyższą cenę, przy znacznym skróceniu oferowanego terminu realizacji. 56. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o zrezygnowanie zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w SW Z ze stosowania do oceny ofert kryterium: Termin realizacji zamówienia - w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów l​ ub zastąpienie go innym kryterium, które może spełnić funkcje przypisane kryteriom oceny ofert. Zamawiający w dniu 27.06.2023 r. (przesłane wykonawcom za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 524 ustawy Pzp. W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Torpol S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zwany dalej również „Przystępującym 1”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego: wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: Przystępujący 1 poparł zarzuty i wnioski Odwołującego. W tym stanie prawnym twierdzenia artykułowane odwołaniem mają poparcie w przepisach ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Wskazał, że zarzuty z punktu I odwołania wpisują się w ugruntowaną linię orzeczniczą, zgodnie z którą inwestor może odmówić odbioru robót jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych np. odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał d​ o użytkowania (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12). Przystępujący 1 poparł również pozostałe zarzuty odwołania. Szczególnie zwrócił uwagę ​na zarzuty IV a-e które obrazują nieuprawnione (sprzeczne z art. 99, 433 ustawy Pzp i 3531 k.c.) przerzucenie ryzyk braku dokładnego określenia przedmiotu zamówienia (dotyczącego terenu budowy, instalacji, urządzeń) na wykonawców, podczas gdy obowiązki te obciążają Zamawiającego. Zatem w przypadku w którym zastany stan będzie odmienny, Zamawiający nie może odmówić wykonawcy prawa do roszczeń lub zmiany umowy w zakresie ceny ​lub terminu. Szczególnie nieuzasadnione przepisami prawa (a sprzeczny z art. 5 i 3531 k.c.) jest zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. Należy wskazać, że wykonawca pod groźbą kar umownych działa ​ ustalonych umową terminach, zatem w przypadku wyjścia na jaw kolizji lub robót dodatkowych, aby sprostać temu w zapisowi, musiałby wykonać prace na własny koszt l​ ub wstrzymać prace i czekać na aneks narażając się na kary umowne. Zwracam uwagę, ż​ e wypracowanie „podpisanego” aneksu wymaga szeregu uzgodnień projektowych (często z​ udziałem podmiotu trzeciego działającego na zlecenie Zamawiającego tj. projektanta l​ ub nadzór autorski), uzgodnień między działowych, a finalnie uzyskania zgód korporacyjnych. Ten długi czas uzgodnień wpływa bezpośrednio na: termin realizacji robót podstawowych (poprzez brak możliwości ich wykonania i jego wydłużenie o czas do podpisania aneksu n​ a roboty dodatkowe), niekorzystnie wpływa na ceny robót dodatkowych (poprzez utratę ich wartości w czasie lub rezygnację podwykonawców z wykonania tych robót z uwagi na krótkie terminy związania ofertą), a finalnie uniemożliwia kontraktowanie podwykonawców (poprzez brak możliwości zgłoszenia umowy podwykonawczej na zakres jeszcze nieobjęty umową główną). Tym samym uznał, że zarzut jest w pełni zasadny. Przystępujący 1 wniósł o​ uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 2”, zgłosił przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 3”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przystępujący 3 popiera zarzuty podniesione przez Odwołującego i przedstawioną ​ ramach uzasadnienia odwołania argumentację w tym zakresie i wnosi o uwzględnienie wniesionego odwołania. w W dniu 06.07.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przystępujący 2 złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko ​ sprawie, tj. wniósł o uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego – Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z w uwagi na zasadność podniesionych w nim zarzutów. Na poparcie zarzutu Odwołującego sformułowanego w pkt II lit. b) petitum odwołania, tj. naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp d​ o określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, Przystępujący 2 wskazał, co następuje. Zarzut sformułowany w pkt II lit. b) petitum Odwołania należy uznać za zasadny. Z przywołanych powyżej postanowień Umowy wynika, że jeżeli Wykonawca (tudzież jego podwykonawca lub dalszy podwykonawca) w sposób umyślny wyrządzi szkodę Zamawiającemu, wówczas Zamawiający jest uprawniony do obciążenia g​ o karami umownymi właściwie bez żadnych ograniczeń kwotowych. Takie postanowienie umowne pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, wobec czego –​ na mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego – należy je uznać za bezwzględnie nieważne. ​Jak słusznie wskazuje się w doktrynie: Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z wynagrodzenia wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w konsekwencji pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich miarkowania, a także: Przepis art. 436 pkt 1-3 wskazuje zatem, że kwestie dotyczące warunków zapłaty wynagrodzenia, a​ także te dotyczące kar umownych, których mogą dochodzić strony powinny być zawarte ​ każdej umowie bez wyjątku. Dzięki temu ostatniemu elementowi daje się każdemu wykonawcy pewność co do tego, ile w maksymalnie mogą wynieść go kary umowne, co pozwala oszacować przez niego odpowiednio ryzyko i wpisać je w cenę oferty. Ponadto chroni go przed nakładaniem na niego kar umownych przez zamawiającego bez żadnego limitu. Na temat skutków braku określenia limitu kar umownych Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się chociażby w wyroku z dnia 30 marca 2022 r. (sygn akt: KIO 636/22) jasno wskazując, że: Brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 p.z.p. jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, ż​ e projektowane postanowienia umowy zawierają braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Przystępujący 2 zauważył, że uprzednio obowiązująca ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewidywała tego rodzaju regulacji, zaś jej wprowadzenie miało przede wszystkim na celu zapobieżenie praktyce zastrzegania w umowach o zamówienie publiczne kar umownych, które przewyższałyby nie tylko wartość samego zamówienia, a​ le również wartość rzeczywiście poniesionej przez Zamawiającego szkody. Ustawodawca dostrzegł, że tego rodzaju działania prowadzą do istotnego zaburzenia równowagi stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która i tak doznaje znacznego ograniczenia chociażby z uwagi na adhezyjny charakter tej umowy. Co więcej, wskazać należy, że na pewnym etapie prac nad rządowym projektem nowej ustawy Pzp, ustawodawca proponował nawet wprowadzenie ustawowego określenia łącznej maksymalnej wartości kar umownych d​ o wysokości 20% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy. W konsekwencji brak określenia maksymalnej łącznej wartości kar umownych należy traktować jako nadużycie pozycji Zamawiającego, a tym samym naruszenie zasady proporcjonalności wyrażonej ​ art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia o​ raz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. ​Nie może równie uciec uwadze Izby, że zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 7 Umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w Umowie, w tym m.in. za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy (§ 12 ust. 4 pkt 2), zwłokę w przekazaniu do uzgodnienia z Zamawiającym projektów wykonawczych (§ 12 ust. 4 pkt 3), zwłokę w usunięciu wad ujawnionych ​ dokumentacji projektowej (§ 12 ust. 4 pkt 4) czy też za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze w częściowym robót (§ 12 ust. 4 pkt 11). Powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z treścią art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym możliwym jest zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Brak określenia limitu kar umownych w przypadku naruszeń o charakterze umyślnym, tj. w przypadku umyślnego zwlekania przez Wykonawcę z realizacją jego kontraktowych obowiązków, skutkuje tym, że nie jest możliwym określenie ostatecznej wysokości sumy, którą będzie zmuszony uiścić Wykonawca, na co uwagę zwrócił chociażby Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 29 września 2022 r. (sygn. akt: I CSK 798/22): Konieczną treścią ważnej klauzuli zastrzegającej karę umowną jest określenie sumy stanowiącej karę umowną w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przy oznaczaniu kary umownej dopuszcza się posługiwanie obiektywnymi miernikami wysokości, np. ułamkiem wartości rzeczy lub ułamkiem sumy, jeżeli ustalenie tej kwoty jest wyłącznie zabiegiem arytmetycznym. Zastosowanie konstrukcji prawnej zakładającej ustalenie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie jest zgodne z art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Istotne jest, aby zarówno strony, jak i sąd rozpoznający sprawę byli w stanie obliczyć wysokość kary umownej, która powinna być możliwa do ustalenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie wymagała dowodzenia. Wreszcie wskazać należy, że kara umowna jako surogat odszkodowania nie może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wyraźnie zastrzegł, że w przypadku, gdy szkoda powstała na skutek nienależytego wykonania lub niewykonania umowy przewyższa wysokość naliczonej kary umownej, to Zamawiający będzie uprawniony do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych. Oznacza to, że w przypadku, w którym Wykonawca dopuściłby się umyślnego wyrządzenia szkody Zamawiającemu poprzez nienależyte wykonywanie czy niewykonania Umowy, Zamawiający wedle własnego wyboru mógłby dochodzić od Wykonawcy odszkodowania umownego bądź w sposób nieograniczony obciążać go karami umownymi, doprowadzając do sytuacji, w której rzeczywista wartość kar umownych przekroczyłaby wartość faktycznie poniesionej przez niego szkody. Takie działania należy uznać za niedopuszczalne. Podsumowując wskazać należy, że postanowienie § 12 ust. 7 Umowy jako pozostające w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, a także przepisami Kodeksu cywilnego jest nie tylko nieważne, ale powoduje wadliwość prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto prowadzi ono do naruszenia zasady proporcjonalności oraz stanowi rażące nadużycie ze strony Zamawiającego w kontekście adhezyjnego charakteru umowy. Z tych względów za zasadne należy uznać żądanie jego wykreślenia z treści Umowy. W dniu 06.07.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 522 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu Odwołującego w części, tj. w zakresie: I. 1. zarzutów dotyczących zasad odbioru dokumentacji projektowej: a) art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie ​art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez: i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania ​lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także ii.uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej ​ od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian; b) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. 2. zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych: a) art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę ​w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; b) art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej ​za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. 3. zarzutu dotyczącego kar umownych i wysokości limitu w zakresie dotyczącym art. 436 ​pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców ​lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4.zarzutu dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych, tj. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług ​oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu; 5. pozostałych zarzutów dotyczące postanowień Umowy w zakresie art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego i o oddalenie wniesionego odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. nieuwzględnionych przez Zamawiającego, a​ także zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedstawiony przez Zamawiającego na rozprawie. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności: 1. Częściowe uwzględnienie odwołania wniesionego przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o.: Zamawiający po zapoznaniu się z treścią wniesionego odwołania częściowo przychylił się d​ o zarzutów podniesionych przez Odwołującego i w tym zakresie uznał wniesione odwołanie, tj. w odniesieniu do zarzutów wskazanych przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. w punkcie ​I petitum odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że niezwłocznie dokona zmiany treści w/w dokumentów w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie dotyczącym uwzględnianych zarzutów. II. Zarzuty uznane przez Zamawiającego jako bezzasadne: Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podnoszonych we wniesionym odwołaniu t​ o są one w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadne, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać w tym zakresie oddalone. Odnosząc się natomiast do konkretnych zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu wskazać należy, co niżej następuje. Ad. II a oraz d, tj. zarzut w przedmiocie kar umownych i wysokości limitu w zakresie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 3 PZP 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, dotyczący określenia maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Odwołujący zarzucił, że zastrzeżenie przez Zamawiającego maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Zarzut ten jest w całości bezpodstawny. W pierwszej kolejności zaakcentowania bowiem wymaga, iż kara umowna pełni nie tylko funkcję kompensacyjną (naprawienie szkody), ale także funkcję stymulującą oraz represyjną, które mają mobilizować Wykonawcę do prawidłowego wykonania umowy. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r.: "stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć n​ a względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie" (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3​ 0 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 10/19, Legalis nr 1885827). Mając na względzie powyższe, Zamawiający określając w umowie wysokość kar umownych miał na względzie, że ich kwota powinna mobilizować Wykonawcę do respektowania nałożonych na niego w umowie obowiązków. Przy określaniu wysokości zastrzeżonych w projektowanych postanowieniach umownych kar Zamawiający miał na względzie, iż inwestycja będąca przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma dla PKP Intercity S.A. kluczowe znaczenie. Zgodnie z zawartą z Ministerstwem Infrastruktury umową ramową planowany jest wzrost wykonywanej pracy eksploatacyjnej - a tym samym liczby połączeń - w skali kraju o ponad 40%. Przemyśl Bakończyce jest jednym z kilku głównych zapleczy PKP Intercity S.A., które stanowi kluczową rolę w obsłudze pociągów kursujących ciągiem Kraków – Rzeszów – Przemyśl. Około 53% pociągów kończących bieg w stacji Przemyśl Gł. w perspektywie kolejnych lat będzie obsługiwane i będzie stacjonować w stacji Przemyśl Bakończyce. Stacja będzie miała charakter tzw. „stacji macierzystej” a co za tym idzie w niej mają także stacjonować wagony rezerwowe. Aktualne możliwości bocznicy Przemyśl Bakończyce nie pozwalają na spełnienie przez PKP Intercity S.A. wyznaczonych Spółce celów, tj. zwiększenia oferty połączeń n​ a wskazanym ciągu, do wymaganych zgodnie z założeniami Ministerstwa Infrastruktury. Spełnienie tych celów jest w dużej mierze zależne od szybkiej i terminowej przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce. Zastrzeżone więc w projektowanych postanowieniach umownych kary mają na celu zmobilizowanie Wykonawcy, aby ten zrealizował inwestycję ​ zakreślonym terminie. w Co więcej wszelkie opóźnienia w ukończeniu prac budowalnych będą miały bezpośrednie przełożenie na drastyczne zmniejszenie zdolności PKP Intercity S.A. do zapewnienia wystarczającego poziomu utrzymania taboru kolejowego wymaganego do realizacji założeń rozkładu jazdy. Powyższe wpłynie natomiast na możliwość realizacji połączeń a tym samym ograniczenie przyszłych przychodów Spółki z tytułu przewozu pasażerów. Nie można również pominąć, iż terminowa realizacja inwestycji ma istotne znaczenie także d​ la ogółu społeczeństwa. Zwiększenie liczby połączeń wpływa na likwidację zjawiska wykluczenia komunikacyjnego w małych miejscowościach, łącząc je z metropoliami i tym samym przyczyniając się do wyrównania szans między mieszkańcami różnych regionów. Dodatkowo podróż koleją jest uznawana jako jedna z najbardziej ekologicznych form transportu. W coraz to bardziej restrykcyjnych założeniach polityki klimatycznej Unii Europejskiej konsekwentnie promuje się podróż pociągami zamiast samochodami czy samolotami. Wielu ekspertów podkreśla, że nie będzie możliwe spełnienie wszystkich wymagań stawianych krajom członkowskim chociażby w tzw. „pakiecie Fit for 55” bez dobrze rozwiniętej siatki połączeń kolejowych. Polska zatem stoi przed dużym wyzwaniem związanym z koniecznością dostosowania się do planów UE dążących finalnie do tzw.: „zeroemisyjności”. Wszelkie opóźnienia w inwestycjach wpisujących się w w/w cele mają więc przełożenie nie tylko na dany podmiot je realizujący ale na cały kraj. Jak już wspomniano powyżej przebudowa bocznicy Przemyśl Bakończyce ma kluczowe znaczenie praktycznie dla całej Polski południowej. Bez jej ukończenia finalnie nie będzie możliwe zagwarantowanie dla tej części kraju liczby połączeń kolejowych w ilości odpowiedniej dla realizacji celów klimatycznych i​ założeń komunikacyjnych. Mając zatem na względzie kluczowy z punktu widzenia zarówno PKP Intercity S.A., jak również ogółu społeczeństwa, charakter inwestycji w pełni zasadnym było zastrzeżenie maksymalnego limitu kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Nie można również pominąć, iż tak znaczące obniżenie limitu wysokości kar umownych (​ do 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto – jak to wnioskuje Wykonawca) spowoduje, ż​ e – w przypadku nałożenia danej kary umownej na Wykonawcę - nie będzie ona stanowić dla Wykonawcy znaczącego obciążenia finansowego. W konsekwencji, w całości iluzoryczna stanie się funkcja stymulacyjno-represyjna kary. Co więcej, nie może ujść uwadze, że kara umowna ma na celu rekompensatę za wyrządzoną zaniechaniem lub działaniem Wykonawcy szkodę. Dlatego też dokonanie obniżenia zastrzeżonego w umowie maksymalnego limitu kar umownych zgodnie z wnioskiem Odwołującego - znacząco zwiększy ryzyko doprowadzenia do tego, iż kwota uzyskana z tytułu nałożonych na Wykonawcę kar umownych nie będzie wystarczająca do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Wobec tego jednoznacznym jest, że nie zostały spełnione przesłanki, które pozwalałyby na uznanie maksymalnej wysokości kar jako zbyt wygórowanych. Co ważne określenie kar umownych jest swobodnym prawem Zamawiającego, który przy ich zastrzeganiu musi brać pod uwagę wszelkie ryzyka związane z niewykonaniem l​ ub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych przez danego Wykonawcę. Nie można również pominąć, iż Zamawiający działa w szeroko rozumianym interesie publicznym. ​Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r.: „prawem Zamawiającego jest określenie kar umownych. Izba wskazuje, że w określonych przypadkach (art. 143d ust. 7 ustawy) Zamawiający zobowiązany jest do określenia kar umownych. ​K ara umowna ma za zadanie dyscyplinowanie podmiotów w realizacji zamówienia a prawem Zamawiającego jest jej ukształtowanie. (…) Zamawiający jest podmiotem działającym ​ interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania w i​ ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art. 353 1 k.c.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14, LEX nr 1538355, orzeczenie t​ o zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednakże tezy w nim postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu kluczowe znaczenie ma także brzmienie art. 436 pkt 3) PZP, które wskazuje jedynie na obowiązek zawarcia przez Zamawiającego postanowień określających łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca nie zdecydował się zatem na wprowadzenie ustawowego limitu kar umownych jakie mogą zostać zastrzeżone w umowie. Wobec powyższego Zamawiający określając maksymalny limit kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto spełnił wymagania określone w w/w artykule. W tym miejscu zasadnym jest odwołać się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego na gruncie wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r.: „w ocenie Izby przepisy Pzp nie zabraniały Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem. Zasady dotyczące nakładania kar umownych na wykonawcę określone w § 5 wzoru umowy s​ ą przejrzyste i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Kwestionowany przez Odwołującego § 5 ust. 2 wzoru umowy nie stoi więc na przeszkodzie ​ prawidłowym i skutecznym złożeniu oferty w postępowaniu. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się w naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanego limitu kar umownych” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 r., KIO 1553/22, LEX nr 3435419). Pogląd ten znajduje także swoją aprobatę wśród przedstawicieli doktryny i nauki prawa: „omawiany przepis stanowi o łącznej wysokości kar umownych, ale już nie o limitach poszczególnych kar umownych przewidzianych ​ umowie. Rozwiązanie takie jest oczywiście w pełni dopuszczalne, jakkolwiek nie wymaga go ustawa. Ewidentną wadą w przyjętego rozwiązania jest brak ustawowego określenia wysokości maksymalnej kar umownych zastrzeżonych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. ​Z formalnoprawnego punktu widzenia nawet limit kar umownych wielokrotnie wyższy niż kwota wynagrodzenia będzie zgodny z ustawą, jakkolwiek nie będzie miał nic wspólnego z​ e zrównoważeniem ryzyk w umowie, który to cel przyświecał wprowadzeniu omawianego przepisu” (zob. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436.). Mając na względzie powyższe rozważania Zamawiający – wbrew stanowisku Odwołującego – nie dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 3 oraz 436 pkt 3 w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Ad. II.c z zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, d​ o których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, że ten powinien w projektowanych postanowieniach umowy uwzględnić także kary umowne zastrzeżone na rzecz Wykonawcy. Co istotne, żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia ​ umowie kar umownych zastrzeganych na rzecz Wykonawcy. Ponadto brak wprowadzenia do danej umowy kar w umownych, do których zapłaty byłby zobowiązany Zamawiający n​ ie oznacza, że Wykonawca w jakimkolwiek stopniu doznaje ograniczenia w możliwości dochodzenia względem Zamawiającego ewentualnych roszczeń wynikających z realizacji tej umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. jednoznacznie wyjaśniła, że: „fakt nie zastrzeżenia kar na rzecz wykonawców nie powoduje nierówności stron, bo nie pozbawia wykonawcy możliwości dochodzenia swoich roszczeń. Co więcej kara umowna może być ustanawiana, jako surogat odszkodowania na wypadek niewykonania l​ ub nienależytego wykonania świadczeń niepieniężnych. Zdecydowanie więcej świadczeń niepieniężnych w robotach budowlanych należy się zamawiającemu od wykonawców, stąd dysproporcje w ilości kar umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron. Zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma przede wszystkim charakter zobowiązania pieniężnego – zapłaty umówionego wynagrodzenia, z tytułu którego strony mogą zastrzec odsetki umowne w sytuacji opóźnienia, a w ich braku i tak wykonawcy należą się odsetki ustawowe. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział dla siebie szereg kar umownych, natomiast n​ ie przewidział ich dla wykonawcy. Jednakże w ocenie Izby nie przesądza to o naruszeniu równości stron. Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.”(zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2013 r., KIO 1238/13, LEX nr 1350525). Analogiczne stanowiska Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z dnia 3 października 2014 r., w którym zaznaczyła, ż​ e: „elementy takie, jak kary umowne, nie muszą być symetryczne dla wykonawcy i​ Zamawiającego, a niejednakowy rozkład kar umownych nie świadczy sam w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Dysproporcje w karach umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron, a​ rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron, pozostaje poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni funkcji mediacyjnej, a jedynie weryfikuje czynności zamawiającego pod względem przestrzegania obowiązującego wzorca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt KIO 1944/14, Legalis n​ r 1157748, orzeczenie to zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy PZP z 2004 r., jednakże tezy w nim postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Dodatkowo powoływany przez Odwołującego art. 436 pkt 3 PZP nie wprowadza żadnego obowiązku aby Zamawiający zastrzegał w umowie jakiekolwiek kary, także na rzecz Wykonawcy. Niniejsza norma prawna wskazuje jedynie, że w przypadku wprowadzenia do umowy kar umownych, dla którejkolwiek z jej stron, konieczne jest zastrzeżenie łącznej maksymalnej wysokości tych kar. Celem wprowadzenia niniejszego przepisu było więc jedynie zobowiązanie Zamawiającego aby ten w sposób jasny i​ jednoznaczny określił już na etapie postanowień umowy jaki jest maksymalny limit kar umownych, które mogą być nałożone na strony tak aby podmioty biorące udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogły odpowiednio skalkulować ryzyka związane z realizacją danego zamówienia. Ad. IV. a i c Zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia, oraz art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, n​ a i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego. Odnosząc się do niniejszego zarzutu Zamawiający podkreślił, że interpretacja kwestionowanych zapisów Projektowanych postanowień umownym musi być dokonywana łącznie z pozostałymi jej regulacjami. Każdy zapis umowny musi być bowiem zgodny z​ pozostałymi tak aby tworzyły one jedną spójną i logiczną całość. Intencją Zamawiającego nie jest bowiem całkowite wyłączenie możliwości powoływania się przez Wykonawcę n​ a niespodziewane okoliczności jakie mogą zaistnień na placu budowy, a jedynie nałożenie na podmiot realizujący inwestycję odpowiedzialności za nierzetelne i nieprawidłowe zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz terenem robót. W obu kwestionowanych zapisach umownych chodzi jedynie o sytuacje, w których Wykonawca – będąc profesjonalistą i posiadający doświadczenie w realizacji tego typu inwestycji – powinien przewidzieć konieczność wykonania danych prac/czynności. Jeżeli natomiast dana sytuacja wykracza poza zakres standardowego ryzyka gospodarczego - które musi być uwzględniane przez Wykonawcę – to powinna ona być rozpatrywana pod kątem konieczności wprowadzenia do umowy odpowiednich zmian zgodnie z art. 455 PZP o​ raz zapisami samej umowy. Przyjęcie interpretacji, w myśl której Zamawiający całkowicie wykluczył możliwość powoływania się na niespodziewane okoliczności zaistniałe na terenie robót oznaczałoby, że zapisy dotyczące zmiany umowy (w tym zlecania Wykonawcy realizację robót dodatkowych) byłyby w całości zbędne. Treść Projektowanych postanowień umownych została więc sformułowana w taki sposób aby Wykonawca ponosił pełną odpowiedzialność z​ a zaniechania/uchybienia/niedopatrzenia, których - jako podmiot profesjonalny działający ​ branży budowlanej – nie powinien się dopuścić. w Ad. IV.b Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”. Zgodnie z kwestionowanym przez Odwołującego się § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umownych: „wynagrodzenie, o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, obejmuje wszelkie koszty realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby, opłaty urzędowe, licencje, koszt sporządzenia i uzgodnienia regulaminu prowadzenia ruchu kolejowego w rejonie robót, koszt nadzoru energetycznego, koszt wyłączania napięcia, koszt sporządzenia i uzgadniania regulaminu wyłączenia sieci trakcyjnej w rejonie, koszty związane z warunkami zawartymi ​ uzgodnieniach, opłaty za media, wywóz odpadów, doprowadzenie do odbioru końcowego, koszty dokumentacji w powykonawczej, koszty ewentualnych przestojów (w tym koszty mobilizacji i demobilizacji) koszt dostaw materiałów budowlanych na plac robót oraz koszt odbioru materiałów pochodzących z rozbiórki z placu robót przy założeniu, iż transport będzie musiał być realizowany przy pomocy kolejowych środków transportu, koszt zezwoleń wstępu na teren kolejowy, a także innych czynności, do których zobowiązany jest Wykonawca, również koszty przeszkolenia personelu Zamawiającego, użytkownika w obsłudze i​ konserwacji urządzeń dostarczonych lub zamontowanych przez Wykonawcę”. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że Załącznik nr 1 do Umowy ma stanowić oferta Wykonawcy wraz z​ przygotowanym przez niego kosztorysem ofertowym. W konsekwencji to Wykonawca a nie Zamawiający przygotowuje wycenę i to Wykonawca powinien wziąć odpowiedzialność za jej prawidłowe i rzetelne sporządzenie. Co istotne umowa zawiera dwa rodzaje wynagrodzenia na…

…Sygn. akt KIO 1822/22 WYROK z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) w związku z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, i nakazuje PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie usunięcie postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 4/5 oraz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w 1/5 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 3.3 zasądza od Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 2 160 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1822/22 UZASADNIENIE W dniu 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność zamawiającego - PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usuwanie usterek i awarii urządzeń i instalacji branży elektrycznej w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Gorzowie Wielkopolskim Numer referencyjny: POST/PEC/PEC/UZI/00738/2022” (dalej jako „Postępowanie”), polegającą „na wadliwym przygotowaniu dokumentów zamówienia wadliwym sporządzeniu postanowień Projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej: Projekt Umowy), tj. następujących postanowień dotyczących: 1. ustalenia wysokości poszczególnych kar umownych oraz łącznej maksymalnej wysokości (górnej granicy) kar umownych, których mogą dochodzić strony, tj. pkt. 16.10, 13.1, 13.4, 13.5, 13.9, 2. zastrzeżenia nieproporcjonalnej wysokości kar umownych określanych kwotowo, tj. pkt 13.7 oraz 13.8 3. możliwości naliczania kar umownych wielokrotnie za jedno zdarzenie, tj. pkt 13.1 oraz 13.2 4. możliwości arbitralnego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego skutkującego w praktyce możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, tj. pkt 16.10 5. mechanizmu waloryzacji, tj. pkt. 4.6 oraz 4.8.4 6. płatności wynagrodzenia za prace wykonywane w trybie awaryjnym, tj. pkt 4.3 7. wynagrodzenia wykonawcy za dokonywanie zakupu części zamiennych lub materiałów, tj. pkt 4.2.3 w związku z Załącznikiem nr 7 do SWZ - Formularzem Ofertowym - pozycja „Wskaźnik zakupu materiałów i usług (Podwykonawcy) dostarczonych przez Wykonawcę””. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych; 2. art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania; 3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia dla obrotu prawnego, a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub zmierzający do ich obejścia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez wprowadzenie wymagania oferowania cen za składniki zamówienia, które są rażąco niskie lub nieodpłatne, a więc żądania złożenia ofert, które muszą podlegać odrzuceniu, a także zaproponowanie takich reguł wykonywania umowy, w których świadczenie zamawiającego nie jest odpowiednikiem świadczenia wykonawcy. 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 15 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku) poprzez wprowadzenie wymagań wymuszających na wykonawcach oferowanie części usług poniżej ceny ich wykonania, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w art. 15 znku.”. Odwołujący wniósł o: „1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany kwestionowanych postanowień umownych w taki sposób, aby nie naruszały ww. przepisów prawa; 3. zasądzenie do Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o „zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 czerwca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 123-351102. W Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 (dalej jako „Projekt”) do Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) zawarto następujące postanowienia: 1) § 1 ust. 1.1 „Definicje Na potrzeby niniejszej Umowy poniższe słowa i wyrażenia pisane wielką literą będą miały znaczenie tutaj im przypisane. Niniejsze definicje stanowią uzupełnienie i nie zastępują żadnej definicji zawartej w pozostałych dokumentach Umowy i wprowadzonej do Umowy w drodze odniesienia, niemniej jednak w przypadku sprzeczności lub niezgodności, przeważające znaczenie będą miały poniższe definicje: (...) „Wynagrodzenie Umowne” - oznacza łączną cenę brutto za Prace określoną w §4 Umowy, należną Wykonawcy, po ewentualnych korektach lub zmianach zgodnie z Umową, chyba że w umowie wprost wskazano, że dotyczy wynagrodzenia umownego netto.”, 2) § 4 ust. 4.1 „Wynagrodzenie Umowne za wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z zakresem podstawowym określonym w §2 oraz Załączniku nr 1 do Umowy w okresie obowiązywania Umowy nie będzie wyższe niż (.) PLN netto (słownie: (.). Złotych (.) /100 netto) plus podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. (.) PLN brutto (słownie: (.). złotych (.) /100 brutto). Ostateczna wartość Wynagrodzenia Umownego stanowić będzie sumę wartości wynagrodzeń za faktycznie zrealizowane przez Wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego Prace w okresie obowiązywania Umowy, Wynagrodzenie Umowne obejmuje wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu przeniesienia Praw Własności Intelektualnej (w tym prawa własności nośników, na których dokumentacja Wykonawcy została utrwalona), udzielenie zezwoleń oraz wykonanie pozostałych zobowiązań Wykonawcy, o których mowa w §10 Umowy. Z zastrzeżeniem zdania kolejnego Zamawiający gwarantuje, że w okresie obowiązywania Umowy zleci Wykonawcy realizację Prac o wartości, co najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto wskazanego powyżej. Gwarantowany poziom, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy sytuacji gdy Zamawiający odstąpi od umowy lub rozwiążę umowę z przyczyn nie leżących po wyłącznej stronie Zamawiającego.”, 3) § 4 ust. 4.2 „Rozliczanie wykonanych Prac Utrzymaniowych, prac realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi w ramach Umowy będzie się odbywało na podstawie kosztorysów powykonawczych na podstawie i z zachowaniem kolejności następujących cen i stawek: (.) 4.2.3 na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VAT za części zamienne lub materiały, usługi specjalistyczne, pod warunkiem, że przed realizacją dostawy lub wykonaniem usługi Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów, części zamiennych lub usług specjalistycznych a przedstawione ceny będą cenami rynkowymi. Do powyższych cen Wykonawca doliczy koszty zakupu w wysokości......%”, 4) § 4 ust. 4.3 „Wynagrodzenie za prace wykonywane w trybie awaryjnym rozliczane będzie przy zastosowaniu następującego wzoru: Cjk = A x Cj gdzie: Cjk - wartość jednostkowej ceny ryczałtowej lub stawki w trybie awaryjnym; A - współczynnik dla trybu awaryjnego (1,2); Cj - jednostkowa stawka określona w Katalogu Stawek Załącznik nr 3 do Umowy.”, 5) § 4 ust. 4.6 „Stawki lub ceny, o których mowa w ust. 4.2 ulegną zmianie na mocy pisemnego aneksu zawartego pomiędzy Stronami w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 436 pkt. 4 lit. b) lub art. 439 ust. 1 Ustawy PZP, tj. w przypadku zmiany: 4.6.1 stawki podatku od towarów i usług lub podatku akcyzowego, 4.6.2 wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 4.6.3 zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 4.6.4 zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w Ustawie o pracowniczych planach kapitałowych 4.6.5 kosztów związanych z realizacją zamówienia”, 6) § 4 ust. 4.8.4 „W przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, zmiana wysokości stawek jednostkowych określonych w Umowie lub Wynagrodzenia Umownego nastąpi na podstawie art. 439 Ustawy PZP, zgodnie z poniższymi zasadami: a) zmiany mogą nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji prac wskazaną w Informacji o Rozpoczęciu Prac i będą miały zastosowanie dla pozostałego okresu realizacji prac; b) jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 Dni od dnia upływu terminu składania Ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany jest Dzień otwarcia Ofert; c) poziom zmiany kosztów, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany Wynagrodzenia Umownego musi: - wynosić, co najmniej 5% w stosunku do poszczególnych stawek jednostkowych określonych w Załączniku nr 3 do Umowy, a w przypadku dokonywania kolejnej zmiany Wynagrodzenia Umownego - w stosunku do stawek przyjętych przy wprowadzeniu poprzedniej zmiany Wynagrodzenia Umownego, - powodować zmianę wartości całkowitego Wynagrodzenia Umownego, o co najmniej 2% w stosunku do jego dotychczasowej wartości; d) zmiana zostanie dokonana z użyciem Wskaźnika - zmiany cen produkcji budowlano-montażowej publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego w zakładce „Opracowania sygnalne”, podzakładka „Informacje sygnalne”, częstotliwość publikacji „miesięczne”, pozycja L.P. 7 „Wskaźniki cen produkcji budowlano- montażowej” w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisującą zmianę cen w stosunku do cen w analogicznym miesiącu poprzedniego roku kalendarzowego. Zgodnie z powyższym stawki określone w Załączniku nr 3 do Umowy, zmieni się o % wartości powyżej opisanego wskaźnika, z zastrzeżeniem zapisów pkt 4.8.4 lit. c) powyżej. Zmiana dotyczyć będzie prac wykonywanych od dnia, w którym Strony zgodnie z niniejszymi zasadami wprowadzą zmianę Wynagrodzenia Umownego w formie aneksu; e) Zmiana nie może występować wcześniej niż 12 miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia Umownego spowodowanej zmianą ceny kosztów związanych z realizacją Umowy; f) Wszystkie zmiany, o których mowa w pkt 4.8.4 Umowy nie mogą powodować wzrostu Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% Wynagrodzenia Umownego wskazanego w ust. 4.1 w pierwotnej treści Umowy; g) W przypadku, gdy Wykonawca pozostaje w zwłoce w stosunku do terminu zakończenia Prac, Wykonawcy waloryzacja Wynagrodzenia Umownego nie przysługuje; h) Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany Wynagrodzenia Umownego z tytułu wzrostu kosztów związanych z realizacją Umowy w zakresie, w jakim zmiana taka została już dokonana na podstawie pkt 4.8.1 - 4.8.3 Umowy; i) W celu weryfikacji spełnienia przesłanki waloryzacji Wynagrodzenia Umownego wskazanej w pkt 4.8.4 lit. c) powyżej, Wykonawca jest zobligowany do dokonania stosownych wyliczeń wpływu zmiany ceny kosztów związanych z realizacją Umowy na wysokość stawek jednostkowych określonych w Umowie i przekazania ich Zamawiającemu. Wykonawca opracuje, co najmniej zestawienie obrazujące kwotę, jaką w poszczególnych stawkach stanowią koszty wynikające ze zmian kosztów związanych z realizacją Umowy. Zamawiający ma prawo weryfikacji wyliczeń przedstawionych przez Wykonawcę i zgłoszenia wobec nich uwag.”, 7) § 13 ust. 13.1. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, w wysokości 20% Wynagrodzenia Umownego netto. W przypadku odstąpienia w części od Umowy, Zamawiający jest uprawniony do żądania tej kary obok kar umownych należnych mu z innych tytułów, w tym z tytułu zwłoki.”, 8) § 13 ust. 13.2. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia od wykonania danego Zlecenia Wykonania Usługi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 20% wartości danego Zlecenia Wykonania Usługi określonej w tym Zleceniu Wykonania Usługi. W przypadku odstąpienia w części od Zlecenia Wykonania Usługi Zamawiający jest uprawniony do żądania tej kary obok kar umownych należnych mu z innych tytułów, w tym z tytułu zwłoki.”, 9) § 13 ust. 13.4. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej za każdy przypadek niezgłoszenia Zamawiającemu Podwykonawcy Obiektowego lub Dalszego Podwykonawcy Obiektowego zgodnie z §19 w wysokości 5 % Wynagrodzenia Umownego netto.”, 10) § 13 ust. 13.5. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej w wysokości 1 % Wynagrodzenia Umownego netto, z tytułu: 13.5.1 Braku zawarcia w umowach z Podwykonawcami Obiektowymi i Dalszymi Podwykonawcami Obiektowymi klauzul dotyczących przestrzegania Wymagań BHP i Zasad Gospodarki Odpadami na Terenie Prac. 13.5.2 Braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 4.1. Umowy”, 11) § 13 ust. 13.6. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej w wysokości 3-krotności minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym roku - z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w pkt 5.1.22 za każdą osobę wykonującą wskazane tam czynności bez umowy lub na podstawie innego stosunku prawnego niż stosunek pracy.”, 12) § 13 ust. 13.7. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki w przypadkach i wysokościach określonych w Załączniku nr 5 do Umowy (Taryfikator Kar z Tytułu Zwłoki).”, 13) § 13 ust. 13.8. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego przystąpienia przez Wykonawcę do usunięcia: 13.8.1 Wad Limitujących w wysokości 1 000,00 PLN netto za każde rozpoczęte 2 godziny zwłoki w przystąpieniu do usunięcia Wad Limitujących; 13.8.2 Wad innych niż Limitujące w wysokości 500,00 PLN netto za każde rozpoczęte 12 godzin zwłoki w przystąpieniu do usunięcia Wad innych niż Limitujące.”, 14) § 13 ust. 13.9 „Łączna suma kar, o których mowa w ust. 13.3 - 13.8, nie może być wyższa niż 30% Wynagrodzenia Umownego netto. Łączna suma kar Umownych nie może być wyższa niż 35% Wynagrodzenia Umownego netto.”, 15) § 16 ust. 16.10. „W wypadku istotnej zmiany okoliczności, nieprzewidywanej przy zawarciu Umowy, czyniącej wykonanie Umowy nieopłacalnym, niezgodnym ze strategią lub polityką Zamawiającego albo z innych przyczyn nadmiernie uciążliwych Zamawiający ma prawo rozwiązania Umowy przed upływem okresu, na jaki została zawarta, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. W takim wypadku Wykonawca zachowuje prawo do Wynagrodzenia Umownego za Prace odebrane przez Zamawiającego przed datą wygaśnięcia Umowy.”. Załącznik nr 5 do Projektu miał treść: „ Czas Lokalizac ja T ytuł nałożenia K ary Okres na który pizypada zwłoka trwania I II III IV V VI V II V III IX X XI X II zwłoki Za każdy dzień do 24 zwłoki w term inie godz 5 000 5 000 5 000 5 000 1 000 1 000 1 000 1 000 1 000 5 000 5 000 5 000 >24 godz realizac ji zlec enia, W s zys tkie lokalizac je 10 <= 48 W ys okoś ć godz K ar m ając ego wpływ na 10 10 10 10 10 10 000 000 000 2 500 2 500 2 500 2 500 2 500 000 000 000 000 dys pozyc yjnoś ć [P LN/dzień]: bloków lub w 15 15 15 15 000 000 000 000 >48 godz 15 15 15 000 000 000 5 000 5 000 5 000 5 000 5 000 term inie us unięc ia W ady Lim itując ej Za każdy dzień do 24 zwłoki w term inie godz 1 667 1 667 1 667 1 667 333 333 333 333 333 1 667 1 667 1 667 3 333 3 333 3 333 3 333 833 833 833 833 833 3 333 3 333 3 333 >24 godz realizac ji zlec enia, <= 48 niem ając ego godz W s zys tkie wpływu na lokalizac je dys pozyc yjnoś ć W ys okoś ć K ar [P LN/dzień]: bloków lub w >48 godz 5 000 5 000 5 000 5 000 1 667 1 667 1 667 1 667 1 667 5 000 5 000 5 000 term inie us unięc ia W ady innej niż W ada Lim itując a Zlec enie m ając e wpływ na dys pozyc yjnoś ć bloków - oznac za zlec enie, którego realizac ja m oże m ieć wpływ na przes tój w prac y układu tec hnologic znego (wykorzys tywanego przy produkc ji energii elektryc znej lub c iepła) lub pozwala na bezpiec zną dla obs ługi i s am ego układu dals zą jego prac ę, lub m oże s powodować obniżenie funkc jonalnoś c i w s topniu wpływając ym na ogranic zenie produkc ji lub przes yłu energii elektryc znej lub c iepła. 33 W tabeli zawartej w załączniku nr 7 do SWZ „Formularz cenowy - WZÓR” zawarta była pozycja „Wskaźnik zakupu materiałów i usług (Podwykonawcy) dostarczonych przez Wykonawcę - nie więcej niż 3%”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 29 lipca 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) w związku z art. 16 pkt 3) Pzp w związku z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej jako „kc”) w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu. Zgodnie z art. 433 pkt 4) Pzp, „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Art. 16 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...) 3) proporcjonalny”. Stosownie zaś do art. 3531 kc, „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. W celu właściwego odczytania normy wynikającej z art. 433 pkt 4) Pzp konieczne jest wzięcie pod uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 32) Pzp ilekroć w Pzp jest mowa o zamówieniu należy przez to rozumieć „umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Użyte w art. 433 pkt 4) Pzp sformułowanie „ograniczenie zakresu zamówienia” oznacza zatem „ograniczenie zakresu umowy zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Bezspornym było, że § 16 ust. 16.10 Projektu zawiera w zdaniu pierwszym postanowienie uprawniające Zamawiającego do rozwiązania - z zachowaniem okresu wypowiedzenia - umowy zawartej na czas określony, przed upływem okresu, na jaki została zawarta w przypadku w nim określonym; jednocześnie w zdaniu drugim określono, że w takiej sytuacji „Wykonawca zachowuje prawo do Wynagrodzenia Umownego za Prace odebrane przez Zamawiającego przed datą wygaśnięcia Umowy”. Nie może ulegać wątpliwości, że rozwiązanie umowy, której przedmiotem jest świadczenie usług, przed upływem okresu, na jaki została zawarta, skutkuje ograniczeniem zakresu tej umowy, gdyż usługi te są wykonywane przez okres krótszy, niż miały być wykonywane zgodnie z zawartą umową. Trafnie podnosił Odwołujący, że rozwiązanie umowy na podstawie § 16 ust. 16.10 Projektu może skutkować „brakiem zapewnienia realizacji Umowy na poziomie gwarantowanym”. § 4 ust. 4. 1 zdanie przedostatnie Projektu stanowi postanowienie określające minimalną wielkość świadczenia wykonawcy na świadczenia o wartości „co najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto”. Z postanowienia § 4 ust. 4. 1 zdanie ostatnie Projektu wynika natomiast, że określenie minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy nie ma zastosowania w przypadku, gdy Zamawiający odstąpi od umowy lub rozwiąże umowę z przyczyn nie leżących po wyłącznej stronie Zamawiającego. Oznacza to, że § 4 ust. 4. 1 Projektu stosuje się wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający odstąpi od umowy lub rozwiąże umowę z przyczyn leżących po wyłącznej stronie Zamawiającego. Treść § 16 ust. 16.10 zdanie pierwsze Projektu nie uzasadnia przyjęcia, że Zamawiający jest uprawniony do rozwiązania umowy na podstawie tego postanowienia wyłącznie w przypadku, gdy istotna zmiana okoliczności, o której mowa w tym postanowieniu, stanowi przyczynę leżącą po stronie Zamawiającego (bądź jest spowodowana taka przyczyną). W postanowieniu tym nie zostało określone, czy przedmiotowa zmiana okoliczności ma stanowić przyczynę leżącą po stronie którejś ze stron umowy, po obu stronach umowy czy nieleżącą po stronie żadnej ze stron umowy (bądź była spowodowana taką przyczyną). Uznać zatem należy, że § 16 ust. 16.10 zdanie pierwsze Projektu uprawnia Zamawiającego do rozwiązania umowy na podstawie tego postanowienia w przypadkach, gdy przedmiotowa zmiana okoliczności stanowi przyczynę leżącą po stronie wykonawcy, po obu stronach umowy czy nieleżącą po stronie żadnej ze stron umowy (bądź jest spowodowana taką przyczyną). W konsekwencji w sytuacji, gdy Zamawiający rozwiąże umowę na podstawie § 16 ust. 16.10 zdanie pierwsze Projektu, a istotna zmiana umowy, o której mowa w tym postanowieniu, będzie stanowić przyczynę leżącą po obu stronach umowy albo przyczynę nieleżącą po stronie żadnej ze stron umowy (bądź będzie spowodowana taką przyczyną), postanowienie § 4 ust. 4. 1 zdanie przedostatnie Projektu nie będzie miało zastosowania, a zatem wielkość świadczenia wykonawcy będzie mogła być mniejsza niż określona w tym postanowieniu. W tym stanie rzeczy zdaniem Izby postanowienie § 16 ust. 16.10 Projektu w powiązaniu z § 4 ust. 4.1 Projektu, uprawniając do rozwiązania umowy z przyczyny leżącej po obu stronach umowy albo przyczyny nieleżącej po stronie żadnej ze stron umowy bez zobowiązania Zamawiającego do „zlecenia Wykonawcy realizacji Prac o wartości co najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto”, ogranicza zakres zamówienia bez określenia minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy (na świadczenia o wartości „co najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto”), wobec czego jest niezgodne z art. 433 pkt 4) Pzp; ułożenie stosunku prawnego (umowy) pomiędzy Zamawiającym u wykonawcą w sposób sprzeciwiający się art. 433 pkt 4) Pzp), czyli ustawie w rozumieniu art. 3531 kc, narusza ten przepis, który znajduje zastosowanie na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Postanowienie § 16 ust. 16.10 Projektu stanowi przy tym wyraz naruszenia wyrażonego w art. 16 pkt 3) Pzp nakazu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić w zakresie tego postanowienia. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. c) Pzp uwzględniając odwołanie, w przypadku gdy umowa nie została zawarta, Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, zaś stosownie do art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Biorąc ponadto pod uwagę treść art. 456 ust. 1 pkt 1) Pzp, stanowiącego, że „zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu”, a także art. 456 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy”, Izba nakazała usunięcie postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu. W ocenie Izby rozwiązanie umowy na podstawie tego postanowienia wywołuje skutki prawne takie jak odstąpienie od umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 1), które w istocie jest odstąpieniem w zakresie niewykonanej części umowy. Nieusunięcie postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu powodowałoby, że zasady postępowania określone normami o charakterze bezwzględnie obowiązującym, wynikającymi z art. 456 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 Pzp, zostałyby zastąpione zasadami wynikającymi z § 16 ust. 16.10 Projektu, zarówno w zakresie okoliczności uprawniających do ustania stosunku prawnego, jak i zasad zapłaty wykonawcy wynagrodzenia należnego na podstawie tego stosunku prawnego. Izba nie znalazła przy tym podstaw do stwierdzenia, że postanowienie § 16 ust. 16.10 Projektu stanowi wyraz przygotowania bądź przeprowadzenia Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców, a tym samym jest niezgodne z art. 16 pkt 1) Pzp. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp w związku z art. 5 oraz art. 484 k.c Izba uznała za nieuzasadniony. Jak wynika z treści odwołania, zarzut ten dotyczył postanowień § 13 ust. ust. 13.1, 13.2, 13.4, 13.5, 13.7, 13.8, 13.9 i § 16 ust. 16.10 Projektu. Zgodnie z art. 436 pkt 3) Pzp, „umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”. Stosownie do art. 8 kc „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.”. Art. 5 kc stanowi, że „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Zgodnie zaś z art. 484 kc „§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.” Trafnie wskazał Odwołujący, że art. 436 pkt 3) Pzp „nakłada na zamawiającego obowiązek zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w treści wspomnianego artykułu określa obligatoryjne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które to postanowienia mają na celu eliminację sytuacji, w której wykonawca będzie ponosił nadmierne ryzyko związane z wykonywaniem mowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymóg określenia łącznej maksymalnej wysokości (limitu) kar umownych, których mogą dochodzić strony pozwala wykonawcy zweryfikować i ocenić ryzyko związane z niewykonaniem umowy lub nienależytym wykonaniem umowy.”. Nie można natomiast zgodzić się z twierdzeniem, iż „limit kar umownych powinien służyć zapobieganiu sytuacji, w której postanowienia umowne będą przewidywać rażąco wygórowane wysokości kar umownych”. Postanowienie określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, ma wpływ wyłącznie na możliwość dochodzenia przez stronę kary umownej w sytuacji, gdy łączna wysokość kar umownych osiągnie określony poziom; pozostaje zaś zupełnie bez wpływu na treść postanowień określających wysokość poszczególnych kar umownych. Odnosząc się do wywodów Odwołującego, iż „jak wskazuje się w piśmiennictwie powstałym na bazie orzecznictwa, poziom limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający nie może być swobodnie ustalany przez zamawiającego. Zastrzeżone kary umowne nie mogą służyć wzbogaceniu się strony, która posiada prawo do ich naliczenia, a ich wysokość nie może być rażąco wygórowana w stosunku do wysokości wynagrodzenia jak i w stosunku do zagrożeń wiążących się z brakiem wykonania lub brakiem należytego wykonania umowy.”, oraz że w „sytuacji zagwarantowania wykonania umowy jedynie na poziomie 30% Wynagrodzenia Umownego (maksymalnego), niewłaściwym jest odnoszenie wysokości kar umownych do całości wynagrodzenia maksymalnego”, stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wskazał, na czym polega niezgodność postanowień § 13 ust. ust. 13.1, 13.4, i 13.5 Projektu z art. 436 pkt 3) Pzp, art. 16 pkt 1) i 3) czy art. 3531 k.c., w szczególności w jaki sposób o naruszeniu tych przepisów świadczy możliwość powstania „sytuacji, w której wykonawca zostanie pozbawiony możliwości realizacji 70% umowy a jednocześnie zapłaci kary obliczone jak dla jej pełnej wartości”. Nie ulega wątpliwości, że w przepisach tych nie wyrażono jednoznacznie zakazu zawarcia w umowie postanowień, zgodnie z którym wysokość kary umownej jest obliczana jako ułamek Wynagrodzenia Umownego netto, którym, mając na uwadze definicję zawartą w § 1 ust. 1.1 Projektu, jest łączna cena netto za Prace określona w § 4 ust. 4.1 Projektu, a nie jako ułamek takiej części Wynagrodzenia Umownego netto, która odpowiada wartości minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy określonej w § 4 ust. 4.1 zdanie przedostatnie Projektu. Pomiędzy możliwością zapłacenia kar umownych obliczaną jako ułamek Wynagrodzenia Umownego netto a możliwością ograniczenia zakresu zamówienia do wskazanej powyżej wielkości minimalnej nie ma zaś związku świadczącego o naruszeniu ww. przepisów. Bez względu na to, czy wysokość kary umownej jest obliczana jako ułamek Wynagrodzenia Umownego netto czy jako ułamek takiej części Wynagrodzenia Umownego netto, która odpowiada wartości minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy określonej w § 4 ust. 4.1 zdanie przedostatnie Projektu, suma wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający (czy które wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu), może być taka sama. Nie zasługiwało również na aprobatę stanowisko Odwołującego w zakresie postanowienia § 13 ust. 13.9 Projektu. Art. 436 pkt 3) Pzp nakazuje zawarcie w umowie postanowienia określającego maksymalną wysokość kar umownych, których zamawiający może dochodzić od wykonawcy, nie stawiając żadnych ograniczeń w tym zakresie. Zamawiający był zatem zobowiązany do zawarcia w umowie postanowienia określającego maksymalną wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od wykonawcy, co niewątpliwie uczynił; postanowienie to mogło przy tym określać maksymalną wysokość kar umownych, których zamawiający może dochodzić od wykonawcy, jako ułamek Wynagrodzenia Umownego netto. Przedmiotowe postanowienie nie naruszało więc ww. przepisu. Zakaz zawarcia w umowie takiego postanowienia nie wynika także z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 3531 k.c. (stosowanego na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp). W szczególności nie świadczy o naruszeniu któregokolwiek z tych przepisów okoliczność, że „łączna wysokość kar może sięgnąć 35% Wartości Umowy, podczas gdy Zamawiający gwarantuje wykonanie jedynie 30%”. Żaden z tych przepisów nie określa, że pomiędzy stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego ma istnieć równowaga, a posiadanie przez wykonawcę podejrzeń „o próbę uczynienia przez Zamawiającego z kar umownych źródła dochodu, a nie zastrzeżenia ich dla zapewnienia prawidłowego wykonania Umowy” nie jest - co oczywiste - wystarczające dla stwierdzenia naruszenia przepisu Pzp. Biorąc ponadto pod uwagę, że Odwołujący nie wskazał, z właściwością jakiego zobowiązania postanowienie to jest sprzeczne i na czym ta sprzeczność polega, nie było podstaw do uznania, że postanowienie § 13 ust. 13.9 Projektu narusza zasadę wyrażającą swobodę w kształtowaniu treści umowy. Nie było zatem podstaw do uznania, że postanowienia § 13 ust. ust. 13.1, 13.4, 13.5 i 13.9 Projektu naruszają ww. przepisy. W zakresie postanowień § 13 ust. ust. 13.7 i 13. 8 Projektu zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż określoną w Załączniku nr 5 do umowy oraz w § 13 ust. 13. 8 Projektu wysokość kar „należy uznać za nadmierną i nieproporcjonalną, należało uznać za gołosłowne. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na możliwość wystąpienia sytuacji, „w której zwłoka wykonawcy wynosząca 49 godzin wiązałaby się z naliczeniem kary w wysokości 30 000 zł, co mogłoby w wielu sytuacjach okazać się nieproporcjonalne do wagi naruszenia”, jednakże nawet w tym przypadku nie wskazał, w jakiej sytuacji wykonawca zobowiązany byłby zapłacić karę umowną w takiej wysokości, ani nie wykazał, że w tej sytuacji wysokość tej kary byłaby nieproporcjonalna. Należy wskazać, że rażące wygórowanie kary umownej - o czym można mówić między innymi w przypadku, gdy jest ona nieproporcjonalna do wagi naruszenia, stanowi podstawę żądania zmniejszenia kary umownej na podstawie z art. 484 § 2 kc. Dokonywana w takiej sytuacji ocena „rażącego wygórowania” jest jednak oceną konkretnej kary umownej (w danej wysokości) w danej sytuacji, a nie oceną zgodności z prawem postanowienia zobowiązującego do zapłaty tej kary umownej. Teoretyczna możliwość żądania w bliżej nieokreślonym przypadku zapłaty kary umownej w wysokości „nieproporcjonalnej do wagi naruszenia” nie uzasadnia uznania, że w każdym przypadku wysokość kary należnej na podstawie postanowień § 13 ust. ust. 13.7 i 13.8 Projektu jest wygórowana. Zważywszy ponadto, że Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób postanowienia te naruszają wyrażony w art. 16 pkt 1) Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; w konsekwencji nie było podstaw do stwierdzenia niezgodności tych postanowień z art. 16 pkt 1) Pzp czy art. 16 pkt 3) Pzp. W zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył postanowień § 13 ust. ust. 13.1 i 13.2 Projektu stwierdzić należy, że § 13 ust. 13.1 zdanie pierwsze i ust. 13.2 zdanie pierwsze Projektu nie stanowią postanowień, które „przewidywałyby” „kumulowanie się kar umownych”. Z kolei postanowienia § 13 ust. 13.1 zdanie drugie i ust. 13.2 zdanie drugie Projektu nie naruszają art. 484 § 2 kc, który nie dotyczy kwestii „kumulowania kar umownych”, stanowiąc wyłącznie przepis uprawniający dłużnika do żądania zmniejszenia kary umownej. Odnosząc się do twierdzenia, że naruszeniem art. 484 kc jest to, iż „podwójna sankcja stanowi odszkodowanie w zdublowanej w stosunku do faktycznej szkody wysokości” konieczne jest wskazanie, że stosownie do art. 484 § 1 zdanie pierwsze kc „kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody”. Oznacza to, że w przypadku, gdy wysokość kary umownej nawet kilkunastokrotnie czy kilkudziesięciokrotnie przewyższa wysokość poniesionej szkody, zgodnie z tym przepisem kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości. Nie sposób więc uznać, że postanowienie zobowiązujące do zapłaty kary umownej w wysokości stanowiącej dwukrotność poniesionej szkody narusza ten przepis. Nie ulega wątpliwości, że może zdarzyć się sytuacja, że zawarcie w umowie postanowienia zgodnego z przepisami kc będzie stanowiło naruszenie art. 16 pkt 3) Pzp wyrażającego zasadę proporcjonalności. Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że tak jest w przypadku postanowień § 13 ust. 13.1 zdanie drugie i ust. 13.2 zdanie drugie Projektu. W odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp w związku z art. 5 oraz art. 484 k.c w zakresie, w jakim dotyczył on postanowień § 13 ust. 13.2 Projektu oraz § 16 ust. 16.10 Projektu, wobec czego niemożliwa była ocena zasadności odwołania w tym zakresie. Przedstawione na rozprawie wywody dotyczące postanowienia § 13 ust. 13.2 Projektu nie mogły zostać wzięte pod uwagę z uwagi na normę zawartą w art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Jak wielokrotnie było wskazywane w orzeczeniach Izby, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 8 Pzp w związku z art. 58 k.c i 3531 k.c., dotyczący postanowień § 4 ust. 4.6 i ust. 4.8.4 Projektu. Zgodnie z art. 439 ust. 1 Pzp, „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”, art. 439 ust. 2 Pzp stanowi zaś, iż „W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”. Stosownie do art. 58 kc „§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana”. Nie ulega wątpliwości, że art. 439 Pzp ma, jak wskazano w odwołaniu, „charakter ius cogens, a jego stosowanie nie może być uzależnione od woli stron” - ust. ust. 1 i 2 tego artykułu określają, jakie postanowienia muszą być zawarte w umowie w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a strony takiej umowy nie mogą zdecydować, że w zawieranej przez nie umowie takie postanowienia nie zostaną zawarte. Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, że „oznacza to, że klauzula waloryzacyjna powinna cechować się automatyzmem, tj. jej zastosowanie nie może podlegać woli stron, ujawniającej się w zawarciu aneksu do umowy o wykonanie zamówienia publicznego - instytucja art. 439 jest bowiem jakościowo inna od instytucji dopuszczalnych zmian umowy uregulowanych w Pzp”. Należy zauważyć, że określanie przepisu art. 439 Pzp mianem „klauzuli waloryzacyjnej” ma charakter jedynie potoczny - ani w ust. 1, ani w ust. 2 tego artykułu nie zostało użyte wyrażenie „waloryzacja” - używane są zaś wyrażenia „zmiana wysokości wynagrodzenia” i „zmiana wynagrodzenia”. Z treści art. 439 ust. 2 pkt 1) Pzp wynika, że określony poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, ma skutkować powstaniem uprawnienia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy. W ocenie Izby nie powinno budzić wątpliwości, że skutek prawny w postaci powstania uprawnienia do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia nie jest tożsamy ze skutkiem w postaci zmiany tego wynagrodzenia. Nie sposób więc uznać, że postanowienia art. 439 ust. 1 lub ust. 2 Pzp nakładają obowiązek zawarcia w umowie postanowień dotyczących zasad zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust.1 Pzp, w sposób „automatyczny”, i nie pozwalają na zawarcie w umowie postanowień dotyczących zasad zmiany przedmiotowego wynagrodzenia poprzez zmianę umowy w drodze zgodnego oświadczenia woli stron. Zważywszy ponadto, że Odwołujący nie podnosił, aby § 4 ust. 4.6 Projektu był niezgodny z art. 439 ust. 2 Pzp, Izba nie miała podstaw do uznania tego postanowienia za niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp bądź z art. 439 ust. 2 Pzp. Nietrafne jest także twierdzenie, iż „nieprawidłowym jest (...) uzależnienie zmian wynagrodzenia wynikających z pkt. 4.6.1-4.6.4, obowiązkowo wprowadzanych do Projektu Umowy na podstawie art. 436 pkt 4) lit. b), od zawarcia aneksu”. Zgodnie z art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, umowa zawiera postanowienia określające zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Z treści tego przepisu nie wynika, aby zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian wymienionych w tym przepisie musiała następować „automatycznie”. Wręcz przeciwnie, użycie w nim wyrażenia „zasad wprowadzania zmian” (identycznie zresztą jak w art. 439 ust. 1 Pzp) wskazuje, że aby zmiana wynagrodzenia nastąpiła, musi zostać „wprowadzona”, czyli że konieczne jest dokonanie określonego działania czy działań - którego zasady muszą być określone w umowie. Nie mogły być uznane za trafne twierdzenia o niezgodności postanowienia § 4 ust. 4.8.4 Projektu z art. 439 Pzp. Ust. 1 tego artykułu nakłada obowiązek zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zaś w ust. 2 tego artykułu obowiązek ten został uszczegółowiony poprzez określenie, jakie kwestie mają być uregulowane w ramach ww. postanowień. W art. 439 ust. 2 Pzp nie zostały sformułowane jakiekolwiek ograniczenia co do treści tych postanowień (za wyjątkiem początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, który w przypadku, gdy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, nie może być późniejszy niż dzień otwarcia ofert). Przepis ten nie zobowiązuje przy tym do nadania tym postanowieniom takiej treści, aby uprawnienie do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy powstawało w każdym przypadku, gdy nastąpi zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, ani aby w każdym przypadku następowała zmiana taka wysokości ww. wynagrodzenia, aby zmiana cen tych materiałów lub kosztów nie wpływała na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę (wysokość zysku, który osiągnie wykonawca). Skoro zgodnie z tym przepisem ma być określony poziom zmiany ceny ww. materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (pkt 1), sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (pkt 3) oraz maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, uprawnienie do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy nie musi powstawać w każdym przypadku, gdy nastąpi zmiana ceny ww. materiałów lub kosztów, a zmiana wysokości ww. wynagrodzenia nie musi następować w taki sposób, aby zmiana cen tych materiałów lub kosztów nie wpływała na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę. Wobec powyższego należy uznać, że Zamawiający ma dużą swobodę w zakresie formułowania postanowień, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, przy czym nie mogą być one sformułowane w taki sposób, aby wypaczać cel tego przepisu, czyli tak, że w rzeczywistości w żadnym przypadku zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nie będzie skutkowała powstaniem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że tak jest w przypadku postanowienia § 4 ust. 4.8.4 Projektu. Odnosząc się do zawartych w odwołaniu twierdzeń dotyczących tego postanowienia za całkowicie niezasadne należy uznać powoływanie się przez Odwołującego, że „może nie zostać nigdy osiągnięty” określony w § 4 ust. 4.8.4 Projektu poziom zmiany ceny ww. materiałów lub kosztów, wynoszący 5 %, a ustalany wskaźnikiem „zmiany cen produkcji budowlano-montażowej publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego”, biorąc pod uwagę, że w odwołaniu wskazano, iż w maju 2022 roku wskaźnik ten wynosił 12,2 %. Nie sposób kwestionować, że określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy na „12 miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia Umownego spowodowanej zmianą ceny kosztów związanych z realizacją Umowy” w powiązaniu z określeniem sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia z odesłaniem do wskaźnika „zmiany cen produkcji budowlano-montażowej publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego (.) w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisującą zmianę cen w stosunku do cen w analogicznym miesiącu poprzedniego roku kalendarzowego” powoduje, że zmiana wynagrodzenia „nie odnosiłaby się do całkowitego wzrostu cen, a jedynie wzrostu cen z ostatnich 12 miesięcy i realistycznie nie rekompensowała całej zmiany cen”. Nie można jednak uznać, iż okoliczność, że wzrost cen kosztów związanych z realizacją zamówienia wpłynie na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę, gdyż w części wyższe ceny tych kosztów nie będą mogły zostać pokryte z wyższego wynagrodzenia, może skutkować brakiem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy; Odwołujący nie twierdził, że taki skutek występuje. Niewątpliwie określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia na „10% Wynagrodzenia Umownego wskazanego w ust. 4.1 w pierwotnej treści Umowy”, czy określenie wpływu zmiany ceny kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia w ten sposób, że „stawki określone w Załączniku nr 3 do Umowy, zmieni się o % wartości powyżej opisanego wskaźnika” skutkują ograniczeniem (czy minimalizacją) istniejącego po stronie Zamawiającego ryzyka konieczności zapłaty wykonawcy wynagrodzenia w wysokości większej niż określona w umowie w chwili jej zawarcia, jednocześnie powodując, że wzrost cen tych kosztów wpłynie na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę, gdyż w części wyższe ceny tych kosztów nie będą mogły zostać pokryte z wyższego wynagrodzenia. Nie można jednak uznać, że mogą one skutkować brakiem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy; również takiego twierdzenia Odwołujący nie przedstawiał. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że brakiem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może skutkować określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia w zakresie, w jakim zgodnie z postanowienia § 4 ust. 4.8.4 Projektu „poziom zmiany kosztów, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany Wynagrodzenia Umownego musi powodować zmianę wartości całkowitego Wynagrodzenia Umownego, o co najmniej 2% w stosunku do jego dotychczasowej wartości”, zwłaszcza że sam Odwołujący twierdził jedynie, że jest to „raczej mało prawdopodobne”. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania postanowienia § 4 ust. 4.8.4 Projektu za niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp bądź z art. 439 ust. 2 Pzp. Nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w związku z art. 487 § 2 kc, który dotyczył postanowień § 4 ust. ust. 4.2.3 i 4.3 Projektu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 7 pkt 32) Pzp stanowi, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o zamówieniu należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Stosownie do art. 487 § 2 kc, „umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej”. Wskazać należy, że odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione na czynność Zamawiającego, polegającą „na wadliwym przygotowaniu dokumentów zamówienia wadliwym sporządzeniu postanowień Projektu Umowy”. Art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp jest zaś przepisem zawierającym normę nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie reguluje kwestii dotyczących projektowanych postanowień umowy. Projektowane postanowienie umowy nie może zatem być niezgodne z tym przepisem. Nie ulega wątpliwości, że postanowienie § 4 ust. 4.2.3 Projektu określa zasady rozliczania „wykonanych Prac Utrzymaniowych” i „prac realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi w ramach Umowy” w zakresie części zamiennych oraz materiałów i usług specjalistycznych nabytych przez wykonawcę od podmiotów trzecich. Postanowienie to ponadto uprawnia wykonawcę do powiększenia kosztów nabycia części zamiennych oraz materiały i usług specjalistycznych nabytych przez wykonawcę od podmiotów trzecich o „koszty zakupu”. Nie było przy tym sporne, że wysokość tych kosztów (w %) miała być zgodna z wysokością określonego w ofercie wykonawcy (w tabeli zawartej w Formularzu cenowym sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ) „Wskaźnika zakupu materiałów i usług (Podwykonawcy) dostarczonych przez Wykonawcę - nie więcej niż 3%”. W ocenie Izby koszty te stanowią marżę wykonawcy na nabytych przez niego od podmiotów trzecich częściach zamiennych oraz materiałach i usługach specjalistycznych, tym samym nie stanowiąc „ceny za usługę”. Ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1) ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 r., do której to definicji odsyła art. 7 pkt 1) Pzp, jest „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”. Ww. koszty zakupu nie są wartością, którą Zamawiający zobowiązany jest zapłacić wykonawcy za towar, gdyż nie jest to wartość płacona za części zamienne nabyte od podmiotów trzecich. Nie może być zaś uznana za wartość, którą Zamawiający zobowiązany jest zapłacić wykonawcy za usługę w sytuacji, gdy skorzystanie z ww. uprawnienia nie jest uzależnione od dokonania przez wykonawcę jakichś czynności związanych z nabyciem tych części zamiennych od podmiotów trzecich. W konsekwencji z postanowienia § 4 ust. 4.2.3 Projektu nie wynika, aby wykonawca miał wykonać na rzecz Zamawiającego określoną usługę nieodpłatnie, co stałoby w sprzeczności z „zasadą odpłatności umowy o wykonanie zamówienia publicznego wynikającą z art. 7 pkt 32) Pzp” - jak podnosił Odwołujący. Nie było podstaw do przyjęcia, że postanowienie § 4 ust. 4.3 Projektu „wprowadza wymagania oferowania cen za składniki zamówienia, które są rażąco niskie lub nieodpłatne, a więc żądania złożenia ofert, które muszą podlegać odrzuceniu”. Stwierdzić należy, że ww. postanowienie określa sposób rozliczania wynagrodzenia za prace wykonywane w trybie awaryjnym. Nie reguluje ono zaś kwestii wysokości cen wskazanych w ofercie. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do wniosku, że wynika z niego konieczność oferowania rażąco niskiej ceny „za składniki zamówienia”. Biorąc pod uwagę treść ww. postanowienia nie sposób również uznać za trafne twierdzenia, iż proponuje ono „takie reguły wykonywania umowy, w których świadczenie zamawiającego nie jest odpowiednikiem świadczenia wykonawcy”. Izba nie kwestionuje, że koszty wykonywania prac, które będą wykonywane „w trybie awaryjnym” mogą być wyższe niż koszty wykonywania, które nie będą wykonywane w takim trybie. Jednak w sytuacji, w której wartość jednostkowej ceny ryczałtowej lub stawki w trybie awaryjnym stanowi iloczyn jednostkowej stawki określonej w Katalogu Stawek Załącznik nr 3 do Umowy oraz współczynnika dla trybu awaryjnego (1,2), ww. postanowienie to nie stoi na przeszkodzie takiemu określeniu przez wykonawcę w ofercie „jednostkowej stawki określonej w Katalogu Stawek Załącznik nr 3 do Umowy”, aby po jej przemnożeniu przez ww. współczynnik wysokość „jednostkowej ceny ryczałtowej lub stawki w trybie awaryjnym” była taka, aby pokrywała koszty wykonywania prac, które będą wykonywane „w trybie awaryjnym”. W konsekwencji nie sposób było uznać, że postanowienia § 4 ust. ust.4.2.3 i 4.3. Projektu - jak wywodził Odwołujący - były niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w związku z art. 487 § 2 kc. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. także Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. stanowi, że „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. 2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy; 2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym; 3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2. 3. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. poz. 1178, z późn. zm.), dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m2 po cenie nieuwzględniającej marży handlowej, z zastrzeżeniem ust. 5. 4. Utrudnianiem dostępu do rynku, o którym mowa w ust. 3, jest również: 1) emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej; 2) emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku. 5. Nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji sprzedaż, o której mowa w ust. 3, jeżeli jest dokonywana w ramach: 1) wyprzedaży posezonowej, dokonywanej dwa razy w roku na koniec sezonu letniego i zimowego, trwającej każdorazowo nie dłużej niż miesiąc; 2) wyprzedaży ze względu na upływający termin przydatności towarów do spożycia lub upływającą datę minimalnej trwałości; 3) likwidacji obiektu handlowego, o ile sprzedaż taka trwa nie dłużej niż 3 miesiące od dnia podania do publicznej wiadomości informacji o likwidacji tego obiektu, a w przypadku likwidacji wszystkich obiektów handlowych przedsiębiorcy w związku z zaprzestaniem przez niego działalności handlowej - nie dłużej niż rok”. Analogicznie jak w przypadku art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp wskazać należy, że odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione na czynność Zamawiającego, polegającą „na wadliwym przygotowaniu dokumentów zamówienia - wadliwym sporządzeniu postanowień Projektu Umowy”. Art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp jest przepisem zawierającym normę nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty w przypadku, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. określono, jakie czyny stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, tym samym przepis ten uzupełnia normę zawartą w art. 226 ust. 2 pkt 7) Pzp. Przepisy te nie regulują zatem kwestii dotyczących projektowanych postanowień umowy. Projektowane postanowienie umowy nie może zatem być niezgodne z tymi przepisami. Ponadto należy zauważyć, że w odwołaniu nie wskazano, które postanowienia Projektu są sprzeczne z tymi przepisami, wobec czego niemożliwa była ocena zasadności odwołania w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (.) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych, zaś mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów każdej ze stron postępowania odwoławczego na podstawie rachunków (faktur) złożonych do akt sprawy możliwe było zaliczenie wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a czterech nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo - w proporcjach 1/5 Zamawiający i 4/5 Odwołujący. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1/5 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do § 7 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia koszty postępowania odwoławczego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia (obejmujących wynagrodzenia pełnomocników) również rozdzielono stosunkowo; suma tych kosztów wyniosła 7.200 złotych, wobec czego Zamawiający powinien je ponieść w 1/5, tj. do kwoty 1.440 złotych, a Odwołujący w 4/5, tj. do kwoty 5.760 złotych. Zważywszy, że każda ze stron postępowania odwoławczego poniosła te koszty w wysokości 3.600 złotych, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy wysokością poniesionych kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, a wysokością kosztów, które Zamawiający powinien ponieść. Przewodniczący:............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 75/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę: H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. 223/229, 61-485 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „PKP Intercity" S.A., Al. Jerozolimskie 142 A, 02305 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy: H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. 223/229, 61-485 Poznań, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 75/24 Uzasadnienie Zamawiający – „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa 35 dwunapędowych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług utrzymania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 00792910-2023, numer wydania Dz.U. S: 250/2023 W dniu 8 stycznia 2024 r. wykonawca: H. C. – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, stosownie do przepisu art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił, że w toku postępowania naruszono następujące przepisy: 1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: i. dostawę (dostawy) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) z modernizacją (modernizacjami) - łącznie nie mniej niż 7 (siedmiu) pojazdów trakcyjnych i ii. co najmniej 10 (dziesięć) usług utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujących czynności utrzymaniowe na 2gim poziomie utrzymania, co najmniej 4 (cztery) usługi utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujące czynności utrzymaniowe na 3-im poziomie utrzymania oraz co najmniej 3 (trzy) usługi utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujące czynności na 4-tym poziomie utrzymania. Za pojazd trakcyjny w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) i (ii.) powyżej, uznaje się pojazd (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę) posiadający własny układ napędowy zarówno autonomiczny (np. działający w oparciu o silnik spalinowy, wodór, baterie) jak i nieautonomiczny wymagający zastosowania zewnętrznego źródła zasilania (tj. pojazdy elektryczne zasilane z sieci trakcyjnej). Za dostawę w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się dostawę w rozumieniu art. 605 ustawy z 23.4.1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) fabrycznie nowych pojazdów trakcyjnych. Za naprawę okresową w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się usługi utrzymaniowe na poziomie P5 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…) Za usługi utrzymania w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (ii.) powyżej, uznaje się usługi utrzymania odpowiednio na poziomie P2, poziomie P3 i poziomie P4 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…)” - Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d SWZ oraz pkt 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin realizacji zamówienia: „Dostawa dwóch pierwszych Pojazdów nastąpi w terminie do 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Dostawa kolejnych Pojazdów nastąpi nie później niż w terminach wskazanych w poniższym harmonogramie ramowym: Termin dostawy (miesiące liczone od zawarcia umowy) do końca 30 m-ca do końca 42 m-ca Dostępność pojazdów do eksploatacji (narastająco) 4 16 do końca 60 m-ca 35 - Rozdział VI pkt 1 SWZ, §19 ust. 2 umowy, pkt 5.1 Ogłoszenia o zamówieniu; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: a) parametr skrajni został sformułowany następująco: - „- Górna od 400 mm powyżej główki szyny G1 - Dolna do 400 mm powyżej główki szyny Gl1 Zgodnie z PN-EN 15273-2” – pkt 1 OPZ poz. 2 tabeli 1”; - „Zgodne z wymaganiami TSI LOC&PAS i PN-EN 15273-2 i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych z późn. zm.). Kinematyczny kontur odniesienia, wraz ze związanymi z nim zasadami powinien mieścić się w zarysie odniesienia G1 dla części górnej oraz Gl1 dla części dolnej zgodnie z TSI INF. Zakładany współczynnik kołysania bocznego (lub podatności) do celów obliczeń skrajni należy uzasadnić na podstawie obliczeń lub pomiarów określonych normą PN-EN 15273-2” – pkt 3 OPZ poz. 3.2.1 tabeli 2; b) wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor: „Zgodnie z wymaganiami TSI LOC&PAS. Nie więcej niż 175 kN” – pkt 1 OPZ poz. 4 tabeli 1; c) wskazano następujący parametr dotyczący rozmieszczenia drzwi w pojeździe: „Zgodnie z wymaganiami TSI LOC&PAS, TSI PRM oraz PN-EN 14752. Rozmieszczenie drzwi wejściowych do członów, minimum jedne drzwi dla każdej stron pojedynczego członu, dla członów dłuższych niż 25 m – dwie pary drzwi, zapewniające równomierny dostęp z obszarów pasażerskich (…)” – pkt 5 OPZ poz. 5.2 tabeli; 4. art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 2) lit. b Pzp w zw. z art. 439 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim Zamawiający określił, iż waloryzacja cen jednostkowych dostaw Pojazdów będzie realizowana z uwzględnieniem następujących postanowień: „Ceny jednostkowe pierwszych czterech Pojazdów oraz Pojazdów, których termin dostawy przypada na ten sam rok kalendarzowy, co dostawa któregokolwiek z pierwszych czterech Pojazdów, nie będą waloryzowane, natomiast ceny kolejnych Pojazdów zostaną zwaloryzowane w przypadku złożenia wniosku o waloryzację, w oparciu o formułę waloryzacyjną określoną w Załączniku Nr 16 do Umowy, tj. przy pierwszej waloryzacji w stosunku do cen jednostkowych z oferty, oraz przy każdej kolejnej waloryzacji względem cen jednostkowych uprzednio zwaloryzowanych”, „Pierwsza waloryzacja może nastąpić od początku roku kalendarzowego po roku, w którym nastąpiła dostawa czterech pierwszych Pojazdów, albo miała nastąpić zgodnie z harmonogramem, a opóźnienie nie jest zawinione przez Wykonawcę. Po pierwszej waloryzacji, dopuszczalna jest waloryzacja cen jednostkowych niż raz na rok” - §3 ust. 4 pkt 1 i 3 umowy; 5. art. 97 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez ustalenie wadium w rażąco wygórowanej wysokości 13.700.000 zł – Rozdział XVIII ust. 1 SWZ, pkt 5.1.12 Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy poprzez: 1. zmianę Rozdziału VIII ust. 2 pkt 1 lit. d SWZ oraz pkt 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: i. dostawę (dostawy) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) z modernizacją (modernizacjami) - łącznie nie mniej niż 7 (siedmiu) pasażerskich pojazdów kolejowych ii. co najmniej 4 (cztery) usługi utrzymania pasażerskich pojazdów kolejowych obejmujące czynności utrzymaniowe na 3-im poziomie utrzymania oraz co najmniej 3 (trzy) usługi utrzymania pasażerskich pojazdów kolejowych obejmujące czynności na 4-tym poziomie utrzymania. Za pasażerski pojazd kolejowy w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) i (ii.) powyżej uznaje się pojazd kolejowy (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę, wagon pasażerski), przeznaczony do przewozu osób i dopuszczony do kursowania po liniach PKP PLK. Za dostawę w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się dostawę w rozumieniu art. 605 ustawy z 23.4.1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) fabrycznie nowych pasażerskich pojazdów kolejowych Za naprawę okresową w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się usługi utrzymaniowe na poziomie P5 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…) Za usługi utrzymania w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (ii.) powyżej, uznaje się usługi utrzymania odpowiednio na poziomie P3 i poziomie P4 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…)” - pozostała treść warunku zdolności technicznej i zawodowej bez zmian; 2. modyfikację terminu realizacji zamówienia określonego w Rozdziale VI pkt 1 SWZ, §19 ust. 2 umowy, pkt 5.1 Ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, aby: a) dostawa dwóch pierwszych Pojazdów nastąpiła w terminie do 42 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. b) dostawa kolejnych Pojazdów nastąpiła nie później niż w terminach wskazanych w poniższym harmonogramie ramowym: Termin dostawy (miesiące liczone od zawarcia umowy) do końca 42 m-ca do końca 51 m-ca do końca 60 m-ca Dostępność pojazdów do eksploatacji (narastająco) 2 16 35 3. Zmianę parametru skrajni w pkt 1 OPZ poz. 2 tabeli 1 oraz w pkt3 OPZ poz. 3.2.1 tabeli 2 w ten sposób, że dopuszczona zostanie również możliwość zaoferowania pojazdów zaprojektowanych według skrajni G2 w rozumieniu normy PN-EN 15273-2; 4. Zmianę pkt 1 OPZ poz. 4 tabeli 1 w ten sposób, że maksymalny nacisk osi na tor będzie wynosić ≤185 kN; 5. Doprecyzowanie pkt 5 OPZ poz. 5.2 tabeli poprzez wskazanie, że długość członu (w rozumieniu wymagania w zakresie liczby drzwi przypadających na człon) to warunek funkcjonalny określający długość pudła członu dostępną dla pasażerów; 6. Modyfikację §3 ust. 4 pkt 1 i 3 umowy w następujący sposób: „1) Ceny jednostkowe pierwszych dwóch Pojazdów nie będą waloryzowane, natomiast ceny kolejnych Pojazdów zostaną zwaloryzowane w przypadku złożenia wniosku o waloryzację, w oparciu o formułę waloryzacyjną określoną w Załączniku Nr 16 do Umowy, tj. przy pierwszej waloryzacji w stosunku do cen jednostkowych z oferty, oraz przy każdej kolejnej waloryzacji względem cen jednostkowych uprzednio zwaloryzowanych”, „3) Pierwsza waloryzacja może nastąpić od początku roku kalendarzowego po roku, w którym nastąpiła dostawa dwóch pierwszych Pojazdów, albo miała nastąpić zgodnie z harmonogramem, a opóźnienie nie jest zawinione przez Wykonawcę. Po pierwszej waloryzacji, dopuszczalna jest waloryzacja cen jednostkowych Pojazdów w każdym roku kalendarzowym realizacji Umowy, jednak nie częściej niż raz na rok”; 7. Zmianę Rozdziału XVIII ust. 1 SWZ, pkt 5.1.12 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez obniżenie wysokości wadium do 6.000.000 zł. Wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił część zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu nr 1. Zamawiający częściowo przychylił się do żądania Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca w okresie ostatnich 7 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: i. dostawę (dostawy) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) z modernizacją (modernizacjami) - łącznie nie mniej niż 7 (siedmiu) pasażerskich pojazdów kolejowych „ii. co najmniej 4 (cztery) usługi utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujące czynności utrzymaniowe na 3-im poziomie utrzymania oraz co najmniej 3 (trzy) usługi utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujące czynności na 4-tym poziomie utrzymania. Za pojazd trakcyjny w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) i (ii.) powyżej, uznaje się pojazd (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę) posiadający własny układ napędowy zarówno autonomiczny (np. działający w oparciu o silnik spalinowy, wodór, baterie) jak i nieautonomiczny wymagający zastosowania zewnętrznego źródła zasilania (tj. pojazdy elektryczne zasilane z sieci trakcyjnej). Za dostawę w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się dostawę w rozumieniu art. 605 ustawy z 23.4.1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) fabrycznie nowych pojazdów trakcyjnych. Za naprawę okresową w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się usługi utrzymaniowe na poziomie P5 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.). Za modernizację w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się prace modyfikacyjne zgodnie z § 2 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.10.2005 w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). Za usługi utrzymania w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (ii.) powyżej, uznaje się usługi utrzymania odpowiednio na poziomie P3 i poziomie P4 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…)” Zamawiający dokonał zmiany opisanego warunku poprzez usunięcie wymogu wykazania się doświadczeniem dotyczącym wykonania co najmniej dziesięciu usług utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujących czynności utrzymaniowe na 2-gim poziomie utrzymania uwzględniając argumentację Odwołującego dotyczącą zakresu poszczególnych poziomów przeglądów wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jedn. Dz.U. 2016, poz. 226). Nadto, niezależnie od żądania Odwołującego, Zamawiający wydłużył referencyjny okres doświadczenia, którego dotyczy warunek z 5 do 7 lat. Jednocześnie Zamawiający nie uwzględnił wniosku Odwołującego w zakresie zastąpienia pojęcia „pojazdu trakcyjnego” zdefiniowanego w SWZ jako „pojazd (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę) posiadający własny układ napędowy zarówno autonomiczny (np. działający w oparciu o silnik spalinowy, wodór, baterie) jak i nieautonomiczny wymagający zastosowania zewnętrznego źródła zasilania (tj. pojazdy elektryczne zasilane z sieci trakcyjnej)”, pojęciem „pasażerski pojazd kolejowy”, za który, zgodnie z definicją zaproponowaną przez Odwołującego, należy uznać „pojazd kolejowy (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę, wagon pasażerski), przeznaczony do przewozu osób i dopuszczony do kursowania po liniach PKP PLK.” W zakresie zarzutu nr 2. Zamawiający częściowo przychylił się do żądania Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści SWZ, załącznika nr 2 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy) oraz Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „2. Dostawa dwóch pierwszych Pojazdów nastąpi w terminie do 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Dostawa kolejnych Pojazdów nastąpi nie później niż w terminach wskazanych w poniższym harmonogramie ramowym: Termin dostawy (miesiące liczone od zawarcia umowy) do końca 36 m-ca Dostępność pojazdów do do końca 42 m-ca do końca 60 m-ca eksploatacji (narastająco) 4 16 35 W wyniku zmiany SWZ, Zamawiający wydłużył termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów z 24 do 30 miesięcy, zaś kolejnych dwóch z 30 do 36 miesięcy. W ocenie Zamawiającego powyższe terminy realizacji zamówienia są terminami realnymi, uwzględniającymi zarówno uzasadnione potrzeby Zamawiającego, jak i wszystkie wymagania mające wpływ na przygotowanie oferty, określonymi w oparciu o rzeczywiste, panujące na rynku uwarunkowania. W zakresie zarzutu nr 3 lit. a) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 1 do SWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia). Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „- Górna od 400 mm powyżej główki szyny G1 lub G2 - Dolna do 400 mm powyżej główki szyny Gl1 lub Gl2 Zgodnie z PN-EN 15273-2” W konsekwencji, Zamawiający zmienił również brzmienie Załącznika nr 1 do SWZ -Opis przedmiotu zamówienia, 3.2 Oddziaływanie między pojazdem szynowym a torem i skrajnią, Tabela, pkt 3.2.1, Nazwa: Skrajnia, treść w kolumnie Wymagania zdanie drugie w następujący sposób: „Kinematyczny kontur odniesienia, wraz ze związanymi z nim zasadami powinien mieścić się w zarysie odniesienia G1 lub G2 dla części górnej oraz Gl1 lub Gl2 dla części dolnej zgodnie z TSI INF.” W zakresie zarzutu nr 3 lit. b) Zamawiający częściowo przychylił się do żądania Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 1 do SWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia). Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „Zgodnie z wymaganiami TSI LOC&PAS. Nie więcej niż 177 kN.” Zamawiający częściowo przychylił się do wniosku Odwołującego, tj. zwiększył maksymalną wartość nacisku osi na tor z 175 kN na 177 kN. W zakresie zarzutu nr 3 lit. c) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 1 do SWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia). Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „Rozmieszczenie drzwi wejściowych do członów: - minimum jedne drzwi dla każdej stron pojedynczego członu, - dwie pary drzwi, zapewniające równomierny dostęp z obszarów pasażerskich dla wewnętrznej długości członu większej niż 25 m mierzonej od powierzchni płaskiej ściany działowej przejścia międzyczłonowego do powierzchni płaskiej wyjścia z kabiny maszynisty (do przedziału pasażerskiego) bądź naprzeciwległej powierzchni płaskiej ściany działowej przejścia międzyczłonowego członu.” W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający częściowo przychylił się do żądania Odwołującego i w dniu 22 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 2 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy). Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „ 1) Ceny jednostkowe pierwszych czterech Pojazdów nie będą waloryzowane, natomiast ceny kolejnych Pojazdów zostaną zwaloryzowane w przypadku złożenia wniosku o waloryzację, w oparciu o formułę waloryzacyjną określoną w Załączniku Nr 16 do Umowy, tj. przy pierwszej waloryzacji w stosunku do cen jednostkowych z oferty, oraz przy każdej kolejnej waloryzacji względem cen jednostkowych uprzednio zwaloryzowanych. […] 3 ) Po pierwszej waloryzacji, dopuszczalna jest waloryzacja cen jednostkowych Pojazdów w każdym kolejnym roku kalendarzowym realizacji Umowy, jednak nie częściej niż raz na rok.” Zamawiający utrzymał postanowienie § 3 ust. 4 pkt 1) projektu umowy, zgodnie z którym pierwsza waloryzacja wynagrodzenia może mieć miejsce dopiero po dostawie czterech pierwszych pojazdów. W zakresie zarzutu nr 5 Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób. Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „Wykonawca obowiązany jest do wniesienia wadium w kwocie 6 000 000,00 zł.” W dniu 26 stycznia 2024 r. wykonawca NEWAG S.A., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. Wykonawca NEWAG S.A., pismem z dnia 29 stycznia 2024 r., złożył oświadczenie, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 stycznia 2024 r. dokonał kolejnych zmian treści postanowień SWZ dotyczących Rozdziału VIII Kwalifikacja podmiotowa wykonawców ust. 2 pkt 1 lit d zdanie pierwsze, zdanie czwarte, zdanie piąte, zdanie szóste, po zdaniu siódmym – dodane zdanie dodatkowe. W związku z dokonanymi zmianami postanowień SWZ, Zamawiający zmienił treść Części IV Sekcja C pkt 1b JEDZ. Ponadto, w dniu 1 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał kolejnych zmian treści postanowień SWZ: – w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) 1. Opis przedmiotu zamówienia Tabela 1 Zasadnicze parametry techniczne i warunki eksploatacji Pojazdów Lp.4 Parametr: Maksymalny nacisk osi na tor, w kolumnie Wymagania zostały dodane dodatkowe zdania; - w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) 3.2 Oddziaływanie między pojazdem szynowym a torem i skrajnią, Tabela pkt 3.2.2.1 Nazwa: Parametr: nacisk osi na tor, w kolumnie Wymagania zostały dodane dodatkowe zdania. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2024 r. dokonał również zmiany ogłoszenia o zamówieniu, nie wydłużając terminu składania ofert. Odwołujący cofnął w toku posiedzenia zarzut nr 1 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego dotyczącej „pojazdu trakcyjnego”, a także zarzut nr 4 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego dotyczącej treści § 3 ust. 4 pkt 1 i 3 wzoru umowy. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlało umorzeniu na podstawie art. art. 568 pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 Pzp. Izba stwierdziła, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania oraz wobec braku wniesienia sprzeciwu w tym zakresie przez uczestnika postępowania - wykonawcę NEWAG S.A., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w tej części na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 4 Pzp. W zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego powyższe zarzuty zostały cofnięte przez Odwołującego (dotyczy zarzutu nr 1 i 4 odwołania). W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, których Zamawiający nie uwzględnił, lecz jednocześnie dokonał istotnych zmian treści postanowień SWZ (i w konsekwencji treści ogłoszenia o zamówieniu), które były przedmiotem odwołania, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe, z uwagi na fakt, że treść postanowień SWZ, która stanowiła podstawę do sformułowania zarzutów i wniesienia odwołania przestała istnieć na dzień rozpoznania odwołania. Dokonanie przez Zamawiającego zmian treści SWZ w prowadzonym postępowaniu przed rozpoznaniem wniesionego odwołania przez KIO powoduje, że czynności, stanowiące substrat zaskarżenia – określone postanowienia SWZ -wobec których zostało wniesione odwołanie, przestały istnieć, co powoduje de facto brak substratu zaskarżenia w postępowaniu. Izba stwierdziła w tym stanie rzeczy, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit.b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1440/22 POSTANOWIENIE z dnia 13 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 13 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez odwołującego: Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1440/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 maja 2022 r. przez odwołującego: Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: Świadczenie usług sprzątania. Numer referencyjny: BDG.ZPB.230.5.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00177195 z dnia 2022-05-25. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które zdaniem wykonawcy - ma wpływ na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego: 1) art. 16 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2) art. 436 pkt. 4 b) ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 3) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący oświadczył, że (...) ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie”. Do postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia po żadnej ze stron. Termin na zgłoszenie przystąpień upłynął 3 czerwca 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9 czerwca 2022 r.) wniósł o: (...) 1. umorzenie postępowania w zakresie: 1) zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 436 pkt 4 lit b Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Zamawiający dokonał modyfikacji umownych klauzul waloryzacyjnych); 2) zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów w części w jakiej Zamawiający uznał żądanie Odwołującego (Zamawiający dokonał modyfikacji umownych klauzul waloryzacyjnych); 2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie; 3. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) „Odnosząc się do zarzutu Odwołującego: 1. naruszenie art. 16 ust. 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia: W ocenie Zamawiającego zarzut ten jest nieprecyzyjnie sformułowany i jako samodzielnie występujący nie pozwala na identyfikację ewentualnych naruszeń. W komentarzu do art. 555 ustawy - Prawo zamówień publicznych Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (LEX/el. 2022) czytamy: „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania.” Zatem skoro Odwołujący sformułował w petitum zarzut ogólny bez powiązania z konkretnym naruszeniem, to zarzut taki nie spełnia wymogu precyzyjnego sformułowania. Wobec braku możliwości ustosunkowania się do konkretnego naruszenia Zamawiający pragnie podkreślić, że: 1) ogłoszenie o zamówieniu i SWZ uwzględnia zapisy jednakowe dla wszystkich wykonawców, nie ograniczając ani nie poszerzając praw bądź obowiązków w stosunku do wybranego kręgu wykonawców, a zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji nie jest uzasadniony (art. 16 pkt 1 część pierwsza Pzp). Jak wskazuje Dzierżanowski Włodzimierz, Jaźwiński Łukasz, Jerzykowski Jarosław, Kittel Marta w Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz (WKP 2021): „Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy produktów lub usług. Zachowaniu uczciwej konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku dopuszczalnego ograniczenia konkurencji przez zastosowanie trybów nieprzetargowych - określenie minimalnej liczby wykonawców, których zamawiający powinien zaprosić do postępowania. Ustawa wyraźnie wskazuje, że ograniczenie konkurencji jest wyjątkiem od generalnej reguły i może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych przez Prawo zamówień publicznych - np. podaje zamkniętą listę okoliczności, w których zamawiający może zastosować niekonkurencyjny tryb zamówienia z wolnej ręki. Zasada uczciwej konkurencji oznacza również, że zamawiający jest obowiązany eliminować z postępowania wykonawców dopuszczających się względem siebie czynów nieuczciwej konkurencji przez odrzucanie złożonych przez nich ofert, jak też wykluczenie z postępowania.”. Należy zauważyć przy tym, że Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców, a te dwie zasady (zasada zapewniająca zachowanie uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców) nie są wymienione obok siebie w art. 16 pkt 1 Pzp bez powodu, bowiem jedna ma wpływ na drugą, w związku z czym zarzut Wykonawcy wydaje się nieprzemyślany i chybiony; 2) Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę, czego dowodem jest wniesione w sprawie odwołanie, a zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) nie jest uzasadniony - podobnie Dzierżanowski Włodzimierz, Jaźwiński Łukasz, Jerzykowski Jarosław, Kittel Marta w Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz (WKP 2021): „Przejrzystość odgrywa rolę służebną wobec reguł postępowania, takich jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a jej celem jest zapewnienie możliwości weryfikacji czynności zamawiającego. W wyroku z 6.11.2014 r., C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA v. CEM Ambiente SpA, EU:C:2014:2345, Trybunał stwierdził, iż „obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie wyrok Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 108-111)”. Z kolei w wyroku z 11.12.2014 r., C-440/13, Trybunał odniósł się do zasady przejrzystości w kontekście prawa do zaskarżania decyzji instytucji zamawiających i podkreślił, że „wymóg podania uzasadnienia decyzji o odwołaniu przetargu wynika z chęci zagwarantowania minimalnego poziomu przejrzystości w postępowaniach w sprawie udzielania zamówień publicznych, do których zastosowanie znajdują przepisy prawa Unii, i w rezultacie zagwarantowania poszanowania zasady równego traktowania, która leży u podstaw tych przepisów. Jak wynika z powyższego, dochowanie zasadzie przejrzystości przez zamawiającego wymaga przede wszystkim udokumentowania czynności podejmowanych w postępowaniu wskazania podstaw podejmowania decyzji oraz zapewnienia dostępu do tych informacji.”. Ponadto zasada ta jest realizowana gdy Zamawiający podejmuje czynności na podstawie wcześniej przyjętych zasad - wyrok SO w Szczecinie z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt VIII Ga 432/13; 3) wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia są adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia - proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności nie jest uzasadniony (art. 16 pkt 3 Pzp). W komentarzu do art. 16 ustawy - Prawo zamówień publicznych Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (LEX/el. 2022) wskazano: „Generalną zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest również zasada proporcjonalności. Jej istotą jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę”.” - por. wyrok SA w Poznaniu z 20.05.2010 r., I ACa 357/10, LEX nr 756566; 4) przywołane w uzasadnieniu odwołanie do postanowień PPU jest chybione w kontekście przestrzegania przez Zamawiającego wynikających z art. 16 ust. 1-3 Pzp zasad przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. naruszenie art. 436 pkt 4 lit b Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych: Dalej w uzasadnieniu Wykonawca wskazał na postanowienie ust. 20 PPU: 1) pkt 1 i zakwestionował termin możliwej waloryzacji z tego tytułu po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 2) pkt 2 i zakwestionował ustalenie „wskaźnika waloryzacji”; 3) pkt 4 i zakwestionował ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia do progu 10% wynagrodzenia netto. Zamawiający w powyższym zakresie w dniu 07.06.2022 r. zmodyfikował SWZ, zmieniając termin wejścia w życie zmian wynagrodzenia z dniem wejścia w życie zmian przepisów przywołanych w art. 436 pkt 4 lit b Pzp, wykreślił wskaźnik waloryzacji i ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia do progu 10% wynagrodzenia netto; 3. naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów: Zamawiający w powyższym zakresie w dniu 07.06.2022 r. zmodyfikował SWZ. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że przepis art. 439 ust. 2 Pzp określa obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej. W ramach wskazanych zasad Zamawiający ma swobodę kształtowania postanowień umownych, mając na względzie specyfikę zamówienia, jak i planowane możliwości finansowe co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. Z tych względów, pomimo uznania zarzutu Odwołującego, powiązane z nim żądanie w zaproponowanym brzmieniu nie zostało uwzględnione. Poprzez dokonaną modyfikację Zamawiający określił wskaźnik waloryzacji, początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz maksymalną wartość zmiany kierując się uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, który jako podmiot uprawniony do wydatkowania środków publicznych winien również uwzględniać planowane możliwości finansowe, co ma istotne znaczenie z perspektywy finansów publicznych. W ramach przysługującej Zamawiającemu swobody kształtowania klauzul waloryzacyjnych, z poszanowaniem podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający określił zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w modyfikacji z dnia 07.06.2022 r.. Zamawiający przyjął klauzulę indeksową, uznając wskaźnik inflacji za niezależny od stron umowy i adekwatny do sytuacji rynkowej. W ocenie Zamawiającego sposób ukształtowania klauzul waloryzacyjnych jest zgodny z Pzp, a przede wszystkim zapewnia dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny. Reasumując powyższe, podkreślić należy, że „zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku danej branży” - wyrok KIO z 27 marca 2017 r., KIO 387/17. Zamawiający może przy tym samodzielnie kształtować postanowienia umowne, zaś wykonawca ma prawo nie złożyć oferty na proponowanych warunkach. Niezadowolenie Odwołującego z treści klauzul waloryzacyjnych nie może stanowić zatem podstawy do zarzucania Zamawiającemu naruszenia ogólnych zasad postępowania. Stanowczo wskazać należy, w ślad za orzecznictwem KIO, że wykonawca w trybie postępowania odwoławczego nie może podejmować próby negocjacji postanowień umownych w celu doprowadzenia do korzystniejszych warunków udzielenia zamówienia. W niniejszym postępowaniu, w zakresie w jakim Zamawiający nie uznał żądań Odwołującego, nie doszło do naruszenia przepisów Pzp”. Odwołujący w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. wskazując na art. 520 ust.1 ustawy Pzp podał, że (...) w związku z uwzględnieniem w dniu 08.06.2022 r. przez Zamawiającego zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 436 pkt 4 lit b ustawy prawo zamówień publicznych oraz zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych z naszego odwołania, oświadczamy, że wycofujemy zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na względzie, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów, wnosimy o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego”. Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W myśl tego przepisu: „3. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na uwzględnienie zarzutu opisanego w punkcie 2 i 3 odwołania (zarzut nr 2 i 3 - według oznaczeń Odwołującego) i jednocześnie, co do zarzutu nr 3 podał w jaki sposób „Zamawiający w powyższym zakresie w dniu 07.06.2022 r. zmodyfikował SWZ”. Nie uwzględnił natomiast zarzutu opisanego w punkcie 1 odwołania (wg oznaczeń Odwołującego zarzut nr 1). Odwołujący w piśmie z dnia 10 czerwca br jednoznacznie wyraził swoje stanowisko oświadczając, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i wniósł - jak podał - z uwagi (...) na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów (...) o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego”. Wobec złożonych oświadczeń stron Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany art. 522 ust.2 ustawy Pzp i na jego podstawie postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego od odwołania w całości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 9 …

…Sygn. akt: KIO 3162/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolantka: Rafał Malinowski Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 3 października 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 3162/23 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Bioinformatyki i Biostatystyki Klinicznej Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku”, numer referencyjny: AZP.25.3.10.2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13 października 2023 r. pod numerem 2023/S 198-616236. W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Umowy oraz w § 14 ust. 2 pkt. 5 Umowy niespójnych i sprzecznych ze sobą wartości rozumianych jako minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu zamówienia, i tym samym nieokreślenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Określenie terminu, w jaki Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia; 2.art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. II.2.4) ust. 5 oraz II.2.7), części VI (Termin realizacji zamówienia) SW Z i § 2 ust. 1 a) i b) oraz § 2 ust. 2 a) Umowy, jak i dalszych załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej, wykonania wszystkich robót budowlanoinstalacyjnych oraz dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz przekazania obiektu w użytkowanie, a także sformułowanie postanowień dotyczących wykonania dokumentacji projektowej budzących uzasadnione wątpliwości co do rozumienia przez Zamawiającego spełnienia terminu wykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę w tym zakresie oraz ustaleniu podstaw do dokonania płatności za wykonaną dokumentację zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy; 3.art. 99 ust. 1 PZP, art. 452 ust. 9 pzp, art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: i.w § 4 I. ust. 7 oraz ust. 8 Umowy Zamawiający przewidział termin sprawdzenia przekazanej mu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej wynoszący aż 14 dni roboczych, a także przewidział możliwość dokonywania przez Zamawiającego powtórnej weryfikacji dokumentacji po zwróceniu jej Wykonawcy w celu dokonania jej uzupełnienia lub poprawy w przypadku wystąpienia w dokumentacji jakichkolwiek wad, również w terminie wynoszącym aż 14 dni roboczych, przy czym wskazane terminy akceptacji dokumentacji przez Zamawiającego są niewspółmiernie długie z uwagi na obowiązek wykonania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę w terminie 5 miesięcy od podpisania Umowy, a cały tryb akceptacji dokumentacji rażąco nieproporcjonalny dla Wykonawcy z uwagi na brak procedury reklamacyjnej oraz bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej, ii.w § 13 ust. 5 Umowy Zamawiający żąda od Wykonawcy przedłużenia ważności zabezpieczenia w terminie najpóźniej na 30 dni roboczych przed upływem ważności dotychczasowego zabezpieczenia podczas, gdy zgodnie z PZP nowe zabezpieczenie powinno być wniesione na 30 dni kalendarzowych przed upływem ważności dotychczasowego, iii.w § 14 ust. 6 Umowy Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany terminu wykonania Przedmiotu Umowy od złożenia przez Wykonawcę pisemnego, uzasadnionego wniosku o przedłużenie terminu wykonania prac objętych Umową, przy czym wniosek ten powinien zostać złożony w terminie 3 dni roboczych od wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 i 4 Umowy, co jest terminem rażąco krótkim i powodującym niewspółmiernie negatywne konsekwencje dla Wykonawcy. 4.art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 e) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj.: i.w wysokości wynagrodzenia odpowiadającego kwocie nieopłaconego przez Wykonawcę wynagrodzenia w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara jest kara prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i która ma wyłącznie charakter represyjny, ii.w wysokości 5.000,00 (pięć tysięcy złotych), za każdy dzień przekroczenia terminu liczonego od upływu terminu zapłaty w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara umowna jest naliczana niezależnie od wysokości wynagrodzenia, które zostało zapłacone z opóźnieniem i która to kara umowna z uwagi na ich przewidzianą wysokość traci cel jej ustanawiania, gdyż nie są karą prewencyjną czy też stymulującą do wykonania zobowiązania, a karą represyjną prowadzącą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. 5.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 649 KC poprzez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 4 I. ust. 11 oraz w § 15 ust. 1 pkt. 6), w każdym przypadku nieuzgodnienia i niezatwierdzeniem przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, przy czym takie uprawnieniem mogłoby być zastrzeżone w przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę to jest nieuzgodnienia i niezatwierdzenie dokumentacji projektowej z powodu występowania wad istotnych; 6.art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. (i) ograniczając możliwość dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 5 ust. 12 Umowy; (ii) zakazując Wykonawcy ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawartej z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą w formie pieniężnej, w szczególności w postaci: kaucji, zatrzymania wynagrodzenia, potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy w § 5 ust. 15 Umowy; (iii) ingerowania w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo, który nie może być dłuższy niż 14 dni w § 10 ust. 6 Umowy; 7.art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: i.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 a) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w dokumentacji projektowej, nawet nieistotnych (tzw. protokół zdawczo-odbiorczy „bez uwag”), podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dokumentacji. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru dokumentacji, ii.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 b) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad (tzw. odbiór końcowy robót „bez uwag”), podczas gdy uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych Przedmiotu Umowy, iii.ustalenie w § 9 ust. 9 Umowy nieprecyzyjnych i niejasnych postanowień dotyczących procedury odbioru końcowego, tj. uprawniających Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego z winy Wykonawcy jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru został wadliwie wykonany, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wystąpienia wad istotnych, iv.ustalenie w § 10 ust. 1 Umowy, iż zapłata wynagrodzenia za kompletną dokumentację projektową nastąpi jednorazowo po protokolarnym odbiorze dokumentacji bez uwag, co stanowi uzależnienie zapłaty należnego wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru dokumentacji. Zamawiający może odmówić dokonania odbiory dokumentacji i zapłaty wynagrodzenia tylko w przypadku występowania wad istotnych dokumentacji, v.ustalenie w § 10 ust. 3 Umowy, iż zapłata za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi raz na trzy miesiące (odpowiednio, jak za roboty budowlane) na podstawie protokołów częściowych odbioru robót oraz protokołu końcowego odbioru robót bez istotnych uwag, wprost proporcjonalnie do wartości wykonanych i odebranych robót, podczas gdy „istotne” uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych przedmiotu Umowy. 8.art. 449 ust. 2 PZP w zw. z art. 453 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 13 ust. 4 Umowy, iż w przypadku nienależytego wykonania zamówienia zabezpieczenie staje się własnością Zamawiającego podczas gdy Zamawiający może skorzystać z zabezpieczenia w celu zaspokojenia (pokrycia) roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy; 9.art. 436 pkt. 4 b) PZP, art. 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w § 3 ust. 2 Umowy, iż Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z tytułu wzrostu cen, zmiany lub wprowadzenia nowych podatków, ani z żadnego innego tytułu, a także wyłączenie wszelkich praw Wykonawcy, w tym do wnoszenia roszczeń związanych lub wynikających ze wzrostu cen materiałów, dóbr, energii, paliw, kosztów robocizny lub innych kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, co jest wprost sprzeczne nie tylko z powoływanymi przepisami PZP, ale również z postanowieniami § 14 ust. 7, 8 i 9 Umowy; 10.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 3 ust. 3 i ust. 4, § 4 II. ust. 6 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym w obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 11.art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy klauzula nie zawiera elementów istotnych wnikających z przepisów PZP, opisanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o odpowiednią zmianę treści dokumentacji przetargowej w sposób szczegółowo zaprezentowany w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła również istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, w dniu 25 października 2023 r. za pomocą platformy przetargowej przekazał on wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Pismem z dnia 3 listopada 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że: „I. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w całości zgodnie z propozycją Odwołującego: § 3 ust. 5, § 14 ust. 2 pkt. 5, § 4 I ust.7 i ust. 8, §13 ust.5, § 14 ust. 6, § 4 I. ust. 11, § 15 ust. 1 pkt 6, § 10 ust. 6, § 9 ust. 9, § 9 ust. 10 pkt 2 b), § 10 ust. 1, § 10 ust. 3, § 13 ust. 4, § 3 ust.2, § 3 ust.3, § 3 ust.4, § 4 II ust.6; II. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w części zgodnie z propozycją Odwołującego: § 2 ust. 1 pkt a) i b), § 2 ust. 2 pkt a) i b) wraz z tożsamymi zmianami w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, § 12 ust. 1 e), § 5 ust. 15, § 14 ust. 8 i ust. 9; III. w zakresie żądania zmiany przez Odwołującego zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) § 5 ust. 12 - wnosi oddalenie w całości.” Następnie pismem z dnia 6 listopada 2023 r. Odwołujący oświadczył, że: „- z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w całości, tj. wskazanych w pkt. I odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w części, tj. wskazanych w pkt. II odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego, Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; z ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Izba nie uznała, iż Zamawiający uwzględnił niniejsze zarzuty zgodnie z żądaniami Odwołującego, Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23, tj. wskazanych w pkt. III odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej części opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zdaniem Izby uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania miało miejsce jedynie w odniesieniu do zapisów dokumentacji przetargowej wymienionej w punkcie I odpowiedzi na odwołanie. Tylko w tym zakresie Zamawiający wskazał, że uznaje w całości zarzuty odwołania i zmienił treść dokumentacji zgodnie z żądaniem odwołania. Wobec pozostałej części należy uznać za skuteczne wycofanie przez Odwołującego zarzutów odwołania. Zamawiający zmienił bowiem zapisy dokumentacji w sposób satysfakcjonujący dla Odwołującego, jednak nie można w tej sytuacji mówić o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Zamawiający tylko częściowo zadośćuczynił żądaniu odwołania. Wobec powyższego, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2456/22 WYROK z dnia 07 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF sp. z o.o., MPK Pure Home sp. z o.o. (Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 2,3,9,10,11,12,13,14,18 z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 4,7,8,17 z uwagi na wycofanie ich przez Odwołującego, 3. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 6,15,16 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji zamówienia w tym treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu: a) poprzez uwzględnienie w przesłankach nałożenia na wykonawcę kary umownej przewidzianej w §11 ust. 1 pkt 12 postanowień umowy kwestii dotyczącej zawinienia wykonawcy, b) poprzez modyfikację formularza oferty uwzględniającą zróżnicowanie odpadów, jakie mogą być odbierane z nielegalnych wysypisk i ujęcie w osobnej grupie odpadów przypominających odpady komunalne, a w osobnej - odpadów niebezpiecznych z dzikich wysypisk, c) poprzez uzupełnienie rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) - w zakresie grupy podstawowej odpadów, 4. oddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach 1,5. 5. kosztami postępowania obciąża: Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka) w części 3/5 oraz Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) w części 2/5 i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 5.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka) na rzecz Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) kwotę 11160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci 3/5 wpisu od odwołania oraz wysokości 3/5 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2456/22 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Dąbrówka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku". Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia 2022 roku pod numerem 2022/S148-423825. Odwołujący MS EKO sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zmienionej dokumentacji zamówienia, która została opublikowana 8 września 2022 roku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 522 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z treścią żądań do zarzutów nr 1-10 oraz 13-40 przedstawionych w odwołaniu z dnia 16 sierpnia 2022 roku pomimo odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego z dnia 1 września 2022 roku, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 1340 i dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu dot. w/w zarzutów w terminie do dnia 02.09.2022 r., a dokonał modyfikacji niezgodnych z treścią złożonego w odpowiedzi oświadczenia; (Zarzut 1), - art. 3531kc i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. żart. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy tj. że za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy odpowiada Wykonawca (Zarzut 2), - art. 353 i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 433 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy, tj. że Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy (Zarzut 3), - art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 436 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia w sposób niejednoznaczny, wzajemnie sprzeczny, z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie okresu realizacji umowy oraz okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów (Zarzut 4), - art. 99 ust.1 i 4 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 395 Pzp i art. 471 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umówi i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego w paragrafie 8 ust. 1 (Zarzut 5), - art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp i art. 16 Pzp poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 12 w nadmiernej wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 6), - art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp i art. 16 Pzp poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 13 w nadmiernej wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 7), - art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp i art. 16 Pzp poprzez niejasną kwalifikację kary z par. 11 ust. 3 umowy, określenie jej w nadmiernej wysokości oderwanej od zawinienia i wpływu Wykonawcy na jej wysokość (Zarzut 8), - art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 436 pkt 4 lit. b) pzp poprzez nieokreślenie wymaganych przesłanek zmian umowy w postaci jednoznacznych postanowień wskazujących na zakres dopuszczonych zmian umowy oraz zawarcie przesłanek zmiany umowy niezgodnych z przepisami pzp poprzez niezasadne ograniczenie wysokości waloryzacji w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp (Zarzut 9), - art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp poprzez nieuwzględnienie w warunkach umowy obligatoryjnej waloryzacji ponieważ z opisu zakresu zamówienia oraz sposobu i terminu jego realizacji wynika, że umowa jest zawierana na okres powyżej 12 miesięcy, a także nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów paliwa co skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 10), - art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 95 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dot. dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, które pozostawia możliwość swobodnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu oraz SWZ oraz projektowanych postanowieniach umownych zakresu wymogu zatrudnienia na umowę o pracę (Zarzut 11), - art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 1 Pzp w z w. z art. 134 ust. 1 pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w rozdziale IX i X SWZ podstaw wykluczenia (Zarzut 12), - art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 14) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłowe i wzajemne sprzeczne opisanie w SWZ zasad poświadczenia dokumentów za zgodność oraz podpisania oferty (Zarzut 13), - art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez niejednoznaczne określenie zakresu dopuszczonych zmian umowy, w tym nieprzewidzenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zwiększenia wynagrodzenia w przypadku rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dodatkowe kody odpadów (Zarzut 14), - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 2.4. OPZ zasad likwidacji nielegalnych wysypisk (Zarzut 15), - art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny poprzez brak określenia jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ (Zarzut 16), - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 3 ust. 6 OPZ okresu przygotowawczego na realizację obowiązków dotyczących podstawienia pojemników oraz zasad wymiany uszkodzonych pojemników (Zarzut 17), - art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust.4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez niejednoznaczne i nieuwzględniające uwarunkowań prawnych zawartych w przepisach branżowych określenie sposobu wskazania miejsc, gdzie następować będzie zagospodarowanie odpadów (brak wskazania możliwości przekazania niewielkich ilości odpadów segregowanych do zbierających odpady) (Zarzut 18). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony w odwołaniu. Zarzut 1 - naruszenie art. 522 ust. 4 Pzp 16 sierpnia br. zostało złożone odwołanie przez Wykonawcę MS EKO Sp. z o.o. wobec warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (sygnatura akt: KIO 2138/22). W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września 2022 roku, Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje iż uwzględnia w odwołanie w następującym zakresie: zarzut nr 1-10. Zamawiający dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu w terminie do dnia 02.09.2022r. (...). Zarzut nr 13-40. Zamawiający dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu w terminie do dnia 02.09.2022r. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 522 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 2 września br. wycofał odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 11 i 12, które zostały uwzględnione w części - zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 5 września br. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie. Odwołujący wskazał, że modyfikacja dokumentacji postępowania ukazała się na platformie zakupowej dopiero w dniu 8 września br. i nie była zgodna z treścią odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września br. - zmiany dokonane w dokumentacji postępowania nie były zgodne z zakresem wskazanym w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. Odwołujący wskazał na art. 522 ust. 4 pzp oraz okoliczność, że Zamawiający, mimo uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13-40, nie dokonał modyfikacji dokumentacji zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, co jest działaniem niezgodnym z art. 522 ust. 4 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13- 40. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w jego ocenie dokonane modyfikacje dokumentacji postępowania uwzględniały zmianę zapisów wskazanych przez Odwołującego. Zarzut 2 - § 1 Przedmiot umowy ust. 10 W§ 1 ust. 10 Zamawiający przewidział: „10. Za wszelkie wypadki spowodowane przez Wykonawcę i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy odpowiada Wykonawca." Zdaniem Odwołującego tak sformułowane postanowienie umowy jest niejednoznaczne, a zarazem nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice swobody kontraktowania, ponieważ nie przewiduje w sposób czytelny, że odpowiedzialność, o której mowa w § 1 ust. 10 dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę. Ukształtowanie odpowiedzialności jako nieopartej na zasadzie winy, lecz ryzyka, jest nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice kontraktowe. Nawet odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odpowiedzialność za niedotrzymanie terminów oparta jest na zasadzie winy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 10 umowy poprzez wskazanie, że odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę i nadanie mu brzmienia: „Za wszelkie powstałe z winy Wykonawcy, przy i w związku z wykonywaniem umowy, odpowiada Wykonawca." Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 1 Przedmiot umowy ust. 10, który otrzyma brzemiennie: „Za wszelkie wypadki powstałe z winy Wykonawcy, przy i w związku z wykonywaniem umowy, odpowiada Wykonawca” Zarzut 3 - § 1 Przedmiot umowy ust. 11 W § 1 ust. 11 Zamawiający przewidział: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek działania lub zaniechania Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy". W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie umowy jest niejednoznaczne, a zarazem nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice swobody kontraktowania, ponieważ nie przewiduje w sposób czytelny, że odpowiedzialność, o której mowa w § 1 ust. 11 dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę. Nawet odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odpowiedzialność za niedotrzymanie terminów oparta jest na zasadzie winy. Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia, aby odpowiedzialność Wykonawcy dotyczyła wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy była ponoszona przez Wykonawcę, jeżeli pozostają one bez związku z jego zawinieniem. Tak ukształtowana odpowiedzialność ma charakter odpowiedzialności gwarancyjnej, opartej na zasadzie ryzyka, podczas gdy zasadą odpowiedzialności kontraktowej jest zawinienie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 11 umowy poprzez wskazanie, że odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek zawinionych działania lub zaniechania Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy." Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 1 Przedmiot umowy ust. 11, który otrzyma brzemiennie: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek zawinionych działań lub zaniechań Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy.” Zarzut 4 - § 2 Termin realizacji, okres przygotowawczy W § 2 umowy Zamawiający przewidział: „Przedmiot umowy będzie realizowany w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą”. Z SWZ oraz innych dokumentów Postępowania wynika natomiast, że realizacja przedmiotu umowy rozpocznie się 1 stycznia 2023 roku i obejmie 12 miesięcy tak w Rozdziale V SWZ: Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 12 miesięcy. Planowana data rozpoczęcia realizacji: 01.01.2023r.". Odwołujący zwrócił uwagę, że ze względu na przedmiot umowy, niezbędne jest wcześniejsze przygotowanie się do świadczenia zamówienia w tym wykonanie czynności takich jak np. opracowanie harmonogramu, wydruk harmonogramu i doręczenie go do mieszkańców nieruchomości, które to czynności mogą nastąpić najwcześniej dopiero z chwilą zawarcia umowy przez obie strony ze względu na postanowienia zawarte w projektowanych postanowieniach umownych. Zdaniem Odwołującego brak okresu przygotowawczego faworyzuje dotychczasowego Wykonawcę. Zamawiający jest zobowiązany tak prowadzić postępowanie, aby zapewnić niezbędne terminy na przygotowanie się do świadczenia usługi każdemu Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że z dniem zawarcia umowy, Wykonawca nie rozpocznie świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów ze względu na brak takiej możliwości - dopiero po zawarciu umowy, otrzyma on szereg niezbędnych danych do realizacji usługi od Zamawiającego, na co w dokumentacji postępowania wskazał sam Zamawiający. W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia odpowiednich terminów na realizację poszczególnych obowiązków umownych stanowi nie tylko o niejednoznacznym opisie warunków wykonania zamówienia, ale także dyskryminuje nowych wykonawców, którzy nie świadczyli do tej pory usług na rzecz Zamawiającego. Nakłada na nich znacznie większy ciężar ryzyk, aż do ryzyka rozwiązania umowy włącznie, podczas gdy konieczność zapewnienia odpowiedniego czasu na wykonanie czynności przygotowawczych wynika z samego charakteru usług, jakie mają być świadczone na podstawie umowy. Ponadto postanowienie, jakoby umowa była realizowana tylko 12 miesięcy od jej podpisania może sugerować, że obowiązuje ona tylko 12 miesięcy, podczas gdy okres jej obowiązywania jest dłuższy nawet na podstawie postanowień OPZ opracowanych przez Zamawiającego. Taka sugestia przekłada się natomiast na inne postanowienia umowy, tj. np. brak obligatoryjnej waloryzacji wynagrodzenia dla umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy tj. waloryzacji, o której mowa w art. 439 pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 2 umowy poprzez jednoznaczne wskazanie, że przedmiot umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów będzie realizowany przez 12 miesięcy po upływie okresu przygotowawczego do wykonywania tych usług i określenie okresu przygotowawczego obejmującego min. 40 dni od zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 stycznia 2023 roku. Skrócenie okresu przygotowawczego może nastąpić tylko za zgodą Wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: w § 2 istotnych postanowień umowy wskazano: „Przedmiot umowy będzie realizowany w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.” Podobnie w Rozdziale V SWZ wskazano: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 12 miesięcy od dnia podpisania umowy z Zamawiającym.” Ponadto Zamawiający wskazał na fakt, że „termin realizacji umowy to świadczenie określonych usług odbioru i zagospodarowania odpadów, zaś przygotowanie i organizacja realizacji umowy nie ma wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy i nie podlega doliczeniu do okresu realizacji umowy. Przy założeniu, że Zamawiający dokona wyboru wykonawcy w termie do połowy listopada 2022 Wykonawca będzie miał niezbędny czas na należyte przygotowanie się do wykonywania usługi”. Zarzut 5 - § 8 ust. 1 Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego Zamawiający przewidział: „1. ZAMAWIAJĄCY może odstąpić od umowy (w całości lub w części) w przypadku zaistnienia któregokolwiek z poniższych zdarzeń: 1) rozpoczęto likwidację firmy WYKONAWCY, 2) WYKONAWCA utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z przepisów szczególnych; 3) w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy; 4) WYKONAWCA nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3 dni; 5) WYKONAWCA zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni kalendarzowych i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni; 6) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA opóźniał się z realizacją przedmiotu umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji usług o co najmniej 3 dni robocze. (...) 3. ZAMAWIAJĄCY może odstąpić od umowy w całości lub w części w terminie 60 dni od powzięcia wiadomości o zaistnieniu okoliczności uzasadniających odstąpienie, o których mowa w ust. 1." Odwołujący wskazał, że z opisu przesłanek odstąpienia w § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 powyżej nie wynika, że dotyczą tylko okoliczności zawinionych przez Wykonawcę. Postanowienie umowne jest niejednoznaczne, ponieważ przypadki odstąpienia od umowy powinny być uregulowane w sposób niebudzący wątpliwości i jednoznaczny. Odstąpienie od umowy nie może natomiast dotyczyć okoliczności niezawinionych, ponieważ taki skutek wykraczałby poza zasady odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz stanowiłby naruszenie granic swobody kontraktowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że z uwagi na sankcyjny charakter pkt 4 i 5 konieczne jest uprzednie wezwanie Wykonawcy przez Zamawiającego wraz z wyznaczeniem terminu na przystąpienie do realizacji usług nie krótszego niż 3 dni robocze. Zauważył, że w pkt 6 nie jest jasne, czy wskazany termin obejmuje dni robocze. Powinno być to jednoznacznie określone, ponieważ brak doprecyzowania, że chodzi o dni robocze może być źródłem wątpliwości i sporów. Z kolei termin liczony w dniach kalendarzowych byłby zbyt krótki i nadmiernie uciążliwy, ponieważ usługa nie jest realizowana w dni niebędące dniami roboczymi. Tym samym skutek w postaci odstąpienia od umowy byłby nieproporcjonalny do naruszenia, np. z sytuacji gdyby termin na realizację usługi co do której nie dotrzymano terminu (3 dni) przypadał na okres weekendu lub dni świątecznych. Wykonawca nie miałby zatem żadnej realnej możliwości naprawienia uchybienia. Konieczne jest zatem doprecyzowanie, że chodzi o dni robocze, ponieważ w inne dni nie ma obowiązku ani możliwości realizacji usług, a termin naprawczy musi być realny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 zgodnie z zarzutem. Poniżej proponowane brzmienie: „4) WYKONAWCA ze swojej winy nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez Zamawiającego do rozpoczęcia realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3 dni robocze; 4) WYKONAWCA ze swojej winy zaniechał realizacji umowy, tj. ze swej winy w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni roboczych i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez Zamawiającego do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni robocze; 5) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji usług o co najmniej 3 dni robocze". Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6, który otrzyma brzemiennie: „4) WYKONAWCA ze swojej winy nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3 dni; 5) WYKONAWCA ze swojej winy zaniechał realizacji umowy, tj. ze swojej winy w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni kalendarzowych i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni; 6) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji usług o co najmniej 3 dni robocze.” Zarzut 6 - ad. § 11 Kary umowne ust. 1 pkt 12 umowy Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 12 przewidział karę umowną: „12) w przypadku niezważenia pojazdu odbierającego odpady komunalne, w wysokości 500 zł za każdy niezważony pojazd”. W ocenie Odwołującego tak określona kara umowna jest nadmiernie wygórowana i nieadekwatna do przewinienia, zatem konieczne jest jej obniżenie do maksymalnie 100 zł za każdy niezważony pojazd. Odwołujący zauważył, że ważenie pojazdu na wadze PSZOK nie wskaże dokładnej masy odpadu, ponieważ pojazd przed wyjazdem w trasę ma inną tarę niż tarę po wykonaniu pracy. Waga ma charakter kontrolny, a nie wskazujący faktyczną masę odpadu. Faktyczną masę odpadu można uzyskać jedynie dokonując wysypu odpadu. Ważenie na wadze Zamawiającego jest kontrolne, a najbardziej wiarygodnymi danymi są dane z legalizowanej wagi u przejmującego odpady, ponieważ wiąże się to również z prowadzeniem kart ewidencji odpadów. Waga ta nie ma charakteru rozliczeniowego, a wagę odpadów i tak ostatecznie ustala się na podstawie innych dokumentów. Ponadto kara umowna nie wskazuje, że jest należna tylko za działanie zawinione, co sugeruje, że Zamawiający miałby prawo jej naliczenia w przypadku chociażby awarii wagi, za którą nie odpowiada. Brak jest zatem przesłanek, aby naliczać karę umowną w ww. nadmiernej wysokości i bez określenia jednoznacznie, że dotyczy tylko przypadków zawinionych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 1 pkt 12 umowy poprzez obniżenie kary umownej do wysokości maksymalnie 100 zł za każdy niezważony pojazd oraz o jednoznaczne wskazanie, że kara umowna dotyczy tylko przypadków zawinionych. Proponowane postanowienie umowne powinno brzmieć następująco: „12) w przypadku niezważenia pojazdu odbierającego odpady komunalnej w wysokości 100,00 zł za każdy niezważony z winy Wykonawcy pojazd''. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył jednocześnie, że: „dokona zmiany §11 ust. 1 pkt 12, który otrzyma brzemiennie” jednocześnie nie wskazał żadnego nowego brzmienia dla tego artykułu. Dalej Zamawiający stwierdził, że podtrzymuje swój zapis i że nie widzi uzasadnionego powodu, dla którego Wykonawca miałby celowo unikać ważenia pojazdów. Dalej wskazał, że: „W przypadku unikania ważenia pojazdów przez Wykonawcę Zamawiający nie będzie miał możliwości zweryfikowania ilości odebranych odpadów od mieszkańców. Zamawiający rozlicza się od każdej tony odebranych odpadów w związku z tym Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji tych danych. Zamawiający w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania z dnia 16 sierpnia dokonał zmiany w § ust. 1 pkt 12 obniżając wysokość kary o 50 %. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do obniżenia kary do wysokości 100 złotych w sytuacji gdy rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawca prowadzone będą na podstawie faktycznie odebranej ilości odpadów”. Zarzut 7 - § 11 Kary umowne ust. 1 pkt 13 umowy Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 13 przewidział karę umowną: „13) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień." Zdaniem Odwołującego, kara umowna w takiej wysokości jest wygórowana i nieadekwatna do przewinienia. Odwołujący wskazał, że wystarczająca i spełniająca swoje zadania jest kara umowna ustalona na poziomie 0,2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień. Kara określona na takim poziomie przeciwdziała naruszaniu postanowień umownych przez Wykonawcę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 1 pkt 13 umowy poprzez zmianę sposobu jej obliczania i obniżenie. Poniżej proponowany zapis: „13) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień". Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 11 ust. 1 pkt 13. Wyjaśnił, że: „częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 16 sierpnia 2022r, w zakresie zarzutu nr 12 uznając za zasadne naliczanie kary w oparciu o wysokość należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone w terminie, nie zaś w stosunku do maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto. W ocenie Zamawiającego aby kara umowna zachowała swoją rolę wysokość kary winna wynosić 2 % (nie zaś 0,2%) i winna być naliczane w oparciu o wysokość wynagrodzenia które nie zostało zapłacone w terminie, nie zaś wynagrodzenia miesięcznego”. Dalej Zamawiający wskazał, że wprowadzi stosowne zmiany w § 11 ust. 1 pkt 13 umowy o treści „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień". Zamawiający oświadczył także, że nie widzi podstaw do wprowadzenia kolejnej zmiany w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego kara na poziomie 2% wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone w terminie nie jest karą wygórowaną biorąc pod uwagę zarówno interesy Zamawiającego, Wykonawcy a w szczególności Podwykonawców. Zarzut 8 § 11 Kary umowne ust. 3 umowy Zamawiający w § 11 ust. 3 przewidział: „Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50% wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę.” Zamawiający przewidział w ust. 3, że obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50% wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę. Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie może odpowiadać w tak dużym stopniu za brak osiągniętych poziomów, ponieważ zależy to od wielu czynników, tj. ilości wytworzonych przez mieszkańców odpadów, jakości segregacji oraz zawartości tej segregacji. Nie każdy papier, plastik czy szkło będą przyjmowane przez recyklerów. Ponadto we frakcjach segregowanych zawsze znajdują się zanieczyszczenia, których nie da się poddać recyklingowi. Obowiązek zapłaty kary umownej powinien zostać uzależniony od możliwości określenia rozmiaru przyczynienia się do powstania podstaw do nałożenia kary, w tym nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy odebranych odpadów w sposób selektywny. Kara musi mieć charakter zawiniony, co Zamawiający jest zobowiązany wykazać (co dotyczy każdej kwalifikacji kary opisanej w ust. 3). Ponadto w ocenie Wykonawcy jest to kara umowna, co oznacza, że zgodnie z Pzp jest należna tylko za zawinione działania i zaniechania, jak również dotyczy jej limit kar umownych, co nie wynika z obecnego brzmienia § 11 ust. 3 umowy. Zamawiający powinien zatem jednoznacznie wskazać, że limit kary umownej dotyczy także kary z § 11 ust. 3. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 3 zgodnie z opisanym wyżej zarzutem. Poniżej proponowany zapis: „3. Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży Wykonawcę także kwotą (karą umowną) odpowiadającą nie więcej niż 50% wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust 3 ustawy, jeżeli zawinione działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę. Nałożenie kary wymaga wykazania, że zawinione działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyniło się do powstania podstaw do nałożenia kary oraz rozmiaru tego przyczynienia, w tym nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy odebranych odpadów w sposób selektywny. Kara umowna, o której mowa w zdaniu poprzedzającym objęta jest limitem kar umownych wskazanym w §11 ust. 8 poniżej". Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany §11 ust. 3. Dalej Zamawiający oświadczył, że „częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 16 sierpnia 2022r, w zakresie zarzutu nr 8 poprzez obniżenie poziomu kary z 70% do 50%. Zamawiający zmienił zapis w § 11 ust. 3 umowy”. Zamawiający wyjaśnił, że zapis umowy określa, że kara zostanie naliczona jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary. Zamawiający powierza Wykonawcy jako profesjonaliście gospodarowanie odpadami, to Wykonawca kierując odpady do konkretnych instalacji ma wpływ na to jak zostaną one zagospodarowane i w jakim stopniu nastąpi ich odzysk. Dodatkowo w przypadku spadającej jakości segregacji odpadów u źródła, to właśnie Wykonawca jako pierwszy dokonuje weryfikacji właściwej segregacji odpadów u mieszkańców i zawiadamia o tym Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego to Wykonawca ma realny wpływ na osiągnięte poziomy poprzez kierowanie ich do właściwego zagospodarowania oraz ma możliwość reagowania w przypadku kiedy mieszkańcy zaczną słabiej segregować odpady. §11 ust. 3 „Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50%) wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę”. Zamawiający oświadczył, że nie widzi podstaw do wprowadzenia kolejnej zmiany w tym zakresie. Zarzut 9 - § 14 Zmiany treści umowy Odwołujący wskazał, że w chwili obecnej umowa nie zawiera żadnych skutecznych postanowień o jej zmianie prócz waloryzacji, pomimo że jest oczywistym, że w czasie jej realizacji może zaistnieć potrzeba jej zmiany i powinna je przewidywać. Biorąc pod uwagę charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, w ocenie Odwołującego jako profesjonalisty działającego w branży, niezbędne jest przewidzenie innych przesłanek zmiany umowy zgodnych z art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, prócz zwiększenia wynagrodzenia na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) pzp. Ponadto Odwołujący wskazał, że w postanowieniu umownym zawartym w § 14 ust. 6 wskazano na limit możliwości waloryzacji wynagrodzenia umownego na podstawie przesłanek określonych w art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w wysokości do 5% wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 umowy. W ocenie Odwołującego konieczne jest zmodyfikowanie postanowień dotyczących zmian umowy poprzez wykreślenie postanowienia wskazującego na limit waloryzacji wynagrodzenia umownego na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) pzp, ale także poprzez wskazanie, że waloryzacja wynagrodzenia nastąpi w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy, co jest uzasadnione sposobem płatności za realizację usługi, ponieważ wartość określona w § 3 ust. 3 Umowy to całkowita wysokość wynagrodzenia umownego, jednak rozliczenie między stronami odbywać się będzie na podstawie cen jednostkowych zawartych w § 3 ust. 2 Umowy. W związku z czym aneksowanie umowy w zakresie wynagrodzenia dot. będzie zarówno postanowień wskazanych w § 3 ust. 3 jak i w § 3 ust. 2 Umowy. Odwołujący zwrócił uwagę na potrzebę przewidzenia przesłanek zmiany umowy dostosowanych do jej przedmiotu określonych zgodnie z wymaganiami art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanki zmiany umowy powinny obejmować istotne elementy dotyczące realizacji umowy np. kwestie podwykonawstwa, zmiany zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 14 poprzez: 1] wykreślenie treści całego ust. 6 oraz 2] wskazanie, że waloryzacja wynagrodzenia nastąpi w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy, 3] rozbudowanie postanowień umownych i wskazanie innych przypadków zmian umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 14, w którym dodał do umowy zapisy przewidujące możliwość zmiany. Zamawiający przedstawił brzmienie nowego §14: „Zmiany treści umowy 1. Zmiany umowy mogą być dokonywane za zgodą umawiających się Stron, wyrażoną na piśmie w formie aneksu pod rygorem nieważności, o ile nie będzie to sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych. W przypadku wystąpienia zmian, mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę a wynikających ze zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, z tym zastrzeżeniem, że wartość netto wynagrodzenia wykonawcy nie zmieni się, a wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów; 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, z tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie do wysokości obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia; 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, z tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie; 4) zasad gromadzenia / wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) z tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu kosztu wykonawcy, jaką będzie on zobligowany ponieść w przypadku zmiany przepisów dotyczących zasad gromadzenia lub wpłat podstawowych finansowanych przez podmiot zatrudniający do pracowniczych planów kapitałowych w odniesieniu do osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie; 5) ZAMAWIAJĄCY dopuszcza możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty w formie aneksu, zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i określa warunki takiej zmiany tj. a) dopuszcza się zmianę lub rezygnację z podwykonawcy w trakcie realizacji umowy w przypadku jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby powoływał się, na zasadach określonych wart. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, WYKONAWCA jest zobowiązany wykazać ZAMAWIAJĄCEMU, że proponowany inny podwykonawca lub WYKONAWCA samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. b) dopuszcza się zmiany dla podwykonawców w trakcie realizacji umowy, na których zasoby WYKONAWCA się nie powoływał na zasadach określonych wart. 462 Prawo zamówień publicznych w zakresie: c) rezygnacji z podwykonawcy, d) zmiany podwykonawcy, e) wskazania innego zakresu wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawstwa z zastrzeżeniem, że zmiana ta nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia wskazanych przez ZAMAWIAJĄCEGO do osobistego wykonania przez WYKONAWCĘ, f) wskazania podwykonawcy w przypadku, gdy oferta WYKONAWCY realizującego usługi stanowiące przedmiot zamówienia nie zawierała takiego wskazania. g) ZAMAWIAJĄCY dopuszcza zmianę rodzaju zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wniesionego w jednej formie na inną formę, na pisemny wniosek WYKONAWCY pod warunkiem, że WYKONAWCA zachowa ciągłość zabezpieczenia jego odpowiednią wysokość. h) Dopuszcza się dokonywanie zmian w zawartej Umowie w przypadku gdy konieczność zmian wynika ze zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa, prawomocnych orzeczeń lub ostatecznych aktów administracyjnych właściwych organów - w takim zakresie, w jakim będzie to niezbędne w celu dostosowania Umowy do zaistniałego stanu prawnego lub faktycznego oraz w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COV/D-19, wpływają na należyte wykonanie tej umowy. i) Dopuszcza się zmianę wartości brutto umowy określonej w § 3 ust 3 w przypadku wyczerpania się środków finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia przed końcem terminu obowiązywania umowy o ile Zamawiający będzie dysponował środkami na zwiększenie. j) Dopuszcza się zmiany w zakresie wynagrodzenia w przypadku podjęcia decyzji o rozszerzeniu katalogu odpadów odbieranych w PSZKO. Przy czy zmiana możliwa będzie po złożeniu przez Wykonawcę stosownej wyceny. k) Dopuszcza się zmianę instalacji oraz podmiotów zbierających na etapie realizacji umowy. Zmiana instalacji wymaga przedłożenia wniosku w przedmiotowej sprawie do Zamawiającego, w sposób uzgodniony między Stronami, określającego: a. kod odpadu, którego dotyczy zmiana, b. termin dodania, wykreślenia lub zmiany instalacji, c. pełną nazwę instalacji (wynikającą z posiadanej przez instalację decyzji), d. nazwę prowadzącego instalację (przedsiębiorcy), e. kserokopię, posiadanej przez daną instalację, ważnej decyzji. l) Dopuszcza się zmianę kodów (klasyfikacji odpadów), pod którymi będą zbierane lub odbierane odpady, przy czym zmiany te nie mogą powodować podwyższenia wynagrodzenia WYKONAWCY z tytułu realizacji Umowy, pod warunkiem: a. złożenia przez WYKONAWCĘ pisemnego wniosku do Zamawiającego o dokonanie takiej zmiany i zakresu zmian w klasyfikacji odpadów, ze wskazaniem uzasadnienia zmiany; b. pisemnej akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO, z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy potrzeba zmiany Umowy w powyższym zakresie wynika ze zmiany przepisów powszechnie obowiązującego prawa na terenie Rzeczpospolitej Polskiej lub z postanowień aktów prawa miejscowego, Strony zmieniają Umowę zgodnie z tymi przepisami; 3. Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj. w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach: 1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust .2 Umowy o wysokość opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu. Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późno zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS; początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy; 2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. 3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy; 4) Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 3 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowań. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu." 4. W przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 ust. 3 Wykonawca obowiązany jest przedstawić na piśmie Zamawiającemu wniosek o zmianę wynagrodzenia wskazujący proponowaną jego wysokość wraz z wyszczególnieniem i uzasadnieniem wystąpienia okoliczności wskazanych powyżej i wykazaniem wpływu tych okoliczności na wysokość wynagrodzenia za wykonywaną w ramach umowy usługę. Do pisma Wykonawca obowiązany jest przedłożyć stosowne wyliczenia, a na żądanie Zamawiającego także dodatkowe dokumenty, z zastrzeżeniem ust. 5. 5. Zamawiający w terminie nie dłuższym niż 30 dni licząc od dnia przedłożenia kompletnego wniosku wraz z niezbędnymi załącznikami obowiązany jest ustosunkować się do wniosku. Zamawiający jest uprawniony do weryfikacji wyliczeń przedłożonych przez Wykonawcę oraz żądania ich poprawienia. 6. W przypadku ustalenia wystąpienia wskazanych w niemniejszym paragrafie okoliczności wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu odpowiednio do zmiany wysokości obciążeń, o których mowa w niniejszym paragrafie w stosunku do dotychczasowych ich wysokości. Zmiana wynagrodzenia nastąpi od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zwiększone obciążenia, w drodze stosownego Aneksu do umowy przygotowanego przez Zamawiającego. 7. Zmiany wynagrodzenia w okolicznościach, o których mowa w niniejszym paragrafie mogą być wszczęte również przez Zamawiającego, jeżeli wyżej określone zmiany będą skutkowały zmniejszeniem kosztów (wynagrodzenia) Wykonawcy.'' Zarzut 10 - Brak postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący wskazał, że w § 2 wzoru umowy Zamawiający błędnie określił termin realizacji umowy. Czynności, które Wykonawca musi zrealizować, aby przygotować się do świadczenia usługi, same w sobie nie realizują celów, dla jakich Zamawiający udziela zamówienia, tj. nie wchodzą w okres 12 miesięcy, lecz je poprzedzają, gdyż w tym czasie faktyczna usługa odbioru i zagospodarowania odpadów nie będzie realizowana. Ponadto celem udzielenia zamówienia nie jest np. przygotowanie harmonogramu, lecz odbiór i zagospodarowanie odpadów. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę postanowienia art. 439 ust. 1 Pzp, we wzorze umowy w ocenie Odwołującego konieczne jest przewidzenie klauzuli waloryzacyjnej, umożliwiającej zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał również, że w niniejszym zamówieniu waloryzacji podlegać powinny również ceny jednostkowe, które stanowią ceny rozliczeniowe, a nie tylko łączna wysokość wynagrodzenia. Pominięcie cen jednostkowych w ramach waloryzacji oznaczałoby, że postanowienia umowy miałyby charakter niejednoznaczny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy następujących postanowień dot. waloryzacji umowy: „Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj. w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach: 1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy o wysokość opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu. Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późn. zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS; początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy; 2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. 3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy; 2. Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 3 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu." Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że niniejszy zarzut uwzględnił w treści odpowiedzi na zarzut nr 9. Zarzut 11 - Niejednoznaczne postanowienia dot. wymogu zatrudnienia na umowę o pracę oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia Zamawiający przewidział w SWZ: „1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane poniżej czynności: 1) co najmniej 5 osób (pracowników) bezpośrednio wykonujących usługę tj. czynności związane z obsługą zamówienia na stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru i zagospodarowania odpadów (kierowcy i ładowacze) w pełnym wymiarze czasu pracy. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem realizacji zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do niezwłocznego zatrudniania innej osoby”. Z kolei w rozdziale 6 ust. 9 OPZ Zamawiający przewidział „9. W zakresie zatrudnienia Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, osób (pracowników odbierających odpady) wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia zgodnie z przepisami Prawa pracy". W § 1 ust. 16 umowy wskazano: „Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą kierowały samochodami przeznaczonymi do odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy Dąbrówka." W wyniku odpowiedzi na pytania dot. SWZ z dnia 8 września br. Zamawiający wskazał: „Zamawiający dokonał zmiany w SWZ oraz w istotnych postanowieniach umowy ujednolicając zapisy. Zamawiający wymaga zatrudnienia 5 pracowników na umowę o pracę nie narzucając Wykonawcy czy są to kierowcy czy ładowacze, a precyzując iż chodzi o osoby bezpośrednio wykonujące usługę ti. czynności związane z obsługą zamówienia na stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru odpadów.” W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie w zakresie warunków udziału w postępowaniu jest niejednoznaczne, co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. Postanowienie SWZ dot. warunku udziału w postępowaniu zmodyfikowane przez Zamawiającego w dniu 8 września br. daje Wykonawcom swobodę samodzielnego zdecydowania o dokładnej treści, sposobie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając obecne brzmienie warunku, za Wykonawcę spełniającego warunek udziału w postępowaniu Zamawiający powinien uznać Wykonawcę, który wykaże, że posiada wyłącznie 5 ładowaczy, nie dysponuje natomiast żadnym kierowcą. Oczywistym jest, że bez posiadania odpowiedniej kadry w postaci zarówno ładowaczy jak i kierowców, nie sposób jest zrealizować zamówienia. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że również dyspozytora można uznać za osobę bezpośrednio wykonującą usługę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego niezbędne jest konkretne i jednoznaczne określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu poprzez określenie kategorii osób i ich liczby jako osób, którymi Wykonawca ma dysponować, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu. Powyższe sprecyzowanie powinno mieć także zastosowanie w zakresie postanowień dot. zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia w oparciu o umowę o pracę. Zdaniem Odwołującego obecne brzmienie budzi wątpliwości, ponieważ określenie: zatrudnienia na stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru odpadów nie jest jednoznaczne. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia dokumentów zamówienia poprzez jednoznaczne określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że Zamawiający wskaże, ile spośród 5 osób ma pełnić funkcję ładowacza, a ile kierowcy oraz wskaże, że obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób zatrudnionych na stanowisku kierowców (lub kierowców i ładowaczy) realizujących bezpośrednio czynności związane z odbiorem odpadów. Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany w SWZ oraz w istotnych postanowieniach umowy ujednolicając zapisy w następujący sposób: „Zamawiający wymaga zatrudnienia 5 pracowników na umowę o pracę bezpośrednio wykonujących usługę tj. czynności związane z obsługą pojazdów na stanowisku ładowaczy''. Zarzut 12 - rozdział IX SWZ Odwołujący wskazał, że postanowienia Rozdział X. SWZ są niezgodne z postanowieniami Rozdziału IX SWZ w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Z kolei wzór załącznika nr 8 do SWZ przewiduje szereg innych fakultatywnych przesłanek wykluczenia prócz przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 4 pzp. Skutkuje to niejasnością w zakresie obowiązujących podstaw wykluczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego określenia podstaw wykluczenia w dokumentacji postępowania, tj. wskazania, że obejmują one art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 4 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że ujednolici zapisy rozdziału X oraz rozdziały IX SWZ oraz zamieści zaktualizowany Załącznik nr 8 do SWZ. Zarzut 13 - rozdział XIII ust. 8 SWZ Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami prawa, w przypadku postępowań unijnych, oferty pod rygorem nieważności składa się podpisane podpisem kwalifikowanym elektronicznym. Również inne dokumenty takie jak pełnomocnictwo, podmiotowe środki dowodowe itd. składa się opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast Zamawiający w SWZ wskazał kilkukrotnie na możliwość złożenia w/w opatrzonych elektronicznym podpisem osobistym lub zaufanym. Zdaniem Odwołującego, po zmianach opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 8 września br., SWZ wciąż zawiera sprzeczne postanowienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie załączył pliku zawierającego treść SWZ po modyfikacjach, ani nie opatrzył wprowadzonych zmian żadnym komentarzem. Ponadto w dalszym ciągu Zamawiający pozostawił aktualne inne postanowienia SWZ dopuszczające złożenie oferty podpisanej podpisem elektronicznym zaufanym lub osobistym, np. w Rozdziale XIII ust. 5 SWZ, w Rozdziale XV ust. 5 SWZ. Odwołujący wskazał, że kwestia dotycząca formy, w jakiej należy złożyć ofertę powinna zostać jednoznacznie, z należytą starannością uregulowana przez Zamawiającego, ponieważ złożenie oferty niezgodnie z przepisami pzp, skutkuje odrzuceniem oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowania całej dokumentacji postępowania do obowiązujących przepisów poprzez wskazanie, prawidłowej formy, w jakiej należy składać ofertę oraz inne dokumenty w niniejszym postępowaniu, wyeliminowanie postanowień wzajemnie się wykluczających w tej kwestii. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: „Rozdział XII ust. 5 otrzymuje brzmienie: „5. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Rozdział XIII ust. 8 otrzymuje brzmienie: „8. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej” Rozdział XIV ust. 9 otrzymuje brzmienie: „ 9. Oferta powinna być: a) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, b) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem platformazakupowa.pl, c) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby upoważnioną/upoważnione”.” Zarzut 14 - Brak odpowiednich postanowień umownych dot. jej zmiany Odwołujący zwrócił uwagę na brak stosownych postanowień dotyczących zmiany umowy w przypadku rozszerzenia katalogu odpadów odbieranych z PSZOK, które określałyby, że przed rozpoczęciem odbierania odpadów nowej kategorii/o nowych kodach, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wycenę ich odbioru i zagospodarowania, a następnie dokona zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy w formie aneksu do umowy i dopiero po jego zawarciu, Wykonawca będzie zobowiązany do realizacji odbioru i zagospodarowania tych odpadów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji projektowanych postanowień umownych i przewidzenie w niej przesłanki zmiany (zwiększenia) wynagrodzenia umownego w przypadku dodania kolejnych kategorii i/lub kodów odpadów do listy. Projektowane postanowienia umowne powinny m. in. przewidywać procedurę ustalenia ceny za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów oraz wskazywać, że dopiero po zawarciu stosownego aneksu zwiększającego wartość wynagrodzenia z wyszczególnieniem cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie danej kategorii odpadów, Wykonawca będzie zobowiązany do ich odbioru i zagospodarowania. W opinii Odwołującego w postanowieniach umownych powinno również zostać sprecyzowane, że obowiązek podstawienia odpowiednich pojemników na te odpady do PSZOK obowiązuje w terminie 14 dni od dnia zawarcia aneksu. Za zgodą Wykonawcy, termin 14 dni strony będą mogły skrócić do 3 dni roboczych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w związku z zapisem Rozdziału 2.2. ust. 1 pkt 15 OPZ Zamawiający wprowadzi do projektu umowy stosowne zapisy: „§ 14 ust. 2 pkt 5) lit j) m) Dopuszcza się zmiany w zakresie wynagrodzenia w przypadku podjęcia decyzji o rozszerzeniu katalogu odpadów odbieranych w PSZKO. Przy czy zmiana możliwa będzie po złożeniu przez Wykonawcę stosownej wyceny.” Zarzut 15 - OPZ 2.4. CZĘŚĆ IV - Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk W rozdziale 2.4. OPZ Zamawiający przewidział regulację w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk. Jak wskazał Odwołujący, zarówno w odwołaniu z 16 sierpnia br. jak i w pytaniu dotyczącym treści SWZ Odwołujący wskazał, że ww. postanowienie jest niejednoznaczne, przez co narusza art. 99 ust. 1 Pzp, ponieważ Zamawiający nie podaje żadnych danych, nawet historycznych, które pozwoliłyby na ocenę zakresu zamówienia. Z ww. opisu wynika, że średnio 15 kontenerów z nielegalnych składowisk było odbierane, zatem możliwe jest wskazanie, jakie odpady i w jakich ilościach były odbierane podczas likwidacji nielegalnych wysypisk w poprzednich latach. Odwołujący zwrócił uwagę, że koszt zagospodarowania odpadów z dzikich wysypisk może być bardzo różny. Odwołujący wskazał, że z uwagi na znaczne zróżnicowanie kosztowe odpadów, jakie mogą być odbierane z nielegalnych wysypisk, dla prawidłowej wyceny oferty niezbędne jest, aby Zamawiający umożliwił wskazanie dwóch grup odbieranych odpadów z dzikich wysypisk: pierwsza grupa to odpady z charakteru przypominające odpady komunalne (pierwsza cena za 1 Mg) oraz druga grupa odpady niebezpieczne z dzikich wysypisk (druga odrębna cena 1 Mg). Każda z tych grup podlegałaby odrębnej wycenie w formularzu ofertowym. W przeciwnym razie na Wykonawców nałożone jest zbyt duże ryzyko i niepewność w zakresie prawidłowej kalkulacji kosztów świadczenia usług. Z informacji udostępnionych na stronie Zamawiającego dot. nielegalnych składowisk wynika, że nie są składowane na nich wyłącznie odpady komunalne, w związku z czym powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony na fotografiach widnieją np. opakowania po produktach, które nie stanowią odpadów komunalnych. Odwołujący jako dowód załączył do odwołania zrzuty ze strony internetowej Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji formularza oferty poprzez wskazanie dwóch grup odbieranych odpadów z dzikich wysypisk: pierwsza grupa to odpady z charakteru przypominające odpady komunalne (pierwsza cena za 1 Mg) oraz druga grupa odpady niebezpieczne z dzikich wysypisk (druga odrębna cena 1 Mg) i ujęcie ich jako odrębnych pozycji w formularzu ofertowym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że: „odebrał: w 2020 r. - 25 Mg odpadów, w 2021 r. - 6 Mg odpadów o kodzie 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzących z nielegalnych wysypisk. Likwidacja nielegalnych wysypisk organizowana jest w ramach akcji społecznych. Mieszkańcy nie zbierają odpadów niebezpiecznych typu azbest. W związku z tym Zamawiający wskazuje jeden rodzaj odpadów do wyceny „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzących z nielegalnych wysypisk”.” Zarzut 16 - rozdział 3 ust. 3 OPZ W rozdziale 3 ust. 3 OPZ Zamawiający przewidział: „3. Grupa podstawowa odpadów (2.1 pkt 1) będzie regularnie odbierana z nieruchomości, natomiast grupa dodatkowa (2.1 pkt 1 ppkt 2) odbierana będzie okresowo z nieruchomości oraz stałe w PSZOK. Częstotliwość odbioru poszczególnych frakcji określono w punkcie 2.1., 2.2., 2.3”. Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia były niejednoznaczne oraz ustalały obowiązki nadmiernie uciążliwe, co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w OPZ nie zostało określone okresowe zbieranie tekstyliów czy odpadów niebezpiecznych z nieruchomości (grupa 2.1. ppkt 2). Warunki odbioru takich odpadów (wszystkich ich rodzajów) z nieruchomości powinny być precyzyjnie określone, co wymagane jest zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp. Ponadto wprowadzenie odbioru tych odpadów z nieruchomości wymaga posiadania wpisu w RDR w zakresie tych kategorii odpadów, co wpływa na zakres wymaganego wpisu (tj. warunek udziału w postępowaniu) (naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp). Żadna z tych okoliczności nie została ujęta ani w OPZ ani w innych postanowieniach SWZ, dlatego w odwołaniu z dnia 16 sierpnia 2022 roku Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, z jaką częstotliwością Zamawiający przewiduje okresowy odbiór z nieruchomości odpadów z grupy dodatkowej (każdego z rodzajów), jak również jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ. Odwołujący wskazał, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest uprawnieniem Zamawiającego, jednocześnie Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, w związku z czym to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wskazania kodów odpadów, dla których Wykonawcy mają posiadać wpis do RDR. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że doprecyzowuje zapisy OPZ: „Grupa dodatkowa, która obejmuje: a) tekstylia (20 01 10,20 01 11), b) przeterminowane leki (20 01 31 ,20 01 32). c) zużyte baterie, akumulatory (16 06 05) d) inne odpady niebezpieczne - puszki i pojemniki z i po odpadach takich jak rozpuszczalniki, kwasy, alkalia, odczynniki fotograficzne, środki ochrony roślin I i II klasy toksyczności, farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lakiery, zawierające substancje niebezpieczne, detergenty zawierające substancje niebezpiecznej 5 01 10*, 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 17*, 20 01 19*, 20 01 27*, 20 01 28, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 80); e) żarówki (w tym halogenowe), świetlówki, źródła światła z diodami elektroluminescencyjnymi (dalej LED), itp.( 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 33*, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 3620 01 21*) f) odpady budowlane i rozbiórkowe z drobnych remontów prowadzonych samodzielnie niewymagających pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia zamiaru prowadzenia robót do Starosty, np. gruz, ceramika, kleje do płytek, skawalony cement, panele podłogowe i ścienne, farby (17 01 01, 17 01 02, 17 01 07, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04), g) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 33*, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36) h) meble i inne odpady wielkogabarytowe (w tym okna - w całości, jak również zdekompletowane, bądź szyby okienne) (20 03 07), i) zużyte opony (16 01 03) j) czysty styropian (w tym opakowaniowy), k) odpady zielone z pielęgnacji ogrodów nienadające się do kompostowania w przydomowym kompostowniku m.in. karpy, gałęzie, korzenie, kawałki pni, itp. (20 02 01,20 01 08).” Zarzut 17 - rozdział 3 ust. 6 OPZ W rozdziale 3 ust. 6 zmodyfikowanego w dniu 8 września br. OPZ Zamawiający przewidział: „6. Pojemniki (poza opisanymi workami) do zbierania odpadów w zabudowie jednorodzinnej zapewnia właściciel nieruchomości, Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć pojemniki do instytucji publicznych, przychodni i aptek zgodnie z opisem w niniejszym OPZ. Wykonawca podstawi ww. pojemniki do zbierania odpadów najpóźniej 5 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi odbioru odpadów. Wykonawca zobowiązany jest wymienić uszkodzony pojemnik (kontener) w terminie 2 dni roboczych od daty zgłoszenia." Zamawiający przewidział, że termin na podstawienie pojemników to najpóźniej 5 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi. W ocenie Odwołującego postanowienie to jest jednak niejednoznaczne, ponieważ nie zostało skorelowane z okresem przygotowawczym po podpisaniu umowy. Z OPZ nie wynika jednoznacznie, jak należy liczyć 5 dni na podstawienie pojemnika. Zdaniem Odwołującego, w OPZ powinno być jasno sprecyzowane, w jakich terminach Wykonawca powinien wykonać obowiązki przewidziane zamówieniem, w tym okres przygotowawczy na przygotowanie harmonogramu, następnie jego wydrukowanie, dostarczenie do uprawnionych podmiotów, dostarczenie worków i pojemników. W ocenie Wykonawcy, okres dodatkowy poza 30 dniami na sporządzenie harmonogramu powinien obejmować nie mniej niż 10 dni. Dalej Odwołujący wskazał, że obowiązek wymiany pojemnika powinien dotyczyć tylko takiego przypadku, gdy uszkodzenie nastąpiło z winy Wykonawcy. W pozostałych przypadkach wymiana pojemnika, do którego podstawienia Wykonawca jest zobowiązany powinna następować na koszt podmiotu, którego konieczność wymiany dotyczy. Nieuprawnione jest oczekiwanie, że Wykonawcę obciążać będzie ryzyka uszkodzeń pojemników, które nie znajdują się w jego władaniu i pod jego kontrolą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji rozdziału 3 ust. 6 poprzez ustalenie okresu przygotowawczego na dostarczenie pojemników co najmniej 10 dni ponad okres przygotowawczy na sporządzenie harmonogramu, przy czym termin na okres przygotowawczy powinien być liczony od przekazania wykazu nieruchomości przez Zamawiającego po podpisaniu umowy, jak również o wskazanie, że obowiązek wymiany pojemnika powinien dotyczyć tylko takiego przypadku gdy uszkodzenie nastąpiło z winy Wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie uwzględnia przedstawionego zarzutu oraz nie zmienia wymagań w zakresie rozdziału 3 ust. 6 OPZ. W ocenie Zamawiającego Wykonawca startujący w postępowaniu będzie miał wystarczający czas na dostarczenie pojemników. Składając ofertę każdy wykonawca jest świadomy zakresu realizacji zamówienia. Zarzut 18 - Formularz ofertowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający w formularzu ofertowym pominął możliwość podania podmiotu zbierającego zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co przewidział także w OPZ (rozdział 3 ust. 2). Obecne brzmienie jest niejednoznaczne i może budzić wątpliwości, przez co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, dla zachowania przejrzystości postępowania, niezbędna jest stosowna modyfikacja Formularza ofertowego i przewidzenie w nim stosownego miejsca na wskazanie podmiotów zbierających odpady. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia formularza ofertowego o wskazanie zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, że przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do instalacji komunalnych, możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uzupełni formularz ofertowy o możliwość skorzystania z zapisu wskazanego w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie, wskazując zakres i sposób uwzględnienia, a także zobowiązał się do dokonania zmian we wskazanym zakresie. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego - poprzez czynność dokonaną (wskazanie sposobu zmiany dokumentacji postępowania w sposób odpowiadający żądaniom Odwołującego, na co również zwracał uwagę Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron). Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa zarzuty opisane w odwołaniu w punktach: 4, 7, 8, 17. Z uwagi na powyższe, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie tych zarzutów. Za bezzasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 1, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu o sygnaturze akt KIO 2138/22 Zamawiający uwzględnił zarzuty opisane w ww. odwołaniu pod numerami 1-10 oraz 13-40 i zobowiązał się do dokonania zmian w dokumentacji postępowania przetargowego. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana dokumentacji nie odpowiadała w całości żądaniom Odwołującego. Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że obecnie wnoszone odwołanie zawiera zarzuty, które odnoszą się do zmian dokonanych przez Zamawiającego w dniu 8 września 2022 r. - tych, które nie zostały wprowadzone tak, jak żądał tego Odwołujący. Odwołujący wyjaśnił również, że Zamawiający dokonał zmian w dokumentacji postępowania, które wprawdzie nie odpowiadały żądaniom Odwołującego (wyrażonym w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku), jednakże Odwołujący nie podnosi (w aktualnym odwołaniu) zarzutów wobec dokonanych zmian, gdyż pogodził się z ich treścią jak wskazał, uznał, że nie są na tyle istotne. W treści aktualnego odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1 - 10 oraz 13 - 40. Zgodnie z artykułem 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Powyższy artykuł ma charakter instrukcyjny. Wskazuje, że Zamawiający powinien wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zdaniem Zamawiającego, wyrażonym w treści złożonej odpowiedzi na odwołanie, dokonane modyfikacje dokumentacji postępowania uwzględniały zmianę zapisów wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący w aktualnym odwołaniu nie przytoczył i nie dokonał porównania zarzutów z odwołania wniesionego w dniu 16 sierpnia 2022 roku z aktualnie podnoszonymi zarzutami, jak również stawianych uprzednio żądań względem dokonanych przez Zamawiającego zmian, w tym zakresie nie podnosił dodatkowej argumentacji, która przeczyłaby stanowisku Zamawiającego. Co istotne, Odwołujący jednoznacznie przyznał, że nie podnosi wszystkich zarzutów, jakie postawił w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku. Odwołujący uznał sporą część dokonanych przez Zamawiającego zmian za wystarczające. Już powyższe oznacza, że żądanie Odwołującego, które odpowiadać ma postawionemu zarzutowi, nie jest realne, jest sprzeczne z postawionym zarzutem - Odwołujący bowiem żąda, aby Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1 - 10 oraz 13 - 40, podczas gdy jednocześnie nie podnosi wielu zarzutów, jakie postawił w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku. Uwzględnienie żądania, jakie stawia Odwołujący w aktualnym odwołaniu, przede wszystkim nie odpowiadałoby stawianym obecnie zarzutom, a ponadto spowodowałoby chaos w dokumentacji. Tym bardziej, że Odwołujący przyznał, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w wielu przypadkach została uznana przez niego za wystarczającą. Ponadto należy zauważyć, że w sytuacji, gdy Zamawiający dokonuje zmian w dokumentacji przetargowej (nawet gdy są to zmiany nie do końca odpowiadające żądaniom wykonawcy), wykonawcom przysługuje możliwość postawienia nowych zarzutów wobec dokonanej modyfikacji, jeśli dokonane zmiany, w ocenie wykonawcy, naruszają przepisy prawa. I z tej możliwości Odwołujący skorzystał. Za bezzasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 5, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust.1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 395 i art. 471 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego w paragrafie 8 ust. 1. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wskazał, że powyższy zarzut został przez niego podtrzymany w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił żądania odwołania (i w tym zakresie był rozpoznawany na rozprawie). W pozostałym zakresie Odwołujący nie podtrzymywał zarzutu z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego pozostałych żądań. W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 4 i 5 (§ 8 ust. 1 umowy) Zamawiający powinien wskazać 3 dni robocze dla dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usługi, w miejsce dni kalendarzowych. Jest to istotne, gdyż w jego ocenie, 3 dni kalendarzowe stanowi wymaganie zbyt restrykcyjne, zważywszy na okoliczność, że dni świąteczne, jak również sobota i niedziela, mogą wchodzić w zakres tego terminu. Może zatem dojść do sytuacji naruszenia równowagi stron, gdyż terminy są bardzo krótkie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z artykułem 554 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Odwołujący nie wykazał, z jakimi przepisami ustawy niezgodne jest uwzględnienie przez Zamawiającego w § 8 ust. 1 pkt 4 i 5 dni kalendarzowych zamiast dni roboczych. Odwołujący wskazał, że w zakres 3 dni kalendarzowych mogą wejść dni takie, jak sobota, niedziela, czy dni świąteczne. Należy jednak wskazać, że nawet w takiej sytuacji wykonawcy pozostanie co najmniej jeden dzień roboczy na przystąpienie do realizacji zamówienia. Odwołujący pominął okoliczność istotną, że wskazywane przez niego postanowienia umowy (§ 8 ust. 1 pkt 4 i 5) dotyczą sytuacji, gdy wykonawca nie rozpoczął lub nie realizuje umowy. Zatem konieczność rozpoczęcia realizacji umowy, jak również dalszej jej realizacji jest kwestią bardzo ważną i pilną, a zatem krótsze wymaganie (dotyczące dni kalendarzowych, a nie roboczych) jest uzasadnione potrzebami tak Zamawiającego, jak społecznymi przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów. W świetle powyższego, nie może być mowy o nadmiernej uciążliwości wykonawcy, czy jakichkolwiek niejasnościach, na które wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu. Za zasadny został uznany zarzut opisany w treści odwołania pod numerem 6, w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, tj. w zakresie okoliczności, iż kara umowna powinna dotyczyć tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę. Odwołujący przyznał w trakcie posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, że rezygnuje z żądania co do wysokości kary umownej (a zatem nie podtrzymuje w tym zakresie zarzutu), jednakże istotną kwestią jest fakt, że została przewidziana kara umowna, oderwana od zawinienia wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu odniósł się do konieczności jednoznacznego wykazania, że kara umowna może dotyczyć tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę. Odwołujący wyjaśnił także, że dokonywane ważenie odpadów w PSZOK ma charakter kontrolny i nie jest podstawą do rozliczenia z Zamawiającym, ani podstawą wystawienia faktury. Rozliczenie z Zamawiającym odbywa się na podstawie kart przekazania odpadów komunalnych, bądź kart przekazania odpadów z PSZOK. Wówczas ważenie odbywa się na wadze, która jest regularnie kalibrowana. Ważenie odpadów w PSZOK, które Zamawiający uwzględnił w treści umowy, dokonywane jest przez gminy, które zapominają dokonać kalibracji wagi, a zatem mogą zdarzyć się sytuacje, w których z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, w ogóle nie dojdzie do pomiaru lub pomiar będzie nieprawidłowy. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której nie przedstawił stanowiska w powyższym zakresie. Zamawiający nie stawił się na rozprawie z udziałem stron, a zatem również nie skorzystał z możliwości odniesienia się do powyższego twierdzenia Odwołującego. Izba uznała stanowisko Odwołującego za zasadne. Istotne znaczenie ma artykuł 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowne nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jeżeli zatem prawdopodobne są sytuacje, w których z przyczyn niezależnych od wykonawcy może nie nastąpić ważenie odpadów (jak w przykładzie wskazanym powyżej), wykonawca nie powinien zostać obciążony odpowiedzialnością w tym zakresie. Z powyższych względów w treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. uwzględnienie w przesłankach nałożenia na wykonawcę kary umownej przewidzianej w § 11 ust. 1 pkt 12 postanowień umowy kwestii dotyczącej zawinienia wykonawcy. Za zasadny został uznany zarzut opisany przez Odwołującego w odwołaniu pod numerem 15. Odwołujący oczekiwał, iż Zamawiający w formularzu ofertowym dokona rozdzielenia dwóch rodzajów grup odpadów (które będą zbierane w ramach likwidacji dzikich wysypisk). Jak wyjaśnił Odwołujący, pierwszą grupę miałyby stanowić odpady przypominające charakterem odpady komunalne, a drugą grupę - odpady niebezpieczne. Odwołujący załączył do odwołania zdjęcie stanowiące załącznik nr 5, na którym znajdują się odpady z dzikich wysypisk z Gminy Dąbrówka. Zdjęcie zostało załączone celem wykazania, że na dzikim wysypisku mogą znaleźć się pojemniki po farbach, co stanowi odpad niebezpieczny. Może znaleźć się gruz, sprzęt elektroniczny, chemikalia, odpady wielkogabarytowe - w tym także wersalki, kokpity samochodowe. Zatem niezbędne jest rozdzielenie odpadów niebezpiecznych (takich jak wskazane powyżej) od tych, które mogą przypominać odpady komunalne. Odwołujący wyjaśnił, że zakwalifikowanie wszystkich odpadów jako komunalne i nierozdzielenie grupy odpadów niebezpiecznych będzie generowało dla wykonawcy znacznie większe koszty. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał jedynie, że likwidacja nielegalnych wysypisk organizowana jest w ramach akcji społecznych. Mieszkańcy nie zbierają odpadów niebezpiecznych typu azbest i dlatego Zamawiający wskazał jeden rodzaj odpadów do wyceny. Zamawiający nie stawił się na rozprawę z udziałem stron i nie odniósł do argumentacji podniesionej przez Odwołującego. W ocenie Izby, argumentacja podniesiona przez Odwołującego jest przekonująca i zasadna. Być może, tak jak twierdzi Zamawiający, mieszkańcy Gminy nie zbierają odpadów typu azbest, jednakże nie jest wykluczone, że odpady takie jak pojemniki po farbach, czy inne niebezpieczne, mogą zostać przez nich zebrane, zatem zasadne będzie rozróżnienie grup odpadów. Zgodnie z artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazane przez Odwołującego okoliczności mogą mieć wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty, w tym w szczególności na prawidłową wycenę odbioru odpadów. Z powyższych względów, w treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. dokonanie modyfikacji formularza oferty uwzględniającej zróżnicowanie odpadów, jakie mogą być odbierane z nielegalnych wysypisk i ujęcie w osobnej grupie odpadów przypominających odpady komunalne, a w osobnej - odpadów niebezpiecznych z dzikich wysypisk. Za zasadny został uznany także zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 16, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, poprzez brak określenia, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ. Zamawiający w rozdziale 3 ust. 3 OPZ przewidział, że grupa podstawowa odpadów będzie regularnie odbierana z nieruchomości, zaś grupa dodatkowa będzie odbierana okresowo z nieruchomości oraz stale w PSZOK. Zamawiający nie przedstawił kodów odpadów w SWZ. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że wykonawca składając ofertę powinien posiadać wpis do rejestru RDR. Taki rejestr jest prowadzony przez gminę. Posiadanie wpisu do rejestru RDR jest warunkiem udziału w postępowaniu. Obowiązek posiadania wpisu do rejestru RDR już na etapie składania ofert wynika z rozdziału 8 ust. 2 pkt 2a SWZ. Jak wskazał Odwołujący, w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił kodów odpadów w SWZ, każdy wykonawca składający ofertę, może mieć różne kody we wpisie do rejestru RDR. Stąd istotne jest, aby Zamawiający określił kody odpadów. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której doprecyzował postanowienia OPZ, jednakże wyszczególnione przez niego kody odpadów dotyczą odpadów objętych okresowym odbiorem oraz odbiorem w PSZOK. Zamawiający nie określił natomiast kodów dla odpadów odbieranych z nieruchomości regularnie. Odwołujący powołał się na obowiązek wynikający z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie - art. 9 c ust 1. Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot, który nigdy nie odbierał odpadów na terenie Gminy Dąbrówka, nie zna charakteru odpadów na tym terenie, a zatem i kodów odpadów, jakie są tam odbierane. W ocenie Izby, argumentacja podniesiona przez Odwołującego jest przekonująca i zasadna. Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skoro Zamawiający wymaga od wykonawców, aby już na etapie składania ofert posiadali wpis do rejestru RDR, uwzględniający kody odpadów, to Zamawiający już w dokumentacji postępowania powinien określić kody odpadów, które będą odbierane. Zwłaszcza w sytuacji, gdy to Zamawiającemu znane są kody odpadów, które w Gminie odbierane są regularnie i jednocześnie mogą pozostawać nieznane wykonawcom, którzy są zainteresowani udziałem w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Tym samym Zamawiający powinien zadbać, by wykonawcy mieli możliwość złożenia jednakowych dokumentów na etapie składania ofert (wpisów do rejestru RDR w zakresie zbieranych odpadów), w sytuacji, gdy ich treść dotyczy okoliczności, co do których wiedzę powinien posiadać i posiada Zamawiający. Z powyższych względów, w treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. uzupełnienie rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) - w zakresie grupy podstawowej odpadów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych, rozpoznawanych na rozprawie. Do rozpoznania na rozprawie skierowano pięć zarzutów, z których trzy zarzuty zostały uwzględnione, dwa zarzuty podlegały oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 3/5 oraz Odwołującego w wysokości 2/5. W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę zł 11160 zł 00 gr, która stanowi sumę wysokości 3/5 wpisu od odwołania (9000 zł), oraz 3/5 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (2160 zł). W przypadku wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, proporcje zostały ustalone w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, co wynika z § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt:KIO 1519/23 POSTANOWIENIE z dnia 13 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawców: Impel Facility Services Sp. z o.o. we Wrocławiu, Optima Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service Sp. z o.o. we Wrocławiu ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującegokwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 100 % należnego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) (dalej: „Ustawa” lub „PZP”) Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiegow Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) na: Świadczenie usług sanitarnoporządkowych i transportu wewnętrznego. Numer referencyjny: 13/2023/PN (dalej “Postępowanie”)w dniu 29 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, którymi są Impel Facility Services Sp. z o.o. we Wrocławiu, Optima Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”).W Postępowaniu warunki postępowania opisane zostały w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając mu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 433 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 8 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w treści projektu umowy postanowień umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 2)art. 99 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prawidłowe obliczenie ceny oferty tj. poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie ubiegającym się udzielenie zamówienia obowiązku wystawienia jednej faktury; 3) art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 Ustawy oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w projekcie umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 436 pkt 4 ppkt b Ustawy; 4)art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 Ustawy poprzez: a)brak zawarcia w projekcie umowy postanowień o maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli, o której mowa w art. 439 Ustawy; b)postanowienie wymogu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o 20 % w stosunku do cen netto zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie skutkiem czego Zamawiający uchyla się od partycypacji również w nadzwyczajnie wysokiej zmianie kosztów wykonania zamówienia; c)z daleko idącej ostrożności, na wypadek, gdyby postanowienie § 9 ust. 9 projektu umowy należało odczytywać jako postanowienie wypełniające wymogi art. 439 ust. 2 pkt 4 Ustawy - poprzez ustalenie postanowień ustalenie w treści projektu umowy pozornych postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia podczas, gdy przepis art. 439 Ustawy wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin realizacji przekracza 6 miesięcy; 5)art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 kc poprzez: a)określenie w treści projektu umowy kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę; b)ustanowienie w treści § 11 projektu umowy kar umownych za okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a tym samym opisanie okoliczności naliczenia kar umownych w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 6)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie): a)w sposób niezgodny z treścią § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i dopuszczenie wykazywania się przez wykonawcy doświadczeniem z okresu ostatnich 5 lat podczas, gdy zgodnie z ww. Rozporządzeniem dla dostaw lub usług dopuszczalne jest legitymowanie się doświadczeniem z ostatnich 3 lat; b)w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia i ograniczenie usług potwierdzających zdolność do należytego wykonania zamówienia do usług polegających na sprzątaniu i utrzymaniu czystości oraz transporcie wewnątrzszpitalnym, co eliminuje z postępowania wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji usług w zakresie opieki medycznej oraz usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia tj. usług mających zbliżony charakter i cel do usług opisanych w przedmiocie zamówienia. 7)art. 240 ust. 1-2 w zw. z art. 242 ust. 1 Ustawy poprzez określenie jakościowych kryteriów oceny ofert o łącznej wadze 30% - Elektroniczna aplikacja monitorująca realizację usługi (dalej Aplikacja) - podczas gdy Zamawiający nie określił żadnych sposobów weryfikacji oświadczeń wykonawców dotyczących ww. kryterium Aplikacja, a więc tak określone kryterium stanowi niesprawdzalną obietnicę Wykonawcy, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe porównanie ofert; 8)art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) kodeksu cywilnego poprzez postawienie w projekcie umowy posiadania przez wykonawcę w czasie realizacji umowy ubezpieczenia w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej deliktowej i kontraktowej wykonawcy, osób wykonujących umowę w imieniu wykonawcy i w przypadku realizacji umowy przez podwykonawców - także podwykonawców, za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem umowy na sumę ubezpieczenia nie mniejsza niż 80% kwoty brutto całkowitej wartości umowy za wszystkie lata realizacji zamówienia, co jest nieproporcjonalne względem rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia a ponadto skutkuje eliminacją z postępowania wykonawców, którzy nie są w stanie sfinansować składki za utrzymywanie wielomilionowego ubezpieczenia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia poprzez: 1)w zakresie zarzutu nr 1) - dodanie do projektu umowy postanowienia, że: Całkowita maksymalna wielkość ograniczeń zamówienia, dopuszczalnych na podstawie postanowień niniejszej umowy nie przekroczy 15% wartości netto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 8 ust. 1 pkt 1 umowy. 2)w zakresie zarzutu nr 2 - usunięcie postanowienia rozdz. XXV pkt 3 ppkt 1 lit a) i zastąpienie go postanowieniem: Strony ustalają, że rozliczenie za wykonywanie usług będzie płatne na podstawie comiesięcznej faktury lub faktur wystawionej/ych przez jednego lub kilku uczestników konsorcjum. 3)w zakresie zarzutu nr 3 - usunięcie postanowienia § 9 ust. 9 projektu umowy; 4)w zakresie zarzutu nr 4 - zmianę postanowień § 9 ust. 6 - 9 projektu umowy w następujący sposób: 6)W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o 10 % w stosunku do cen netto zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie, każda ze stron umowy może żądać zmiany wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1. Z żądaniem zmiany wynagrodzenia strona może wystąpić począwszy od pierwszego dnia miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu w którym nastąpiła zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, o której mowa wyżej. 7)Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6 następuje w oparciu o średnioroczny wskaźnik wzrostu cen i towarów konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, 8)Z żądaniem zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6 strona może wystąpić raz na rok w okresie obowiązywania umowy, ale nie wcześniej niż po sześciu miesiącach obowiązywania umowy. Wykonawca będzie uprawniony do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia pod warunkiem wykazania Zamawiającemu wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w stosunku do cen materiałów lub kosztów przyjętych przez niego w ofercie. 9)Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w przypadku, o którym mowa w ust. 2, wynosi 20 % wartości netto pierwotnej umowy. 5)w zakresie zarzutu nr 5 - zmianę postanowień § 11 ust. 1 i 2 projektu umowy w następujący sposób: 1.Za każde zawinione jednorazowe niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi stwierdzone przez upoważnionego pracownika Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w 100,00 zł. . 2.Ponadto Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 1)w przypadku zawinionego niewykonania prawidłowej usługi, bądź jej niewykonania po dwukrotnej weryfikacji jakości w oparciu o program monitorowania poziomu higieny szpitalnej, w wysokości 100,00 zł za każdy potwierdzony fakt nieprawidłowości; 2)w przypadku niewykonania usługi renowacji powłok zabezpieczających wykładzin wyszczególnionej w załączniku nr 2 do umowy opis przedmiotu zamówienia - w wysokości 1 000,00 zł za każdy zawiniony przypadek niewykonania usługi, 3)w przypadku każdorazowego zawinionego stwierdzonego braku pracownika serwisowego - w wysokości 100,00 zł. 6)w zakresie zarzutu nr 6 - zmianę postanowień rozdz. XI pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ na przykład w następujący sposób: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje: co najmniej 2 usługi trwające w sposób ciągły minimum 12 miesięcy każda, polegające na sprzątaniu i utrzymaniu czystości, wykonywaniu czynności służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz transporcie wewnątrzszpitalnym, które były realizowane w szpitalu, o wartości nie mniejszej niż 3 500 000 zł rocznie każda. UWAGA: •W przypadku usługi nadal wykonywanej przez Wykonawcę, wymagania dotyczące wartości usługi (minimum 3 500 000 zł brutto) - winna spełniać dotychczas zrealizowana część usługi. •W przypadku zdobytego doświadczenia zawodowego w ramach konsorcjum, Wykonawca będzie zobowiązany wskazać zakres i wartość jego realnego wkładu w realizację zamówienia. •W przypadku składania oferty przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum) warunek z pkt. 4 lit. a) może być spełniony łącznie przez składających wspólną ofertę. 7)w zakresie zarzutu nr 7 - zmianę postanowień rozdz. XXIV SW Z i dodanie postanowień, na podstawie których będzie przeprowadzana weryfikacja funkcjonalności w które wyposażona jest zaoferowana przez wykonawcę aplikacja. Na przykład dodanie następujących postanowień: Wykonawca, który zaoferuje realizację zamówienia z zastosowaniem elektronicznej aplikacji monitorującej realizację usługi przedstawi na wezwanie Zamawiającego prezentację funkcjonalności oferowanego narzędzia, która potwierdzi, że zaoferowana aplikacja posiada wszystkie funkcjonalności wymagane w rozdziale XXIV SW Z - tabela wymagania. Jeżeli prezentacja potwierdzi, że aplikacja spełnia wszystkie wymagania określone w tabeli wskazanej w rozdz. XXIV SW Z wykonawca otrzyma 30 pkt. W razie przedstawienia funkcjonalności oferowanego narzędzia i stwierdzenia przez Zamawiającego, że nie posiada ono wszystkich wymaganych funkcjonalności określonych w XXIV rozdziale SWZ Wykonawca otrzyma 0 pkt. Prezentacja funkcjonalności oferowanej aplikacji ma polegać na dostarczeniu Zamawiającemu w miejscu i czasie określonym w wezwaniu z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych elektronicznej aplikacji monitorującej tj. np. urządzenia elektronicznego wyposażonego w odpowiednią aplikację. Narzędzie dostarczone przez wykonawcę ma umożliwiać sprawdzenie, że wykonawca zaoferował elektroniczną aplikację monitorującą wyposażaną w sprawne i działające funkcjonalności opisane w SWZ. Wykonawca podczas prezentacji uruchomi aplikację oraz pokaże i poinstruuje Zamawiającego w jaki sposób działa aplikacja. Następnie Zamawiający podczas prezentacji poprzez uruchomienie urządzenia i zadanie mu poleceń sprawdzi, czy aplikacja posiada funkcjonalności wymagane w SWZ oraz czy ww. funkcjonalności działają. 8)w zakresie zarzutu nr 8- zmianę postanowień § 14 ust. 1 projektu umowy na przykład w następujący sposób: Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług zobowiązany jest do posiadania, zawartej na własny koszt, umowy ubezpieczenia w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej deliktowej i kontraktowej Wykonawcy, osób wykonujących Umowę w jego imieniu i w przypadku realizacji Umowy przez Podwykonawców - także podwykonawców, za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem Umowy, na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 50% kwoty brutto określonej w § 8 ust. 1 tj-zł. Jeżeli suma ubezpieczenia wyrażona jest w innej walucie niż złoty, zostanie przeliczona według średniego kursu NBP na dzień zawarcia Umowy. Pismem procesowym z dnia 17 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o tym, że w wyniku wniesionego odwołania uwzględnił zarzuty związane z procedurą wyboru oferty Przystępującego, podjął decyzję o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 2 lutego 2023 r., ponownym przeprowadzeniu procedury sprawdzania i oceny ofert w sposób zgodny z SW Z oraz ponownym podjęciu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej (zarzut pierwszy i drugi). W zakresie zarzutu odnoszącego się do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia wniósł o jego oddalenie (zarzut trzeci.) Pismem procesowym z dnia 12 czerwca 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, co do zarzutów 1, 2 i 8 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu 3 przyznaje, że zapis § 9 ust. 9 projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z jest sprzeczny z art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp oraz z art. 439 ust. 2 Pzp. Zamawiający wskazuje jednak, że do usunięcia tego uchybienia wystarczająca jest zmiana treści § 9 ust.9 projektu umowy zamiast jego wykreślenia, czego domaga się Odwołujący, dlatego też nie uwzględnia tego zarzutu. Zamawiający dokona zmiany zapisu § 9 ust. 9 projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w przypadku, o którym mowa w ust. 6, wynosi 10% wartości netto pierwotnej umowy”. Zamawiający w zakresie zarzutu 4 wnosi o jego oddalenie. Zamawiający w zakresie zarzutu 5 wnosi o jego oddalenie. Zamawiający w zakresie zarzutu 6 wnosi o jego oddalenie. Zamawiający w zakresie zarzutu 7 dokonuje jego zmiany kryteriów oceny ofert zamieszczonych w rozdziale XXIV SWZ dokona zmiany tych kryteriów w następujący sposób: „Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1)Kryterium CENA - waga 80% 2)Kryterium CERTYFIKAT ISO 9001 - waga 20% Certyfikat Systemu Zarządzenia Jakością potwierdzający spełnienie wymagań normy ISO 9001 posiadający ważność na dzień składania oferty, wystawiony przez akredytowaną jednostkę certyfikującą: Zakres 1: TAK - 15 pkt / NIE - 0 pkt a)usługa utrzymania czystości w jednostkach ochrony zdrowia lub b)usługa sprzątania i higieny w jednostkach ochrony zdrowia lub c)usługa kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w jednostkach ochrony zdrowia lub d)usługi utrzymania czystości w jednostkach ochrony zdrowia lub e)usługi porządkowo-czystościowe w obiektach ochrony zdrowia lub f)utrzymanie stanu epidemiologiczno-sanitarnego części medycznych jednostek ochrony zdrowia lub g)usługi utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia lub h)usługi polegające na utrzymaniu czystości i higieny w jednostkach/placówkach ochrony zdrowia lub i)usługa utrzymania czystości i higieny na terenie szpitala Wykonawca otrzyma 15 punktów, jeżeli posiada i będzie utrzymywał w całym okresie realizacji usługi i załączy do oferty przedmiotowy certyfikat obejmujący swoją treścią przynajmniej jeden z w/w zakresów certyfikacji. Zakres 2: TAK - 5 pkt / NIE - 0 pkt a)usługa transportu wewnętrznego na potrzeby jednostek organizacyjnych w szpitalach i obiektach ochrony zdrowia lub b)usługa transportu wewnątrzszpitalnego lub c)usługa transportu wewnętrznego na terenie szpitala Wykonawca otrzyma 5 punktów, jeżeli posiada i będzie utrzymywał w całym okresie realizacji usługi i załączy do oferty przedmiotowy certyfikat obejmujący swoją treścią przynajmniej jeden z w/w zakresów certyfikacji. “ Pismem procesowym z dnia 12 czerwca 2023 r. Odwołujący cofnął pozostałe po uwzględnieniu zarzuty odwołania wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego oraz nakazanie dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. W związku z uwzględnieniem przed rozprawą przez Zamawiającego części zarzutów odwołania oraz złożeniem przez Odwołującego zgodnie z art. 520 Ustawy oświadczenia o wycofaniu złożonego odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 568 Ustawy. W zakresie zarzutów uwzględnionych zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 3 w zw. z art. 522 ust. 4 Ustawy, zaś w pozostałym zakresie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 2790/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ożarowice postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................... Sygn. akt: KIO 2790/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Skarb Państwa - Gmina Ożarowiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Ożarowice w latach 2023-2025”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2022 roku pod numerem 2022/S 197-559555. W dniu 24 października 2022 roku wykonawca Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowski Górach (dalej: „Odwołujący”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 114 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp przez zaniechanie sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej w przypadku, gdy wynika to z odrębnych przepisów w odniesieniu do dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Ożarowice (podstawa prawna: ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1297 ze zm.) oraz kopii zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z ustawą o odpadach (podstawa prawna: ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 699) - a zamiast tego żądanie potwierdzenia spełniania ww. wymagań dopiero na etapie po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 25 ppkt 25.10.2 i ppkt 25.10.3 SWZ); 2) art. 353 1 w zw. z art. 5 oraz art. 487 S 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim: a) „Strony dopuszczają zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją niniejszej Umowy w następstwie zmiany jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, z zastrzeżeniem ust. 4-7.” § 12 ust. 3 umowy - podczas, gdy zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach wykonawca jest zobowiązany do przekazywania niesegregowanych odpadów komunalnych do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych a nie na składowisko, b) przewidział karę umową „za odbieranie odpadów pojazdem z niesprawnym lub nieaktywnym systemem pozycjonowania satelitarnego - w wysokości sumy iloczynów cen jednostkowych określonych w § 7 ust. 3 i ilości odebranych odpadów takim pojazdem, chyba że Wykonawca w inny sposób udowodni prawidłowe wykonanie usługi” - § 10 ust. 1 pkt 10 umowy, c) Przewidział karę umową „za każde pięć innych, niż określone w niniejszym ustępie, przypadków niewykonania obowiązków Wykonawcy określonych w Umowie, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 zł brutto” - § 10 ust. 1 pkt 14 umowy; 3) art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 353(1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim Zamawiający. przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy wyłącznie w odniesieniu do „zmiany jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, z zastrzeżeniem ust. 4-7” oraz w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, podczas gdy umowa, która będzie zawarta w ramach przedmiotowego postępowania jest umową dotyczącą usług i będzie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, co oznacza, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie w oparciu o przewidziane przez Zamawiającego przesłanki określone w umowie jest niewystarczająca; 4) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał, że „wymaga, aby każdy pojazd odbierający odpady komunalne z terenu Gminy Ożarowice został zważony bezpośrednio przed i po odbiorze odpadów na wadze najazdowej w miejscu wskazanym przez Zamawiającego (na terenie Gminy Ożarowice (planowane miejsce to PSZOK) lub do 5 km od granicy Gminy). Wartości ważenia mają zostać zapisane na wadze wraz z podaniem daty i godziny ważenia oraz numeru rejestracyjnego pojazdu” - Rozdział V ust. 13 OPZ. Izba ustaliła i zważyła: Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Kopia odwołania została przekazana na stronę prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w dniu 24 października 2022 roku. W trakcie posiedzenia z udziałem stron postępowania odwoławczego Strony złożyły następujące oświadczenia (zgodnie z protokołem posiedzenia): W tym miejscu pełnomocnik Zamawiającego składa odpowiedź na odwołanie zawierającą uwzględnienie: • zarzut nr 4 w całości, • zarzut nr 1 w całości, • zarzut nr 2 w całości (tj. A,B,C).Odwołujący oświadcza, że wycofuje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy, tj. wycofuje zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego. Odwołujący oświadcza, że cofa zarzut nieuwzględniony przez Zamawiającego, tj. zarzut nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła: Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu jak również uwzględniając oświadczenie Odwołującego o cofnięciu pozostałych nieuwzględnionych zarzutów oraz braku zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na dzień wydawania postanowienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zaistniały dopiero na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego, po złożeniu przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów oraz złożeniu oświadczenia przez Odwołującego o wycofaniu zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego. Tym samym zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 568 pkt 3 Izba umorzyła postępowanie w formie postanowienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .......................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 3711/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę FCC Podhale sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Raba Wyżna postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FCC Podhale sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 3711/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Raba Wyżna - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Raba Wyżna w okresie od 01.01.2025 r. do 31.12.2025 r.”, Oznaczenie sprawy: ZP.271.16.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2024 r., Numer publikacji ogłoszenia: 583817-2024, Numer wydania Dz.U. OJ S 189/2024. W dniu 7 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca FCC Podhale sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), opisowi przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zostało wskazane w części wstępnej oraz w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” i w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób kreujący obowiązek wykonawcy, który jest niemożliwy do zrealizowania. Obowiązkiem tym jest osiągnięcie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „poziomu recyklingu”), który ustawodawca nakłada na Zamawiającego, a który to obowiązek, na podstawie postanowień § 14 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy oraz § 4 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy Zamawiający przenosi na wykonawcę, pomimo, że wykonawca nie jest adresatem normy prawnej określonej w ww. przepisie ustawy (nie posiada uprawnień do egzekwowania od mieszkańców prawidłowego segregowania odpadów) oraz z pominięciem faktów, zgodnie z którymi: a) ustawa z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) – powoduje, że od 1 stycznia 2025 roku ma zacząć obowiązywać system kaucyjny w Polsce, który pozbawi wykonawców przedmiotowego zamówienia odpadów, które mają kluczowe znaczenie w osiągnięciu poziomu recyklingu, natomiast Zamawiający odpady pochodzące z „systemu kaucyjnego” może wliczyć do swojego poziomu recyklingu. Wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego na sposób realizacji usługi jest trudny do przewidzenia, a przekłada się on na możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę; b) istnieje problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” – największa grupa odpadów w całym strumieniu – około 50% to odpady zmieszane, z których możliwe jest odzyskanie ok 2-3%; c) z najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, z powyżej wskazanych powodów Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił OPZ w zakresie dot. obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów recyklingu w sposób niemożliwy do zrealizowania przez wykonawcę, a do tego na podstawie postanowień § 14 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy ustanowił kary umowne za niewykonanie tego obowiązku, co stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej za niezasadny): 2. naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w z art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu tj. postanowień § 14 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy oraz § 4 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy, w wysokości rażąco wysokiej, z pominięciem przez Zamawiającego, że: 1) ustawa z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) – powoduje, że od 1 stycznia 2025 roku ma zacząć obowiązywać system kaucyjny w Polsce, który pozbawi wykonawców przedmiotowego zamówienia odpadów, które mają kluczowe znaczenie w osiągnięciu poziomu recyklingu, natomiast Zamawiający odpady pochodzące z „systemu kaucyjnego” może wliczyć do swojego poziomu recyklingu. Wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego na sposób realizacji usługi jest trudny do przewidzenia, a przekłada się on na możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę; 2) istnieje problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” – największa grupa odpadów w całym strumieniu – około 50% to odpady zmieszane, z których możliwe jest odzyskanie ok 2-3%; 3) z najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 14 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 3. art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 ustawy pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy na mocy ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „nowelizacja u.g.o.”) od 1 stycznia 2025 r. wejdzie w życie tzw. system kaucyjny. Zmiany, które ww. akt prawny wprowadzi, mają kluczowe znaczenie dla określenia sposobu organizacji realizacji usługi, ponieważ przekładają się bezpośrednio na wielkość przedmiotu zamówienia. System kaucyjny obejmuje jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych o pojemności do 3 litrów, szklane butelki wielokrotnego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra., trudno jest w chwili obecnej ustalić jakie konsekwencje wywoła system kaucyjny na realizacje przedmiotowego zamówienia, jednak, aby móc dokonać modyfikacji zmiany umowy w sposób odpowiadający konsekwencjom tej ustawy, konieczne jest wprowadzenie do postanowień wzoru umowy odpowiedniej regulacji dopuszczającym zmianę postanowień umowy. Brak takich postanowień powoduje naruszenie równowagi stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę wszystkie ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców; 4. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 ustawy pzp w zw. z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 3 ustawy pzp, art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353[1] KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie w: a) § 15 ust. 7-8 projektowanych postanowień umowy, klauzuli waloryzacyjnej, zgodnie z którą: 1) podstawą do waloryzacji wynagrodzenia jest zmiana cen paliwa: oleju napędowego i/lub benzyny bezołowiowej lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, jeżeli wartość zmiany cen materiałów lub kosztów wymienionych w pierwszym tirecie będzie wyższa lub niższa – według ceny paliwa: oleju napędowego i/lub benzyny bezołowiowej ogłoszonej przez PKN ORLEN w dniu składania wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia umownego o co najmniej 30% od ceny paliwa: oleju napędowego i/lub benzyny bezołowiowej ogłoszonej przez PKN ORLEN w dniu składania oferty. Ustalenie tak wysokiego progu procentowego - 30%, powoduje, że klauzula waloryzacyjna w normalnych realiach, zgodnie ze znanymi w chwili ogłoszenia postępowania prognozami gospodarczymi, nie będzie mogła być zastosowana, zatem tak ustalony poziom wskaźnika czyni postanowienia § 15 ust. 7-8 wzoru umowy klauzulą pozorną; 2) zmiana wynagrodzenia na skutek przeprowadzenia waloryzacji następować powinna od czasu, w którym Wykonawca rozpoczął ponosić podwyższone koszty realizacji usługi, na skutek zaistnienia wzrostu kosztów, a nie tak jak uregulowano w § 15 ust. 7 lit. d wzoru umowy od następnego okresu rozliczeniowego licząc od dnia zawarcia aneksu do umowy; 3) Zamawiający w taki sposób ukształtował klauzulę waloryzacyjną, że nie wynika z jej treści obowiązek przeprowadzenia waloryzacji – a jedynie jak napisał Zamawiający: „dopuszcza” zmiany – zatem Zamawiający w tak podanej klauzuli przewiduje możliwość, ewentualność zmiany, podczas gdy z klauzuli waloryzacyjnej wynikać powinno, że w sytuacji zaistnienia przesłanek do zmiany wynagrodzenia – strony zobowiązane są do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umownego, zmiana ma charakter niejako automatyczny, bez względu na wolę stron; 4) Pierwsza waloryzacja możliwa jest w 7 miesiącu trwania umowy; 5) Maksymalny wzrost wynagrodzenia na skutek waloryzacji to 10% wartości netto wynagrodzenia, podczas gdy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia powinna wynosić 20% wartości netto wynagrodzenia; b) § 15 ust. 1-6 wzoru umowy - klauzuli waloryzacyjnej, zgodnie z którą: 1) Zamawiający w taki sposób ukształtował klauzulę waloryzacyjną, że nie wynika z jej treści obowiązek przeprowadzenia waloryzacji – a jedynie „dopuszczenie” zmiany – Zamawiający napisał wprost: „jeżeli uzna za uzasadnione” – zatem możliwość, ewentualność zmiany, podczas gdy z klauzuli waloryzacyjnej wynikać powinno, że w sytuacji zaistnienia przesłanek do zmiany wynagrodzenia – strony zobowiązane są do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umownego; 2) Zmiana wynagrodzenia na skutek przeprowadzenia waloryzacji następować ma zgodnie z § 15 ust. 6 wzoru umowy, od zawarcia aneksu, podczas gdy zmiana wynagrodzenia następować powinna od czasu, w którym Wykonawca rozpoczął ponosić podwyższone koszty realizacji usługi, na skutek zaistnienia wzrostu kosztów; Z tych powodów Zamawiający dokonał naruszenia wskazanych powyżej przepisów i ukształtował klauzulę waloryzacyjną w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy pzp zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są usługi, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Ponadto Zamawiający ukształtował warunki zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane, ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z regulacją ustawy pzp. Tak sformułowana klauzula prowadzi do obejścia przepisów prawa i czyni klauzulę waloryzacyjną pozorną. 5. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp, art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp, art. 17 ust. 1 i 2 ustawy pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, który nie pozwala oszacować kosztów realizacji usługi z uwagi na umieszczenie w § 14 ust. 2 pkt 12 wzoru umowy kary umownej za „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych)”, bez jednoczesnego podania jednoznacznego i wyczerpującego opisu konkretnej sytuacji, która uprawnia Zamawiającego do nałożenia tak wysokiej kary umownej. W oparciu o wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. W zakresie zarzutu nr 1 – nakazanie Zamawiającemu wykreślenie kar umownych ustanowionych na podstawie postanowień § 14 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy; 2. W zakresie zarzutu nr 2 – nakazanie Zamawiającemu obniżenie wysokości kar umownych ustanowionych na podstawie postanowień §14 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy do poziomu maksymalnie 5% wartości kary jaką zapłacić ewentualnie będzie musiał Zamawiający w przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu. 3. W zakresie zarzutu nr 3 – wprowadzenia do § 10 wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie systemu kaucyjnego od 1 stycznia 2025 r., możliwość zmiany obejmować musi: ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy; 4. W zakresie zarzutu nr 4 – wykreślenie postanowień § 15 ust. 7-8 wzoru umowy i zastąpienie ich brzmieniem: 1) Ceny jednostkowe, określone w ofercie Wykonawcy, w następnych latach trwania Umowy, podlegać będą waloryzacji o wysokość wskaźnika inflacji za kwartał poprzedni (ostatni kwartał 2024 r.), opublikowanego w Monitorze Polskim przez Prezesa GUS, w przypadku, gdy wysokość tego wskaźnika przekroczy 2%. Stanowić to będzie różnicę pomiędzy wskaźnikiem inflacji za kwartał poprzedni a wartością 2%. Pierwsza waloryzacja nastąpić będzie mogła po upływie pierwszych 3 miesięcy realizacji Umowy, w sytuacji, gdy inflacja za ostatni kwartał 2024 r. będzie wyższa o więcej niż 2% w stosunku do inflacji z I kwartału 2025 r. 2) Zrewaloryzowane ceny jednostkowe obowiązywać będą od pierwszego dnia następnego miesiąca po urzędowym ogłoszeniu wskaźnika inflacji w Monitorze Polskim i wprowadzone zostaną aneksem do Umowy. 3) Wykonawca jest zobowiązany do wystąpienia pisemnego o wprowadzenie waloryzacji. Zamawiający jest zobowiązany do dokonania waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w uprawniających do składania wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. 4) Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia to 20% wysokości wynagrodzenia netto. 5) Wykonawca jest zobowiązany do składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia w okresach miesięcznych. Zamawiający po otrzymaniu wniosku analizuje go i po akceptacji podnosi wartość wynagrodzenia. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione wskutek zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy wraz z wnioskiem, o którym mowa powyżej składa oświadczenie o braku udziału podwykonawców w realizacji niniejszej umowy. W przypadku, gdy przy realizacji niniejszej umowy będą brali udział podwykonawcy, Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, o ile spełnione zostaną przesłanki, o których mowa w art. 439 ust. 5 ustawy. Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania powyższej zmiany w terminie do 30 dni od dnia. 6) Strona Umowy, która otrzyma wniosek o waloryzację wynagrodzenia zobowiązana będzie w ciągu 7 dni do udzielenia odpowiedzi czy wyraża zgodę na waloryzację, czy wymaga uzupełnienia wątpliwości, brak stanowiska Strony w terminie 7 dni Strony Umowy uznają za wyrażenie zgody na wnioskowane warunki waloryzacji opisane we wniosku waloryzacyjnym. W przypadku wystąpienia wątpliwości co do zakresu wniosku waloryzacyjnego w ciągu 7 dni od jego otrzymania Strona Umowy zobowiązana jest do wskazania jakich informacji jeszcze potrzebuje, aby uwzględnić wniosek lub wskazać wątpliwości, na które druga Strona Umowy musi odpowiedzieć w ciągu 7 dni od daty otrzymania pisma z tymi informacjami. Odmowa wyrażenia zgody na waloryzację wymaga szczegółowego uzasadnienia faktycznego na piśmie. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia na skutek waloryzacji to 20% wartości wynagrodzenia umownego brutto. 5. W zakresie zarzutu nr 4 – wykreślenie postanowień § 15 ust. 1-6 wzoru umowy i zastąpienie ich brzmieniem: 1) Zamawiający zobowiązany jest do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 436 pkt 4 lit b ustawy pzp; 2) Zmiany wynagrodzenia umownego obowiązywać będą od daty wejścia w życie przepisów prawa powodujących wzrost kosztów realizacji umowy; 6. W zakresie zarzutu nr 5 – wykreślenie postanowień § 14 ust. 2 pkt 12 wzoru umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 16 października 2024 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił w terminie do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. 9 …

…Sygn. akt KIO 515/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym Politechnikę Koszalińską z siedziba w Koszalinie przy ul. Śniadeckich 2 (75-453 Koszalin) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyBudimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 515/24 Uzasadnienie Politechnika Koszalińska zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa Centrum Wiedzy Cognitarium Politechniki Koszalińskiej, dz. nr 19/12, 19/8 i 1 obręb 18 przy ul. Śniadeckich w Koszalinie - Etap II. Budynek wraz z urządzeniami budowlanymi, infrastrukturą techniczną, wyposażeniem technicznym i użytkowym, ukształtowaniem terenu oraz nasadzeniami, prowadzeniem budowy w standardzie cyfrowej informacji o obiekcie (BIM), uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu z dopuszczeniem możliwości odbiorów częściowych do użytkowania wydzielonych części obiektu przed zakończeniem wszystkich robót budowlanych, wsparciem technicznym w użytkowaniu obiektu wraz ze stworzeniem modelu BIM w eksploatacyjnym stopniu uszczegółowienia, o numerze referencyjnym: 1/PNOG/SZP-1/2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2024 r., pod numerem S 26/2024 77460-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 lutego 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzuciła zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC wprowadzenie do projektu umowy (zwanej dalej jako: „Umowa”) postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniają lub wręcz uniemożliwiają dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowią obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o​ roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58, art. 5 ​i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość dokonania zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmian mających wpływ na koszty realizacji zamówienia, a wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa do wysokości określonej przez zamawiającego, a nie wynikającej ze zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, tj. poprzez sformułowanie tych postanowień w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp, determinując nieefektywność i nierealność ustawowego mechanizmu, i tym samym stanowiąc obejście przepisów ustawy Pzp dotyczących obowiązku zmian wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z​ art. 484§2 KC w zw. z art. 16 Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach projektu Umowy górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 447 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania wszystkich szczegółowo wymienionych i wymaganych przez zamawiającego dowodów (dokumentów, załączników) potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 Pzp umożliwia zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, przy jednoczesnym zdefiniowaniu nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, co ​ konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa zamawiającego w do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5) art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 KC, art. 654 KC, art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 16 Pzp poprzez uznanie w ramach projektu Umowy braku złożenia zamawiającemu kompletnej dokumentacji odbiorowej za wadę istotną, uzasadniającą brak przystąpienia do odbioru końcowego robót, a​ w konsekwencji przyznania zamawiającemu prawa do odmowy przystąpienia do odbioru końcowego robót i wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek zastrzeżeń co do kompletności i prawidłowości dokumentacji nawet w przypadku gdy wady mają w istocie charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6) art. 433 ust. 1 pkt 4) Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których wynika, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego i rozbieżności z niej wynikające, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, tym samym działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i​ jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7) art. 433 ust. 1 pkt 3) Pzp, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7); 8) art. 462, art. 463 i art. 464 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 6471 § 3 KC, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień ograniczających możliwość współpracy z podwykonawcami, a także możliwość wykonawcy do swobodnego kształtowania treści umowy z podwykonawcą w zakresie wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji, w której dyspozycja art. 462 Pzp nie ogranicza wykonawcy w prawie do zlecenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, art. 463 i 464 Pzp wskazuje zaś w jakim zakresie ta swoboda może zostać ograniczona, co w konsekwencji stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i​ jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8); 9) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa ​ Rozdziale VIII pkt 2.4) SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla w zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i​ naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9); 10) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 2.4.2.1) SW Z (Kierownik budowy) w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 10). W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z (w tym wzoru Umowy) i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Zamawiający w dniu 28 lutego 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł m. in. o nieuwzględnianie zarzutów w części nieuwzględnionej przez zamawiającego i​ oddalenie odwołania w tej części jako bezzasadnego. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie można było wywieść, że zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z i ta modyfikacja częściowo odpowiadała żądaniom określonym w odwołaniu. W związku z​ powyższym Izba uznała, że zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie tej części zarzutów, co do których zamawiający wskazał, że dokonał zmiany SWZ zgodnie z​ żądaniami opisanymi przez odwołującego. W dniu 29 lutego 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym nieuwzględnionym zakresie. Jednocześnie odwołujący zawnioskował – w związku ze stanowiskiem zamawiającego oraz z uwagi na brak złożenia przystąpienia po stronie zamawiającego – o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp oraz wzajemne zniesienie kosztów, wynikające z §9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Niezależnie od powyższego, z​ ostrożności na wypadek uznania przez Izbę, że umorzenie postępowania na ww. podstawie byłoby z jakichkolwiek względów niemożliwe, odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości, wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot 90% wpisu na podstawie §9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) ww. rozporządzenia. Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenie odwołującego zawarte w piśmie złożonym w dniu 29 lutego 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 302/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Spółka Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 302/22 UZASADNIENIE Polska Spółka Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie usług sprzątania obiektów i terenów zewnętrznych należących do PSG sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach zamówienie sektorowe. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 020-050343 w dniu 28 stycznia 2022 r. W dniu 7 lutego 2022 r. wykonawca Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, tj. zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia, 2. art. 436 pkt 4 b) ustawy Pzp przez wadliwe określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 3. art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wadliwe określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 16 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 2895/23 Sygn. akt KIO 2902/23 Sygn. akt KIO 2910/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 października 2023 r. oraz 30 października 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: 1.wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23) 2.wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23) 3.wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale 1.wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23); wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23); wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez: a)wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 b)wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 c)wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 4.2.zasądza od wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichna rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 4.3.zasądza od wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 4.4.zasądza od wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 UZASADNIENIE: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole”, numer referencyjny: 20/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566246. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2895/23 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom, w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę; 2. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ustalenie zasad wynagradzania Wykonawcy za zrealizowane prace w zakresie usuwania padłych zwierząt w sposób całkowicie oderwany od kosztów rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę i uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty w tym zakresie, tj. przez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego za takie prace i przyjęcie, że będę one wynagradzane w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, w sytuacji, gdy rzeczywisty zakres takich prac i tym samy koszty ich realizacji są niemożliwe do przewidzenia i cechują się daleko idącą zmiennością i nieprzewidywalnością, w szczególności w warunkach panującego na obszarze realizacji zamówienia zagrożenia epidemicznego (afrykański pomór świń – ASF), stąd też nawet orientacyjne wyliczenie wynagrodzenia należnego za te prace rozliczanego w ramach opłaty ryczałtowej nie jest możliwe, co powoduje, że z uwagi na konieczność wyceny ofert w tym zakresie w oparciu o daleko idące założenia czy wręcz domysły co do rzeczywistych kosztów usuwania padłych zwierząt, oferty składane przez Wykonawców mogą nie być porównywalne, bowiem będą skonstruowane w oparciu o odmienne założenia co do rozmiaru realizowanych prac i niezbędnych do ich wykonania nakładów. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w Projekcie Umowy postanowienia § 13 ust. 10, 3.nakazanie Zamawiającemu dodanie w Dziale VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 7 o treści: „Rozliczanie wynagrodzenia za wykonanie prac interwencyjnych odbywało się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, zgodnie z zasadami ustalonymi w § 7 ust. 6 Umowy” oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 6 Projektu Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie za prace interwencyjne oraz za usuwanie padłych zwierząt rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac. W przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania prac interwencyjnych, koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.”. Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób najbardziej mu odpowiadający. Przytoczył treść art. 3531 k.c. O ile jednak zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre – to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC. W ocenie Odwołującego 1, przewidziany w § 13 ust. 10 Projektu Umowy zakaz powierzania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom wspomniane zasady narusza, pozostając jednocześnie w sprzeczności z naturą zobowiązań stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Zobowiązania te mają bowiem charakter usług o kompleksowym charakterze, których realizacja wymaga posiadania znacznych zasobów kadrowych, sprzętowych i organizacyjnych oraz specyficznego doświadczenia (czego odzwierciedleniem jest w szczególności przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja warunków udziału w Postępowaniu – bardzo rozbudowanych i ustalonych na stosunkowo wysokim poziomie). Specyfika usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. W istocie żaden z przedsiębiorców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia nie wykonywał wszystkich usług objętych zamówieniem samodzielnie. W tych okolicznościach przewidziany przez Zamawiającego zakaz dalszego podwykonawstwa powoduje, że podwykonawcami, którym Wykonawca powierza realizację prac objętych zamówienia, mogą być tylko podmioty zdolne do samodzielnego wykonania powierzanych im prac – a więc odpowiednio duzi przedsiębiorcy, dysponujący samodzielnie odpowiednim potencjałem (sprzętem, pracownikami, specyficznymi uprawnieniami). W praktyce wyłącza to możliwość powierzenia jakichkolwiek prac podwykonawcom mniejszym, którzy okresowo lub w pewnych specjalistycznych czynnościach (np. usuwaniu padłych zwierząt) musieliby wspomagać pomocą innych podmiotów. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt C 298/15 UAB ‘Borta’ v VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija (pkt 48 – 51 wyroku). W stanie faktycznym sprawy ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa (poprzez wprowadzenie zakazu podwykonawstwa „dalszego”) w ocenie Odwołującego żadnego uzasadnionego celu nie realizuje, względnie, nawet jeśli miałoby służyć takiemu celowi, to narusza zasadę proporcjonalności (wykracza poza środki koniczne do osiągnięcia owego celu). Zauważyć należy, że umowa zawierana pomiędzy podwykonawcą zamówienia publicznego na usługi oraz podmiotem, któremu podwykonawca zamierza powierzyć prace objęte tym zamówieniem nie jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z zapisaną w tym przepisie definicją, umową o podwykonawstwo jest co do zasady umowa zawierana pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a jedynie w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane (innego niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) także pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Skoro zaś umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą zamówienia na usługi a „dalszym podwykonawcą” (podmiotem, któremu podwykonawca powierza wykonanie części zamówienia) nie jest umową o podwykonawstwo, to uznać należy, że do takiej umowy nie znajdują zastosowania żadne regulacje ustawy PZP – w szczególności takie, które uprawniałyby Zamawiającego do jakiegokolwiek ingerowania w stosunek prawny nawiązywany pomiędzy stronami takiej umowy lub też obciążałyby go odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy (art. 465 ustawy PZP). W konsekwencji na gruncie Postępowania trudno doszukiwać się jakiejkolwiek okoliczności, która uzasadniałaby wyłączenie możliwości powierzania prac dalszym podwykonawcom. Przewidziane w § 113 ust. 10 Projektu Umowy zastrzeżenie wyłączające możliwość powierzenia prac stanowiących części zamówienia dalszym podwykonawcom jest w tym zakresie nieproporcjonalne, nieuzasadnione i narusza wyrażoną w art. 3531 k.c. zasadę swobody umów – (zarówno w aspekcie odnoszącym się do relacji Zamawiającego z Wykonawcą, jak relacji wykonawca – podwykonawca czy też podwykonawca – „dalszy podwykonawca”). Odwołujący przytoczył tezę wyroku: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/22; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/21; KIO 3291/21; KIO 3293/21; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. Zarzut nr 2 Stosownie do postanowień Działu VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do usuwania padłych zwierząt znajdujących się: 1)na terenie pasa drogowego w obrębie danego zadania, 2)na terenach zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia. Usuwanie padłego zwierzęcia następować będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby – w czasie nie dłuższym niż jedna godzina od stwierdzenia tego faktu lub powzięcia wiadomości o konieczności wykonania prac w tym zakresie. W praktyce czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt były dotąd (i będą nadal przy realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu) realizowane w trybie interwencyjnym, tj. po otrzymaniu stosownego zgłoszenia od Zamawiającego lub od odpowiednich służb miejskich. Obowiązkiem wykonawcy jest pełnienie całodobowego dyżuru dla realizacji prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Ponadto czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt muszą być realizowane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami sanitarno-epidemicznymi. Co istotne, za realizację powyższych czynności wykonawca nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia – rozliczane będą one w ramach wynagrodzenia płaconego za utrzymanie czystości pasa drogowego oraz terenów zewnętrznych. Oznacza to, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie niezależne od faktycznego zakresu (rozmiaru) tychże prac oraz kosztów, jakie faktycznie zostaną poniesione. W tych okolicznościach warunkiem prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt będzie przede wszystkim możliwie jak najdokładniejsze oszacowanie potencjalnego zakresu tychże prac – tylko to pozwoli bowiem ustalić koszty realizacji zamówienia, które winny zostać uwzględnione w ryczałtowych stawkach jednostkowych przewidzianych za oczyszczanie pasa drogowego i terenów zewnętrznych. Jednakże w stanie faktycznym sprawy trafne oszacowanie zakresu prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe z przyczyn opisanych poniżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że przypadki, w których będzie konieczne usuwanie padłych zwierząt mają charakter losowy. Wynikać one będę w dużej mierze z kolizji czy wypadków drogowych, różnego rodzaju infekcji czy chorób zwierzęcych czy innego rodzaju zjawisk niezależnych od wykonawcy i trudnych do przewidzenia. Ponadto, co szczególnie istotne w kontekście podnoszonego zarzutu, na faktyczne koszty usuwania padłych zwierząt wpływać mogą takie czynniki, jak np. sytuacja epidemiczna panująca na obszarze realizacji zamówienia i związane z nią obowiązki w zakresie postępowania ze znalezionymi zwłokami zwierzęcymi. W tym miejscu należy podkreślić, że aktualnie teren Miasta Wrocławia znajduje się w obszarze skażonym (strefie objętej zakażeniem) afrykańskim pomorem świń u dzików (rozporządzenie Wojewody Dolnośląskiego z dnia 19 października 2021 r. w sprawie zwalczania afrykańskiego pomoru świń u dzików na terenie województwa dolnośląskiego (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2021 r. poz. 4784, ze zm., w zmianą na mocy rozporządzenia nr 11 z dnia 26 maja 2023 r. Dz. Urz. Woj. Doln. z 2023 r. poz. 3460). Okoliczność ta z jednej strony wskazuje na zwiększone prawdopodobieństwo występowania przypadków padłych dzików (wskutek zakażenia wirusem ASF, który cechuje się wysoką zakażalnością i śmiertelnością – w zależności od formy zakażenia, śmiertelność wśród dzików zakażonych ASF może sięgać nawet do 100%) oraz wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt. Stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 sierpnia 2021 r. w sprawie środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń (Dz. U. z 19 sierpnia 2021 r. poz. 1485) oraz wspomnianego rozporządzenia Wojewody Dolnośląskiego, z każdego dzika padłego na obszarze skażonym ASF pobierane są próbki w kierunku ASF, zaś jego zwłoki muszą być odpowiednio przechowywane oraz utylizowane przez uprawnione podmioty. Obowiązki te generują po stronie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia koszty wielokrotnie przekraczające koszty „standardowej” utylizacji padłego zwierzęcia. Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania na terenie Wrocławia wskazanych obostrzeń związanych z występowaniem ASF oraz drastyczny wzrost kosztów wynikających z tych obostrzeń, prawidłowe oszacowanie kosztów padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe. Wykonawcy, przystępując do oszacowania ceny ofertowej, zmuszeni będą w istocie „zgadywać”, jak te koszty będą się kształtować w latach przyszłych. Koszty te zaś zależą nie tylko od tego, jaka ilość padłych dzików będzie odnajdywana, ale również i od tego, jak długo na obszar Wrocławia będzie się znajdował w strefie objętej skażeniem ASF – co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawców i co do zasady niemożliwą do przewidzenia. Nie sposób również wykluczyć możliwości pojawienia się na obszarze innych wirusów zwierzęcych (np. ptasiej grypy) – które również mogą istotnie rzutować na koszty usuwania przez Wykonawcę padłych zwierząt. Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należy uznać wymaganie od Wykonawcy, aby kalkulując ofertę uwzględnił on wszystkie koszty związane z usuwaniem padłych zwierząt w cenie ryczałtowej (w ryczałtowej stawce za utrzymanie czystości pasa drogowego i terenów zewnętrznych). Takie ukształtowanie sposobu rozliczania wynagrodzenia przenosi na wykonawcę w całości ryzyko związane oszacowaniem zakresu nakładów i kosztów związanych usuwaniem padłych zwierząt (w szczególności dzików) – które to oszacowanie jest w zasadnie niemożliwe do przeprowadzenia. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że przenoszenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). Mając to na uwadze, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany modelu rozliczenia wynagrodzenia za usuwanie padłych zwierząt na taki, który będzie odzwierciedlał faktyczne koszty realizacji tych czynności. W ocenie Odwołującego optymalnym rozwiązaniem w tym zakresie jest stosowana w przypadku rozliczania prac interwencyjnych metoda określona w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, tj. przewidująca zapłatę wynagrodzenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac, a w przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” – na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, że dla realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia konieczne jest, na każdym etapie jej realizacji, posiadanie stosownych decyzji/pozwoleń. W przypadku dalszego podwykonawstwa na usługi, Zamawiający nie posiada narzędzia wynikającego z ustawy Pzp, które dawałoby mu możliwość przeprowadzenia kontroli w zakresie wyżej opisanym. Nadto Zamawiający nie posiada też możliwości skontrolowania takiego dalszego podwykonawcy co do zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający przytoczył treść § 3 ust. 5 projektu umowy. Z uwagi na fakt, że prawidłowa realizacji umowy ma istotne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa sanitarnego miasta, Zamawiający musi posiadać możliwość kontrolowania każdego z etapów realizacji umowy, a w jego ocenie pozbawiłby się możliwości takiej kontroli, gdyby dopuścił dalsze podwykonawstwo. Zarzut nr 2 Umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby przedmiotowa usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19, KIO 2249/19. Zamawiający podkreślił, że we wszystkich wcześniejszych postępowaniach stosował identyczne rozwiązania, opierając się konsekwentnie na założeniu, że zlecana usługa ma charakter usługi kompleksowej zorientowanej na utrzymaniu określonych w SW Z dróg, chodników i miejsc w określonym standardzie, co nie oznacza jednak konieczności kalkulowania ceny oferty bez wiedzy o zakresie i przedmiocie zamówienia. W ocenie Zamawiającego brak wyszczególnienia w formularzu ofertowym ceny za jedną z rozliczanych usług składających się na cenę ofertową nie jest równoznaczne z tym, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej za całą usługę. Zamawiający przedstawił zestawienie zebranych ilości odpadów i liczby padłych zwierząt w okresach: 04.2020-03.2021; 04.2021-03.2022; 04.2022-03.2023 oraz zestawienie ilościowe z określeniem udziału procentowego. Zamawiający wskazał, że z powyższych danych wynika: 1)udział ilościowy zwłok padłych zwierząt w ogólnej ilości odpadów w latach 2020-2023 w sektorze, w których lokalizuje się największą ilość padłych zwierząt to jedynie 0,1429%, a w sektorze o najmniejszej ilości padłych zwierząt to ledwie 0,0125%; 2)ilość odpadów i zwłok padłych zwierząt odnotowywane w latach 2020-2023 charakteryzuje względna stabilność, która pozwala z dużym przybliżeniem określić ilość padłych zwierząt w przedmiotowym zamówieniu; 3)stosunek ilości zwłok padłych zwierząt do ilości odpadów w poszczególnych sektorach charakteryzuje względna stabilność, która pozwala kwalifikować tą usługę jako element usługi kompleksowej, niewymagającej odrębnej wyceny. Podsumowując, Odwołujący nie przedstawił skonkretyzowanych argumentów i dowodów, wskazujących na konieczność wyodrębnienia w formularzu ofertowym i odrębnego rozliczania elementu usługi kompleksowej w zakresie, w jakim dotyczy ona usuwania padłych zwierząt. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności w zakresie obszaru skażonego afrykańskim pomorem świń (ASF) u dzików, Zamawiający podniósł: Po pierwsze, afrykański pomór świń nie stanowi żadnego novum. ASF notuje się na terenie Polski od roku 2014, a co za tym idzie w przestrzeni publicznej, materiałach szkoleniowych, informacyjnych, aktach normatywnych oraz różnego rodzaju analizach zgromadzona została olbrzymia ilość wiedzy, w tym typu know-how, która pozwala Wykonawcy na przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia. Znane są reguły i procedury sanitarne, a nadto wprowadzone są liczne działania systemowe wspierające zwalczanie ASF. Po drugie, Wrocław już od 2021 r. objęty jest strefą skażenia, a co za tym idzie w warunkach lokalnych obserwować można skutki wpływu występowania ASF na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający do tej pory nie pozyskał od żadnego wykonawcy zamówienia na sprzątanie jakiegokolwiek sygnału co do komplikacji wynikających z występowania ASF na terenie Wrocławia lub wzrostu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Po trzecie, twierdzenia Odwołującego, że występowanie ASF spowoduje „wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt” i że są to „koszty wielokrotnie przekraczające koszty standardowej utylizacji padłego zwierzęcia” nie zostały niczym potwierdzone ani uzasadnione. Po czwarte, ASF kwalifikuje się jako chorobę sezonową, która ujawnia się z reguły w okresie od czerwca do końca września. Hipotetyczne przyrosty padłych dzików mogą nastąpić jedynie w tym okresie. Po piąte, zwłoki padłych zwierząt dziko żyjących odnajdywane są przede wszystkim na obszarach zalesionych, w większych parkach i łąkach, które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Po szóste, z danych przekazywanych przez Wykonawców wynika, że ilość odnajdywanych i utylizowanych dzików w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r. na terenie Śródmieścia, Starego Miasta i Krzyków wyniosła łącznie 3 dziki. Więcej dzików wykazywano wyłącznie na terenie Psiego Pola i Fabrycznej, gdzie w dłuższym okresie (od marca 2022 do września 2023) odnotowano odpowiednio 25 i 37 dzików. Liczby te nie wskazują na jakikolwiek przyrost lub istotną liczbę dzików. Zamawiający podkreślił, że w sektorach, w których ze względu na ich charakter lokalizuje się największą ilość dzików (Psie Pole, Fabryczna – duże zadrzewienie, liczne obszary łąk i mało uczęszczane tereny nadrzeczne), w roku 2022 oraz w roku 2023 lokalizowano równo po 36 dzików, co dodatkowo potwierdza tezę o stabilności ilości odnajdywanych zwierząt oraz braku wpływu ASF na ilość dzików znajdowanych na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu nr 1. KIO 2902/23 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie warunków udzielania zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zupełnie pozbawiający wykonawcę możliwości negocjowania w zakresie cen przyszłej umowy tj. wskazując, że ceny jednostkowe dla powtarzających się podobnych usług będą przyjęte z oferty; 3.art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 4.art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o: Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 7 i 9 SWZ: 7. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SWZ. 9. Cena wyliczona przez Wykonawcę dla danego zadania, posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z zawierają fikcję, zgodnie z którą koszt usuwania padłych zwierząt został wkalkulowany w cenę oferty, ale nigdzie nie zostanie rozliczony. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują chociażby wymaganie określone w Rozdziale IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi usuwania padłych zwierząt lub bardziej precyzyjnie pobranie, transport i utylizacja padłych zwierząt lub ich części jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Wymogi stawiane wykonawcom, warunki wykonywania usług, kwestie sanitarne i inne powodują, że usługa ta jest skomplikowaną i wymagającą przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego (i 24 godzinnej gotowości). Nie jest ona związana ściśle lub nawet pośrednio z żadną inną usługą zlecaną w ramach Postępowania. Najczęściej usługi te są zlecane w ramach odrębnych zamówień. Dlatego przyjęcie, że wycena tej usługi może być dokonana w jakichkolwiek stawkach jednostkowych jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób pozwalających na wycenę usługi. W tym wypadku wada ta powoduje nie tylko brak możliwości wyceny, ale i brak pewności rozliczenia usługi, pomimo obowiązku jej wykonania. W związku z tym wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę usuwania padłych zwierząt, której kosztów nie można skalkulować „przy okazji innych usług” stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Pozbawia Wykonawcy możliwości wyceny tych usług w sposób rzetelny w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, obligując w zasadzie do określania szacunkowych i prognozowanych kosztów i „wkalkulowanie” i w inną pozycję kosztorysu, w sposób sztuczny ją zawyżając. Zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik Nr 4 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 3. Oznacza to, że przy braku wyszczególnienia stawki za usuwanie padłych zwierząt w Załączniku nr 4 Wykonawca teoretycznie musiałby „wliczyć” te koszty w inną pozycję. Jednakże w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego takie działanie nie pozwala na rzetelną wycenę oferty. Wykonawca nie ma bowiem pewności, czy pozycja „do której doliczy koszty usuwania padłych zwierząt” będzie rozliczana i czy jej rozliczenie doprowadzi do pokrycia ww. kosztów. Dodatkowo wynagrodzenie za tę czynność odbywa się nie na zasadzie cen jednostkowych, jak to wynika z Wzoru umowy, ale w sposób sztuczny poprzez wkalkulowanie w pozycje, które muszą być rozliczone, jako ryczałtowe określenie przewidywanego wynagrodzenia i „wliczenie go” do cen jednostkowych tak, aby ostatecznie usługa została rozliczona. Prowadzi to de facto do braku porównywalności ofert, gdyż oceniające oferty Zamawiający nie wie, który wykonawca, w jakiej pozycji „ukrył te koszty”. Ma to wpływ również na dalsze prowadzenie postępowania w kontekście wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, porównywalności ofert itp. Kwestia braku możliwości wyceny ww. świadczeń nie jest jedynie kwestią swobody zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, jaki określa w SW Z, ale wiąże się wprost z kwestią nieporównywalności ofert. Mając na względzie, że wykonawca może kształtować cenę w zakresie i w ramach określonych w SW Z w kontekście formularza ofertowego (a nie swobodnie), brak jednoznacznego wskazania, gdzie i na jakich zasadach wycenić ma określone świadczenie powoduje, że wyceny takiej dokonać nie sposób. Przedmiot zamówienia został określony w taki sposób, że wycenie i rozliczeniu podlegają pozycje bardzo szczegółowo opisujące zakres i przedmiot danej części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę formularza ofertowego poprzez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Zarzut nr 2 Odwołujący przywołał treść § 16 pkt 2) projektowanych postanowień umownych oraz art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Podkreślił, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 ustawy PZP zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Z uwagi jednak na to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jest w istocie odrębnym zamówieniem, ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie (w szczególności jego cena), zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między Zamawiającym i wykonawcą. Przyjęcie, że Zamawiający może cenę tę określić już w ramach opisu warunków na jakich zostanie zawarta przyszła umowa, czyni w zasadzie całą instytucję zamówienia z wolnej ręki fikcyjną, skoro swoboda wykonawcy w zakresie zawarcia umowy ograniczona zostaje do decyzji o jej zawarciu bądź nie zawarciu. Tymczasem jak wynika, z idei trybu zamówienia z wolnej ręki, strony zawierają umowę po prowadzeniu negocjacji, celem których jest ustalenie warunków wykonania umowy, w tym ceny. Określenie ceny już na etapie zamówienia podstawowego stoi w sprzeczności z podstawowym elementem postępowania prowadzonego w trybie zamówieni z wolnej ręki tj. negocjacjom. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. postanowienia. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z § 17 ust. 3 pkt 5) PPU: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy) mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. Przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP określa obowiązek wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umowy, a nie możliwość dokonania jej zmiany. Różnica polega na tym, że zmiana umowy może być dokonana tylko jeśli obie strony wyrażą na nią zgodę. Wystarczy, że Zamawiający nie wyrazi zgody i waloryzacja nie będzie miała miejsca. Tymczasem przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP miał na celu ochronę Wykonawcy w przypadku zmian przepisów wpływających na wynagrodzenie niezależnie od tego, czy Zamawiający wyrazi na to zgodę. Kwestia ta była już przedmiotem orzekania KIO w poprzednim stanie prawnym (który jednak w tym zakresie nie uległ zmianie). Izba w wyrokach o sygn. akt: 1060/16 czy 1681/18 nakazała zmianę postanowień SIW Z w taki sposób, aby mechanizm zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych w art. 438 pkt 4 lit b) ustawy PZP był mechanizmem opartym na waloryzacji wynagrodzenia w razie zaistnienia określonych okoliczności, a nie zmianie umowy zależnej od woli stron nawet jeśli te okoliczności zachodzą. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Te same argumenty przemawiają za tym, aby zasady zmiany wynagrodzenia określone na podstawie tego przepisu (§ 17 ust. 1 pkt 5 PPU) oparte były o mechanizm zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia okoliczności, nie zmianie cen. Co więcej w § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku wniosku Wykonawcy-warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: (X−Y) / Y x 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). (X−Y) / Y x 100% ≥ 4,5% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca w wielu sytuacjach nie będzie miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli ceny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywisty mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Zarzut nr 5 Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy PZP. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W ocenie Odwołującego poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Odwołujący przytoczył treść § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnoszą się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Odwołujący podkreślił, że powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie zimowe 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2022 r. wynosiła 1,90 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie ~20 000 m2 jezdni wynosi 380,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Uzasadnienie jak do zarzutu nr 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23. Zarzut nr 2 Zamawiający pismem nr DZP/AW/2081/10/2023/W z dnia 16.10.2023 r. na podstawie art. 137 ust 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Zarzut nr 3 i 4 Na wstępie Zamawiający zauważył, że podstawa prawna wskazana w zarzucie numer 4 nie istnieje w ustawie Pzp, a z treści uzasadnienia trudno jest ustalić jaki dokładnie przepis ma Odwołujący na myśli. Zamawiający w dalszej części będzie odnosił się do podstawy prawnej zarzutu nr 3. Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przez niego przesłanki w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) umowy, stanowią jedną z dopuszczalnych możliwości wykazania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego, a wpływem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia. Zapis taki wynika wprost z postanowień umowy. Twierdzenia Odwołującego, że w wielu sytuacjach nie będzie on miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku, nie zostało poparte argumentami merytorycznymi, czy wyliczeniami. W ocenie Zamawiającego niezasadny jest zarzut, że opisane zasady nierówno traktują strony. Opisane w umowie okoliczności, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia, mają być pomocne w wykazaniu przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego żądania mają charakter lakoniczny i zostały tak sformułowane, że nie ma możliwości ich uwzględnienia, bowiem zapis o nakazaniu dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby przewidywał rzeczywisty mechanizm waloryzacji, nie daje możliwości ustalenia jaki mechanizm zdaniem Odwołującego przewidywałby rzeczywistą waloryzację. Drugi z wniosków nie został poparty żadnymi argumentami merytorycznymi, ani wyliczeniami opartymi na konkretnych danych. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 508/23. Zarzut nr 5 i 6 Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotem zamówienia. Co zaś szczególnie istotne w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i osobach związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Tymczasem zastrzeżona kara umowna za tak istotny brak wykonania umowy to jedynie 1200 zł (skądinąd w niezmienionej wysokości od co najmniej 2 postępowań). Wysokość tej kary nie jest wygórowana. W odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby o tym świadczyć. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 16 października 2023 r. zgłaszający przystąpienie odniósł się do zarzutów odwołania wnosząc o jego uwzględnienie. Wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. KIO 2910/23 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych 2)art. 112 ust. 1 p.z.p. i art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 p.z.p. poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, czyli sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. § 17 ust. 3 pkt 5: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1)w przypadku zmiany: (…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy), 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % lub ≤-4,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: (…) gdzie: Cjm – wniosku, gdzie b= 1,2,…, 6. CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie, 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, n - numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6, m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5, b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, … 6. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). 100%/ ≥ 4,5 % gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), ∗ ∗ • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust.2 umowy oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) Zmiana umowy skutkować będzie zmianą wynagrodzenia, przy czym nie wcześniej niż od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa, o których mowa w pkt 1) lit. a) – d), w przypadku określonym w pkt 1 lit. e) od miesiąca następującego po miesiącu złożenia wniosku przez Wykonawcę. 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do wykonawcy pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego klauzula waloryzacyjna nie została sformułowana w sposób jasny i precyzyjny, gdyż Zamawiający w legendzie objaśniającej symbole użyte we wzorze określającym sposób wyliczenia ceny po waloryzacji rozwinął skrót „Cjm” w sposób niezrozumiały. Zamawiający wskazał, że „Cjm” użyte we wzorze odnosi się do – „wniosku, gdzie b = 1,2,…, 6”. Takie rozwinięcie tego skrótu rodzi szereg wątpliwości. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodziło o cenę jednostkową podlegającą waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej w sposób jasno precyzujący, jak należy rozumieć skrót „Cjm”. Niezależnie od powyższego uchybienia, w ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna zawarta w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 2 p.z.p. Zaznaczył, że ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych. Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. Formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy. Zasadniczo sposób ustalania zmiany wynagrodzenia powinien następować albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Tymczasem Zamawiający łączy obie wyżej wskazane podstawy, czyniąc waloryzację wynagrodzenia niemal niemożliwą. Zgodnie z postanowieniami § 17 projektu umowy dopiero inflacja na poziomie przekraczającym 6% w skali 6 kolejnych miesięcy, umożliwia złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia, w którym wykonawca wykazać musi faktyczny wzrost kosztów realizacji usługi i to wyłącznie w sposób określony przez Zamawiającego, tj. poprzez łączne wykazanie wzrostu cen 3 elementów kosztotwórczych. Prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca w cenie ofertowej skalkulować musi ryzyko wzrostu innych niż określone przez Zamawiającego elementów kosztotwórczych. Mamy do czynienia z klauzulą dwuetapową, co powoduje, że oszacowanie prawdopodobieństwa waloryzacji na etapie realizacji umowy jest niezwykle utrudnione. Możliwość złożenia wniosku o waloryzację powstaje wyłącznie, jeżeli inflacja wyniesie co najmniej 6% w skali kolejnych 6 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nawet inflacja na poziomie 12% w skali roku może nie uzasadniać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w kolejnych 6 miesiącach przed złożeniem wniosku nie będą ≥ 6%. Również próg dla możliwości dokonania kolejnej waloryzacji określono na niezwykle wysokim poziomie, gdyż suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy przekraczać będzie ≥ 4,5%. Biorąc pod uwagę aktualne wskaźniki inflacji oraz prognozy na najbliższe dwa lata zasadnym jest zmniejszenie wartości wskaźników umożliwiających ubieganie się o waloryzację umowy do ≥4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥3% w przypadku kolejnych waloryzacji. Zamawiający uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia od łącznego wykazania: 1) wzrostu kosztów paliwa na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 2) kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienia na poziomie co najmniej 6 % dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 3) kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych. Jednocześnie maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi nie więcej niż 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji oraz 4,5% dla kolejnych waloryzacji w sytuacji gdy dokonanie waloryzacji uzależnione jest od łącznego spełnienia 3 określonych przez Zamawiającego warunków, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego sposób udokumentowania zmiany kosztów nie umożliwia w praktyce skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowania celu, jakiemu ma służyć przepis art. 439 p.z.p. Zamawiający całkowicie pomija jako istotny dla udokumentowania związku zamiany kosztów związanych z realizacją zamówienia inny istotny element kosztotwórczy, tj. koszt zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl). Zakup soli drogowej ma swój udział w kosztach realizacji usługi, niezrozumiałym jest więc pominięcie tych kosztów w klauzuli waloryzacyjnej. Nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia pozostaje oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca musi uzasadnić wniosek wykazując łączne spełnienie określonych przez Zamawiającego warunków. Takie wymaganie jest niczym nieuzasadnione. Naruszeniem przepisów ustawy jest też to, że Zamawiający nie przewiduje waloryzacji w przypadku wzrostu innych kosztów realizacji usługi. Klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak restrykcyjnie, że nie jest możliwe dokonanie waloryzacji wynagrodzenia: − gdy wyłącznie koszty pracy wzrosną o więcej niż 6%, − gdy wyłącznie koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy wyłącznie koszty zagospodarowania odpadów instalacji komunalnej (zmieszane odpady komunalne – 20 03 01) wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6% − gdy wzrosną inne niż wymienione przez Zamawiającego istotne koszty realizacji usługi, np. koszty zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl) o więcej niż 6%. W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to, kiedy i na jakim poziomie. W ocenie Odwołującego zasadnym wydaje się, by uzupełnić przesłanki uznania, że dostatecznie udokumentowano związek zmiany kosztów realizacji zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia o udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zakupu soli drogowej wykorzystywanej w realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie wymaganie łącznego wykazania zaistnienia wszystkich warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji, należy zastąpić wymaganiem wykazania zaistnienia co najmniej 2 z 4 warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji. W ocenie Odwołującego, waloryzacja powinna być dopuszczalna w sytuacji: − gdy koszty pracy i koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy koszty pracy i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszty pracy i koszty zakupu soli wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszy paliwa i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zakupu soli wzrosną o więcej niż 6% − gdy koszty zagospodarowania odpadów i koszy zakupu soli wzrosną o więcej niż 6%. Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Narusza to podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych, w tym zasadę efektywności, gdyż wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania ryzyk wzrostu cen w cenie ofertowej, zakładając faktyczną niezmienność cen jednostkowych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. przez okres 24 miesięcy. Taka sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż każdy z wykonawców odmiennie kalkulować będzie ryzyka wzrostów w tym zakresie. W nieproporcjonalny sposób został określony współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 6% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 6% - całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, iż mechanizm waloryzacji staje się w praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny. Takiego podziału ryzyk nie można więc uznać za równomierny. Nie można więc uznać, że Zamawiający uwzględnił w klauzulach waloryzacyjnych współczynnik rozkładu ryzyka, w wyniku którego ryzyko niemożliwego do przewidzenia wzrostu kosztów niezbędnych do wykonania umowy będzie równomiernie rozłożone na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy, poprzez: 1)sprecyzowanie, jak należy rozumieć skrót „Cjm” użyty we wzorze określającym sposób wyliczenia zwaloryzowanej ceny w przypadku kolejnej waloryzacji, 2)nakazanie zmniejszenia wskaźnika umożliwiającego ubieganie się o waloryzację umowy do 4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i 3% w przypadku kolejnych, 3)nakazanie wyraźnego i jednoznacznego dopuszczenia możliwości powołania się na zmianę kosztów zakupu soli drogowej oprócz wskazanych przez Zamawiającego kategorii kosztowych w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia; 4)nakazanie wykreślenia obowiązku łącznego udokumentowania wzrostu cen paliwa, kosztów pracy i kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia z jednoczesnym dopuszczaniem wykazania wzrostu cen co najmniej 2 z 4 parametrów; 5)wykreślenie współczynnika rozkładu ryzyka 50% pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia klauzuli waloryzacyjnej w obecnym brzmieniu, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy i nakazanie wprowadzenia w jej miejsce klauzuli waloryzacyjnej uzależniającej dokonanie waloryzacji od osiągnięcia w okresie kolejnych 6 miesięcy realizacji usługi przez wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z Komunikatem Prezesa GUS poziomu ≥4,5% i ≤4,5% dla pierwszej waloryzacji oraz ≥3% i ≤-3% dla kolejnych waloryzacji. Zarzut nr 2 Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie postawił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania określonym potencjałem osobowym. Określenie warunków udziału w postępowaniu winno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnych postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego na tożsamy zakres usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław Zamawiający konsekwentnie stawiał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania dysponowania określonym potencjałem osobowym. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Dziwi więc, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przestał dostrzegać potrzebę, którą dotychczas uznawał za uzasadnioną i konieczną. Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny: 5/2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 16.12.2016 r. pod numerem 2016/S 243-443452” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 2)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:14/2019, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23.10.2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 3)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:10/2021, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2021 r. pod numerem 2021/S 169-442415) (w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SWZ). Odwołujący wskazał, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu był przedmiotem zarzutu odwołania wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. rozpoznawanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu pod sygnaturą KIO 2696/21. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania następującymi osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowania osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): 6) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 18 osobami, w tym: c) 15 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 3 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 7) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 16 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 7 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 8) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 20 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 6 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 9) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 22 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 4 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 10) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 21 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 2 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych. W złożonej pismem z 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odnosząc się do skrótu „Cjm” – Zamawiający w piśmie DZP/AW/2081/10/2023/Wz dnia 16.10.2023 r., na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Ad. 2 Zamawiający stoi na stanowisku, że wywody Odwołującego dotyczące „aktywatora” waloryzacji, gdy inflacja roczna ˃=12% a inflacja z ostatnich 6 miesięcy ˂6% są czysto teoretyczne, bo oczywiście może się tak zdarzyć, ale to jest mało prawdopodobne i ta teza to jedynie rozważania akademickie. Odwołujący nie przywołał żadnych faktów i wyliczeń na tę okoliczność. Ad. 3, 4 Zamawiający realizując obowiązek z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w treści klauzuli waloryzacyjnej opisał właśnie tę metodę w przypadku złożenia wniosku przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wypełnienie łącznie opisanych w klauzuli warunków, stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku kosztów z realizacją zamówienia, dając niejako Wykonawcom wytyczne, iż przyjęcie opisanej w umowie metodologii będzie wystarczające, natomiast nie oznacza to, że Wykonawca nie może zastosować innego sposobu wykazania tej przesłanki. Jeżeli zatem Wykonawca uważa, że sposób zaproponowany przez Zamawiającego jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, może posłużyć się innym sposobem. Zamawiający podkreślił, że zaproponowany przez niego koszyk trzech elementów, których wystąpienie na poziomach określonych w umowie będzie wystarczające dla wykazania wpływu zmiany cen materiałów i usług na koszt realizacji zamówienia, ma ułatwić Wykonawcy wykazanie przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykluczył jednak tym zapisem możliwości złożenia przez wykonawcę wniosku w oparcie o inne elementy kosztotwórcze, które wpływają na cenę realizacji zamówienia. Koszt zakupu soli do realizacji zamówienia stanowi tylko ok. 2% ceny ofertowej, a zatem nie można stawiać tego czynnika na równi z propozycjami Zamawiającego, jako elementu, który miałby powodować wzrost całości wynagrodzenia. Ad. 5 Odwołujący podważa zasadność wprowadzenia współczynnika rozkładu ryzyka. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie tego współczynnika, gdyż jego brak oznaczałby, że przy spełnieniu warunku uprawniającego do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia, skutki finansowe niekorzystnej dla siebie zmiany w 100% ponosi wyłącznie jedna strona umowy (Zamawiający, przy istotnym wzroście cen i analogicznie Wykonawca – przy ich spadku). Ad. 6 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący oczekuje, zgodnie z wnioskiem na str. 11 odwołania, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny. Taka propozycja nie jest jednak zgodna z art. 439 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1822/22. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że w złożonym odwołaniu, w petitum, wskazane zostały przepisy ustawy Pzp, które rzekomo naruszył Zamawiający, natomiast już w treści samego uzasadnienia nie ma żadnej argumentów merytorycznych i wyjaśnień odnoszących się do tych podstaw prawnych. Zamawiający podkreślił, że to na nim spoczywa obowiązek ustalenia warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiających weryfikację wykonawcy pod kątem możliwości realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 550/20. Zamawiający opracowując dokumentację do niemniejszego postępowania wziął pod uwagę również doświadczenia i informacje jakie uzyskał z wniosków o waloryzację wynagrodzeń składanych przez wykonawców. Zamawiający doszedł do wniosku, że stawianie wymogu dotyczącego określonej liczby osób nie jest niezbędne do zweryfikowania potencjału wykonawcy do realizacji zamówienia, a to z uwagi chociażby na okoliczności korzystania z podwykonawców, jak też pozostawania osób skierowanych do realizacji zamówienia jedynie w jakiejś części etatu na potrzeby kontraktu z Zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: 1.wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcę CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku. Wskazał, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W ocenie Izby, wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w przystą pieniu wystarczająco uzasadnił swój interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba jednak nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości zgłoszenia przystąpienia co do części zarzutów. Zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ocenie składu orzekającego poparcie części argumentów stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, do której ww. wykonawca zgłosił przystąpienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 - faktury VAT nr: 27/07/2023, 20/07/2023, 10/07/2023, 46/05/2023, 11/02/2023, 12/10/2022, 5/01/2022, 17/09/2021 2.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 - opracowanie własne wraz z SW Z (szt.11); przykładowe informacje z otwarcia ofert (szt. 4); zestawienie Psie Pole; zestawienie Fabryczna; szczegółowe rozliczenia prac interwencyjnych we wrześniu 2023 roku dla zadań Psie Pole oraz Fabryczna 3.Zamawiającego: 1)zestawienie wartości umów w latach 2017-2024 2)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2020, 2021, 2021 łącznie a)zestawienia wartości usługi i wysokość kar 2020,2021 (ilość: 5) 3)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 łącznie a)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Stare Miasto b)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Śródmieście c)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Krzyki d)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Fabryczna e)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Psie Pole 4)przykładowe zlecenia oraz faktury za usługi usuwania martwych zwierząt 4.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 - przykładowe scenariusze wzrostu kosztów (scenariusz nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4); projekcja inflacji lipiec 2023 r. Odwołujący ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania. Odwołujący W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie jak wyżej. Izba ustaliła, że: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole. Przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z: Dział II Oczyszczanie pasa drogowego oraz zapewnienie koszy na odpady poprzez ich wynajem i utrzymanie, Dział III utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, Dział IV prace interwencyjne, Dział V mycie nawierzchni kamiennych na drogach dla pieszych, placach i jezdniach, Dział VI usuwanie padłych zwierząt. Zamawiający we wzorze umowy w § 13 ust. 10 wprowadził postanowienie zakazujące zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Zasady waloryzacji zostały opisane w § 17 ust. 3 i 4. Postanowienia dotyczące kar umownych mieszczą się w § 9 ust. 2 pkt 2). Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniach i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zamawiający nie ustalił odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługę usuwania padłych zwierząt. Wskazana usługa jest rozliczana jako element innych usług w ramach których jest realizowana. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt i przyjęcie, że ww. usługa będzie rozliczana w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych oraz postanowienia waloryzacyjne. Odwołujący kwestionował również treść § 13 ust. 10 projektu umowy, tj. zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt. Kwestionował również treść § 9 ust. 2 pkt 2) projektu umowy wskazując na rażące wygórowanie zastrzeżonych kar umownych oraz § 16 pkt 2 określający zasady udzielenia zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 kwestionowałtreść § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) oraz warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2895/23 Zarzut nr 1 - art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, że zakaz dalszego podwykonawstwa jest sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 ustawy Kodeks cywilny nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i możliwości wprowadzenia zakazu dalszego podwykonawstwa, uczynił to w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego. Argumentacja Odwołującego odnosi się wyłącznie do podwykonawców, jest lakoniczna, ogólna i niepoparta dowodami. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. W ocenie Składu orzekającego powoływanie się na orzecznictwo w zakresie podwykonawstwa było niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Szczególnie w sytuacji, gdy tylko jedno orzeczenie dotyczyło dalszego podwykonawstwa. Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem co do zasady rację ma Odwołujący, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców, nie nastręcza jednak…

…Sygn. akt KIO 1064/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 7 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu ​ przedmiocie zamówienia publicznego na: „dostawę produktów leczniczych”; numer referencyjny: DZP.341.07.2023 w postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość wniesionego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….…………………………… Sygn. akt KIO 1064/23 Uzasadnienie Zamawiający – Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „dostawę produktów leczniczych”. Numer referencyjny tego zamówienia to: DZP.341.07.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 21 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 057-169207. w W dniu 17 kwietnia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) Odwołujący – wykonawca URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w jej brzmieniu zmodyfikowanym w dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360), zwanej dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP – poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w § 5 ust. 14-18 wzoru umowy w sposób niepozwalający na zapewnienie: (1) równowagi stron stosunku prawnego, (2) ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz (3) rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a zatem w sposób sprzeczny z ustawą oraz naturą stosunku zobowiązaniowego, polegające na: a) określeniu poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, uprawniającego wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia jako średniej wzrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, mierzonego w cyklu kwartalnym, względem okresu poprzedniego, liczonego jako suma tego wskaźnika z 4 ostatnich kwartałów, następnie podzielona na 4, na poziomie co najmniej 7%, co skutkuje jedynie pozornym i iluzorycznym wypełnieniem przez Zamawiającego wymogów z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, podczas gdy określenie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia na tak wysokim poziomie, czyni w istocie zmianę wynagrodzenia niemożliwą lub co najmniej wysoce nieprawdopodobną, które to działanie prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 ustawy PZP, b) braku określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz nieprawidłowym opisaniu sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, a zamiast tego nieuprawnione obciążenie wykonawcy obowiązkiem sformułowania propozycji zmiany wysokości wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem, przedłożenia dokumentów dowodzących wpływ wzrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych na koszt wykonania umowy, a także obowiązkiem wykazania przez wykonawcę adekwatności przedstawionej propozycji zmiany wynagrodzenia do zmiany kosztów wykonania umowy przez wykonawcę, podczas gdy takie rozwiązanie jest w świetle art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP nieuprawnione, a określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia powinno następować poprzez odesłanie do obiektywnych wskaźników makroekonomicznych lub katalogów nakładów rzeczowych, jednak w każdym przypadku musi to być wskaźnik obiektywny, jednoznaczny, łatwo dostępny, niezależny od stron umowy, jak najbliżej związany z przedmiotem zamówienia, albo w przypadku zmiany ​ oparciu o ceny lub koszty opierać się na zmianach cen rynkowych, do których ma dostęp ogłaszanych w (publikowanych) przez podmiot niezależny od stron umowy, c) uzależnieniu możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej od należytej realizacji przedmiotu umowy, podczas gdy dyspozycja art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP nie uprawnia Zamawiającego do wprowadzania takiego warunku, natomiast ewentualne uchybienia po stronie wykonawcy w wykonaniu umowy obwarowane są w treści wzoru umowy innymi sankcjami, tj. przede wszystkim możliwością obciążenia wykonawcy karami umownymi lub odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy, d) uzależnieniu możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej od dochowania przez wykonawcę terminu 30 dni od dnia ogłoszenia komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, podczas gdy w sytuacji, w której dodatkowo zmiana może nastąpić dopiero po upływie 6 miesięcy realizacji umowy, terminy te mogą się w praktyce nie pokrywać, a​ wykonawca będzie zmuszony, po upływie 6 miesięcy realizacji umowy, do odczekania kolejnych 2 miesięcy do publikacji przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego kolejnego kwartalnego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, co także wskazuje na sformułowanie klauzuli w sposób wewnętrznie sprzeczny, niepozwalający na realną realizację uprawnień wykonawcy (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w zakresie § 5 ust. 14-18 wzoru umowy, w sposób, który w konsekwencji uniemożliwi Odwołującemu prawidłowe oszacowanie ceny przy uwzględnieniu prognozowanego realnego wzrostu cen kosztów i materiałów związanych z realizacją zamówienia, polegające na: (1) określeniu poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, (2) określeniu sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz (3) wskazaniu sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a i pkt 3 ustawy PZP na poziomie, który w praktyce uniemożliwia zapewnienie równowagi stron stosunku prawnego, ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (zarzut nr 2), 3) w konsekwencji naruszeń objętych zarzutami nr 1 i nr 2 odwołania – naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie § 5 ust. 14-18 wzoru umowy – w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, polegający na sformułowaniu klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP w sposób pozorny oraz iluzoryczny, w konsekwencji zmuszający wykonawców do oferowania cen, które oderwane są od realnych wskaźników i faktycznych uwarunkowań gospodarczych, których zastosowanie przy szacowaniu ceny pozwalałoby na zapewnienie uczciwej konkurencji w ramach niniejszego postępowania. W podsumowaniu zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że regulacja § 5 ust. 14-18 wzoru umowy uniemożliwia wykonawcy prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudnia sporządzenie oferty, ponadto może ona utrudniać uczciwą konkurencję, zaś po zawarciu umowy – dotknięta będzie ona sankcją nieważności. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z w zakresie wzoru umowy (Załącznika nr 2 do SW Z) poprzez zmianę § 5 ust. 14-18 wzoru umowy w taki sposób, aby: a) w ust. 14 w miejsce 7% jako średniej liczonej jako suma ostatnich czterech kwartałów poprzedzających złożenie wniosku o waloryzację, kwartalnego wskaźnika cen towarów i​ usług konsumpcyjnych w stosunku do kwartału poprzedniego, podzielona następnie przez 4, jako minimalnego poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, został wprowadzony poziom 3%, b) w miejsce § 5 ust. 17 wzoru umowy w jego obecnym brzmieniu, wprowadzić następujące postanowienie: „Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy następować będzie przy zastosowaniu wskaźnika, którego wysokość zostanie obliczona w oparciu o ust. 14 niniejszego §, tj. po zsumowaniu ogłaszanych kwartalnie wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 4 poprzednie kwartały i następnie ich podzieleniu przez 4", c) w § 5 ust. 15 wzoru umowy wykreślić następujące sformułowania: „należytej" odnoszącego się do realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę oraz zastrzeżenia „(...) z​ zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy realizowany był należycie, zgodnie z warunkami ustalonymi Umową, a Wykonawca wykazał wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania przedmiotu Umowy", a także „i/lub brak należytej realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i postanowieniami Umowy". Ponadto Odwołujący zawarł w odwołaniu wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności zawarte w treści jego pisma oraz wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego obejmujących uiszczony wpis od odwołania, a także koszty zastępstwa procesowego i wydatek na 2 opłaty skarbowe od pełnomocnictwa. Ze znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2023 r. wynika, że informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 14 kwietnia 2023 r. Izba ustaliła, że termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 17 kwietnia 2023 r. Do dnia wydania przez Izbę postanowienia na posiedzeniu niejawnym nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Następnie w dniu 25 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym poinformował on, że tego samego dnia zmodyfikował zapisy SW Z, w tym zapisy załącznika nr 2 do SW Z – postanowienia § 5 ust. 14-18 wzoru umowy, które stanowiły przedmiot zarzutów zgłoszonych w odwołaniu w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, gdyż brak jest czynności Zamawiającego, której w oparciu o dokumentację postępowania można przypisać naruszenie przepisów ustawy PZP, w tym przepisów uzasadniających uwzględnienie odwołania. Zamawiający dodał również, że Odwołujący nie posiada interesu w podtrzymaniu wniesionego środka zaskarżenia m. in. z uwagi na brak spełnienia przesłanki poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy PZP, albowiem czynność, z którą wiązała się ewentualna szkoda, nie istnieje. Pismo Zamawiającego zostało przesłane do Izby drogą elektroniczną i zostało podpisane przez dwóch członków Zarządu Spółki. Izba zważyła, co następuje: Analiza materiału zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy odwoławczej doprowadziła Izbę do przekonania, że postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie stało się zbędne, ponieważ Zamawiający w wyniku kolejnego odwołania wniesionego w postępowaniu przetargowym przez wykonawcę URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu w dniu 25 kwietnia 2023 r. dokonał zmiany postanowień SWZ (​ a ściślej rzecz biorąc Załącznika nr 2 do SW Z zawierającego wzór umowy), których dotyczyły zarzuty i wnioski odwołania. Izba uznała zatem, że skoro treść postanowień SW Z (wzoru umowy) została zmodyfikowana już po wniesieniu odwołania, to okoliczność ta skutkuje zniesieniem substratu zaskarżenia, albowiem nie istnieją już zapisy SWZ ​ kształcie, jaki był na datę wniesienia odwołania. w Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP koszty postępowania odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między stronami. Izba orzekła też o nakazaniu zwrotu wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1709/24 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu – karę finansową w wysokości 5.100 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy stu złotych zero groszy), 2.kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1709/24 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, wszczęło i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki mimo, że nie zostały spełnione żadne przesłanki, o których mowa w powyższym przepisie, tj. nie miała miejsce sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ja również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. ewentualnie 2)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje. 1. Okoliczności zawarcia umowy przez zamawiającego na usługę ochrony W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiającego łączyła z nim umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez niego przetargu Numer postępowania: 95/2023. Przy czym do zawarcia umowy doszło w ten sposób, że w dniu 30.11.2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwał odwołującego do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Zgodnie z warunkami przetargu umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy od dnia podpisanie umowy. W czasie składania ofert obie strony jeszcze zakładały, że od stycznia 2024 r. dojdzie do waloryzacji umowy na skutek wzrostu minimalnego wynagrodzenia o 20% w stosunku do roku 2023 r. Umowa miała być bowiem pierwotnie świadczona zgodnie z załączoną do SW Z umową w okresie od dnia 1 listopada 2023 r. do dnia 31 października 2025 r. (paragraf 2 wzoru umowy załączonego do SW Z). Na skutek przedłużenia procedury przetargowej, w tym odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r. ostatecznie doszło do zawarcia umowy w dniu 8.01.2024 r. Ww. odwołanie zostało złożone przez jednego z wykonawców Agencję Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zostało ono rozpatrzone po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27.12.2024 r. w dniu 3.01.2024 r. na korzyść konsorcjum Hunters. Odwołujący podkreślał, że w KIO była kwestionowana oferta Konsorcjum Hunters w zakresie wyliczenia wynagrodzenia za miesiące listopad 2023 r. i grudzień 2023 r. Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający był wzywany dwukrotnie do waloryzacji umowy pierwszy raz w dniu 18.01.2024 r. na co zamawiający nie wyraził zgody powołując się na zapis umowy który dotyczył inflacji nie zaś wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Następnie odwołujący wskazał, że próbował ponownie wyjaśnić kwestię waloryzacji w kolejnym piśmie, omyłkowo również datowanym na 18.01.2024 r. oraz zaproponował rozwiązanie powyższej sporne kwestii w Prokuratorii Generalnej. W piśmie z dnia 1.02.2024 r. Zamawiający ponownie odmówił waloryzacji. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. odwołujący wezwał Zamawiającego do podjęcia rozmów celem polubownego rozwiązania kwestii waloryzacji do dnia 9 lutego 2024 r., wskazując, że przy braku podjęcia rozmów zmuszony będzie wypowiedzieć łączącą strony umowę w trybie natychmiastowym. Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 27.02.2024 r. doręczonym w dniu 28.02.2024 r. złożył Zamawiającemu wypowiedzenie umowy pod warunkiem rozwiązującym ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. w razie podjęcia próby polubownego załatwienia sporu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zgodnie z § 12 pkt 3 łączącej strony umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. obie strony zobowiązane były do ugodowego załatwienia sporu wynikającego na tle umowy. Kolejno odwołujący wskazał, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. ponownie wyjaśnił, że chciałby dalej świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego po rozstrzygnięciu spornej kwestii przez Prokuratorię Generalną. Jednocześnie już wtedy przestrzegł, że zamówienie z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie będzie bezpodstawne. Na skutek powyższego zamawiający wycofał chęć zawarcia zamówienia z wolnej ręki ponownie umieścił w tym zakresie informację w dniu 30.04.2024 r. tj. w dniu rozwiązania łączącej strony umowy i już po zawarciu umowy w dniu 29.04.2024 r. W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Kolejno odwołujący podniósł, że podjął jeszcze jedną próbę polubownego rozwiązania sporu i skierował wniosek do Prokuratorii Generalnej o zawezwanie zamawiającego do mediacji, o czym poinformowała Zamawiającego w dniu 18.04.2024 r., a ze względu na zbliżający się termin rozwiązania umowy, aby umożliwić zawarcie ugody cofnął oświadczenie woli o warunkowym wypowiedzeniu umowy, zamawiający jednak złożył oświadczenie w którym nie wyraził zgody na cofnięcie wypowiedzenia, co spowodowało rozwiązanie umowy między wykonawcą, a zamawiającym w dniu 30.04.2024 r. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 10.05.2024 r. została przesłana do niego umowa nr W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawarta przez Zamawiającego Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 2. Bezprawne odmówienie waloryzacji odwołującemu Kolejno odwołujący wskazał, że W polskim kodeksie cywilnym przyjmuję się tzw. Kombinowaną metodę wykładni, co wynika z art. 65 § 1 i 2 KC. Zdaniem odwołującego, aby odtworzyć zgodną wolę stron tj. czy strony umówiły się, że od stycznia 2024 r. wynagrodzenie wykonawcy będzie uwzględniać stawki minimalne za pracę, sięgnąć należy w pierwszej kolejność do okoliczności składania ofert przez strony. Okoliczności te kształtują się w sposób następujący: 1. W toku procedury przetargowej 95/2023 padło pytanie do zamawiającego przez jednego z wykonawców, treść pytania i odpowiedzi zacytowana poniżej. Pytanie: „W związku zapisami paragrafu 8 ust. 1 i 2 draftu umowy proszę o informację, czy zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w styczniu 2024 tj. od wejścia w życie zmian minimalne wynagrodzenia Odpowiedź: § 8 ust. 1, 2, 4 i 5 określają zasady zmiany umowy”. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nie powoływał się zatem na postanowienia umowy przewidujące waloryzację dopiero po upływie 6 miesięcy od jej obowiązywania, który jest określony w § 8 ust. 6 umowy, co Zamawiający czynił dopiero w odpowiedzi na prośbę o waloryzację. Na marginesie odwołujący zaznaczał, że § 8 ust. 6 dotyczy innych okoliczności niż wskazano w §8 ust. 1, 2, 4 i 5, gdyż dotyczy możliwości zmiany ceny na skutek inflacji, co wynika z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego § 8 ust. 1,2,4 i 5 umowy 95/2023 z dnia 8.01.2024 r., który miał zastosowanie w niniejszej sprawie wynikał z art. 436 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczył zmiany umowy na skutek zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Według odwołującego nie jest zatem prawdą jak próbował wywieść zamawiający, że dopiero po 6 miesiącach można było zmienić umowę. Okres ten bowiem dotyczył jedynie zmian inflacyjnych, a nie wynikającym ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na co sam wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 13.09.2024 r. zacytowanego powyżej. 2. W dniu 30.11.2023 r. W CO dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwało do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Obie Strony w tamtym czasie były zatem zgodne, że stawki wskazane w ofercie dotyczą roku 2023 r., a od stycznia 2024 r. będą ulegać zmianie. 3. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca dokonał wyliczeń w oparciu o stawki z 2023 r., co jasno wynikało z obliczeń. Wyliczenia te zostały podtrzymane w przystąpieniu przed KIO z dnia 14 grudnia 2023 r. Co więcej na stronie 3 tego przystąpienia wykonawca wyjaśnił jak rozumie zapisy w paragrafie 8 ust. 1,2,4,5. Zamawiający nie dementował tego rozumienia zapisów umowy. 4. Również inni wykonawcy rozumieli, że złożona oferta jest wyliczona w oparciu o wynagrodzenie minimalnego w 2023 r. Odwołujący Joker dokonując obliczeń minimalnej kwoty wynagrodzenia również przyjmował do obliczeń jako wynagrodzenie minimalne kwotę 3600 zł (strona 2 odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r.) Zamawiający ponownie tego nie dementował. Zdaniem odwołującego uwzględniając wolą stron na etapie składania ofert, biorąc pod uwagę wszystkie przywołane okoliczności było zawarcie umowy, a następnie jej aneksowanie w ten sposób, że stawki z oferty złożonej na 2023 r. będą zwaloryzowane o zmianę minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z brzmieniem § 8 umowy 95/2023: ust. 2 „Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o których mowa w ust. 1 zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją”. ust. 4 „W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b,c,d cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę)”. Według odwołującego powyższe zapisy umowy oznaczają, że zmiana umowy, w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia, nie stanowiły dobrowolnej decyzji zamawiającego, lecz jest jego zobowiązaniem. Zdaniem odwołującego, możliwość zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych w przedmiotowej sprawie sankcjonował również art. 455 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, uwzględniając dodatkowo, że strony, kiedy konsorcjum Hunters składało ofertę chciały zawrzeć umowę od dnia 1.11.2023 do 31.10.2025 r., jak również to, że w odwołaniu kwestionowana były wyliczenia wynagrodzeń za listopad 2023 r i grudzień 2023 r. nie może ulegać wątpliwości, że strony zakładały, że umowa będzie zawarta jeszcze w 2023 r. i wg przepisów z tego okresu będzie ustalana wysokość wynagrodzenia, zakładając, że od następnego roku, tj. od 2024 r. nastąpi waloryzacja. Według odwołującego za prawidłowością wyliczania wynagrodzenia wg stawek minimalnych z danego roku w przypadku przewidywanej waloryzacji umowy w roku następnym wypowiedział się również UZP na jego prośbę. Zdaniem odwołującego uwzględniając zatem powyższe nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany był do dokonania waloryzacji i to nienależyte wykonanie umowy przez zamawiającego spowodowało konieczność wypowiedzenia umowy przez odwołującego, która zawarta była w trybie konkurencyjnym w dniu 8.01.2024 r. Odwołujący nadmieniał, że działanie zamawiającego doprowadziło do niegospodarności. Wynagrodzenie za godzinę, na które się umówił Zamawiający z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie z wolnej ręki znacznie przekracza wynagrodzenie godzinowe, które wynikało z łączącej Zamawiającego z nim umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po uwzględnieniu waloryzacji. 3. Brak podstaw do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentował, że warunkiem zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący argumentował, że za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”. Kolejno odwołujący wskazał, że do zastosowania zamówienia z wolnej ręki musi nastąpić wyjątkowa, nieprzewidywalna sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący podkreslał, że to z winy zamawiającego, który nienależycie wykonując umowę odmówił waloryzacji oraz nie podjął rozmów ugodowych choć zobowiązywała go do tego łącząca strony umowa. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie musiał stosować trybu z wolnej ręki. Wystarczyłoby podjąć rozmowy ugodowe, aby warunek braku wypowiedzenia umowy się ziścił. Ponadto zamawiający mógł wyrazić zgodę na cofnięcie oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy. Odmówił jednak. Według odwołującego umowa zawarta w trybie konkurencyjnym została zatem wypowiedziana wyłącznie w winy Zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazał, że umowa została wypowiedziana z końcem lutego 2024 r., przy negocjacjach trwających od początku roku. Już w dniu 7 lutego 2024 r. konsorcjum Hunters informowała Zamawiającego o chęci wypowiedzenia umowy w związku z odmową waloryzacji. Odwołujący wskazał także, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. przestrzegał, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do zastosowania powyższego trybu. Zdaniem odwołującego nie może zatem ulegać wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją nieprzewidzianą. Odwołujący wskazał, że wykazał się wyjątkową lojalnością, zapowiadając odpowiednio wcześnie swoje plany co do wypowiedzenia umowy – niemal na 3 miesiące przed zakończeniem umowy – pismo z dnia 7.02.2024 r.). Dodatkowo odwołujący podkreślał, że warunkowe wypowiedzenie umowy dotarło do zamawiającego w dniu 28.02.2024 r. miał zatem dwa miesiące na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Nie można mówić zatem w przedmiotowym postępowaniu o sytuacji nagłej. Odwołujący podniósł także, że w przedmiotowej sprawie tylko mogą być zastosowane sankcje przewidziane w art. 554 ust. 1 pkt 2 lit a i b Pzp i nie może być zastosowana sankcja o której mowa lit. c, gdyż , że utrzymanie umowy w mocy nie leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego wystarczy bowiem, że zamawiający cofnie oświadczenie o braku zgody na cofnięcie wypowiedzenia umowy, a wykonawca wyrazi na to zgodę, dotychczasowa umowa zawarta z odwołującym z dnia 8.01.2024 r. będzie kontynuowana, co może pozwolić stronom na wypracowanie porozumienia w zakresie waloryzacji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: umowę stron nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r., oświadczenie odwołującego o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., pismo zamawiającego stanowiące reakcję na www. wypowiedzenie, umowę nr WR-8/2023 z dnia 29 kwietnia 2024 r., zawartą między zamawiającym a wykonawcę Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o., załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: 1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14. Ustalono, że zamawiającego łączyła z odwołującym umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez odwołującego przetargu Numer postępowania: 95/2023. W umowie jej strony przewidziały m.in., co następuje. §2 1. Przedmiotem umowy jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od 15 stycznia 2024 r. g. 19.00 do 14 stycznia 2026 r. do g. 19.00. §8 1. W trakcie obowiązywania niniejszej umowy strony dopuszczają możliwość zmiany Ceny Umowy w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 ust. 4 ustawy Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 ze zm.) pod warunkiem wykazania Zamawiającemu, że zmiana ma wpływ na koszty realizacji zamówienia oraz wykazania wysokości tych dodatkowych kosztów. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1. zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją. 3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto Ceny Umowy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) Cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę). 5. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji. 6. Na podstawie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Strony mogą dokonać zmiany Ceny Umowy należnej Wykonawcy, o którym mowa w § 5 umowy, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na następujących zasadach: a. każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z żądaniem dokonania zmiany wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy, wraz z uzasadnieniem zawierającym w szczególności szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką Cena Umowy powinna ulec zmianie, oraz wskazaniem daty, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania Umowy uzasadniająca zmianę wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy jeżeli ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ulegną zmianie o co najmniej 10 % w stosunku do cen z momentu zawarcia umowy; b. jako miernik zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strony ustalają zmianę średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; c. zmiana Ceny Umowy może nastąpić po 6 miesiącach obowiązywania umowy, po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ze skutkiem od 1 dnia po zakończeniu pierwszego okresu 6 miesięcy i kolejnych 6 miesięcy trwania umowy; d. zmiana Ceny Umowy Wykonawcy dokonana na podstawie art. 439 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w całym okresie obowiązywania umowy nie przekroczy +/- 20 % wysokości Ceny Umowy określonej w § 5 ust. 1; §9 Każda ze stron może rozwiązać umowę w formie pisemnej, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi – zgodnie z załączonym zmodyfikowanym formularzem cenowym. (por. ww. wniosek, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający, w reakcji na ww. wniosek odmówił odwołującemu zmiany wynagrodzenia od dnia 1 stycznia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2024 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r., odwołujący wypowiedział umowę nr 95/2023 r. na podstawie art. 746 § 2 kodeksu cywilnego z ważnych powodów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r., tj. z powodu nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego w postaci odmowy waloryzacji stawek za 2023 r. wbrew treści łączącej strony umowy. Oświadczył, że wypowiedzenie będzie skuteczne na dzień 30.04.2024 r. pod warunkiem rozwiązującym, który będzie polegał na udzieleniu przez zamawiającego zgody na waloryzację zgodnie z wnioskiem odwołującego lub podjęcia mediacji celem zawarcia ugody. (por. wypowiedzenie umowy, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, ze w reakcji na ww. wypowiedzenie, zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2024 r. oświadczył, że przyjmuje do wiadomości oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 ze skutkiem na dzień 30 kwietnia 2024 r. Skoro bowiem na podstawie § 9 umowy numer 95/2023 każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, to wypowiedzenie złożone przez Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. w dacie 28 lutego bieżącego roku powoduje, że ostatnim dniem obowiązywania przedmiotowej umowy jest dzień 30 kwietnia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wysłał do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. (por. ww. zaproszenie, pkt 8 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego,). Ustalono także, że w dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający odbył z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. negocjacje. (por. pkt 11 protokołu postępowania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r., odwołujący, w związku z podjęciem mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej sygn. KR-801-218/24/ PNW oświadczył, że odwołuje warunkowe wypowiedzenie umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 8.01.2024 r. dnia 21.02.2024 r. (por. pismo odwołującego z dnia 25 kwietnia 2024 r, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołującego, zamawiający przesłał odwołującemu pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r. W piśmie tym wskazał, co następuje: W odpowiedzi na pismo z dnia 25.04.2024 r., w którym w imieniu Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. wyraził Pan wolę „odwołania warunkowego wypowiedzenia umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 08.01.2024 r. z dnia 21.02.2024 r.” uprzejmie informuje co następuje: Wielkopolskie Centrum Onkologii przyjęło oświadczenie woli wyżej wymienionego wypowiedzenia, co skutkuje stwierdzeniem, iż umowy te są w toku wypowiedzenia, którego skutek nastąpi dnia 30.04.2024 r. Pismo odwołujące wypowiedzenie umów musi być uznane za bezskuteczne, co wprost wynika z dyspozycji przepisu art. 61 § 1 kc. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem odwołanie oświadczenia woli — w tym wypadku wypowiedzenia umów — jest skuteczne jeżeli doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W przypadku gdy odwołanie oświadczenia woli jest późniejsze, konieczna jest zgoda drugiej strony tj. Wielkopolskiego Centrum Onkologii. Stanowisko to jest zbieżne z orzecznictwem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 22.02.2007 r. sygn. akt: I ACa 916/06). Na marginesie należy zauważyć, iż Wykonawca jeszcze pismem z dnia 02.04.2024 r. podtrzymywał swoje stanowisko odnośnie wypowiedzenia umów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. W oparciu o powyższy stan faktyczny Zamawiający tj. Wielkopolskie Centrum Onkologii podjął procedurę zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres od 01.05.2024 r. do 30.06.2024 r. tj. do czasu rozstrzygnięcia postępowania — przetargu nieograniczonego na zakres umowy tożsamy z zakresem umów rozwiązanych przez Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. Mając na uwadze powyższe, wobec braku zgody Wielkopolskiego Centrum Onkologii na odwołanie wypowiedzenia, przedmiotowe umowy ulegną rozwiązaniu dnia 30.04.2024 r. a Wielkopolskie Centrum Onkologii uznaje ustalony na dzień 30.04.2024 r. termin zdania obiektu za termin wiążący. (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający zawarł z wykonawcą Joker Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. umowę na usługę ochrony nr W R - 8/2023, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 10 maja 2024 r. w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał mu umowy podpisane z firmą Joker, w tym m.in. ww. umowę nr WR-8/2023 r. (por. korespondencja mailowa, załącznik do dowołania). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikających z przepisu art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie podkreślenia wymagało, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad konkurencyjności obowiązujących w zakresie zamówień publicznych. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty. Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne. Przepis art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: a)wyjątkowa sytuacja, b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Podkreślenia wymaga także, że pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy. Powodem dla którego zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia z trybie z wolnej ręki podpisując w dniu 29 kwietnia 2024 r. umowę nr W R-8/2023 z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. była chęć zabezpieczenia sobie ciągłości usług na ochronę osób i mienia na okres od dnia 1 maja 2024 r. do dnia 30.06 2024 r., to jest do czasu spodziewanego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego (por. pkt 5 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy). Jednakże sytuacja, w której zamawiający zmuszony został do zabezpieczenia sobie ciągłości usług ochrony osób i mienia nie pojawiła się w dniu 29 kwietnia 2024 r., kiedy zawarto z ww. wykonawcą sporną umowę. Sytuacja taka nie pojawiła się także w dniu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, to jest 24 kwietnia 2024 r. kiedy to zamawiający wystosował do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Faktem jest, że umowa nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. na świadczenie dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów zamawiającego w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3,. ul. Strzelecka 35, 37, oraz ul Kazimierza Wielskiego 6 zawarta przez zamawiającego z odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego nr 95/2023 r., choć miała być realizowana do dnia 14 stycznia 2026 r., to jednak uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymagało jednak to, że o tym, iż do rozwiązania umowy nr 95/2023 r. z 8 stycznia 2024 r. dojdzie z dniem 30 kwietnia 2024 r. zamawiający dowiedział się już w dniu 28 lutego 2024 r. W tej bowiem dacie odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu ww. umowy. Co istotne, omawiane oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, a zatem wywierało skutek dopiero na dzień 30.04.2024 r. Powyższe oznaczało, że usługa ochrony osób i mienia, pomimo złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu, miała być realizowana przez odwołującego na podstawie umowy nr 95/2023 jeszcze przez 2 miesiące. Wbrew zatem stanowisku zamawiającego, w zaistniałej sytuacji w sposób oczywisty nie została wykazana przesłanka konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Konieczność „natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w ww. przepisie oznacza bowiem sytuację, w której niezbędne jest niezwłoczne otrzymanie świadczenia umownego co powinno nastąpić „szybciej niż pilnie” czyli niemalże „z dnia na dzień”. O konieczności natychmiastowego zapewnienia sobie usługi nie może być mowy w sytuacji, w której zamawiający w momencie otrzymania oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r. w dniu 28 lutego 2024 r. dysponował jeszcze pełnymi dwoma miesiącami, w których miał zapewnioną ciągłość realizacji usługi przez odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Można było zgodzić się z zamawiającym jedynie w tym, że oświadczenie o rozwiązaniu umowy pochodziło od odwołującego, a nie od samego zamawiającego. Z tego punktu widzenia można było argumentować, że przyczyna zaistniałej sytuacji miała charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, a nie była wyrazem jego woli. Jednakże w żaden sposób nie można było się zgodzić z zamawiającym, że zaistniała sytuacja miała charakter „wyjątkowy”, ani że była niemożliwa do przewidzenia. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że to sam zamawiający w §9 umowy nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. zastrzegł na rzecz każdej ze stron prawo do rozwiązania umowy, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. Zamawiający przewidział zatem i uregulował sytuację, w której nie tylko on, ale także i wykonawca, poprzez swe samodzielne oświadczenie woli jakim jest wypowiedzenie, może doprowadzić do rozwiązania umowy po upływie 2 miesięcy od złożenia takiego oświadczenia. Zamawiający nie może uważać, że sytuacja, w której znalazł się dniu 28 lutego 2024 r., a zatem kiedy złożono mu oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 za dwumiesięcznym wypowiedzeniem, jest „niemożliwa do przewidzenia”, w sytuacji gdy to on sam w umowie dokładnie taką sytuację przewidział i nawet uregulował. Z tych samych powodów rozpatrywana sytuacja nie może być uznana za wyjątkową. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którą „nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Skoro zamawiający już w dniu 28 lutego 2024 r. otrzymał oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 r. ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. to powinien niezwłocznie wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym (np. w trybie przetargu nieorganicznego lub ograniczonego) celem zapewnienia sobie ciągłości usług od dnia 1 maja 2024 r. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wszczął postępowanie na usługi ochrony osób i mienia w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 dopiero w dniu 17 kwietnia 2024 r., a więc ponad 1,5 miesiąca po tym, jak złożono mu skuteczne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy i zaledwie 13 dni przed dniem rozwiązania umowy nr 95/2023 r. (por. SWZ w ww. postępowaniu, dowód złożony na rozprawie przez odwołującego). Gdyby zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego to nie można byłoby wykluczyć, że postępowanie to zakończyłoby się podpisaniem umowy przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca w przypadku trybu przetargu nieograniczonego (art. 138 ust. 2 Pzp) jak i ograniczonego (art. 151 ust. 2 Pzp) dopuścił możliwość skrócenia terminu składania ofert z uwagi na pilność udzielenia zamówienia. W tej sytuacji, uwzględniając rozsądny czas potrzebny na publikację dokumentów zamówienia, czas niezbędny na składanie i ocenę ofert, a także okres stand-still wynikający z art. 264 ust. 1 Pzp, można było pokusić się o zawarcie umowy po przeprowadzaniu postępowania w trybie konkurencyjnym przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, w której brak było podstaw prawnych do zastosowania takiego trybu. W tej sytuacji w sprawie znalazł zastosowanie przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba stwierdziła, że w sprawie zachodziła przesłanka uregulowana w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przypadek z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (…) (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2023, Wydanie 5, za Legalis). Jednocześnie Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - utrzymanie tej konkretnej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba wzięła pod uwagę, że za interes publiczny można uznać bezpieczeństwo pracowników i użytkowników ochranianych obiektów zamawiającego. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że na moment wyrokowania w sprawie (13 czerwca 2024 r.) bliski był już upływ okresu obowiązywania umowy nr W R-8/2023 (tj. 30 czerwca 2024 r.), co czyniło niezasadnym unieważnianie tej umowy czy nawet jej niewykonanej części. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w dniu 10 czerwca 2024 r. wybrał już, choć jeszcze nieprawomocnie, ofertę najkorzystniejszą w prowadzonym równolegle postępowaniu konkurencyjnym nr 40/2024 na usługi ochroniarskie. Powyższe spowoduje, że istnieje szansa iż od 1 lipca 2024 r. wykonawca wyłoniony w ww. postępowaniu konkurencyjnym będzie mógł płynnie przejąć świadczenie usług ochroniarskich i zapewnić ciągłość realizacji usługi. Termin pozostały do końca obowiązywania umowy W R-8/2023 pozwoli zamawiającemu na dokończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 i zawarcie umowy. Stosownie do art. 563 ustawy Pzp, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Ponieważ wartość zawartej umowy nr W R 8/2023 wynosiła 508.630,34 zł brutto, Izba nałożyła na zamawiającego karę w wysokości 5.100 zł, co stanowi nieco ponad 1% jej wartości. Przy wyrokowaniu Izba pominęła szeroko argumentowane przez odwołującego w odwołaniu powody, dla których zdecydował się złożyć zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r. Rozstrzyganie w przedmiocie sporów na tle niewykonania lub nienależytego umowy należy do właściwości sądu powszechnego. Rolą Izby w analizowanej sprawie było jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie legalności zastosowania przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W analizowanej sprawie nie było sporne między stronami, że na skutek złożenia przez odwołującego w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., umowa ta uległa rozwiązaniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający, jakkolwiek nie zgadzał się z powodami faktycznymi, leżącymi u podstaw wypowiedzenia umowy przez odwołującego, to jednak z uwagi na zastrzeżone w umowie nr 95/2023 prawo do jej rozwiązania za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, w kolejnych pismach uznawał to wypowiedzenie za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r.). Zamawiający nie wyraził także zgody na cofnięcie przez odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, a niewątpliwie zgoda taka była wymagana aby cofnięcie można było uznać za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.). W efekcie, wobec skutecznego wypowiedzenia przez odwołującego, umowa nr 95/2023 uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. i od tej daty nie była faktycznie realizowana, a usługi ochroniarskie świadczył wykonawca Joker na podstawie umowy nr W R-8/2023. W tej sytuacji, z punktu widzenia badania legalności przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki istotny był jedynie fakt, że bezspornie umowa nr 95/2023 r. uległa rozwiązaniu w wyniku ww. wypowiedzenia. Natomiast powody złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę, w okolicznościach danej sprawy, okazały się bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji Izba przy wyrokowaniu pominęła argumentację obu stron odnośnie powodów wypowiedzenia umowy przez odwołującego i zgłaszane na jej poparcie dowody jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem art. 305 pkt 1 w zw. z w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielił zamówienia w niekonkurencyjnym trybie zamówienia z wolnej ręki. Stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 553 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 3447/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę IMPEL Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Poznaniu postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy IMPEL Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ...................................................... Sygn. akt KIO 3447/24 Uzasadnienie Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usługi sprzątania Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu oraz podległych jednostek na terenie województwa wielkopolskiego”. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 września 2024 r., pod numerem 2024/S 177-546180. W dniu 20 września 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca IMPEL Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści postanowień SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez nieprecyzyjny opis przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1), 2) art. 433 pkt 4 ustawy PZP poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (zarzut nr 2), 3) art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (zarzut nr 3), 4) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wadliwe opisanie przez Zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów (zarzut nr 4). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) w zakresie zarzutu nr 1 – zmiany w Załączniku nr 4A do SWZ – projektowane postanowienia umowy (postanowienie § 3 ust. 40) oraz w Załączniku nr 4B do SWZ – projektowane postanowienia umowy (postanowienie § 3 ust. 41) według następującego brzmienia lub równoważnego: „Strony wspólnie uzgodnią w formie pisemnego aneksu zasady sprzątania po remontach oraz warunki rozliczenia. Sprzątanie po remontach swym zakresem będzie obejmowało czynności, wynikające z przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania z zastrzeżeniem, że Wykonawca robót budowlanych każdorazowo zobowiązany będzie do usunięcia wszelkich zanieczyszczeń oraz uporządkowania terenu robót”, 2) w zakresie zarzutu nr 2 – wprowadzenia w Załącznikach nr 4A i nr 4B do SWZ (projektowane postanowienia umowy) postanowienia o następującej treści lub równoważnej: „Zamawiający gwarantuje realizację zamówienia na poziomie 80% wartości przedmiotu Umowy”, 3) w zakresie zarzutu nr 3 – zmiany postanowienia w § 13 ust. 1 pkt 2 Załącznika nr 4A do SWZ i w § 12 ust. 1 pkt 2 Załącznika nr 4B do SWZ według następującej treści lub równoważnej: „Umowa może ulec zmianie w przypadkach określonych w ust. 7 nie częściej niż co 6 miesięcy”, 4) w zakresie zarzutu nr 4: A) zmiany postanowienia w § 13 ust. 1 pkt 7 Załącznika nr 4A do SWZ i w § 12 ust. 1 pkt 7 Załącznika nr 4B do SWZ według następującej treści lub równoważnej: „7. Zamawiający na podstawie art. 439 ustawy PZP przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zmiana ta nastąpi na następujących zasadach: 1) całkowite wynagrodzenie brutto wykonawca i ceny jednostkowe brutto ustalone w umowie waloryzowane będą po upływie każdego kolejnego kwartału realizacji umowy, pod warunkiem, że spełnione zostaną wymogi określone w poniższych pkt 2 – 5; poprzez pojęcie kwartału Strony rozumieją kwartał w ujęciu kalendarzowym; 2) zmiana wynagrodzenia wykonawcy w danym kwartale nastąpi, jeżeli zmiana cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją umowy w tym kwartale, będzie wyższa o co najmniej 1% od wysokości tychże cen lub kosztów w poprzednim kwartale, ustalonych na podstawie Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w ujęciu kwartalnym, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: GUS) w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”; 3) zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie następowała od pierwszego dnia miesiąca, następującego po dniu publikacji komunikatu, o którym mowa w ust. 2; 4) wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika, wskazanego w pkt 2 i będzie dokonywana: a) w przypadku pierwszej waloryzacji – od wartości wynagrodzenia, określonego w umowie; b) w przypadku każdej kolejnej waloryzacji – od wartości wynagrodzenia, ustalonego w wyniku poprzedniej waloryzacji; 5) łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy może wynieść 15% całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego na dzień zawarcia umowy; 6) Zamawiający, po każdej zmianie Wskaźnika, spełniającej wymagania określone w pkt. 2, zwaloryzuje wynagrodzenie umowne na zasadach określonych w pkt 3 i 4”. B) dodania w § 13 ust. 1 pkt 6 Załącznika nr 4A do SWZ i w § 12 ust. 1 pkt 6 Załącznika nr 4B do SWZ klauzuli według następującej treści lub równoważnej: „Zmiana wysokości wartości wynagrodzenia dokonana na podstawie powyższych zapisów dokonana zostanie w oparciu o stosowny aneks do umowy i będzie obowiązywać od dnia złożenia wniosku waloryzacyjnego przez wykonawcę”. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2024 r., wynika, że Zamawiający w dniu 24 września 2024 r. przesłał za pośrednictwem platformy zakupowej Marketplanet kopię odwołania wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia i ujawnił się Zamawiającemu poprzez zadawanie pytań do SWZ, oraz zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej () wraz z informacją dla pozostałych wykonawców wzywającą ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę na posiedzeniu niejawnym do akt sprawy odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. W dniu 8 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz zmienił zapisy SWZ w sposób szczegółowo opisany w treści odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze w tej sprawie należy umorzyć na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ..................................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 3811/23 Sygn. akt: KIO 3813/23 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (KIO 3811/23), B.w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(KIO 3813/23), w postępowaniu prowadzonym przez: Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3811/23: A. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, B. wykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3813/23: wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, orzeka: KIO 3811/23 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 – 7, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 dotyczących terminu wdrożenia sieci WAN i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 4 ust. 2 lit. a) projektu umowy w ten sposób, aby termin wdrożenia sieci WAN wynosił co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 3813/23 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 5a – 5f, 6, 7 i 8, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego terminu składania ofert, zarzutu nr 4 dotyczącego terminu wdrożenia sieci WAN oraz zarzutu nr 5g i 5h dotyczącego ubezpieczenia OC i nakazuje zamawiającemu: a)wydłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 15 lutego 2024 r., b)dokonanie modyfikacji § 4 ust. 2 lit. a) projektu umowy w ten sposób, aby termin wdrożenia sieci WAN wynosił co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy, c)dokonanie modyfikacji § 7 ust. 11 projektu umowy w ten sposób, aby: §obniżyć wartość wymaganego ubezpieczenia OC do kwoty 2.500.000,00 euro, §wskazać, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął - również potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych, 3.oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego podziału zamówienia na części, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA w części 4/5 i odwołującego T-Mobile Polska S.A. w części 1/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 880 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 4/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… …………………………. …………………………. Sygn. akt: KIO 3811/23 Sygn. akt: KIO 3813/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi Eksploatacji i Utrzymania Sieci Wan”, numer referencyjny: 0000-ZP.261.18.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.12.2023 r., nr Dz.U. S: 237/2023 00746100-2023. W dniu 18.12.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej: „Odwołujący Netia”) - KIO 3811/23, B.T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej: „Odwołujący T-Mobile”) - KIO 3813/23. Odwołanie Netia – sygn. akt KIO 3811/23. Odwołujący Netia zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, 2)art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, 3)art. 133 ust. 1 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie udostępnienia pełnej treści SW Z wraz załącznikami na stronie internetowej prowadzonego postępowania pomimo, że informacje utajnione nie mają charakteru poufnego, a w konsekwencji, naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że jedynie wykonawca aktualnie realizujący umowę miał pełną wiedzę o wszystkich okolicznościach wpływających sporządzenie oferty od dnia ogłoszenia, zaś w razie zmiany tych dokumentów lub pytań do SW Z będzie miał o nich wiedzę we wcześniejszym etapie aniżeli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 4)art. 16 ust. 1 i 3, art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający sformułował w pkt VIII ust. 1 pkt 3), lit A, lit b) SW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuzasadniony jego specyfiką oraz naruszający uczciwą konkurencję i równego traktowanie wykonawców, a także sprzeczny z zasadą efektywności udzielanych zamówień, 5)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 oraz art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób niejednoznaczny niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wskazanie technologii konkretnego producenta, braku możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych i w sposób naruszający zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający: a)opisał funkcjonalności, o których mowa w Rozdziale 14 w pkt. 14.2.2.3 ppkt. 2, 3, 41, 42; w pkt. 14.2.2.5 ppkt. 2, 3, 44, 45 i w pkt. 14.2.2.6 ppkt. 2, 43, 44 OPZ, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie technologii DSP producenta CISCO, bez możliwości zastosowania równoważnego rozwiązania, b)wymaga wyposażenia każdego urządzenia, opisanego w OPZ stanowiącego Załączniknr 4 do SW Z, w konkretne zasoby pamięci RAM, podczas gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających te wymaganie do realizacji zamawianej usługi, 6)art. 99 ust. 1 i 2 Ustawy oraz art. 436 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminów rozpoczęcia świadczenia serwisu, o którym mowa w Rozdział 2 pkt. 2.2. ppkt 23, 24, i 25 OPZ datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin początkowy podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia tych terminów w inny sposób niż liczonego w dniach lub miesiącach od daty zawarcia umowy a także w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminów zbyt krótkich, 7)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w: a)§ 12 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z możliwość odstąpienia w przypadku zwłoki w wykonaniu przełączenia min. 85% lokalizacji z załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, o więcej niż 3 dni robocze, b)§ 12 ust. 4 lit a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z możliwość odstąpienia w przypadku, gdy łączna wartość kar umownych, do których żądania uprawniony jest Zamawiający w przypadkach określonych w Umowie, a które to kary powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz wartość wynikających z Umowy bonifikat, przekroczy 5% wartości całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT. W szczególności Odwołujący Netia wskazał, co następuje. „1. Zarzuty opisane w pkt 1 i 2 petitum odwołania (…) Zgodnie z § 4 ust. 2 lit a) Umowy, w ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca jest zobowiązany w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Umowy do realizacji wdrożenia sieci WAN, tj. wykonania wszystkich działań niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia Usług opisanych w Załączniku nr 4 do Umowy. (…) Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do wszystkich lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 275 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić 2 porty MPLS jednocześnie zachowując rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres, determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 60 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 13 tygodni, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 16 tygodni), wykonania prac budowlanych (minimum 4 tygodnie) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. (…) Wskazać również należy, że w analogicznych postępowaniach, o skali zbliżonej do analizowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający przewiedzieli 6 miesięczne terminy realizacji wdrożenia. (…) Wykonawcą, który wdrożył i utrzymuje sieć WAN u Zamawiającego, jest Orange Polska S.A. Z tych względów, oczywistym jest fakt, że wiedza Orange Polska S.A. co do infrastruktury Zamawiającego w zakresie objętym Postępowaniem jest nieporównywalnie większa aniżeli wszystkich innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Orange Polska S.A. jest w stanie, jako jedyny wykonawca, wdrożyć usługi w terminach określonych w SW Z, bowiem posiadając szczegółowe informacje dotyczące infrastruktury Zamawiającego oraz wybudowane już łącza, ma możliwość wcześniejszego przygotowania odpowiednich zasobów w tym zakresie. (…) 2.Zarzuty opisane w pkt 3 petitum odwołania Zamawiający zastrzegł poufność plików z wymaganymi parametrami oraz wyposażeniem poszczególnych lokalizacji powołując się na ich poufny charakter. W konsekwencji, działając zgodnie z procedurą opisaną w SW Z, polegającą na konieczności złożenia wniosku o udostępnienie wraz z oświadczeniem o zachowaniu poufności a następnie jego rozpatrzeniem przez Zamawiającego, wykonawcy (inni niż Orange Polska S.A. który aktualnie realizuje umowę) mieli utrudniony dostęp do dokumentacji Postępowania i krótszy czas na przygotowanie oferty. Jest to istotne również na dalszym etapie Postępowania, bowiem wszelkie wyjaśnienia lub modyfikacje zastrzeżonych dokumentów, Odwołujący będzie otrzymywał z opóźnieniem. (…) 3.Zarzuty opisane w pkt 4 petitum odwołania Zgodnie z pkt VIII ust. 1 pkt 3), lit A, lit b) SW Z, Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje „usługę polegającą na wdrożeniu i świadczeniu przez co najmniej 1 rok usług systemu telefonii IP składającego się z co najmniej 2000 telefonów IP w środowisku sieci WAN, składającym się z co najmniej 90 węzłów rozproszonych geograficznie (w rozumieniu różnych miejscowości)”. W ocenie Odwołującego, konieczność wykazania zrealizowania www usługi nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia oceny wiarygodności wykonawcy realizującego zamówienie. Należy podkreślić, że Odwołujący jest wiodącym dostawcą i podmiotem świadczącym usługi telefonii IP w Polsce, o czym świadczy m.in. 3 500 projektów w tym zakresie zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych i prywatnych i 80 000 obsługiwanych lokalizacji, a pomimo tak wielkiego doświadczenia nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, jedynym wykonawcą, który jest zdolny spełnić ten warunek jest Orange Polska S.A. (…) 4.Zarzuty opisane w pkt 5 petitum odwołania – NINIEJSZY PUNKT DOTYCZY INFORMACJI POUFNYCH, KTÓRE ODWOŁUJĄCY OTRZYMAŁ NA WNIOSEK Taka sytuacja zachodzi natomiast w Postępowaniu, gdzie Zamawiający tak sfomułował niektóre wymagania funkcjonalne, że ich realizacja jest możliwa jedynie przy wykorzystaniu technologii Cisco, co nie znajduje żadnego uzasadnienia z punktu widzenia możliwości realizacji umowy a ponadto prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy aktualnie realizującego umowę z Zamawiającym. (…) Zapis ten wskazuje na urządzenie typu router, które jednocześnie powinno pełnić funkcje centrali telefonicznej i routera sieci IP VPN. Funkcjonalności opisane w Rozdziale 14 pkt. 14.2.2.5 ppkt. 44 można zapewnić poprzez wykorzystanie dwóch rozdzielnych urządzeń. Urządzenia typu „router” mają architekturę nie stosowaną przez innych producentów niż, jak w tym przypadku, CISCO dla celów realizacji systemu transmisji danych WAN oraz integracji w tym samym urządzeniu podsystemów systemu telefonii IP. (…) Przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany poprzez zastosowania architektury równoważnej, innej niż opisywana przez Zamawiającego - poprzez zastosowanie separacji urządzeń realizujących równoważne funkcjonalności. (…) Dodatkowo zamawiający opisał urządzenia sieciowe opierając się na architekturze szczegółowej np. ilości pamięci RAM i Flash (pamięć stała). Zapotrzebowanie na pamięć jest zależne od producenta rozwiązania oraz stosowanych przez niego algorytmów i nie powinno być przedmiotem wymagań. Zamiast tego, Zamawiający powinien zawrzeć w OPZ informacje o wymaganiach funkcjonalnych stawianym tymże urządzeniom i które to są opisane w kolejnych punktach OPZ. 5.Zarzuty opisane w pkt 6 petitum odwołania Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt. 2.2. ppkt 23, 24, i 25 OPZ „W ramach zamówienia Wykonawca wykupi licencje na posiadane przez Zamawiającego urządzenia wyszczególnione w załączniku nr 3 do Umowy. Zakupione licencje na switche muszą pozwalać na integrację switchy z wyspecyfikowanym systemem do zarządzania i monitorowania sieci kampusowej SZMK oraz z nowo dokupowanymi switchami. Rozpoczęcie świadczenia serwisu rozpocznie się od 05.02.2024r. i będzie trwało do końca umowy." Taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. 436 pkt 1 Ustawy (…) 6.Zarzuty opisane w pkt 7 petitum odwołania Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z„W przypadku zwłoki w wykonaniu (…) 2) przełączenia min. 85% lokalizacji z załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, o więcej niż 3 dni robocze Zamawiający ma prawo do odstąpienia z winy Wykonawcy w terminie 60 dni od zaistnienia okoliczności uzasadniającej odstąpienie”. Zgodnie zaś z § 12 ust. 4 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z, za nienależyte wykonywanie usług lub naruszenie postanowień Umowy, które uzasadnia odstąpienie od Umowy z winy Wykonawcy, może być uznana w szczególności „sytuacja, gdzie łączna wartość kar umownych, do których żądania uprawniony jest Zamawiający w przypadkach określonych w Umowie, a które to kary powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz wartość wynikających z Umowy bonifikat, przekroczy 5% wartości całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT”. (…) Mając na uwadze krótki termin wyznaczony na przełączenie lokalizacji z Załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, możliwość odstąpienia w przypadku 3 dniowej zwłoki jest niewspółmierną sankcją w stosunku do przewinienia. Podobnie, osiągnięcie progu 5% wartości wynagrodzenia w przypadku naliczenia kar i bonifikat, przy tak krótkich terminach realizacji umowy i wymagającym SLA narusza równowagę stron umowy wzajemnej i zasady współżycia społecznego. (…)” W związku z tym Odwołujący Netia wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób określony w odwołaniu, w tym w zakresie zarzutu dotyczącego terminu uruchomienia usługi w następujący sposób: określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SWZ (termin uruchomienia usługi) na 180 dni, zgodnie z poniższą propozycją: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 180 dni, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy): ·transmisji danych w sieci IP VPN, ·dostępu do sieci Internet, ·dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, ·bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, ·elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, ·system monitoringu, ·oraz inne wynikające z Załącznika nr 4, zakończone podpisaniem Protokołu Odbioru Wdrożenia (zgodnie z zapisami dotyczącymi odbiorów)”. Odwołanie T-Mobile – sygn. akt KIO 3813/23 Odwołujący T-Mobile zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia, czasu niezbędnego do jej przygotowania i złożenia, ograniczającego konkurencję i w sposób negatywny wpływającego na realizację zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności, 2)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części tj. usługi sieci WAN, usługi telefonii IP i usług dot. bezpieczeństwa, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji i uniemożliwienie złożenia oferty mniejszym wykonawcom oraz doprowadzenie do sytuacji, że ofertę w postępowaniu jest w stanie złożyć tylko wykonawca aktualnie świadczący usługi, podczas gdy na rynku działa wiele podmiotów, które byłyby w stanie zrealizować poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia, 3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdz. I ust. VIII pkt 1 ppkt 3 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, pomimo że brak jest uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP składającego się z aż 2000 telefonów IP, a liczba węzłów w środowisku sieci WAN nie ma wpływu na zdolność wykonawcy do realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji w postępowaniu do podmiotu aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, 4)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie rozdziału II SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonawcę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin wdrożenia sieci WAN, 5)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: a.Zamawiający w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy – SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5 do PPU”) wbrew regulacjom art. 433 pkt 1 ustawy Pzp przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług liczone za opóźnienie, a nie za zwłokę, b.Zamawiający w § 9 ust. 3, 5, 7, 8 PPU przewidział rażąco wygórowane kary umowne,a w ust. 6 załącznik nr 5 do umowy – SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5”) rażąco wygórowane kary umowne w formie bonifikat; c.Zamawiający niejednoznacznie określił limit kar umownych wskazany § 9 ust. 9 PPU wobec tego wątpliwości budzi, czy limit ten dotyczy również kar umownych w formie bonifikat, wskazanych w załączniku nr 5 do PPU, ewentualnie, jeżeli limit ten nie dotyczy bonifikat – w zakresie, w jakim Zamawiający wprowadził dwa odrębne limity odpowiedzialności wykonawcy - dla kar umownych w § 9 ust. 9 PPU i dla kar umownych w formie bonifikat, o których mowa w ust. 6 załącznika nr 5 – w § 9 ust. 12 PPU, przy czym limit, o którym mowa w § 9 ust. 12 PPU nie spełnia wymagań określonych w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie określa łącznej maksymalnej wysokości bonifikat, a jedynie limit miesięczny, d.Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia bonifikat oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, e.Zamawiającemu zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 1 PPU przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy, bez wypłacenia Wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych, f.Zamawiający w § 7 ust. 10 PPU przewidział obowiązek wykonawcy objęcia ubezpieczeniem urządzeń ubezpieczenie podczas gdy konstrukcja tego postanowienia powoduje, że: -nie wiadomo o jakie urządzenia chodzi – czy Zamawiający stawia ten wymóg w stosunku do urządzeń udostępnionych przez Zamawiającego, czy również urządzeń Zamawiającego, jeżeli tak to jakich, -w sytuacji gdy chodzi o urządzenia Zamawiającego - nie określił wartości tych urządzeń, co uniemożliwia oszacowanie kosztów wymaganego ubezpieczenia, g.Zamawiający w § 7 ust. 11 PPU przewidział obowiązek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenie OC na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy, co czyni to wymaganie nadmiernym i nieproporcjonalnym w stosunku do pozostałych form zabezpieczenia interesów Zamawiającego, h.Zamawiający w § 7 ust. 11 PPU przewidział obowiązek złożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC, podczas gdy zgodnie z powszechnie obowiązującym standardem to kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia stanowi potwierdzenie ochrony ubezpieczeniowej, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że nawet pomimo nieopłacenia składki (w sytuacji gdy termin płatności jeszcze nie upłynął) ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje, 6)art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1, art. 462 ust. 1, art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w § 8 ust. 6, 8, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 PPU daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na powierzenie podwykonawcy usług innych niż wskazane w ofercie, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie kwestii wskazanych w art. 464 ust. 3 ustawy Pzp, 7)art. 436 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie konkretnej daty do kiedy mają zostać zrealizowane warsztaty, o których mowa w pkt 23 załącznika nr 4 do Umowy - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („dalej jako: „SOPZ”) zamiast określenia terminu realizacji tej części usługi w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, w sytuacji, gdy nie wynika to z obiektywnych przyczyn, 8)art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a.w §18 ust. 5 PPU zastrzeżono, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto, określonej w § 2 ust. 1 mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 5 lat, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy zakładany przez Zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, b.w § 18 ust. 5 PPU, wskazano, iż zmiana rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, mniejsza niż 7 % w stosunku do poprzedniego roku, nie będzie stanowiła dla Stron podstawy do ubiegania się o zmianę wysokości wynagrodzenia. W szczególności Odwołujący T-Mobile wskazał, co następuje. „2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2023 r. W tym dniu Zamawiający opublikował jednak na platformie, na której prowadzi postępowanie jedynie część dokumentów zamówienia. Zgodnie z rozdz. I ust. IV pkt 4 SW Z najistotniejsza i najbardziej obszerna część dokumentów – Opis przedmiotu zamówienia oraz wymagane parametry i wyposażenie poszczególnych lokalizacji zostały udostępnione dopiero na wniosek Odwołującego w dniu 12 grudnia 2023 r. Dopiero 12 grudnia 2023 r. Odwołujący mógł rozpocząć faktyczną analizę wymagań Zamawiającego. Wobec tego, czas jaki Odwołujący faktycznie ma na analizę dokumentacji i przygotowanie oferty to zaledwie 19 dni roboczych. 3. Udostępnione dopiero na wniosek załączniki do PPU w rzeczywistości nie stanowią dokumentów o poufnym charakterze. Jest to wyłącznie zabieg mający na celu utrudnienie wykonawcom weryfikacji dokumentów. W poprzednim postępowaniu o analogicznym przedmiocie Zamawiający również utajnił OPZ i udostępnił go dopiero na wniosek wykonawcy powołując się na zawarte w nim informacje poufne. Jednocześnie przed wszczęciem postępowania Zamawiający w odpowiedzi na wniosek złożony w trybie dostępu do informacji publicznej udostępnił przedmiotowe dokumenty osobie, która nie była wykonawcą w tamtym postępowaniu. OPZ z 2018 i SOPZ z 2023 r. są podobne, skoro Zamawiający bez problemu udostępnił OPZ z 2018 r., to niezrozumiałym jest dlaczego nie można było udostępnić również analogicznego załącznika dot. Postępowania od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu. (…) 4. Z uwagi na konstrukcję załącznika nr 8 do SW Z - Wniosek o udostępnienie plików i zobowiązanie nałożone na wykonawcę w pkt 3 lit. a) tego załącznika – zobowiązanie do zachowania w tajemnicy informacji zawartych w dokumentacji, wątpliwości Odwołującego budziło, czy jest on uprawniony do udostępniania OPZ swoim podwykonawcom, w celu umożliwienia im analizy na potrzeby przygotowania odwołania i oferty. Z uwagi na te wątpliwości Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o potwierdzenie, że takie udostępnienie jest możliwe i że będzie to traktowane jako dokonane w ramach „przygotowania oferty”. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie udzielił jednak odpowiedzi na ten wniosek. Jest to okoliczności, która dodatkowo utrudnia weryfikację dokumentacji postępowania. Spowodowało to, że Odwołujący tak naprawdę nie był w stanie należycie zweryfikować wszystkich kwestii, które mogły stanowić podstawę zarzutów odwołania. Co więcej spowodowało to, że czas na przygotowanie oferty dodatkowo się skrócił. (…) 7. Zwracamy uwagę, że Postępowanie obejmuje 273 jednostki Zamawiającego rozsiane po całej Polsce. W każdej z tych lokalizacji wykonawca zobowiązany jest do wykonania 2 łączy spełniających wymagania wyspecyfikowane w SW Z. Biorąc od uwagę, że budowa łączy to znaczący koszt, co więcej liczba łączy światłowodowych stanowi wysokopunktowane kryterium oceny ofert, to zasadne jest, aby wykonawca zweryfikował lokalizacje, w których te łącza mają został zapewnione. W rozdz. I ust. IV pkt 7 SW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia wizji lokalnych w każdej Lokalizacji. Zakładając nawet, że wizje będą przeprowadzane w każdym dniu roboczym pomiędzy terminem udostępnienia OPZ i wymagań dot. łączy a terminem składania ofert, to dziennie wykonawca byłby zmuszony zweryfikować 15 lokalizacji. Wizje można przeprowadzać tylko w godzinach 9:00-15:00. Wobec tego aby zdążyć do 12 stycznia 2024 r. jedna wizja lokalna mogłaby trwać maksymalnie 24 minuty, łącznie z dojazdem (pomijamy zupełnie czas analizy wyników tych wizji i ich uwzględniania w treści oferty). Powyższe pokazuje jak absurdalnie krótki i nieadekwatny do zakresu zamówienia jest czas pozostawiony wykonawcom na przygotowanie oferty. Z uwagi na to, że koszt budowy i zapewnienia prawie 550 łączy stanowi istotny element ceny oferty, niezbędne jest zweryfikowanie warunków technicznych na etapie wyceny oferty. 8. Dodatkowo zwracamy uwagę, że braki w SW Z i opisie przedmiotu zamówienia dodatkowo wydłużają procedurę przygotowania oferty. W § 7 ust. 10 PPU Zamawiający sformułował wymóg objęcia ubezpieczeniem urządzeń. Postanowienie to jest jednak na tyle nieprecyzyjne, że wykonawca nie jest w stanie określić jakich urządzeń to postanowienie dotyczy. W sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby ubezpieczeniem objąć nie tylko urządzenia dostarczane przez wykonawcę, ale również urządzenie będące w dyspozycji Zamawiającego, istotne i niezbędne dla wyceny tego zakresu jest określenie przez Zamawiającego wartości tego sprzęto. Dopiero po przekazania listy urządzeń podlegających ubezpieczeniu wraz z określeniem ich wartości wykonawca będzie mógł przystąpić do wyceny tego zakresu. W tym celu wykonawca musi wystąpić do ubezpieczycieli o przekazania ofert ubezpieczenia. Czas trwania takiej wyceny i propozycji ubezpieczenia to obecnie ok. 14 dni. Przy ustaleniu terminu składania ofert Zamawiający powinien uwzględnić również tę okoliczność. (…) 10. Poza weryfikacją lokalizacji, w których należy zapewnić łącza, przed złożeniem oferty wykonawca musi dobrać odpowiedni sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, uzyskać ofertę na wymagane licencje, przeprowadzić negocjacje z partnerami w celu zawarcia ewentualnej umowy konsorcjum, uzyskać i zweryfikować oferty od podwykonawców, zebrać i zweryfikować kadrę osób, które spełniają warunki udziału w postępowaniu. Co więcej wykonawca musi w tym czasie wnikliwie przeanalizować dokumentację postępowania, wycenić koszty świadczenia usług, przygotować pytania, zapoznać się z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami i ewentualnymi modyfikacjami oraz dostosować do nich swoją ofertę. 11. (…) Celem wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest złożenie oferty samej w sobie, ale oferty, która zostanie uznana za najkorzystniejszą - a więc poprawnej pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego i prawidłowo wycenionej, jak i takiej, która zostanie najwyżej oceniona. Uzyskanie takiego efektu wymaga zaś stosownego przygotowania i czasochłonnych analiz. (…) 14. (…) Biorąc pod uwagę, że w poprzednim postępowaniu wpłynęła tylko jednak oferta, wykonawca aktualnie świadczący usługi mając świadomość, że tak krótki termin składania ofert uniemożliwia innym wykonawcom złożenie oferty, może dyktować Zamawiającemu cenę, narażając go, a co za tym idzie Skarb Państwa, na wydatki wyższe niż w przypadku, gdyby wykonawcy byli zmuszeni konkurować. (…) 16. Zgodnie z pierwotnym Planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023, postępowanie na usługi sieci WAN planowane było na 3 kwartał 2023 r., co dawało nadzieję, na uwzględnienie potrzeb wykonawców i otworzenie postępowania również na innych wykonawców niż wykonawca aktualnie realizujący zamówienie. Zamawiający zwlekał jednak z ogłoszeniem Postępowania aż do 8 grudnia 2023 r., a zatem końcówki IV kwartału. 17. Zwracam również uwagę, że o rażąco późnym ogłoszeniu postępowania, które wpłynęło na krótki termin składania ofert i bardzo krótki termin wdrożenia usług, świadczy również sama treść SW Z. W § 4 ust. 2 lit. a) PPU Zamawiający przewidział 3 miesięczny termin wdrożenia sieci WAN. Jednocześnie w ust. 3 wskazał, że rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż w dniu 5 lutego 2024 r. Zamawiający wszczął więc Postępowanie zaledwie na niecałe 2 miesiące przed upływem okresu obowiązywania aktualnej umowy. Świadczy to o tym, że Zamawiający od początku zakładał, że zamówienie trafi do wykonawcy aktualnie świadczącego usługi, dzięki czemu 3 miesięczny okres wdrożenia nie będzie potrzebny. (…) 19. W Analizie potrzeb i wymagań Zamawiający wskazał, że do ryzyk związanych z postępowaniem zalicza brak zakończenia postępowania o udzielenie zamówienie w planowanym terminie. (…) Zwracamy uwagę, że pomimo wyartykułowania tych obaw już w czerwca 2023 r. (Analiza została sporządzona 22 czerwca 2023 r.) Zamawiający nie zdecydował się na wcześniejsze wszczęcie Postępowania. Metodą Zamawiającego na zakończenie postępowania w planowanym terminie stało się ustalenie bardzo krótkiego terminu składania ofert oraz warunków zamówienia uniemożliwiających złożenie oferty większej liczbie wykonawców. (…) VIII. Brak podziału na części. (…) 3. Zamawiający wskazał, że „Zamówienie (…) jest jednorodne nie podlegające podziałowi ze względu na rodzaj świadczonych usług w ramach jednej usługi informatycznej”, „Zamówienie składa się z niemożliwych do wydzielenia części”, oraz, że „rozdzielenie usługi groziłoby niedającymi się wyeliminować problemami organizacyjnymi”. Argumentacja ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistości. Standardem na rynku jest, że poszczególne usługi będące przedmiotem Postępowania są właśnie wydzielane do oddzielnych części lub postępowań – usługi sieci WAN, telefonia IP, mechanizmy bezpieczeństwa. Jako przykłady wskazujemy: (…) 4. Zamawiający wskazał, z czym również nie sposób się zgodzić, że „podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby znaczącym zwiększeniem kosztów”. W sytuacji, gdy jeden wykonawca ma dostarczyć tak szeroki zakres usług jest on ograniczony tylko do rozwiązań mu znanych. Nie bierze on pod uwagę alternatywnych, tańszych rozwiązań, tym bardziej gdy jest podmiotem jawnie faworyzowanym. Wobec tego to uzależnienie się przez Zamawiającego od jednego wykonawcy grozi zwiększeniem kosztów i brakiem chęci ich optymalizacji po stronie wykonawcy. 5. Zamawiający uzasadnia brak podziału na części również tym, że „podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby (…) trudnościami technologicznymi wynikającymi z wykonywania przedmiotu zamówienia przez większą liczbę Wykonawców”, podczas gdy tak jak wskazano powyżej, w praktyce takie rozwiązania są powszechnie stosowane u innych zamawiających, w tym w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, którego profil działalności jest zbliżony do Zamawiającego. Świadczy to o tym, że takie rozwiązania funkcjonują, co więcej w przeważającej części zamówień zamawiający decydują się właśnie na podział zamówień na części, a nie na łączenie tego typu usług w jedno zamówienia. Argument Zamawiającego jest więc zupełnie chybiony. (…) 7. (…) O ile w przypadku podziału poszczególnych rodzajów usług pomiędzy różnych wykonawców ewentualna awaria dotknęłaby tylko jednego rodzaju usług, o tyle w przypadku polegania wyłącznie na jednym wykonawcy, może to grozić paraliżem działania całej instytucji. Istotna i w pełni uzasadniona jest dywersyfikacja usług pomiędzy więcej niż jednego wykonawcę, a przynajmniej próba takiej dywersyfikacji poprzez podział przedmiotowego zamówienia na części odpowiadające największym usługom, które wchodzą w zakres tego zamówienia, tak aby umożliwić innym wykonawcom złożenie oferty i powalczenie o uzyskanie zamówienia. (…) IX. Warunek udziału w postępowaniu. (…) 3. Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nadmierny i nieuzasadniony. Brak jest bowiem uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP składającego się z aż 2000 telefonów IP w środowisku sieci WAN składającym się z aż 90 węzłów rozproszonych geograficznie. Warunek ten w nieuzasadniony sposób eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do świadczenia usług objętych Postępowaniem, ale nie spełniają wymogu doświadczenia w świadczeniu usług o takiej skali - liczby telefonów IP i liczby węzłów. (...) 9. Liczba zamówień odpowiadających usłudze określonej w warunku, o tak dużej liczbie telefonów IP i lokalizacji, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, jest znacznie ograniczona. Jedynie najwięksi Zamawiający instytucjonalni zlecają realizację usług telefonii IP na taką skalę. Jako przykład w ostatnich 3 latach można wskazać zamówienie udzielone przez ZUS, które realizuje to samo konsorcjum, które jest wykonawcą aktualnej umowy i które jest ewidentnie faworyzowane w Postępowaniu. Wobec tego istnieje ryzyko, że tylko ten wykonawca będzie w stanie wykazać się doświadczeniem wymaganym w warunku udziału w postępowaniu. (…) X. Termin wdrożenia sieci WAN, termin rozpoczęcia świadczenia usług. (…) 5. Zamawiający określił następujące terminy dotyczące realizacji zamówienia: § 3 ust. 2 PPU „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy) [– załącznik ten został udostępniony dopiero na wniosek Odwołującego w dniu 12 grudnia 2023 r., czyli 4 dni po publikacji ogłoszenia o zamówieniu - przyp. wł.]: (…)” Zgodnie z § 3 ust. 3 PPU „Rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż w dniu 5 luty 2024 r. W przypadku, gdy podpisanie Protokołu Odbioru Wdrożenia nastąpi później niż 5 luty 2024 r., rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi z dniem podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia albo w innym dniu wskazanym przez Zamawiającego, nie później jednak niż po 45 dniach od daty podpisania Protokołów Odbioru Wdrożenia.” Wobec tego, jeżeli Postępowanie lub proces wdrożenia przedłużą się w ten sposób, że wdrożenie zakończy po 5 lutego 2024 r., to zgodnie z powyższym, rozpoczęcie świadczenia usług może się rozpocząć już w dniu podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia, a zatem maksymalnie 3 miesiące od daty zawarcia umowy. 7. W załączniku nr 1 do PPU – Dane teleadresowe jednostek organizacyjnych Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że „struktura organizacyjna Zamawiającego obejmuje Centralę, 16 oddziałów regionalnych oraz podległe im placówki terenowe (w sumie 273 lokalizacje)”. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja Zamawiającego była podłączona do sieci WAN KRUS dwoma łączami. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, ich rozlokowanie na terenie całego kraju, konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. 8. Przewidziany przez Zamawiającego jedynie 3-miesięczny okres na wdrożenie sieci WAN jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. (…) 9. (…) Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie je świadczący – konsorcjum wykonawców Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o., a nawet jeżeli inny wykonawca zdecyduje się złożyć ofertę, to bez wątpienia oferta taka nie będzie konkurencyjna, gdyż będzie on musiał wliczyć w cenę oferty bardzo wysokie ryzyko kar umownych za niedotrzymanie terminu wdrożenia, a dodatkowo będzie ryzykował odstąpieniem od umowy (vide z § 12 ust. 3 pkt 1 PPU). (…) 13. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień. Budowa łącza światłowodowego jest procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Biorąc pod uwagę najbardziej typowy przypadek budowy linii światłowodowej, a jakim spotykają się wykonawcy – tj. sytuację, gdy wybudowanie kompletnej linii światłowodowej wymaga budowy odcinka kanalizacji własnej oraz dzierżawy istniejącej kanalizacji od innego operatora np. od Orange Polska S.A., proces budowy z perspektywy wykonawcy wygląda następująco. (…) 19. Wdrożenie sieci WAN KRUS poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów – odrębnie dla każdej lokalizacji i przeprowadzenie testów odbiorczych - również odrębnie dla każdej lokalizacji. (…) 24. Uprzedzając argumentację Zamawiającego zwracamy uwagę, że przewidziana przez Zamawiającego w § 3 ust. 2 lit. c) PPU możliwość świadczenia usługi na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości nie rozwiązuje przedmiotowego problemu. a. W § 3 ust. 2 lit. c) PPU wskazano, że „w terminie do 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN, Wykonawca może świadczyć usługę na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Po tym terminie wszystkie łączą muszą pracować z docelową przepustowością zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz ofertą. (…)” b. Zwracamy uwagę, że o ile takie rozwiązanie wydłuża czas na wybudowanie światłowodów, to jednocześnie podnosi ono znacząco koszty realizacji zamówienia. Wykonawca, który chciałby skorzystać z tego rozwiązania będzie bowiem zmuszony do budowy 2 rodzajów łączy – łączy tymczasowych (2 w każdej lokalizacji) i docelowych łączy światłowodowych o wymaganej przez Zamawiającego docelowej przepustowości (2 w każdej lokalizacji). Wobec tego wykonawca, który nie dysponuje gotową infrastrukturą będzie musiał ponieść koszty zapewnienia w każdej lokalizacji nie 2, a 4 łączy, przy czym po 6 miesiącach 2 z nich nie będą używane. Bez wątpienia podwyższy to cenę oferty czyniąc ją jednocześnie mniej konkurencyjną. c. Istotne jest również, że w przypadku łączy o największej przepustowości – Centrala nie ma możliwości zapewnienia łącza tymczasowego o niższej przepustowości. 25. Istotne jest, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający wskazał analogiczny termin rozpoczęcia świadczenia usług – 3 miesiące. W tym zakresie odwołanie wniosło aż 2 z 3 największych operatorów działających na polskim rynku (Odwołujący i Netia S.A.). Krajowa Izba Odwoławcza uznała wówczas, że nie wykazano zasadności tego zarzutu. Zwracamy jednak uwagę, że o zasadności tego zarzutu świadczy już chociażby sam fakt, że te dwa podmioty, po oddaleniu przez KIO odwołań w tym zakresie, nie były w stanie złożyć ofertyw poprzednim postępowaniu o analogicznym przedmiocie. Takie rozstrzygnięcie Izby skutkowało więc tym, że ofertę w Postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, którego oferta o 9.000.000 zł przekraczała budżet Zamawiającego. Wykonawcy ten – konsorcjum Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o. dyktowało więc Zamawiającemu cenę. (…) 27. W tym terminie wykonawca będzie zobowiązany do wykonana wszystkich prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, w tym transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, system monitoringu oraz innych wynikających z OPZ. (…) 29. Z powyższego wynika, że ok. 1,5 miesiąca (z 3 miesięcy jakie ma wykonawca na wdrożenie) będzie trwało stworzenie i uzgadniania projektu wdrożenia. Wobec tego wykonawca będzie miał zaledwie 1,5 miesiąc na zrealizowanie elementów przewidzianych w projekcie wdrożenia i uwzględnienie podczas wdrożenia uwag Zamawiającego (zgłoszonych na 1,5 miesiące przed upływem przewidzianego w SWZ okresu wdrożenia). (…) XI. Zastrzeżenie bonifikat na wypadek „opóźnienia”. 1. W ust. 6 załącznika nr 5 do umowy Zamawiający przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług, przy czym bonifikaty te przewidziano za opóźnienie. (…) 3. Taka konstrukcja bonifikat, które są de facto karami umownymi jest sprzeczna z art. 433 pkt 1 Pzp, który stanowi, że postanowienia umowy przewidujące karę umowną za opóźnienie stanowią klauzulę abuzywną. Okoliczności i zakres zamówienia nie uzasadniają w tej sytuacji odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. (...) XII. Wysokość kar umownych i bonifikat, termin realizacji warsztatów. 1. Zamawiający w § 9 PPU przewidział szereg bardzo wysokich kar umownych, z czego kary umowne przewidziane w ust. 3, 5, 7, 8 są rażąco wygórowane. W ust. 6 załącznika nr 5 do umowy Zamawiający przewidział ponadto szereg rażąco wygórowanych kar umownych w formie bonifikat. 2. W § 4 ust. 2 lit. c) PPU wskazał, że „w terminie do 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN, Wykonawca może świadczyć usługę na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Po tym terminie wszystkie łączą muszą pracować z docelową przepustowością zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz ofertą.” Jednocześnie w § 9 ust. 3 PPU Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 5 000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przypadku niezwiększenia parametrów łączy tymczasowych do ich parametrów docelowych, przy czym kara ta będzie naliczana dla każdej lokalizacji osobno. (…) 3. Rażąco wygórowana ze względu na jej wysokość jest również kara przewidziana w § 9 ust. 5 i 7 PPU. Kary określone w tych postanowieniach umowy są nieadekwatna do naruszeń, za które zostały one przewidziane (…) 4. Kara umowna przewidziana w ust. 8 – „w wysokości 80.000,00 zł za brak realizacji warsztatów opisanych w pkt 23 Załącznika nr 4 do Umowy.” również została określona na abstrakcyjnie wysokim poziomie. (…) 5. Również kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usługi przewidziane w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy są rażąco wygórowane i powinny zostać obniżone. Tak sformułowane postanowienia dot. bonifikat i pozostałych kar umownych powodują nadmierną nierówność stron stosunku zobowiązaniowego. Kary umowne tracą charakter dyscyplinujący i stają się de facto źródłem dochodu Zamawiającego. (…) XIII. Limit odpowiedzialności wykonawcy. 1. Poza karami umownymi przewidzianymi w § 9 PPU, w załączniku nr 5 do PPU Zamawiający wskazał „Za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, w formie bonifikat.” 2. W § 9 ust. 9 PPU Zamawiający wskazał, iż: „Całkowita łączna wysokość kar umownych naliczonych w trakcie realizacji Umowy nie może przekroczyć 40% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 Umowy”. Jednocześnie w § 9 ust. 12 PPU Zamawiający wskazał „Wysokość bonifikat naliczonych za dany miesiąc nie może przekroczyć kwoty miesięcznego wynagrodzenia za ten miesiąc.” 3. Określony przez Zamawiającego limit odpowiedzialności jest nieprecyzyjny – przy takiej konstrukcji powyższych postanowień nie wiadomo czy limit, o którym mowa w § 9 ust. 9 PPU obejmuje również kary umowne w formie bonifikat określone w załączniku nr 5 do PPU. (…) XIV. Brak procedury reklamacyjnej w zakresie bonifikat. 1. W pkt 6.1. zd. 1 załącznika nr 5 do PPU Zamawiający wskazał, że „Za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, w formie bonifikat.” O ile w § 9 ust. 10 PPU przewidziano procedurę reklamacyjną dot. kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 1-8 PPU, o tyle procedura tą nie objęto kar umownych w formie bonifikat, przewidzianych w ust. 6 załącznika nr 5 do PPU. (…) XV. Uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni. 1. W art. 12 ust. 3 pkt 1 PPU, Zamawiający przyznał sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych. Jest to postanowienie, które nadmiernie obciąża Wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji wdrożenia sieci WAN przewidziane przez Zamawiającego. (…) XVI. Ubezpieczenie urządzeń. 2. Powyższe wymaganie jest niejasne – z jednej strony Zamawiający wymaga ubezpieczenia „udostępnionych Zamawiającemu urządzeń”, a zatem urządzeń, które dostarczał będzie wykonawca, z drugiej zaś strony wskazuje na ubezpieczenie „całości sprzętu znajdującego się w lokalizacjach Zamawiającego”. Biorąc pod uwagę, że w ramach zamówienia wykonawca ma dostarczyć np. 602 telefony IT, a Zamawiający dysponuje jednocześnie własnymi telefonami IP w ilości 6473 sztuk, to istotne znacznie pod kątem kosztów ma, czy ubezpieczenie ma obejmować wyłącznie urządzenia, które dostarcza wykonawca (co byłoby rozwiązaniem racjonalnym), czy również urządzenia, które Zamawiający już posiada. Jest to zupełnie inny rząd wielkości. (…) XVII. Ubezpieczenia OC na etapie realizacji zamówienia. 1. Zgodnie z § 7 ust. 11 PPU „Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia dowodu opłacenia ubezpieczenia OC (zostanie uzupełnione zgodnie z formą dokumentu Wykonawcy) stanowi Załącznik nr 13 do Umowy. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania ochrony ubezpieczeniowej na poziomie ustalonym w zdaniu pierwszym, w całym okresie obowiązywania Umowy.” Wymaganie to jest nadmierne w zakresie wysokości żądanej sumy gwarancyjnej – kwota odpowiadająca wysokości maksymalnego wynagrodzenia brutto. Tak sformułowane wymaganie, pomimo że polisa wymagana jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, staje się de facto warunkiem udziału w postępowaniu, którego niespełnianie blokuje wykonawcy drogę do udziału w postępowaniu i konkurowaniu z innymi wykonawcami, pomimo że posiadany potencjał i doświadczenia mu to umożliwiają. 2. Kwestionowany wymóg ma charakter dyskryminujący. Żądając od wykonawcy wykazania, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może określać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia na poziomie, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. czyniłby możliwym uzyskanie ubezpieczenia OC jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców. Zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 orientacyjna wartość zamówienia to 53.658.536,59 zł netto, czyli ok. 66.000.000,00 zł brutto. Wobec tego, zakładając, że ceny ofert będą zbliżone do wartości zamówienia (chociaż biorąc po uwagę poprzednie postępowanie i złożoność przedmiotu zamówienia, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że będą one wyższe – w poprzednim postępowaniu cena jedynej oferty wynosiła prawie 100.000.000,00 zł), to wykonawca musiałby posiadać na etapie realizacji zamówienia polisę OC opiewającą na taką kwotę. Nawet duże podmioty, jak Odwołujący, pomimo skali prowadzonej działalności nie są ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej na tak olbrzymie sumy. Wymóg posiadania polisy OC o wartości odpowiadającej wartości brutto umowy nie jest standardem na rynku zamówień publicznych, jest to wręcz odosobniony przypadek, tym bardziej w sytuacji, gdy wartość zamówienia sięga tak ogromnych kwot. 4. Biorąc pod uwagę, że jednocześnie Zamawiający wymaga objęcia ubezpieczeniem urządzeń udostępnionych Zamawiającemu, co najmniej od następujących ryzyk: zalanie, pożar, kradzież, uszkodzenia sieci energetycznej, katastrofa budowlana, klęski żywiołowe i katastrofy naturalne oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT, to bezzasadne jest żądanie ubezpieczenia OC wykonawcy opiewającego na tak dużą sumę gwarancyjną. Wysokość sumy gwarancyjnej należy odnosić do wysokości potencjalnej szkody, która może być wyrządzona przy realizacji zamówienia. Realizacja przedmiotowego zamówienia bez wątpienia nie jest obarczona ryzykiem wyrządzenia szkody na kwotę rzędu ok. 66.000.000 zł. Zamawiający w jakikolwiek sposób nie uzasadnił z czego wynika wysokość żądanej polisy OC. (…) 8. Na potwierdzenie posiadania polisy OC Zamawiający wymaga złożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Zwracam uwagę, że jest to wymóg zupełnie oderwany od standardów rynkowych. Potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia jest polisa OC lub certyfikat OC lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia, a nie potwierdzenie opłacenia składki. Standardem jest bowiem, że polisa jest wystawiana z odroczonym terminem płatności składki ubezpieczeniowej. Wobec tego może dojść do sytuacji, gdy polisa zostanie już wystawiona i będzie obowiązywała, ale nie zostanie ona jeszcze opłacona. Zamawiający nie może uniemożliwiać wykonawcy skorzystania z przysługującego mu terminu płatności. (…) 9. (…) Sformułowany przez Zamawiającego wymóg przedkładania kopii odnowionej polisy na 14 dni przed wygaśnięciem poprzedniej polisy jest nadmierny i nieadekwatny do warunków rynkowych. 10. Operatorzy telekomunikacyjni są w większości przypadków członkami grup kapitałowych i bardzo często korzystają oni z ubezpieczeń grupowych. Wskazać należy, że w przypadku wykonawców objętych ubezpieczeniem grupowym przesłanie na 14 dni przed terminem wygaśnięcia dotychczasowej polisy, dokumentu odnowionej polisy nie jest możliwe, gdyż nowe warunki negocjowane są w ramach całej grupy kapitałowej, a zatem wymaga to czasu. Na okres „przejściowy” pomiędzy polisami wystawiany jest w takiej sytuacji dokument potwierdzający istnienie ochrony ubezpieczeniowej. W takim przypadku wykonawca nie dysponuje polisą, ale ciągłość ubezpieczenia jest zachowania, a tym samym interes Zamawiającego jest zabezpieczony. Tego typu praktyka jest powszechnie stosowana na rynku. XVIII. Ingerencja w stosunki z podwykonawcami. 2. Zamawiający określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między wykonawcą a podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę wykonawcy do kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. (…) 3. Ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień. (…) XIX. Klauzula waloryzacyjna. (…) 4. Określenie poziomu zmiany kosztów uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 7% nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 PZP, bowiem nie zapewnia równowagi stron na wystarczającym poziomie. (…) Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu nawet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do końca obowiązywania umowy). (…) 6. Poza ww. poziomem, od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, w §18 ust. 5 PPU, Zamawiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto, określonej w § 2 ust. 1”. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący do 5 lat, jest bardzo możliwe, że konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpoczęcia świadczenia usługi zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez Zamawiającego limit. (…)” W związku z tym Odwołujący T-Mobile wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu w następujący sposób: 1)wydłużenie terminu składania ofert do dnia min. 15 lutego 2024 r., 2)dokonanie podziału zamówienia na części poprzez wyodrębnienie każdego rodzaju usług objętych przedmiotem zamówienia do odrębnej części tj. usługi sieci WAN, telefonii IP i usług dot. bezpieczeństwa; 3)modyfikację § 4 ust. 2 lit. a) PPU i pkt 2 formularza oferty poprzez określenie, iż wdrożenie sieci WAN zostanie wykonane w terminie do 9 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, 4)modyfikację § 7 ust. 11 PPU poprzez obniżenie wartości wymaganego ubezpieczenia OC, o którym mowa w § 7 ust. 11 PPU do kwoty 2.500.000,00 euro, 5)modyfikację § 7 ust. 11 PPU poprzez wskazanie, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął również potwierdzania opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzania braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: 1)w sprawie KIO 3811/23: ·wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, ·wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, 2)w sprawie KIO 3813/23: ·wykonawca Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia wszystkich wykonawców zostały dokonane skutecznie. W dniu 03.01.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których: A.w sprawie KIO 3811/23: 1)uwzględnił w całości zarzut nr 6 dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia serwisu oznaczonego datą sztywną oraz zarzut nr 7a dotyczący odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonaniu przełączenia min. 85% lokalizacji, 2)uwzględnił w części zarzut nr 4 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zarzut nr 5b dotyczący wyposażenia urządzeń w konkretne zasoby pamięci RAM oraz zarzut nr 7b dotyczący odstąpienia od umowy w przypadku, gdy łączna wartość kar umownych przekroczy 5%, 3)wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, B.w sprawie KIO 3813/23: 1)uwzględnił w całości zarzut nr 5c dotyczący niejednoznacznego określenia limitu kar umownych oraz zarzut nr 7 dotyczący wskazania konkretnej daty zrealizowania warsztatów, 2)uwzględnił w części zarzut nr 3 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zarzut nr 5b dotyczący rażąco wygórowanych kar umownych w zakresie dotyczącym zrealizowania warsztatów oraz zarzut opisany w pkt 9 i 10 na str. 34 odwołania dotyczący odnawiania ochrony ubezpieczeniowej OC, 3)wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W trakcie posiedzenia i rozprawy: 1)w sprawie KIO 3811/23: a)Zamawiający zobowiązał się do dokonania dodatkowych modyfikacji dokumentów zamówienia i tym samym uwzględnił w całości także: zarzut nr 4 dotyczący warunku doświadczenia i zarzut nr 5a dotyczący technologii DSP, b)Odwołujący Netia wycofał zarzut nr 3 dotyczący poufności dokumentów, zarzut nr 5b dotyczący pamięci RAM oraz zarzut nr 7b dotyczący odstąpienia od umowy z uwagi na łączną wartość kar umownych, 2)w sprawie KIO 3813/23: a)Zamawiający zobowiązał się do dokonania dodatkowych modyfikacji dokumentów zamówienia i tym samym uwzględnił w całości także zarzut nr 3 dotyczący warunku doświadczenia, b)Odwołujący T-Mobile wycofał zarzuty nr 5a – 5b i 5d - 5f dotyczące kar umownych, w tym w formie bonifikat, zarzut nr 6 dotyczący podwykonawców oraz zarzut nr 8 dotyczący waloryzacji. Oba postępowania odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty zostały uwzględnione albo wycofane, podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W konsekwencji: 1)w sprawie KIO 3811/23 do rozpoznania pozostał zarzut nr 1 i 2 dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN, 2)w sprawie KIO 3813/23 do rozpoznania pozostał zarzut nr 1 dotyczący terminu składania ofert, zarzut nr 2 dotyczący podziału zamówienia na części, zarzut nr 4 dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN oraz zarzuty nr 5g i 5h dotyczące ubezpieczenia OC. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołania Netia i T-Mobile – sygn. akt KIO 3811/23 i KIO 3813/23. Zarzut dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W § 4 ust. 2 lit. a) Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”) Zamawiający wskazał: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy): §transmisji danych w sieci IP VPN, §dostępu do sieci Internet, §dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, §bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, §elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, §system monitoringu, §oraz inne wynikające z Załącznika nr 4, zakończone podpisaniem Protokołu Odbioru Wdrożenia (zgodnie z zapisami dotyczącymi odbiorów)”. Obaj Odwołujący oraz Przystępujący Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. podnieśli, że ww. 3-miesięczny termin na uruchomienie usługi jest nierealny dla wykonawców, którzy dotychczas nie wykonywali tej usługi na rzecz Zamawiającego i nie mają w związku z tym wybudowanych już łączy oraz szczegółowej znajomości infrastruktury. Zdaniem obu Odwołujących i ww. Przystępującego prowadzi to do naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż tylko aktualnie realizujący usługę wykonawca, tj. konsorcjum Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o., jest w stanie wdrożyć sieć WAN w terminie określonym w PPU. Izba w szczególności uznała za zasadne argumenty Odwołujących pokazujące czasochłonność procesu przygotowania uruchomienia usługi, w ramach którego wykonawca musi albo skorzystać z własnych łączy dostępowych, jeśli je posiada albo je wybudować albo wydzierżawić. Bez względu na wybraną opcję wykonawca musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. W szczególności budując własne łącza wykonawca musi m.in. podłączyć każdą z 273 lokalizacji Zamawiającego do sieci WAN dwoma łączami, uzyskać zgody właścicieli obiektów na instalację, uzgodnić zakres prac i dokumentację projektową, zapewnić sprzęt sieciowy i sprzęt do telefonii IP, uruchomić łącza MPLS. Dodatkowo 33 lokalizacje dotyczą obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w strefie ochrony zabytków, co wymaga także uzgodnień z konserwatorem zabytków. Poza ryzykiem wydłużenia procedur administracyjnych związanych z uzyskaniem wymaganych zgód, decyzji i zezwoleń, w zależności od konkretnej lokalizacji istnieją też dodatkowe ryzyka w postaci konieczności uzyskania wydania pozwolenia wodno-prawnego, decyzji lokalizacyjnej od GDDKiA czy uzgodnień z właścicielem terenu kolejowego, miejskiego lub prywatnego. Po zakończeniu wszystkich ww. czynności sama budowa łącza może trwać od kilku dni do kilku tygodni, jeżeli nie wystąpią nieprzewidziane trudności. Do tego należy doliczyć czas potrzebny na testy i odbiory. Powyższe potwierdzają złożone przez obu Odwołujących dowody: 1)umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Telekomunikacją Polską S.A., z której wynika, że termin na zestawienie łącz, dostarczenie urządzeń i uruchomienie usługi w lokalizacjach CK, WC, OR, PTR i PT wynosi 5 miesięcy, 2)wyciągi z umów zawartych pomiędzy Odwołującym Netia a ZUS i CIRF, w których na wdrożenie podobnej usługi przewidziano termin 4 i 6 miesięcy, 3)dokumenty dotyczące przykładowej lokalizacji przy ul. Jagiellońskiej 55A w Warszawie, w tym decyzja lokalizacyjna z 27.09.2022 r., pokazujące ilość i rodzaje zgód i decyzji, które wykonawca musiał uzyskać na wykonanie prac w tej lokalizacji oraz terminy, w których zgody/decyzje te uzyskiwał - łącznie przez okres ok. 6 miesięcy, 4)decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 10.02.2023 r. wydana po rozpatrzeniu wniosku z grudnia 2022 r. dotycząca przykładowej lokalizacji przy ul. Noakowskiego 18/20 w Warszawie (stwierdzająca bezprzedmiotowość sprawy), 5)harmonogram opracowany przez Odwołującego Netia, z którego wynika, że uwzględnienie samych tylko terminów wynikających z rozdziału 13 pkt 3 – 5 SOPZ przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie określonych czynności, w tym przygotowanie projektów, zabierze łącznie 42 dni, co oznacza, że na pozostałe konieczne do wykonania czynności, w tym pozyskanie niezbędnych zgód i decyzji, budowę, uruchomienie systemu i podsystemów oraz testy i odbiory zostaje 49 dni (aby zachować termin 3-miesięczny), podczas gdy realnie potrzeba na nie 154 dni, a zatem faktycznie wykonawca potrzebuje łącznie 196 dni na uruchomienie usługi, 6)opinia Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji, z której wynika, że na wykonanie usługi od momentu rozpoczęcia projektowania do uruchomienia łącza potrzeba 8-9 miesięcy, a także że Orange Polska S.A. ma już zapewniony dostęp do 253 lokalizacji Zamawiającego, a do pozostałych lokalizacji wykonawca ten musi zapewnić dostęp tylko w odległościach do 100 m lub do 200 m (w sumie ok. 2 km), podczas gdy Odwołujący Netia i T-Mobile mają zapewniony dostęp tylko odpowiednio w 28 i 11 lokalizacjach i musieliby dodatkowo dobudować łącznie odpowiednio 102 km i 160 km linii światłowodowych, 7)dokumenty pokazujące trudności z niedrożnością kanalizacji rozdzielczej na przykładowej lokalizacji przy Al. Krakowskiej 105 i ul. Mineralnej w Warszawie, 8)zawiadomienie z Miasta Zakopane informujące, że rozpatrzenie wniosku z 08.04.2022 r. w sprawie lokalizacji kabli światłowodowych zostaje przedłużone do 12.01.2024 r., 9)decyzje administracyjne, w tym dwie nie zezwalające i jedna zezwalająca na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr 560 w Sierpcu, z których wynika, że łącznie czas oczekiwania na zezwolenie wyniósł 8 miesięcy, 10)decyzja Burmistrza Miasta Zakopane zezwalająca na umieszczenie w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego pod dodatkowym warunkiem, tj. obowiązkiem przejęcia gwarancji obejmującej pas drogowy w razie uszkodzenia urządzeń drogowych, 11)decyzja GDDKiA z 16.05.2023 r. wydana po rozpoznaniu wniosku z 21.02.2023 r. (ok. 3 miesiące) zezwalająca na udostępnienie kanału technologicznego, 12)opracowane przez Odwołującego T-Mobile zestawienie postępowań o udzielenie zamówień na podobne usługi, z których wynika, że w zależności od liczby lokalizacji (20 – 189) termin uruchomienia usługi wynosił 5 - 12 miesięcy. Z ww. dowodów wynika przede wszystkim, że w przypadku wykonawców nie posiadających gotowych przyłączeń czas potrzebny na wykonanie wszystkich niezbędnych czynności, w tym w szczególności uzyskanie wymaganych zgód/decyzji, znacznie przekracza 3 miesiące. Przy czym rozwiązaniem tej sytuacji nie jest możliwość korzystania przez 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN z łączy tymczasowych o mniejszej przepustowości, gdyż wiąże się to z ponoszeniem dodatkowych kosztów budowy dwóch rodzajów łączy: tymczasowych i docelowych, czyli w sumie 4 łączy do każdej lokalizacji, z których 2 po 6 miesiącach nie będą używane. Podobnie nie jest rozwiązaniem możliwość budowy łączy w technologii innej niż światłowodowa, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert jest liczba zaoferowanych lokalizacji w technologii światłowodowej i jest to kryterium o znaczącej wadze 40%. Tymczasem celem wykonawców nie jest złożenie jakiejkolwiek oferty, ale złożenie oferty, która realnie ma szansę być wybrana jako najkorzystniejsza. Innymi słowy: chodzi o rzeczywiste, a nie pozorne konkurowanie w postępowaniu. Wobec zatem faktu, że obecnie realizujący usługę wykonawca ma wybudowane większość łączy światłowodowych w lokalizacjach Zamawiającego, nawet ewentualne korzystanie przez innych wykonawców z łączy tymczasowych lub z innej technologii w istocie nie zwiększa ich szans na realne konkurowanie z dotychczasowym świadczeniodawcą zarówno w kryterium ceny, jak i w kryterium liczby lokalizacji w technologii światłowodowej. Aby zapewnić wykonawcom faktyczny dostęp do niniejszego zamówienia konieczne jest więc przede wszystkim wydłużenie terminu uruchomienia usługi, przy czym Odwołujący Netia wnosi o wydłużenie go do 180 dni (ok. 6 miesięcy), natomiast Odwołujący T-Mobile – do 9 miesięcy. Z niektórych dowodów (nr 6, 8, 9 i 12 powyżej) złożonych przez Odwołującego T-Mobile rzeczywiście wynika, że potrzebny jest termin dłuższy niż 6 miesięcy, ale po pierwsze, nie wiadomo, czy dowody nr 8, 9 i 12 powyżej dotyczą zamówień zawierających analogiczne wymagania do niniejszego, po drugie, z przedstawionej opinii (dowód nr 6 powyżej) wynika, że okres 8-9 miesięcy jest okresem uwzględniającym z ostrożności różne trudności, natomiast KIGEiT w swoich wyliczeniach nie wyklucza też możliwości realizacji usługi w terminie 6 miesięcy (min. 3 miesiące na przygotowania i min. 3 miesiące na budowę). Izba przychyliła się zatem do wniosku Odwołującego Netia, uznając za najbardziej miarodajne dla celów porównawczych postępowanie prowadzone przez podmiot o analogicznych do Zamawiającego zadaniach, tj. ZUS, który w 2022 r. dla 344 lokalizacji, w tym 10 zabytkowych, wyznaczył termin 6 miesięcy (zgodnie z odwołaniem Netii – str. 7). Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wydłużenie terminu wdrożenia sieci WAN do co najmniej 180 dni. Zamawiający powoływał się też na orzeczenia z 2015 r. i 2018 r., w których Izba taki sam 3-miesięczny termin uruchomienia niniejszej usługi uznała za właściwy. Należy jednak zauważyć, że w ww. wyrokach Izba uznała za niewystarczającą argumentację opierającą się na wskazywaniu terminów realizacji zamówienia wyznaczanych w innych podobnych postępowaniach i na opinii prywatnej (KIO 471/15), a także że odwołujący nie wykazali, że 3-miesięczny termin jest niemożliwy do dotrzymania, że zaburza konkurencję na rynku i że nie ma znaczenia swoboda w wyborze rodzaju łącza (KIO 2501/18 i KIO 2504/18). Tymczasem w obecnym postępowaniu odwoławczym Odwołujący wykazali wszystkie ww. okoliczności, w szczególności ich argumentacja nie ogranicza się do porównania terminu realizacji do terminów wyznaczanych przez innych zamawiających i do złożenia jako jedynego dowodu opinii prywatnej, ale opiera się głównie na wykazaniu wykraczającej poza 3-miesięczny okres czasochłonności działań, które muszą być podjęte przez wykonawcę, który nie budował dotąd łączy w lokalizacjach Zamawiającego, co potwierdzają wszystkie złożone dowody, w tym m.in. ww. opinia. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że podniesiona na rozprawie argumentacja zyskuje potwierdzenie w fakcie, że mimo wszczynania kolejnych postępowań od kilkunastu lat przedmiotową usługę realizuje ciągle ten sam wykonawca, który w 2010 r. wybudował już swoje łącza w tych lokalizacjach i dlatego 3-miesięczny termin wdrożenia sieci WAN jest dla niego wystarczający. W tym miejscu należy zatem wyjaśnić, że dążenie do jednolitości orzecznictwa Izby nie może polegać na ignorowaniu nowej argumentacji, czy dowodów podnoszonych w danej kwestii, czy też na ignorowaniu nowych okoliczności faktycznych nieznanych składom orzekającym we wcześniejszych sprawach. Pomijając już nawet wskazywaną wyżej argumentację Odwołujących i Przystępującego Axians oraz złożone dowody, przede wszystkim należy zauważyć, że orzekając w 2015 r. i 2018 r. Izba mogła nie wiedzieć, że 3-miesięczny termin realizacji zamówienia na lata ograniczy konkurencję do jednego wykonawcy, występującego ew. w konsorcjum. Natomiast orzekając w obecnym postępowaniu odwoławczym Izba ma już w polu widzenia perspektywę ostatnich kilkunastu lat, która jasno pokazuje, że ww. termin uniemożliwia nawet doświadczonym wykonawcom złożenie konkurencyjnej oferty i w efekcie prowadzi do niepożądanej sytuacji, w której dostęp do zamówienia w kolejnych przetargach staje się dla nich iluzoryczny. Taki stan rzeczy oznacza zatem nierówne traktowanie wykonawców i utrwala faktyczny monopol jednego wykonawcy (konsorcjum) na rynku. Dlatego, mimo orzeczeń wydanych w 2015 r. i 2018 r., Izba uwzględniła odwołanie w zakresie niniejszego zarzutu nakazując Zamawiającemu wydłużenie terminu wdrożenia sieci WAN do co najmniej 180 dni. Odwołanie T-Mobile – sygn. akt KIO 3813/23. Zarzut dotyczący terminu składania ofert. Zgodnie z art. 131 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1)odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub 2)sprawdzeniu przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego - wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od ustawowych terminów minimalnych, o ile są one określone. Zgodnie z art. 138 ustawy Pzp: 1. Termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 2. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących przypadkach: 1)opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 89, o ile zawierało ono wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, które zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 2)jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. 3. W sytuacjach określonych w art. 133 ust. 2 i 3 terminy składania ofert, o których mowa w ust. 1 i ust. 2 pkt 1, ulegają wydłużeniu o 5 dni. 4. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust. 1. Zgodnie z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SW Z, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru. W niniejszym postępowaniu Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej w dniu 07.12.2023 r. i wyznaczył termin składania ofert na dzień 12.01.2024 r. Oznacza to, że termin ten został wyznaczony zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp i wynosił 36 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji. Nie można jednak pomijać treści art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, w którym ustawodawca dodatkowo wskazał, że wyznaczając termin składania ofert zamawiający ma obowiązek uwzględnić złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 08.12.2023 r., co oznacza, że do 12.01.2024 r. wykonawcy mieli teoretycznie 35 dni na przygotowanie oferty. W tym okresie jednak, pomijając nawet soboty i niedziele, przede wszystkim wypadały święta Bożego Narodzenia i Nowy Rok, co oznaczało dodatkowe 3 dni wolne od pracy. Ponadto w celu zachowania poufności części dokumentów zamówienia, w tym OPZ, Zamawiający udostępniał je wykonawcom jedynie na wniosek, co również w praktyce skraca czas na przygotowanie oferty o okres oczekiwania na te dokumenty, mimo że powinno skutkować jego wydłużeniem o 5 dni (art. 138 ust. 3 w zw. z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp), a dodatkowo rodzi wątpliwości, czy udostępniona poufna dokumentacja może być skonsultowana z podwykonawcami (Odwołujący podnosi, że brak stanowiska Zamawiającego w tej kwestii na dzień złożenia odwołania). Znaną praktyką jest też udzielanie wszystkim pracownikom odgórnie przez niektórych przedsiębiorców urlopów w okresie świątecznonoworocznym, co również może powodować trudności we współpracy z niektórymi podmiotami w celu przygotowania oferty. Wreszcie nie można odmówić Odwołującemu słuszności w zakresie, w jakim powołuje się on na art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przewidujący obowiązek wyznaczania terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty w przypadku dokonania wizji lokalnej. W rozdziale IV ust. 7 SW Z Zamawiający dopuścił przeprowadzenie wizji lokalnych w każdej lokalizacji w dniach roboczych w godz. 9.00. – 15.00., co biorąc pod uwagę, że od dnia uzyskania przez Odwołującego OPZ do dnia 12.01.2024 r. pozostaje 19 dni roboczych, oznacza, że dziennie należałoby przeprowadzać 14 – 15 wizji lokalnych w miejscach rozsianych po całej Polsce. Uwzględniając przy tym czas potrzebny na dojazd i analizę wyników tych wizji, niezbędną przecież do wyceny oferty, przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich lokalizacjach i przygotowanie na tej podstawie oferty staje się przedsięwzięciem co najmniej obarczonym wysokim ryzykiem niepowodzenia. Ww. okoliczności wskazują na zasadność przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego, przede wszystkim należy ponownie wskazać, że nie jest wystarczające wyznaczenie terminu składania ofert zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający muszą też mieć na uwadze treść art. 131 ustawy Pzp, czyli wyznaczać ww. termin z uwzględnieniem m.in. czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty oraz czasu potrzebnego na zapoznanie się z informacjami wynikającymi z przeprowadzenia wizji lokalnej. Zarówno zakres zamówienia obejmujący jednocześnie transmisję danych, głosu i obrazu z zapewnieniem mechanizmów bezpieczeństwa, dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci niezbędną do świadczenia tych usług, jak też okres świąteczno-noworoczny i dopuszczenie wizji lokalnych w 273 lokalizacjach, wymaga wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem rzeczywistych potrzeb wykonawców, a nie tylko w zgodzie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższego nie zmienia fakt, że OdwołującyT-Mobile od pewnego czasu monitoruje przygotowania Zamawiającego do wszczęcia niniejszego postępowania, gdyż zainteresowanie danego wykonawcy danym zamówieniem nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku przestrzegania również art. 131 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, że w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 3818/23 zdezaktualizował się argument Zamawiającego dotyczący braku żądania od wykonawców dodatkowych dokumentów o charakterze przedmiotowym. Jednocześnie terminu wyznaczonego na 12.01.2024 r. nie uzasadnia przedłużająca się procedura opiniowania dokumentów przez Centralne Biuro Antykorupcyjne i przez Prokuratorię Generalną RP. Z dokumentów opublikowanych przez Zamawiającego wynika, że zamierzał on wszcząć postępowanie w trzecim kwartale 2023 r., tymczasem dopiero w lipcu 2023 r. przekazał dokumenty do CBA, mimo że przezornie należało zakładać, że procedura ta nie zakończy się szybko i mimo że Zamawiający musiał wiedzieć, że obecnie realizowana umowa kończy się 04.02.2024 r. Ostatecznie więc wszczęcie postępowania nastąpiło pod koniec czwartego kwartału 2023 r., co w świetle zakresu zamówienia, wizji lokalnych, konieczności poddania się procedurom ww. organów i zbliżającego się terminu zakończenia obecnie realizowanej umowy, należy ocenić jako działanie podjęte późno. Tym bardziej zatem konsekwencjami późnego działania Zamawiającego nie mogą być obarczani wykonawcy. Dlatego Izba, biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności i treść art. 131 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 15.02.2024 r. Zarzuty dotyczące ubezpieczenia OC. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z § 7 ust. 11 PPU: Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia dowodu opłacenia ubezpieczenia OC (zostanie uzupełnione zgodnie z formą dokumentu Wykonawcy) stanowi Załącznik nr 13 do Umowy. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania ochrony ubezpieczeniowej na poziomie ustalonym w zdaniu pierwszym, w całym okresie obowiązywania Umowy. Odwołujący T-Mobile podniósł w tym zakresie dwa zarzuty dotyczące: - nadmiernej wysokości ubezpieczenia OC, - niezasadnego wymogu złożenia kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Odnosząc się do zarzutu pierwszego, należy stwierdzić, że wymóg ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, nie jest wymogiem zasadnym. Zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień na 2023 r. wartość niniejszego zamówienia wynosi ok. 53,5 mln zł netto, czyli ok. 66 mln zł brutto. Jest to zatem prawdopodobna kwota, jaką można oszacować na tym etapie (przed złożeniem ofert) i na jaką będzie musiał być ubezpieczony wykonawca. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał i wydaje się mało prawdopodobne, aby w toku realizacji zamówienia mogło dojść do powstania szkody o takiej wartości, a nawet gdyby do tego doszło, Zamawiający może zapewnić sobie w umowie możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. Zamawiający nie odniósł się zresztą w tym zakresie szczegółowo do argumentacji Odwołującego, jak też nie wykazał, dlaczego ubezpieczenie w niższej wysokości nie zaspokoi jego potrzeb. W szczególności nie jest zasadne powoływanie się w tym zakresie na powszechną praktykę, gdyż nawet jeśli taka praktyka występuje, z pewnością nie jest ona powszechna. Również zakres zamówienia, niewątpliwie szeroki, nie może uzasadniać kolejnego ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu, tym razem poprzez wymóg posiadania ubezpieczenia na bardzo wysoką kwotę, skoro jak już wyżej wskazano, nawet w przypadku zaistnienia szkody o wartości przewyższającej wartość ubezpieczenia, Zamawiający może zgłosić roszczenie odszkodowawcze na drodze sądowej. Dlatego Izba uznała odwołanie w zakresie tego zarzutu za zasadne i nakazała Zamawiającemu obniżenie wartości wymaganego ubezpieczenia OC do kwoty 2.500.000,00 euro. Odnosząc się do zarzutu drugiego, Izba stwierdziła, że nie ma powodów, dla których wykonawca miałby być zobowiązany do wykazania posiadania ubezpieczenia poprzez złożenie wyłącznie kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Należy zgodzić się z Odwołującym, że standardem jest, „że polisa jest wystawiana z odroczonym terminem płatności składki ubezpieczeniowej. Wobec tego może dojść do sytuacji, gdy polisa zostanie już wystawiona i będzie obowiązywała, ale nie zostanie ona jeszcze opłacona. Zamawiający nie może uniemożliwiać wykonawcy skorzystania z przysługującego mu terminu płatności”. Z uwagi na powyższe potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia jest polisa OC lub certyfikat OC lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia, a nie potwierdzenie opłacenia składki. Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego, jakoby powszechną praktyką było ograniczanie wykonawcom możliwości wykazania ubezpieczenia tylko poprzez złożenie kopii dowodu jego opłacenia. W szczególności też nie można takiego ograniczenia w niniejszym postępowaniu uzasadnić tym, że Zamawiający nie chce wnikać w stosunki między ubezpieczycielem a wykonawcą. Po pierwsze, jak wskazano już wyżej, płatność składki może być odroczona i choćby z tego powodu wykonawca powinien móc przedstawić inny niż dowód jej opłacenia dokument, z którego będzie wynikało, że posiada on wymagane ubezpieczenie, zaś rolą Zamawiającego jest taki dokument ocenić. Po drugie, nie można nie zauważyć, że formułując w odwołaniu żądanie Odwołujący przewidział również sytuację, w której termin płatności składki upłynie i wprost wskazał, że w takiej sytuacji Zamawiający mógłby żądać potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Zatem modyfikacja § 7 ust. 11 PPU zgodnie z żądaniem Odwołującego T-Mobile nie naraża Zamawiającego na ryzyko niewykazania przez wykonawcę posiadania ubezpieczenia OC w przypadku odroczenia płatności składki. W tym stanie rzeczy Izba uznała odwołanie w zakresie tego zarzutu za zasadne i nakazała modyfikację ww. postanowienia projektu umowy poprzez wskazanie, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął - również potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Zarzut dotyczący podziału zamówienia na części. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. 2. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. W rozdziale III SWZ Zamawiający wskazał powody niedokonania podziału zamówienia na części: „Zamówienie objęte przedmiotem zamówienia jest jednorodne nie podlegające podziałowi ze względu na rodzaj świadczonych usług w ramach jednej usługi informatycznej i konieczności zapewnienia ciągłej pracy systemu. Zamówienie składa się z niemożliwych do wydzielenia części i wzajemnie wynikających z siebie elementów świadczenia usługi jako całości i jako całość dostarczana przez Wykonawcę, a w szczególności prace instalacyjno-konfiguracyjne, konieczność zapewnienia parametrów technicznych przepływu danych oraz świadczenia jednolitego i spójnego serwisu i reakcji Wykonawcy w przypadku awarii. Pomijając wymagania techniczne rozdzielenie usługi groziłoby niedającymi się wyeliminować problemami organizacyjnymi związanymi z odpowiedzialnością za poszczególne elementy usługi wykonywane przez różnych Wykonawców. Przy tego typu usługach informatycznych nie ma możliwości jednoznacznego określenia zasad odpowiedzialności za zdarzenie powodujące zakłócenia pracy sieci WAN lub jej ewentualną awarię i niemożność wykonywania przez Zamawiającego jego działalności statutowej. Ponadto podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby znaczącym zwiększeniem kosztów oraz trudnościami technologicznymi wynikającymi z wykonywania przedmiotu zamówienia przez większą liczbę Wykonawców (poszczególni Wykonawcy mogliby wykonywać prace w różnych technologiach, co powodowałoby problemy w połączeniu obszarów objętych zamówieniem a także stykiem pomiędzy Wykonawcami, którzy w ramach prowadzonej działalności w niektórych przypadkach swoje rozwiązania technologiczne zgodnie z prawem obejmują tajemnicą przedsiębiorstwa, a w ingerencję której Zamawiający nie posiad prawa. Podział zamówienia na części przy założeniu unieważnienia jednej z nich i przy założeniu konieczności wszczęcia kolejnego postępowania obejmującego unieważnioną część i związany z tym brak możliwości zrealizowania unieważnionej części powodowałby niemożność realizacji całości spójnego zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w istocie streścił te same argumenty, jak też dodatkowo wyjaśnił, że nie posiada zasobów pozwalających na zintegrowanie trzech części zamówienia, tj. usługi sieci WAN, telefonii IP i usług dotyczących bezpieczeństwa. W szczególności Zamawiający wskazał, że budżet przewidziany na wynagrodzenia uniemożliwia mu zatrudnienie wystarczającej ilości osób o określonych kwalifikacjach, które mogłyby się zajmować taką integracją i podkreślił, że ten stan rzeczy odróżnia go od innych dużych zamawiających, których Odwołujący wymienił w odwołaniu i którzy udzielają podobnych zamówień w częściach lub z podziałem na części. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że podział zamówienia na części niejednokrotnie przyczynia się do obniżenia cen ofert i z pewnością zwiększa konkurencję w postępowaniu, o tyle należy też mieć na uwadze, że w wyniku udzielenia zamówienia muszą zostać zaspokojone potrzeby Zamawiającego. Jeżeli w wyniku podziału zamówienia na części konieczne będzie zintegrowanie odrębnie realizowanych usług, a Zamawiający nie będzie w stanie tego dokonać, to konsekwencją takiego stanu rzeczy będzie niemożność lub co najmniej utrudnienie korzystania przez Zamawiającego z tychże usług. Izba uznała zatem, że dodatkowe poszerzenie konkurencji w tym postępowaniu poprzez podział zamówienia na części nie jest niezbędne do uzyskania przez wykonawców dostępu do zamówienia (zwłaszcza wobec uwzględnienia wyżej wskazanych zarzutów przez Zamawiającego i przez Izbę), a przede wszystkim nie powinno prowadzić do pozbawienia Zamawiającego możliwości zaspokojenia jego potrzeb. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj. w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) - w sprawie KIO 3811/23 oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) - w sprawie KIO 3813/23. W sprawie KIO 3811/23 Izba uwzględniła jedyny pozostały do rozpoznania zarzut dotyczący terminu uruchomienia usługi, co oznacza, że za koszty postępowania odwoławczego odpowiada w całości Zamawiający. Na koszty te składa się wpis od odwołania (15.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 18.600 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Netia w wysokości 18.600 zł. W sprawie KIO 3813/23 spośród pięciu zarzutów pozostałych do rozpoznania, Izba uwzględniła cztery zarzuty (dotyczące terminu składania ofert, terminu uruchomienia usługi i dwa zarzuty dotyczące ubezpieczenia OC), zaś jeden zarzut oddaliła (dotyczący podziału zamówienia na części). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 4/5, a Odwołujący T-Mobile – w części 1/5. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (15.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 18.600 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.880 zł (4/5 z 18.600 zł), a Odwołujący - w wysokości 3.720 zł (1/5 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł, a powinien ponieść je w wysokości 3.720 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów (nie złożył wniosków kosztowych), a powinien ponieść je w wysokości 14.880 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego T-Mobile w wysokości 14.880 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (18.600 – 14.880 = 3.720). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1192/22 Sygn. akt: KIO 1197/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 19 maja 2022 r. oraz 9 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. oraz w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawców odwołujących: A. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 1192/22), B. Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk (KIO 1197/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, działającego w imieniu własnym oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin, przy udziale wykonawcy: 1) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1192/22, KIO 1197/22, po stronie odwołujących, 2) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1192/22 po stronie odwołującego, 3) Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego, 4) MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego, orzeka: 1. w sprawie KIO 1192/22: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz postanowień projektu umowy, t.j. § 1 ust. 4, § 1 ust. 8, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4, § 14 ust. 6 pkt 4, § 17 ust. 3 pkt 21, § 19 ust. 5 i pkt 23 załącznika nr 4 do projektu umowy, 1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. w sprawie KIO 1197/22: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących opcji oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót sanitarnych, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS i średniego wskaźnika rentowności, 2.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. w sprawie KIO 1192/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 4. w sprawie KIO 1197/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od odwołującego: Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, na rzecz zamawiającego: Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1192/22 Sygn. akt: KIO 1197/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, działający w imieniu swoim oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie”, numer referencyjny: DZP-240/1/PN/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.04.2022 r., nr 2022/S 077-209258. W dniu 29.04.2022 r. i 02.05.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (zwany dalej: „odwołującym Warbud”) - KIO 1192/22, B. Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk (zwany dalej: „odwołującym Doraco”) - KIO 1197/22. Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22. Odwołujący Warbud zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 i art. 115 ust.1 oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieadekwatny, nieproporcjonalny oraz nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu, poprzez postawienie wygórowanych i nieuzasadnionych wymagań w zakresie wskaźników ekonomicznych (średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto oraz wskaźnika ogólnego zadłużenia), co ogranicza, w nieuprawiony sposób, krąg wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, pomimo iż posiadają oni zdolności i potencjał umożliwiający jego wykonanie, 2) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących doświadczenia wymaganego od wykonawcy opisanego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, poprzez postawienie wygórowanych i nieuzasadnionych wymagań w zakresie doświadczenia, co ogranicza, w nieuprawiony sposób, krąg wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, pomimo iż posiadają oni zdolności i potencjał umożliwiający jego wykonanie, 3) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 240 ust. 1 i art. 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert w zakresie dysponowania osobami do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika budowy, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS oraz Kierownika Robót Sanitarnych w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz zdolności zawodowych wymaganych dla jego realizacji oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji, 4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie, w jakim zamawiający określił nierealny termin wykonania zamówienia, a także wymaga od wykonawcy wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie wykraczającym poza opis przedmiotu zamówienia zawarty w Dokumentacji przetargowej, a także poniesienia kosztów naprawienia ewentualnych błędów projektowych i wykonania dodatkowych prac z nich wynikających bez dodatkowego wynagrodzenia, 5) art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a. w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy zastrzeżono, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 3,5% wartości Wynagrodzenia, mimo że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy zakładany przez zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp, b. w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a i b Umowy, wskazano, iż Strony będą uprawnione do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, w której poziom zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy względem kosztów, odpowiednio: przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia oraz kosztów przyjętych dla celów poprzedniej waloryzacji, przekroczy poziom 10%, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp, 6) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania, 7) art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2, art. 58 § 2 oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16, a także art. 433 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień Wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, 8) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim łączna wysokość kar umownych nałożonych na wykonawcę nie może przekroczyć 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto. W szczególności odwołujący Warbud wskazał, co następuje. „VIII. Warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej: (...) Ad d) Wskaźnik rentowności: Wskaźnik rentowności sprzedaży informuje, jaki wynik finansowy wypracowuje przedsiębiorstwo na sprzedaży, tzn. ile groszy wyniku finansowego przynosi jeden złoty uzyskany ze sprzedaży. Analiza rentowności firmy służy skutecznemu i efektywnemu zarządzaniu przedsiębiorstwem, tworzeniu strategii rozwoju w celu zwiększania wartości przedsiębiorstwa. W żaden sposób natomiast nie stanowi o zasobach finansowych przedsiębiorstwa, w tym jego wypłacalności, zdolności do regulowania zobowiązań na czas, czy wreszcie - zdolności do prowadzenia inwestycji budowlanych. (...) Ad e) Wskaźnik zadłużenia: Wskaźnik zadłużenia z kolei obrazuje strukturę finansowania majątku przedsiębiorstwa. Informuje, jaki udział w całości źródeł finansowania aktywów firmy stanowi zadłużenie, czyli kapitały obce. (...) Jednakże wysoki poziom dźwigni finansowej (tj. udziału finansowania obcego w strukturze finansowania działalności) nie jest niczym złym, a przeciwnie - stanowi często o akceptacji ryzyka przedsiębiorstwa przez rynek. (...) IX. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczenie Wykonawcy: 1. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 4 ppkt 1) i 2) SWZ, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: (...) 2. Warunek jest nadmierny, gdyż w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert na terytorium RP zostało zrealizowanych zaledwie kilka inwestycji dotyczących budowy nowego budynku należącego do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o parametrach wskazanych przez Zamawiającego, tj. o powierzchni co najmniej 40 000 m2 każdy i o wartości każdej z ww. robót budowlanych co najmniej 250.000.000. (...) 5. Ponadto, wskazana przez Zmawiającego w treści warunku „powierzchnia” jest wymaganiem niejasnym. Nie wiadomo bowiem, o którą powierzchnię Zamawiającemu chodzi: całkowitą, użytkową, czy jeszcze inną, (...) (...) 10. Mając powyższe na uwadze, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. warunku poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem również w wybudowaniu obiektu budowlanego, doprecyzowaniu, iż w warunku chodzi o powierzchnię całkowitą obiektu, odniesienie wartości, do wartości budowy całego obiektu (a nie pojedynczego budynku) (...). X. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej kadra: (...) 2. Ad 1) - Przedstawiciel Wykonawcy (tzw. Dyrektor Kontraktu). a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na to stanowisko posiadała łącznie co najmniej dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, lub równorzędnym w zakresie zarzadzania kontraktami na roboty budowlane, w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co jest warunkiem niemożliwym do spełnienia. Oznacza bowiem, iż osoba ta musiałaby pełnić wymagane w warunku funkcje, bez ani jednego dnia przerwy przez cały okres ostatnich dziesięciu lat. Nie jest to jednak możliwe, gdyż naturalnym jest, iż pomiędzy kontraktami są okresy przestoju. (...) e. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez wykreślenie z lit. b wymagania, aby dziesięcioletnie doświadczenie było zdobyte wyłącznie w ciągu ostatnich dziesięciu lat, dopuszczenie doświadczenia również przy obiektach budowlanych i również z kategorii XVI, dopuszczenie doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika projektu/Kontraktu oraz skrócenie okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy, a także zmianę podanej w warunku wartości z netto na brutto. (...) 3. Ad 2) - Kierownik Budowy a. Analogicznie, jak w przypadku Przedstawiciela Wykonawcy Zamawiający wymaga aby osoba pełniła funkcję Kierownika budowy wyłącznie na kontraktach obejmujących budynki należące do kategorii obiektów budowlanych IX (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI. Jest to warunek bardzo trudny do spełnienia, a ponadto nieuzasadniony. (...) c. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez dopuszczenie doświadczenia przy obiektach budowlanych również z kategorii XVI oraz skrócenie okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy (w kryterium oceny ofert), a także zmianę podanej w warunku wartości z netto na brutto, (...). Jednocześnie Odwołujący wnosi o dostosowanie kryterium oceny ofert do wprowadzonych zmian oraz zmianę zapisu przy Dyrektorze Kontraktu i Kierowniku budowy poprzez skrócenie okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy. 4. Ad 6) - Inżynier systemów teletechnicznych a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemów teletechnicznych posiadała, wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert. (...) d. Tym samym, osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemów teletechnicznych powinna mieć możliwość legitymowania się doświadczeniem zdobytym w całym okresie swojej działalności zawodowej (tj. po uzyskaniu uprawnień budowalnych) lub co najmniej, analogicznie jak w przypadku Kierownika budowy, w ciągu ostatnich dziesięciu lat. e. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez zmianę okresu, w którym osoba może legitymować się doświadczeniem z sześciu na dziesięć ostatnich lat, (...) 5. Ad 7) - Inżynier systemu BMS a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemu BMS posiadała, wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert. (...) f. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez zmianę okresu, w którym osoba może legitymować się doświadczeniem z sześciu na dziesięć ostatnich lat, oraz dopuszczenie wykazania się doświadczeniem na stanowisku Koordynatora prac/robót, (...). XI. Termin wykonania zamówienia - Rozdział V 1. Termin wykonania zamówienia: 30 (trzydzieści) miesięcy od daty zawarcia umowy. 2. Termin wykonania. Z uwagi na konieczność wykonania dolnego źródła ciepła (odwierty w większości zlokalizowane bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem) niemożliwe jest zrealizowanie kontraktu w 30 m-cy. Konieczne jest przesunięcie terminu o 10 m-cy. 3. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu realizacji zamówienia o 10 miesięcy. XII. Zarzut dotyczący klauzul waloryzacyjnych (§ 37 ust. 4 pkt 6 Umowy). 1. Zamawiający w §37 ust. 4 pkt 6 Umowy przewidział klauzulę waloryzacyjną, ustalając jej warunki w następujący sposób: „6) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, o której mowa w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w stosunku do poziomu kosztów na dzień zawarcia Umowy - zmiana wysokości wynagrodzenia może polegać na jego zwiększeniu, przy czym: a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), b) w przypadku, gdy Umowa została zawarta po upływie 180 (stu osiemdziesięciu) dni od daty upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie będzie zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięćprocent), (...) j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia nie może przekroczyć łącznie 3,5% (trzy i pięć dziesiątych procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu zawarcia Umowy”; (...) 4. Określenie poziomu zmiany kosztów uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 10% nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 PZP, bowiem nie zapewnia równowagi stron na wystarczającym poziomie. Opisane powyżej zasady waloryzacji wynagrodzenia powodowałyby bowiem, że wykonawca mógłby liczyć na zmianę wynagrodzenia dopiero po tym, gdy koszty związane z realizacją Umowy wzrosną o ponad 10% w stosunku do kosztów przyjętych do ustalenia ceny oferty. Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu nawet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do końca obowiązywania umowy). 5. Oznaczałoby to więc, wbrew intencji ustawodawcy, przerzucenie istotnej części ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Jest więc oczywistym, że takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, ponieważ przy aktualnym poziomie inflacji oraz poziomie marżowości kontraktów na roboty budowlane, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 1% w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. (...) 6. Poza ww. poziomem, od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, §37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy, Zamawiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć łącznie 3,5% wartości Wynagrodzenia”. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji Zamówienia wynoszący kilkadziesiąt miesięcy, jest bardzo możliwe, że konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpoczęcia robót zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez Zamawiającego limit. Utrzymanie ograniczenia zmiany wynagrodzenia do 3,5%, pomimo wzrostu kosztów uzasadniających znacznie wyższą waloryzację, faktycznie pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji i jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 PZP. 7. Ograniczenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia musi być dokonane z uwzględnieniem aktualnej i przewidywanej sytuacji rynkowej, oraz mieć charakter realny i rzeczywiście kompensujący Wykonawcy zmiany w otoczeniu biznesowym, tak aby wprowadzone klauzule waloryzacyjne nie miały jedynie na celu zachowania pozornej zgodności z przepisami ustawy. Odwołujący wnosi zatem o zmianę ograniczenia wskazanego w §37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy z 3,5% na 20% Wynagrodzenia. XIII. Prawo opcji - Rozdział IV pkt 23 i 24 SWZ. 1. Zamawiający określił Prawo opcji w następujący sposób: 24. Zamawiający przewiduje prawo opcji, obejmujące uprawnienie zamawiającego do rezygnacji z realizacji robót (jednostronnego zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy) w następującym zakresie szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia: (...) 25. Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji zgodnie z poniższymi warunkami: 1) zamawiający ma prawo skorzystać: z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. (...) 2. Zgodnie z przywołanymi punktami Zamawiający ma prawo do wprowadzenia opcji w terminie do 12 m-cy przed zakończeniem prac. Odwołujący podnosi, iż z uwagi na duży zakres prac koniecznych do wykonania okres 12 m-cy jest zdecydowanie niewystarczający. Opcjami objęte zostały trzy skrzydła budynku, co stanowi ponad 1/3 całego zakresu prac wykończeniowych części nadziemnej. Konieczne jest zakontraktowanie prac, zamówienie materiałów, prefabrykacja, dostawy, montaż, uruchomienia oraz procedura odbiorowa do czasu zgłoszenia budynku do PnU. Jest to niemożliwe do wykonania w ciągu 12-mcy. Dodatkowo należy mieć na uwadze obecne oraz na pewno występujące przez długi okres czasu problemy materiałowe, co również będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia wykonywanego w ramach opcji. 3. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w następujący sposób: „Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 24 (dwadzieścia cztery) miesiące przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia”. XIV. Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy. (...) 4. § 1 ust. 4 Wzoru Umowy: (...) Zamawiający próbuje obejść obowiązek jasnego, szczegółowego i pełnego opisu przedmiotu zamówienia przerzucając odpowiedzialności za jego określenie na Wykonawcę, który nie będąc autorem dokumentacji projektowej i jako podmiot profesjonalnie realizujący roboty budowlane nie powinien być obciążony odpowiedzialnością za takie zaprojektowanie przedmiotu zamówienia, aby był on technologicznie, organizacyjnie i prawnie dopasowany do potrzeb Zamawiającego, (...). Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez wykreślenie ww. postanowienia, tj. postanowienia zawartego w § 1 ust. 4 Wzoru Umowy. 5. § 1 ust. 8 Wzoru Umowy: (...) Zamawiający wymaga zrzeczenia się roszczeń na przyszłość w związku z warunkami terenowymi i gruntowymi terenu budowy oraz terenów przylegających. (...) Przerzucenie ryzyka, w szczególności finansowego i terminowego, na Wykonawcę jest w takiej sytuacji rażąco nieuczciwe, narusza równowagę zobowiązań i ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez wykreślenie części ww. postanowienia, tj. postanowienia zawartego w § 1 ust. 8 Wzoru Umowy przez wykreślenie słów „i nie wnosi oraz nie będzie wnosił w przyszłości w tym zakresie żadnych zastrzeżeń”. 6. § 5 ust. 2 Wzoru Umowy (...) oraz § 5 ust. 4 Wzoru Umowy: (...) Zamawiający wprowadza możliwość faktycznej modyfikacji kosztorysu ofertowego Wykonawcy po przyjęciu jego oferty i zawarciu Umowy na zamówienie, poprzez możliwość żądania przez Koordynatora IN zmian wysokości poszczególnych pozycji w kosztorysie. (...) Zamawiający przyjmuje ofertę Wykonawcy, która ma obejmować wynagrodzenie ryczałtowe, a więc to Wykonawca ponosi całe ryzyko związane ze zmianą cen, stawek oraz rozpoznaniem faktycznego rozmiaru robót oraz ewentualnym ich niedoszacowaniem. (...) Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez zmianę wskazanych poniżej postanowień zawartych w § 5 ust. 2 i ust. 4 Wzoru Umowy, w następujący sposób: (...) 7. § 14. ust. 6 pkt 4) Wzoru Umowy (...) (...). W związku z dopuszczeniem w umowie możliwości zażądania przez Zamawiającego wszystkich powyższych dokumentów nie jest niezbędne ani celowe dodatkowe żądanie bliżej niesprecyzowanego „oświadczenia pracownika”, a więc wymóg ten powinien zostać usunięty jako nieuprawniony. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 14. ust. 6 pkt 4) Wzoru Umowy. 8. § 17 ust. 3 pkt 21) Wzoru Umowy (...) (...) Badania lekarskie oraz zaświadczenia o szkoleniach BHP poszczególnych pracowników nie są niezbędne Zamawiającemu, a do kontroli tych dokumentów uprawnione są odpowiednie służby, więc żądania przedstawienia kopii wskazanych w § 17 ust. 3 pkt 21) Wzoru Umowy jest żądaniem nadmiernym i nieusprawiedliwionym. (...) Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez zmianę brzmienia § 17 ust. 3 pkt 21) na: (...) 9. § 19 ust. 5 Wzoru Umowy (...) Brak osiągnięcia parametrów może wynikać z błędów w dokumentacji projektowej, która została sporządzona na zlecenie Zamawiającego przez podmiot trzeci tj. Projektanta w innym postępowaniu i za którą nie odpowiada Wykonawca. Tym samym nałożenie na Wykonawcę tego obowiązku stanowi de facto przerzucenie odpowiedzialności za osiągniecie założonych parametrów z Projektanta na Wykonawcę, co stanowi naruszenie równowagi stron umowy przez nadmiernie obciążenie Wykonawcę za okoliczności, za które nie powinien odpowiadać. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez wykreślenie wskazanych poniżej postanowień zawartych w § 19 ust. 5 Wzoru Umowy zdania: (...) 10. § 34 ust. 8 Wzoru Umowy - Kary umowne „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przez Zamawiającego na podstawie postanowień niniejszej Umowy nie może być: wyższa niż 20% (dwadzieścia) procent Wynagrodzenia.” Biorąc pod uwagę, że Zamawiający przewidział około 28 kar umownych za różne naruszenia wprowadzenie maksymalnego ograniczenia kar umownych na poziomie 20% jest ograniczeniem niewystarczającym i nieuzasadnionym. Zwłaszcza w kontekście braku możliwości oszacowania przez wykonawcę innych ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że Zamawiający przewidział możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. (...) Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez obniżenie górnego limitu kar umownych do maksymalnie 10% wynagrodzenia Wykonawcy. 11. Załącznik nr 4 do Umowy - INSTRUKCJA SPORZĄDZENIA OPERATU KOLAUDACYJNEGO pkt 4) Tom IV - Dokumenty Budowy (dokumentacja dotycząca realizacji i przebiegu robót) (...) Powyższe możliwe do przekazania po usunięciu przez Podwykonawców wszystkich usterek stwierdzonych w toku procedury odbiorowej oraz uregulowaniu ostatniej płatności. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji powyższego pkt 23 w Załączniku do umowy poprzez wykreślenie wskazanych postanowień.” Odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22. Odwołujący Doraco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wskazujący na możliwość spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, w zakresie w jakim zamawiający żąda doświadczenia wykonawcy określonego w rozdziale VI ust. 4 pkt 1 swz i w pkt III.1.3 ust. 1 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu, 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w jakim zamawiający żąda osób spełniających następujące wymagania: wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte na inwestycji dotyczącej budynku należącego do kategorii obiektów budowlanych IX (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy Prawo budowlane (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ); ■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte na inwestycji dotyczącej budynku należącego do kategorii IX, XIV, XI lub XVI (rozdz. VI ust.11 pkt 6-7 swz), ■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia określone w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 1 lit c), ust. 11 pkt 2 lit c, ust. 11 pkt 3 lit c, ust. 11 pkt 4 lit f, ust. 11 pkt 5 lit c zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, ■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia określone w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 6 lit c), ust. 11 pkt 7 lit c zostało nabyte w okresie ostatnich 6 lat przed terminem składania ofert, ■ ■ wskazanie, aby doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia wynosiło 10 lat (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ), ■ wskazanie, aby doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia wynosiło 6 lat (rozdz. VI ust. 11 pkt 6-7 SWZ), wskazanie, aby doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia określone w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 1 lit c), zostało nabyte na wskazanej tam inwestycji (kontrakcie), przez cały okres trwania takiego kontraktu (inwestycji), ■ 3) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, 4) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego średniego wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) na poziomie co najmniej 2,0%, w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu)” (DPW), „Doświadczenie Kierownika Budowy” (DKB), „Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych” (DKRS) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które nie mają wpływu na jakość wykonania zamówienia, a w ten sposób poprzez niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert, 6) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. art. 441 ustawy Pzp i art. 3531 kc, art. 5 kc oraz art. 58 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie nieproporcjonalnie długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego, tj. przez określenie terminu, w którym zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na - najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, 7) art. 99 ust. 1, art. 439 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1, art. 431, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w ten sposób, że zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka związane z wahaniami na rynku w zakresie prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy na wykonawcę, jednocześnie powodując, że umieszczenie takiej klauzuli w umowie nastąpiło w sposób fasadowy, niedający żadnego praktycznego zastosowania. W szczególności odwołujący Doraco wskazał, co następuje. „4. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 4 pkt 1 SWZ Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1) przynajmniej dwie roboty budowlane, polegające na wybudowaniu nowego budynku należącego do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 każdy, o wartości każdej z ww. robót budowlanych co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). 5. Po pierwsze Zamawiający ograniczył ten warunek doświadczenia jedynie do budynków należących do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), czyli do kategorii budynków nauki i oświaty oraz budynków służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej co jest zbyt rygorystyczne i nieadekwatne od przedmiotu zamówienia, którego zakres robót co do zasady nie różni się od budynków/obiektów przynależnych do innej kategorii budynków w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (...) 6. Po drugie w ocenie Odwołującego powyższy warunek, w odniesieniu do liczby wymaganych realizacji robót (2), został ustalony w sposób nadmierny. (...) 7. Alternatywnie, Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego Postępowaniem ewentualnie zasadnym byłoby dokonanie zmiany warunku poprzez wskazanie na konieczność wykazania się dwoma robotami, ale w przypadku drugiej z robót wystarczającym byłoby wykazanie się robotą o parametrach wskazywanych w petitum odwołania i wartości na poziome min. 100 000 000 zł brutto. Rozwiązanie takie umożliwi udział w postępowaniu potencjalnie większej liczbie wykonawców, którzy być może nie wykonali dwóch kontraktu o wartości 250 mln brutto każdy i o powierzchni 40 tys. m 2 każdy, co nie oznacza, iż nie posiadają niezbędnych kompetencji i doświadczenia. (...) 8. Doświadczenie w budowie budynku jednak o niższej wartości nie różni się bowiem stopniem skomplikowania od doświadczenia w budowie budynku za 250 mln. (...) 10. W ocenie Odwołującego z posiadanego przez niego rozeznania rynku wynika, że w ostatnich kilkunastu latach ilość zakończonych w Polsce takich robót, z których każda oddzielnie spełnia wszystkie wymagania zamawiającego jest znikoma.” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ww. warunku w ten sposób, że obecna treść zostanie zastąpiona następującą: przynajmniej jedna robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku kubaturowego, o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty); ewentualnie w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, dokonanie zmiany obecnej treści warunku na następującą: przynajmniej jedna robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku kubaturowego, o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) oraz przynajmniej jedna robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku kubaturowego, o powierzchni co najmniej 24 000 (dwadzieścia cztery tysiące) m2, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). „11. Stosownie do brzmienia (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ); Wykonawca ma dysponować osobami, którzy legitymują się doświadczenie w pełnieniu funkcji na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego budynku, rozbudowę budynku lub przebudowę, należącego do kategorii obiektów budowlanych IX (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane. Przedmiotowy warunek jest bardzo wygórowany. (...) 12. Analogicznie, jak w punkcie powyżej rzecz przedstawia się równie ad. rozdz.VI ust. 11 pkt 6-7 SWZ poprzez nieuzasadnione zawężenie wymaganego doświadczenia jedynie do budynków kategorii IX, XIV, XI lub XVI. (...) 15. Zamawiający z jednej strony wymaga, aby osoba na dane stanowisko posiadała odpowiednie doświadczenie a jednocześnie oczekuje, że to doświadczenie zostało uzyskane w ostatnich 10 lub 6 latach przed terminem składania ofert. Takie ograniczenie okresu badanego doświadczenia danej osoby jest niecelowe. (...) 18. Ponadto Zamawiający wymaga osoby na stanowisko Przedstawiciela Zamawiającego posiadającego, doświadczenie w pełnieniu funkcji na opisanej przez Zamawiającego inwestycji przez cały okres trwania takiego kontraktu (inwestycji). 19. Jest sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali (z uwagi na wartość) jak wskazana w ww. warunku, trwających często po kilka lat jedna osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. (...)” „24. Odwołujący podnosi, że Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w wysokości 100.000.000 PLN naruszył zasadę proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Być może jest to efektem błędnego przekonania, że warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, w postaci ubezpieczenia OC prowadzonej przez niego działalności, ma na celu ubezpieczenie przedmiotowego zamówienia. Chociaż należy w tym miejscu zauważyć, że ten sam Zamawiający we wzorze Umowy wymaga, aby Wykonawca złożył przed podpisaniem Umowy, dedykowaną do niniejszej Umowy polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w trakcie realizacji przedmiotu Umowy, powstałe w związku z jego realizacją, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 50.000.000 (pięćdziesiąt milionów) złotych. (...) Żądanie zatem obowiązku wykazania się ubezpieczeniem OC na kwotę min. 100.000.000 PLN jest żądaniem wygórowanym. Tak postawiony wymóg został bowiem dokonany w oderwaniu od funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych instrumentów ubezpieczeniowych. Pozostawienie tego wymogu może wyeliminować z udziału w tym przetargu największe polskie firmy budowlane, lub też będzie zmuszało wykonawców do "sztucznego" doubezpieczenia się tylko na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (...) 27. Tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie może usprawiedliwiać możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i zsumowania zdolności wszystkich konsorcjantów. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że żądana kwota ubezpieczenia istotnie ogranicza konkurencję. (...)” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę ww. warunku poprzez obniżenie wymaganej kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie robót budowlanych do 50 000 000 (pięćdziesięciu milionów) złotych; ewentualnie wprowadzenie obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie robót budowlanych na min. 100 000 000 mln złotych dla Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. „28. Zgodnie z rozdz. VI ust. 16 pkt 3 lit. d) i postanowieniami sekcji III.1.2 pkt 3 lit d) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w zakresie w sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazał się średnim wskaźnikiem rentowności sprzedaży netto. (...) 31. Odwołujący wskazuje, że określony przez Zamawiającego warunek uniemożliwia mu złożenie oferty, pomimo że jest wykonawcą o stabilnej sytuacji finansowej i ekonomicznej, posiadającym renomę i ugruntowaną pozycję na polskim rynku robót budowalnych. (...)” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę ww. warunku poprzez obniżenie wymaganego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) do 1,5%. „45. Kryterium oceny ofert jako Kwalifikacje kadry w poszczególnych podkryteriach, określonego w rozdz. XIV ust. 1, 2, 5-7 SWZ, pkt II.2.5) ogłoszenia, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ze względu na to, że Zamawiający określił również pozacenowe kryteria oceny ofert, tego rodzaju naruszenia mogą prowadzić do sytuacji, niedopuszczalnych w świetle przepisów PZP. Z uwagi na znikomą ilość obiektów wykonanych zgodnie z tymi wymaganiami (są to specyficzne i szczególnie wysokie wymagania) w kraju, Zamawiający w tym kryterium uniemożliwia uczciwą konkurencję z góry przyznając dodatkowe 10 punktów bardzo wąskiej grupie wykonawców. (...) 48. W konsekwencji za niedopuszczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia, a właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym Postępowaniu. (•••)” Odwołujący wniósł o usunięcie z swz kryterium oceny ofert określonego jako: 2) „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu)” (DPW) 3) „Doświadczenie Kierownika Budowy” (DKB) 4) „Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych” (DKRS) (rozdz. XIV ust. 1, 2, 5-7 SWZ, pkt II.2.5) ogłoszenia), i pozostawienie kryterium oceny ofert jako cena ofertowa brutto waga 100%. „51. Zgodnie z treścią rozdz. IV ust. 25 ust. 1 SWZ; pkt II.2.11 ust. 2 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział, że ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. (...) 53. (...) Scenariusz, który może się zmaterializować na podstawie tych zapisów, może spowodować, że Wykonawca poniesie straty na poziomie aktualnie trudnym do oszacowania, prawdopodobne jest także, że ich wartość może być większa, niż znaczna. Zapis ten uniemożliwia Wykonawcom złożenie i prawidłową wycenę ofert. (...)” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. postanowienia swz na: następujący: „Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 24 (dwadzieścia cztery) miesiące przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia”. „54. Odwołujący wskazuje że w Załączniku nr 2 do SWZ (wzór Umowy) Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. W § 37 ust. 4 pkt 6 lit a-b, wskazano, że wskaźnik waloryzacji stawki wynosi: gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), lub gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent). Zdaniem Odwołującego poziom waloryzacji może doprowadzić do sytuacji, że to wykonawca będzie musiał zaliczyć wyłącznie w swoje koszty wzrost kosztów wynikających ze zmian rynkowych, co będzie skutkowało spadkiem rentowności realizowanego przedsięwzięcia. Tak wysokie wskaźniki uruchamiające mechanizm waloryzacji powodują, że w nawet w przypadku zauważalnego wzrostu kosztów wytworzenia, wykonawca nie będzie miał prawa do waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto, nawet jeśli jego prawo zaktualizuje się, to przewidywany limit w wysokości 3,5 proc. wynagrodzenia jest zauważalnie niższy niż wzrost kosztów, uprawniający do skorzystania z mechanizmu waloryzacji. Zamawiający dąży do obejścia przepisów ad. waloryzacji , uzależniając działanie waloryzacji od wzrostu wskaźnika powyżej 10%. Po drugie nieuzasadnione jest, aby w okolicznościach przedstawianych przez Zamawiającego, dzielić wzrost kosztów między strony umowy, czyli przewidywać, że wynagrodzenie wzrośnie tylko o połowę wzrostu kosztów wynikającego z waloryzacji. Nie taki był cel przepisu art. 439 Pzp. Było nim wyeliminowanie zajmowania zamawiających bagatelnymi roszczeniami wykonawców. Tymczasem, 4% to nierzadko wysokość marży wykonawcy, często spotykana w biznesie, na skutek czego utracenie takiej kwoty bez możliwości jej zrekompensowania może realnie prowadzić do utracenia przez wykonawcę zarobku z wykonania zamówienia, pozostawiając w jego księgach pusty obrót, z którego nie wynika żaden zysk. 55. Te same uwagi dotyczą ustawienia maksymalnego wzrostu wynagrodzenia w całym okresie trwania umowy o 3,5%. Skoro umowa ma być zawarta na okres 30 miesięcy, tj. prawie 3 lat, to powoduje, że pułap ten jest na tyle niski, że w istocie nie daje wykonawcy żadnych szans na uratowanie zysku na wykonaniu zamówienia wobec znacznych wahań na rynku zwłaszcza w obecnych realiach galopującej inflacji. 56. Ograniczenie poziomu zmian wynagrodzenia o maksymalnie 3,5 % narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. W ostatnim czasie można zauważyć tendencję na rynku, zgodnie z którą wzrost kosztów świadczenia robót jest wyższy niż 10%, co może skutkować tym, że wykonawcy będą zmuszeni do świadczenia usług poniżej realnych kosztów, które zostaną przez nich poniesione. (...)” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. postanowień projektu umowy poprzez nadanie im brzmienia: a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 3,5% (trzy i pół procent), (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit a); b) w przypadku, gdy Umowa została zawarta po upływie 180 (stu osiemdziesięciu) dni od daty upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie będzie zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 3,5% (trzy i pół procent), (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit b); f) wartość zmiany (WZ) ustala się na podstawie wzoru: WZ = W x I, gdzie: W - oznacza Wynagrodzenie netto, ustalone zgodnie z lit. d) i e) powyżej, I - oznacza sumę czterech następujących po sobie wartość wskaźników zmiany cen produkcji budowlano-montażowej wynikające z komunikatów GUS, o których mowa w lit. a) (lub lit. b) - w przypadku zmiany dokonywanej w warunkach opisanych w tym postanowieniu) powyżej, (§37 ust. 4 pkt 6 lit f); j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia Umowy nie może przekroczyć łącznie 20% (dwadzieścia procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu zawarcia Umowy (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit j). Pismami z dnia 06 i 09.05.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia: 1) wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1192/22 i KIO 1197/22, po stronie odwołujących, 2) wykonawca Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1192/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawca Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego, 4) wykonawca MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.05.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której poinformował, że: 1) w odwołaniu Warbud (KIO 1192/22) uwzględnia w całości zarzuty dotyczące § 14 ust. 6 pkt 4 projektu umowy oraz pkt 23 załącznika nr 4 do projektu umowy, natomiast częściowo uwzględnia zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, Przedstawiciela wykonawcy, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS, średniego wskaźnika rentowności, pozacenowych kryteriów oceny ofert, zaś w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania, 2) w odwołaniu Doraco (KIO 1197/22) uwzględnia w całości zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika budowy, Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót sanitarnych, średniego wskaźnika rentowności, natomiast częściowo uwzględnia zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, Przedstawiciela wykonawcy, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS, zaś w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Jednocześnie zamawiający poinformował, że w związku z uwzględnieniem i częściowym uwzględnieniem ww. zarzutów, zamierza dokonać odpowiednich modyfikacji swz. Pismami z dnia 26.05.2022 r. odwołujący ustosunkowali się do odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie obu ww. odwołań, zgodnie z którym: - częściowo uwzględnił odwołanie Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego opcji oraz § 5 ust. 2 i § 17 ust. 3 pkt 21 projektu umowy, - częściowo uwzględnił odwołanie Doraco w zakresie zarzutu dotyczącego waloryzacji. Pismem z dnia 09.06.2022 r. odwołujący Warbud przedstawił swoje stanowisko co do podniesionych w odwołaniu zarzutów. Z pism procesowych odwołującego oraz zamawiającego wynika, że: a) zarzuty dotyczące § 14 ust. 6 pkt 4 projektu umowy oraz pkt 23 załącznika nr 4 do projektu umowy zostały w całości uwzględnione przez zamawiającego, b) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz postanowień projektu umowy, t.j. § 1 ust. 4, § 1 ust. 8, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4, § 17 ust. 3 pkt 21 oraz § 19 ust. 5 zostały ostatecznie cofnięte przez odwołującego, c) zarzuty dotyczące terminu wykonania zamówienia, opcji, kar umownych i waloryzacji, zostały podtrzymane przez odwołującego. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie zarzutów wymienionych powyżej w pkt a) i b). Zarzuty wymienione powyżej w pkt c) podlegają natomiast rozpoznaniu przez Izbę. Z oświadczenia odwołującego Doraco przedstawionego na posiedzeniu w dniu 09.06.2022 r. oraz z pism procesowych odwołującego i zamawiającego wynika, że: a) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót sanitarnych i średniego wskaźnika rentowności, zostały w całości uwzględnione przez zamawiającego, b) zarzuty dotyczące opcji oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie Przedstawiciela wykonawcy, Inżyniera systemów teletechnicznych i Inżyniera systemu BMS, zostały ostatecznie cofnięte przez odwołującego, c) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy i ubezpieczenia OC, pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz waloryzacji, zostały podtrzymane przez odwołującego. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie zarzutów wymienionych powyżej w pkt a) i b). Zarzuty wymienione powyżej w pkt c) podlegają natomiast rozpoznaniu przez Izbę. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22. Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W rozdziale V w pkt 1 swz zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia wynosi 30 miesięcy od daty zawarcia umowy. Analogiczny termin został wskazany w § 3 ust. 1 projektu umowy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący ograniczył się do wskazania: „Z uwagi na konieczność wykonania dolnego źródła ciepła (odwierty w większości zlokalizowane bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem) niemożliwe jest zrealizowanie kontraktu w 30 m-cy. Konieczne jest przesunięcie terminu o 10 m-cy”. Należy zauważyć, że ww. uzasadnienie zarzutu nie zawiera argumentów potwierdzających, że z technicznego punktu widzenia nie jest możliwe wykonanie zamówienia w okresie 30 miesięcy. Uzasadnienie to wskazuje jedynie stanowisko odwołującego, bez przytoczenia konkretnej argumentacji. W trakcie rozprawy odwołujący złożył opracowany przez siebie harmonogram robót, jednak nie można na jego podstawie przesądzić, że założenia przyjęte w tym zakresie przez odwołującego są jedynie właściwe i że niemożliwe jest wykonanie robót w przewidzianym przez zamawiającego terminie. W szczególności należy zauważyć, że mimo złożenia w niniejszym postępowaniu sześciu odwołań, pozostali wykonawcy nie kwestionowali terminu wykonania zamówienia, co oznacza, że dostrzegają oni możliwość prowadzenia robót wg innego harmonogramu pozwalającego na dotrzymanie 30-miesięcznego terminu. Nie ma przy tym podstaw, wbrew argumentacji odwołującego podniesionej na rozprawie, do stwierdzenia, że pozostali wykonawcy nie dostrzegli ww. problemu z powodu skupienia się na innych zarzutach. Odwołujący przedstawił również na rozprawie zestawienie wykonanych przez siebie innych inwestycji w celu porównania okresów ich realizacji z okresem przewidzianym przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Należy jednak podkreślić, że termin wykonania zamówienia musi być ustalany indywidualnie z uwzględnieniem wielu różnorakich cech i okoliczności realizowania każdej inwestycji. Nie jest możliwe, wyłącznie na podstawie parametrów wskazanych w ww. zestawieniu, jednoznaczne przesądzenie, że 30-miesięczny termin przewidziany na wykonanie niniejszego zamówienia, jest nierealny. Zwłaszcza, że jak już wyżej wskazano, termin ten nie jest kwestionowany przez innych wykonawców. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Niezależnie od powyższego należy podnieść, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać m.in. czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz ewentualnie naruszonych przez niego przepisów ustawy, nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł w odwołaniu, że termin wykonania zamówienia jest określony niewłaściwie z uwagi na konieczność wykonania dolnego źródła ciepła, gdyż odwierty w większości zlokalizowane są bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem. Natomiast na rozprawie przedstawił dodatkowo argumentację dotyczącą braku dostępności parkingu potrzebnego do prowadzenia robót oraz niemożności prowadzenia prac w trybie 2 lub 3-zmianowym. Należy zauważyć, że ww. okoliczności dotyczące parkingu i pracy zmianowej, nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty dotyczące parkingu i pracy zmianowej, które to argumenty nie były zawarte w treści odwołania. Zarzut dotyczący opcji. Zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 2) określają okoliczności skorzystania z opcji. W rozdziale IV w pkt 24 i pkt 25 ppkt 1 swz (oraz w § 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w projektu umowy) zamawiający wskazał: 24. Zamawiający przewiduje prawo opcji, obejmujące uprawnienie zamawiającego do rezygnacji z realizacji robót (jednostronnego zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy) w następującym zakresie szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia: 1) Skrzydło południowe - osie C-L/25-27: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian działowych i posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje wykonanie stanu surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku; 2) Skrzydło - osie F'-L/18-22: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian działowych i posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje wykonanie stanu surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku; 3) Skrzydło - osie F'-L/11-15: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian działowych i posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje wykonanie stanu surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku; 4) Wykonanie instalacji fotowoltaicznej wraz z podkonstrukcją stalową; 5) Dostawa sprzętu i wyposażenia wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia; 6) Dostawa oprogramowania wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia - przy czym maksymalna łączna wartość brutto ww. Robót, z wykonania których Zamawiający może zrezygnować w ramach prawa opcji nie przekroczy 20% (dwadzieścia procent) Wynagrodzenia brutto obowiązującego w dacie złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji. 25. Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji zgodnie z poniższymi warunkami: 1) Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania wskazano: „Odwołujący podnosi, iż z uwagi na duży zakres prac koniecznych do wykonania okres 12 m-cy jest zdecydowanie niewystarczający. Opcjami objęte zostały trzy skrzydła budynku, co stanowi ponad 1/3 całego zakresu prac wykończeniowych części nadziemnej. Konieczne jest zakontraktowanie prac, zamówienie materiałów, prefabrykacja, dostawy, montaż, uruchomienia oraz procedura odbiorowa do czasu zgłoszenia budynku do PnU. Jest to niemożliwe do wykonania w ciągu 12-mcy. Dodatkowo należy mieć na uwadze obecne oraz na pewno występujące przez długi okres czasu problemy materiałowe, co również będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia wykonywanego w ramach opcji”. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wydłużenia ww. okresu do 24 miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie z dnia 26.05.2022 r. odwołujący zmodyfikował swoje żądania poprzez rozdzielenie robót objętych opcją na 3 kategorie i przypisanie każdej z nich innego żądanego terminu skorzystania z prawa opcji, tj. 24 miesięcy, 18 miesięcy i 12 miesięcy. W piśmie z dnia 02.06.2022 r. zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie wydłużając termin możliwego skorzystania z opcji (bez względu na rodzaj robót) do 15 miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu prawo opcji ma polegać na ewentualnym zmniejszeniu zakresu zamówienia, zaś opcją zostały objęte prace wykończeniowe, czyli wykonywane na ostatnim etapie realizacji robót. Należy zatem zgodzić się z zamawiającym, że do wykonania tych prac wykonawca będzie potrzebował materiałów w dużej mierze wykorzystywanych już na wcześniejszych etapach budowy, które w związku z tym będzie mógł zamówić znacznie wcześniej i również wcześniej zakontraktować ich możliwy zwrot na wypadek skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji. Tym samym nie jest zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą zakontraktowanie prac, zamówienie materiałów, prefabrykacja, czy dostawy, będą niemożliwe do zrealizowania w przypadku skorzystania w opcji w terminie przewidzianym przez zamawiającego. Ponadto sam odwołujący wskazał w odwołaniu, że główne prace objęte opcją stanowią ok. 1/3 całego zakresu prac wykończeniowych. Tymczasem po częściowym uwzględnieniu odwołania przez zamawiającego, termin ewentualnego skorzystania z prawa opcji wynosi 15 miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia, czyli połowę całego okresu realizacji zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę rozmiar i charakter ww. prac, nie jest zasadne twierdzenie, że jest to termin zbyt krótki. Słusznie podniósł także zamawiający, że w razie wykonania przed ww. terminem części prac objętych opcją, wykonawca zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 projektu umowy będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia. Interes wykonawcy został zatem zabezpieczony, gdyż co do zasady nie grozi mu ryzyko poniesienia strat finansowych z powodu wykonania części prac, co do których zamawiający złoży oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji. Z uwagi na powyższe ustalenia odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Niezależnie od powyższego, należy ponownie zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący dopiero w piśmie z dnia 26.05.2022 r. i na rozprawie podniósł argumentację dotyczącą konstrukcji stalowej pod instalacje fotowoltaiczne oraz ścian murowanych, podkładów cementowych i głównych ciągów instalacyjnych. Izba podtrzymuje zatem wyżej wskazane stanowisko dotyczące zakazu rozpoznawania zarzutów niezawartych w odwołaniu i wskazuje, że z uwagi na ww. zakaz pominęła ww. podstawy faktyczne zarzutu jako niezawarte w treści odwołania. Zarzut dotyczący kar umownych. Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. W § 34 ust. 8 projektu umowy zamawiający wskazał: 8. Łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przez Zamawiającego na podstawie postanowień niniejszej Umowy nie może być wyższa niż 20% (dwadzieścia) procent Wynagrodzenia. Zaistnienie podstaw do naliczenia kary umownej przekraczającej limit kar umownych, o którym mowa w zd. poprzednim będzie uprawniało Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w terminie 30 (trzydziestu) dni od daty powzięcia przez Zamawiającego wiedzy o przesłankach uzasadniających naliczenie kary umownej, która skutkowałaby przekroczeniem limitu kar umownych. W pierwszej kolejności należy zauważyć, zgodnie z argumentacją zamawiającego, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 15% wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym żądana przez odwołującego zmiana § 34 ust. 8 projektu umowy mająca polegać na obniżeniu limitu kar umownych do 10% prowadziłaby do niemożności wyegzekwowania przez zamawiającego kary przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy. Przy czym ww. kara za odstąpienie od umowy nie została zakwestionowana przez żadnego z wykonawców, zatem nie ma powodu, dla którego zamawiający miałby ją również obniżyć. W piśmie z dnia 26.05.2022 r. odwołujący odnosząc się do ww. argumentu zamawiającego wskazał, że odstąpienie od umowy jest sytuacją ostateczną i odwołujący nie zakłada, że do niej dojdzie. O ile odwołujący ma rację co do charakteru odstąpienia od umowy, o tyle powszechnie wiadomo, że czasami ma ono jednak miejsce. Nie można zatem całkowicie wykluczyć ryzyka odstąpienia od umowy, a co za tym idzie górny limit kar umownych nie może być niższy niż jedna z tych kar, w tym wypadku - kara za odstąpienie od umowy. Nie jest także zasadne żądanie przez odwołującego dostosowania limitu kar umownych do poziomu wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj. 10%. Należy zauważyć, że kary umowne i zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowią dwie odrębne instytucje i nie ma powodu, dla którego wskaźniki ich dotyczące musiałyby być określane na takim samym poziomie. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, oceniając zakres odpowiedzialności stron umowy nie można abstrahować od zakresu zadań przypisanych w tej umowie każdej z nich. Niewątpliwie większość obowiązków wynikających z umowy spoczywa w tym przypadku na wykonawcy i to niewykonanie jego obowiązków grozi wywołaniem szkód po stronie zamawiającego udzielającego zamówienia w interesie publicznym. Przewidziany limit kar umownych w wysokości 20% służy zatem zabezpieczeniu tego interesu. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W rozdziale VI ust. 4 pkt 1 swz, zamawiający wskazał, że wykonawca ma wykazać, że posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1) przynajmniej dwie roboty budowlane, polegające na wybudowaniu nowego budynku należącego do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 każdy, o wartości każdej z ww. robót budowlanych co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). Odwołujący domagał się w treści odwołania nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. warunku w ten sposób, aby dotyczył on tylko jednej roboty budowlanej w zakresie budynku kubaturowego bez określania kategorii obiektów budowlanych (w tym wypadku odwołujący nie żądał zmiany powierzchni i wartości) lub aby oprócz ww. modyfikacji dodatkowo była wymagana jeszcze jedna robota budowlana w zakresie budynku kubaturowego bez określania kategorii obiektów budowlanych, ale z powierzchnią min. 24.000 m2 i wartością min. 100.000.000 zł brutto. Mimo częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie tego zarzutu, modyfikując jedynie w piśmie z dnia 26.05.2022 r. swoje żądania. Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający poinformował o modyfikacji ww. warunku w następujący sposób: „(...) wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1) przynajmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 200.000.000 (dwieście milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) oraz 2) przynajmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności przeznaczonego na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej o powierzchni całkowitej co najmniej 20 000 (dwadzieścia tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 20 000 (dwadzieścia tysięcy) m2, przeznaczonego na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty).” Wobec powyższego należy zauważyć, że wskutek dokonanych już przez zamawiającego modyfikacji w treści ww. warunku: wykonawca nie musi wykazać dwóch robót o tych samych parametrach, gdyż warunek został rozdzielony na dwie roboty o różnych parametrach, czyli zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, ■ wykonawca nie musi wykazywać wykonania budynków przypisanych do określonej kategorii obiektów budowlanych, czyli zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, ■ wykonawca nie musi wykazywać dwóch budynków o powierzchni min. 40 000 m2, gdyż wymóg ten został zachowany w stosunku do tylko jednej roboty, czyli zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, a w przypadku drugiej roboty został obniżony do 20 000 m2, czyli nawet ponad żądanie odwołującego, ■ wykonawca nie musi wykazywać dwóch robót budowlanych o wartości min. 250 mln zł brutto, gdyż w zakresie jednej roboty wymóg został obniżony do 200 mln zł brutto, a w zakresie drugiej - do 100 mln zł brutto, czyli modyfikacja wykracza nawet ponad żądania odwołującego zawarte w odwołaniu. ■ Zarzuty odwołującego dotyczące ww. warunku nie zostały uwzględnione jedynie w zakresie, w jakim domagał się on sprecyzowania, że chodzi o budynek kubaturowy i w zakresie, w jakim żądał wykreślenia kategorii robót, gdyż zamawiający zamienił ten wymóg na określenie przeznaczenia budynku/ków, tj. na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej. Odnosząc się zatem do kwestii wprowadzenia do treści warunku „budynku kubaturowego”, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnego zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie. „Budynek kubaturowy” pojawił się jedynie w żądaniu (str. 6 odwołania), co nie jest tożsame z postawieniem zarzutu i jego uzasadnieniem. Już ten fakt przesądza o tym, że odwołanie w zakresie „budynku kubaturowego” nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, należy zgodzić się z zamawiającym, że rozszerzenie warunku o budynki kubaturowe skutkowałoby dopuszczeniem do realizacji zamówienia także wykonawców mających doświadczenie w budowie każdego obiektu posiadającego objętość, np. wiaty. Biorąc zatem pod uwagę charakter i stopień skomplikowania budynku będącego przedmiotem zamówienia, takie rozszerzenie warunku nie służyłoby realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 116 ust. 1 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast do kwestii określenia przez zamawiającego przeznaczenia budynku lub zespołu budynków, należy zauważyć, że zgodnie z art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pp, opis warunków udziału w postępowaniu nie tylko ma być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i określony na minimalnym poziomie zdolności, ale ma także umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz umożliwiać realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości przez wybranego wykonawcę. Opis warunków musi zatem stanowić wypadkową potrzeby zapewnienia dostępu do zamówienia jak największej liczbie wykonawców oraz potrzeby udzielenia tego zamówienia wykonawcy, który rzeczywiście będzie w stanie należycie je wykonać. W konsekwencji opisując warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie może niezasadnie ograniczać konkurencji, ale nie może też narażać inwestycji na niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu wybrania wykonawcy nie posiadającego rzeczywiście niezbędnych zdolności. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest budynek użyteczności publicznej przeznaczony na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki oraz opieki zdrowotnej. Zamawiający w pkt 2 warunku (po modyfikacji) dopuścił właśnie takie przeznaczenie budynku wykazywanego jako doświadczenie wykonawcy. Tym samym nie ma podstaw do twierdzenia, że opis warunku w tym zakresie nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że budynki biurowe, budynki usługowe czy centra handlowe mają co najmniej taki sam (jak nie większy) stopień trudności technologicznej, jak budynki nauki i oświaty oraz budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej. Jak słusznie wskazał zamawiający, realizacja wskazanych przez niego w treści warunku budynków wymaga osiągnięcia odpowiednich parametrów (np. w zakresie instalacji zapewniających prawidłowe funkcjonowanie i mikroklimat laboratoriów i pracowni, parametrów bezpieczeństwa przeciwpożarowego, przeciwwybuchowych, akustycznych), które nie są typowe dla innych budynków. Tym samym nie jest zasadne rozszerzenie warunku o budynki z jeszcze innym przeznaczeniem, niż już wskazane (po modyfikacji) przez zamawiającego. Reasumując, w ocenie Izby, wymóg po modyfikacji jest zasadny w świetle charakteru i przeznaczenia budynku będącego przedmiotem zamówienia i zapewnia z jednej strony konkurencję (zwłaszcza po wszystkich dokonanych modyfikacjach), a z drugiej strony możliwość oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ww. warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy nie jest więc nadmierny i nie ma podstaw do stwierdzenia jego niezgodności z przepisami wskazanymi w odwołaniu. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415): 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. W rozdziale VI ust. 16 pkt 2 swz zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który spełnia wszystkie poniżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 2) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100.000.000 (sto milionów) złotych. Odnosząc się do postawionego zarzutu przede wszystkim nie można zgodzić się z odwołującym, że ww. warunek nie służy weryfikacji zdolności finansowej wykonawców. Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, w celu zbadania zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawców ustawodawca wprost przewidział możliwość postawienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i w ww. rozporządzeniu wprost wskazał, że wymagane od wykonawców dokumenty mają wskazywać sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Tym samym przydatność i zasadność opisania warunku w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej została przesądzona w ww. przepisach. Również wysokość wymaganego ubezpieczenia, tj. 100 mln zł, nie jest nadmierna do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza do jego wartości (ponad 350 mln zł). Ponadto nie jest zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą ww. warunek jest oderwany od instrumentów ubezpieczeniowych funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych i może wyeliminować z udziału w postępowaniu największe firmy w Polsce. Należy zauważyć, że mimo wniesienia w niniejszym postępowaniu sześciu odwołań, tylko odwołujący zakwestionował opis ww. warunku, co oznacza, że pozostali uczestnicy rynku nie postrzegają go jako ograniczającego im dostęp do zamówienia. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Niezależnie od powyższego, Izba podtrzymuje wyrażone wcześniej stanowisko dotyczące wynikającego z art. 555 ustawy Pzp zakazu orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z uwagi na powyższe Izba pominęła argumentację w zakresie ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 17 ustawy Pzp, gdyż kwestia uzyskania najlepszych efektów zamówienia nie była poruszona w treści odwołania. Zarzut dotyczący pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W rozdziale XIV w ust. 1 swz zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: 1) Cena ofertowa brutto (C), 2) Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) (DPW), 3) Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), 4) Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych (DKRS). Jednocześnie w ust. 5 - 7 zamawiający wskazał sposób dokonywania oceny punktowej w ww. kryteriach pozacenowych. W treści odwołania odwołujący nie kwestionował sposobu dokonywania oceny kwalifikacji i doświadczenia Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy, czy Kierownika robót sanitarnych, tj. konkretnych stawianych im wymagań, ale kwestionował w ogóle zastosowanie ww. kryteriów jako niemających wpływu na jakość wykonania zamówienia. Odwołujący żądał w odwołaniu usunięcia ww. pozacenowych kryteriów oceny ofert w całości i pozostawienia jako jedynego kryterium ceny. Mimo dokonanych przez zamawiającego modyfikacji ww. kryteriów, odwołujący podtrzymał zarzut i żądanie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wbrew argumentacji odwołującego, w wyżej przytoczonym art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że kryterium odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jest kryterium jakościowym. Przy czym w przepisie tym jednocześnie zastrzeżono, że kryterium to może być dotyczyć jedynie osób, które mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że wskazane przez zamawiającego kryteria pozacenowe odnoszą się do Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy i Kierownika robót sanitarnych, czyli do osób, których praca niewątpliwie będzie mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, ponieważ osoby te odpowiadają za sposób i terminowość wykonania szerokiego zakresu robót niezbędnych do wykonania inwestycji, a także za kontakty z zamawiającym i wszelkie wynikające z realizacji zamówienia kwestie organizacyjne czy formalne. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał zakres obowiązków ww. osób i ich wpływ na jakość wykonania zamówienia: „(...) Przedstawiciel Wykonawcy jest pełnomocnikiem wykonawcy uprawnionym do reprezentacji wykonawcy, który jest wyznaczony do zarządzania kontraktem, uczestniczącym w Radach Technicznych i Radach Budowy, a także w odbiorach częściowych i końcowym, przeglądach gwarancyjnych, uczestniczącego w ustalaniu harmonogramów oraz Planu Płatności. Brak odpowiedniego doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy w sposób znaczący wpłynęłaby na pogorszenie jakości przedmiotu zamówienia, jak również stwarzałaby zagrożenie dla jego terminowej realizacji. Podobnie należy ocenić rolę Kierownika Budowy oraz Kierownika robót branży sanitarnej. Kierownik Budowy realizuje funkcję wynikającą z przepisów prawa budowlanego i już z tego faktu wynika, iż jego doświadczenie w sposób znaczący wpływa na jakość przedmiotu zamówienia. Jak wynika z art. 22 ustawy Prawo budowlane, kierownik budowy odpowiada za bezpieczne i prawidłowe wykonywanie robót budowlanych, ich należyte planowanie i koordynację, prowadzenie dokumentacji budowy i dokumentacji powykonawczej, przestrzeganie przepisów bhp. Trudno wskazać zadania mające większy wpływ na jakość przedmiotu zamówienia. Również Kierownik robót branży sanitarnej, który będzie pełnił nadzór nad realizacją robót branży sanitarnej pełni istotną rolę w procesie realizacji przedmiotu zamówienia, a jego doświadczenie jest kluczowe dla zapewnienia jakości przedmiotu zamówienia. Zarówno rozmiar inwestycji, jak i konieczność skoordynowania wielu istotnych z punktu widzenia funkcjonowania całego obiektu instalacji sanitarnych uzasadniają premiowanie przez Zamawiającego wykonawców, którzy wyznaczą do pełnienia funkcji Kierownika robót sanitarnych osobę posiadającą doświadczenie w realizacji robót sanitarnych. (...)”. Izba podziela ww. argumentację zamawiającego i zasadność ustalenia jako kryteriów jakościowych kryteriów odnoszących się do doświadczenia i kwalifikacji Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy i Kierownika robót sanitarnych. Ponadto odwołujący podniósł w odwołaniu, że „Zamawiającemu nie wolno przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które są rażąco wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia, nieadekwatne”. Odwołujący nie wskazał jednak, co konkretnie w opisie ww. kryteriów jest nieadekwatne i rażąco wygórowane. Jak wskazano już wyżej, kryteria te mają charakter jakościowy, co wynika z przytoczonego przepisu i w świetle obowiązków Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy i Kierownika robót sanitarnych, osoby pełniące te funkcje niewątpliwie będą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Z uwagi na powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania ww. kryteriów za niedopuszczalne i dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Niezależnie od powyższego, zgodnie z zawartym w art. 555 ustawy Pzp zakazem orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba pominęła argumentację w zakresie ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 17 ustawy Pzp, gdyż kwestia uzyskania najlepszych efektów zamówienia nie była poruszona w treści odwołania. Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22 i odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22. Zarzut dotyczący waloryzacji. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W § 37 projektu umowy zamawiający przewidział zasady dotyczące zmian umowy, w tym zmian wynagrodzenia umownego. Zgodnie z ust. 4 pkt 6 lit. a), b), f), j): 4. Zmiana wysokości Wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 może nastąpić w przypadku: 6) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, o której mowa w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w stosunku do poziomu kosztów na dzień zawarcia Umowy - zmiana wysokości wynagrodzenia może polegać na jego zwiększeniu, przy czym: a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), b) w przypadku, gdy Umowa została zawarta po upływie 180 (stu osiemdziesięciu) dni od daty upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustaleni zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie będzie zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), f) wartość zmiany (WZ) ustala się na podstawie wzoru: WZ = W x I x 50%, gdzie W - oznacza Wynagrodzenie netto, ustalone zgodnie z lit. d) i e) powyżej, I - oznacza sumę czterech następujących po sobie wartość wskaźników zmiany cen produkcji budowlano-montażowej wynikające z komunikatów GUS, o których mowa w lit. a) (lub lit. b) - w przypadku zmiany dokonywanej w warunkach opisanych w tym postanowieniu) powyżej, j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia Umowy nie może przekroczyć łącznie 3,5% (trzy i pięć dziesiątych procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu zawarcia Umowy. Odwołujący Warbud domagał się w treści odwołania obniżenia wartości wskazanych w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) do 2% oraz podwyższenia wartości z § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j) do 20%. Z kolei odwołujący Doraco domagał się w treści odwołania obniżenia wartości wskazanych w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) do 3,5%, podwyższenia wartości z § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j) do 20% oraz zmiany wzoru wskazanego w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. f) na: WZ = W x I. Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający poinformował o częściowym uwzględnieniu odwołania Doraco poprzez zmianę wzoru wskazanego w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. f) na: WZ = W x I. Ponadto zamawiający dodał, że doprecyzuje, iż dla ustalenia istnienia przesłanek zmiany wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia będzie brał pod uwagę wskaźnik zmian cen produkcji budowlanomontażowej w stosunku do poprzedniego kwartału wynikający z komunikatów Prezesa GUS. Odnosząc się do ww. zarzutów, przede wszystkim nie można się zgodzić z odwołującymi, że osiągnięcie wskaźnika przekraczającego 10%, o którym mowa w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) projektu umowy, jest nierealne. Wskaźnik ten ma być liczony jako suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej wynikająca z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych. Wskaźnik ten nie stanowi zatem odpowiednika poziomu inflacji, ale jest wynikiem dodawania do siebie zmian cen z czterech następujących po sobie kwartałów, przy czym zamawiający doprecyzował, że będzie obliczał ww. wskaźnik w stosunku do poprzedniego kwartału. Tym samym Izba za właściwe uznała wyliczenia zamawiającego opierające się na czterech ostatnich kwartałach (w stosunku do okresu prowadzenia postępowania odwoławczego), tj.: - w I kwartale 2022 r. w stosunku do IV kwartału 2021 r. - zmiana o 3,4%, - w IV kwartale 2021 r. w stosunku do III kwartału 2021 r. - zmiana o 2,6%, - w III kwartale 2021 r. w stosunku do II kwartału 2021 r. - zmiana o 1,7%, - w II kwartale 2021 r. w stosunku do I kwartału 2021 r. - zmiana o 1,3%. Suma ww. wartości wynosi 9%, co biorąc pod uwagę tendencję wzrostową, widoczną także na podstawie ww. kwartałów, oznacza, że osiągnięcie wskaźnika 10% nie jest nierealne. Odnosząc się natomiast do treści § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j), czyli do maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 3,5%, należy wziąć pod uwagę okoliczności finansowania niniejszego zamówienia. Zamawiający korzysta w tym wypadku z dofinansowania zewnętrznego w postaci dotacji celowej udzielonej na podstawie umowy ramowej zawartej pomiędzy zamawiającym a Skarbem Państwa - Ministrem Zdrowia oraz na podstawie umów wykonawczych, zawieranych na podstawie ww. umowy ramowej na każdy rok kalendarzowy realizacji zadania inwestycyjnego objętego umową o dofinansowanie, przy czym warunki realizacji zamówienia nie mogą naruszać warunków ww. dofinansowania. Realia udzielenia ww. zamówienia są więc na obecnym etapie takie, że zamawiający będąc ograniczony ww. dofinansowaniem nie jest w stanie przeznaczyć na waloryzację wynagrodzenia wykonawcy więcej niż 3,5% tego wynagrodzenia. Niezależnie od możliwości, jakie w przyszłości mogą się pojawić w zależności od stanu faktycznego sprawy, oceniając realność przewidzianych przez zamawiającego zasad waloryzacji, nie można abstrahować od realności jego obecnego budżetu. Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawcy znają kwotę na sfinansowanie zamówienia (368 mln zł brutto) i znają ww. zasady waloryzacji wynagrodzenia, co niewątpliwie powinno ułatwić im dokonanie oceny ryzyka kontraktowego w tej sprawie i w efekcie - dokonanie wyceny tego ryzyka, w przypadku podjęcia decyzji o złożeniu oferty. Reasumując, Izba podziela argumentację odwołujących, zgodnie z którą celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie zasad waloryzacji, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą zmiany cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy. Niemniej jednak w okolicznościach niniejszej sprawy należy zauważyć, że zamawiający uwzględnił odwołanie Doraco w części dotyczącej wzoru ustalania wartości zmiany, przez co zmodyfikował na korzyść wykonawców postanowienie przewidujące, że wynagrodzenie wzrośnie tylko o połowę wzrostu kosztów wynikającego z waloryzacji. Zamawiający przewidział także warunek zmiany wynagrodzenia od osiągnięcia wskaźnika przekraczającego 10%, ale sposób wyliczenia tego wskaźnika w świetle sytuacji rynkowej nie czyni go nierealnym, a zatem niezgodnym z ww. przepisem. Natomiast wskaźnik 3,5% należy uznać za realny w świetle obecnych możliwości finansowych zamawiającego, co wymaga od wykonawców dokonania oceny ryzyka kontraktowego. Z uwagi na powyższe oba odwołania w zakresie ww. zarzutów zostały oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron i przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła zwrot kosztów na rzecz zamawiającego na podstawie przedłożonych przez niego faktur, opierając się na wskazanych w tych fakturach firmach odwołujących, nie zaś na sygnaturach spraw, które w ocenie Izby, omyłkowo zostały przypisane do odwołujących. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ......................... KIO 1192/22 i KIO 1197/22 40 …

…Sygn. akt KIO 4111/24 WYROK Warszawa, dnia 4 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Żory, Aleja Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353¹ k.c. i art. 5 k.c., tj. zarzut I ppkt 3 odwołania oraz zarzutu naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zarzut I ppkt 4 odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzówtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 768 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez Gminę Miejską Żory, Aleja Wojska Polskiego 25, 44-240 Żorytytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, 3.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Techniki Sanitarnej ALBA Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów na rzecz Gminy Miejskiej Żory, Aleja Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory kwotę ​ 768 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4111/24 Uzasadnienie Politechnika Gdańska, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Żory, w tym: odbiór, przetransportowanie i przekazanie do unieszkodliwienia nieużytecznych środków farmaceutycznych (przeterminowanych lub zbędnych leków, produktów leczniczych, wyrobów medycznych o kodach 200132, 200131*) w placówkach zlokalizowanych na terenie miasta Żory oraz zorganizowanie, utworzenie i prowadzenie PSZOK”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2024 r. pod pozycją 641259-2024. W dniu 4 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, I.zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych poprzez wprowadzenie do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) (załącznik nr 1 do SW Z) oraz do § 4 ust. 2 pkt 7 Projektu umowy dla części 1 przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) obowiązku osiągnięcia przez Wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych; 2)art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych poprzez zastrzeżenie w § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy dla części 1 przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) kar umownych za niewywiązanie się z obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości rażąco wygórowanej, pomimo że to zamawiający jest odpowiedzialny za osiągnięcie tych poziomów, a ponadto działania wykonawcy mają zaledwie marginalny wpływ na osiągnięcie tych poziomów, których osiągnięcie zależne jest przede wszystkim od działań podejmowanych przez zamawiającego oraz mieszkańców gminy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, przerzuca na wykonawcę cały ciężar obowiązku zamawiającego w zakresie osiągniecia poziomów recyklingu, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na zakres zamówienia, który nie obejmuje wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy Żory, a także nie uwzględnia wpływu zamawiającego na uzyskiwane poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy. Takie działanie zamawiającego narusza równowagę stron umowy oraz zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, na osiągnięcie których wykonawca nie ma wyłącznego wpływu, co jednocześnie jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego; 3)art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353¹ k.c. i art. 5 k.c. poprzez zaniechanie wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień umożliwiających wprowadzenie zmian do umowy lub jej rozwiązanie w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania ofert skutkami wejścia w życie tzw.: systemu kaucyjnego wprowadzanego ustawą z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) (dalej: Nowelizacja ustawy opakowaniowej) i nieznanymi jeszcze na dzień dzisiejszy aktami normatywnymi implementującymi do polskiego porządku prawnego zmiany wynikające z art. 8 i 8a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy, które wprowadzone zostały na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2008/98/W E w sprawie odpadów, tj. regulacji wprowadzających do polskiego porządku prawnego system rozszerzonej odpowiedzialności producenta. Zamawiający nie przewidział w Projekcie Umowy klauzul adaptacyjnych, które pozwoliłyby na dostosowanie sposobu realizacji umowy do nowych warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę po wejściu w życie systemu kaucyjnego oraz systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta, a które to warunki nie są znane wykonawcom i których konsekwencji finansowych nie da się oszacować w terminie składania ofert. Wprowadzenie systemu kaucyjnego zgodnie z Nowelizacją ustawy opakowaniowej powinno nastąpić z dniem 1 stycznia 2025 r., przy czym z informacji podawanych przez przedstawicieli Ministerstwa Klimatu i Środowiska wynika, że termin wejścia w życie systemu będzie przesunięty w czasie, a Ministerstwo pracuje nad nowelizacją ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852). W tej sytuacji nie ma pewności prawa regulującego istotne warunki realizacji zamówienia, a zwłaszcza terminu, w jakim zaczną obowiązywać przepisy wprowadzające system kaucyjny. Ponadto nie są znane konsekwencje wprowadzenia systemu kaucyjnego dla gospodarki odpadami, a w szczególności nie wiadomo jak oraz w jakim okresie system kaucyjny wpłynie na zmianę ilości i jakości strumienia odpadów, zmianę kosztów zagospodarowania odbieranych odpadów, zmianę częstotliwości odbioru odpadów, etc., co może mieć istotny wpływ na istotne warunki determinujące wykonywanie przedmiotowego zamówienia przez wykonawcę. Brak pewności prawa istnieje również w odniesieniu do kwestii implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2008/98/W E w sprawie odpadów (termin implementacji dyrektywy minął 5 lipca 2020 r.). W konsekwencji brak wprowadzenia przez Zamawiającego do projektu umowy postanowień umożliwiających wprowadzenie zmian dostosowujących warunki wykonywania umowy do systemu kaucyjnego lub jej rozwiązanie, przerzuca na wykonawcę całość ryzyka związanego ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć, a tym samym narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Podobnie rzecz się ma wobec braku klauzul adaptacyjnych dotyczących wejścia w życie przepisów ustanawiających system rozszerzonej odpowiedzialności producenta, który ma istotny wpływ na gospodarkę odpadami. Tym samym opis przedmiotu zamówienia nastąpił w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, naruszający zasady: efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i przygotowanie ofert umożliwiających ich prawidłową ocenę; 4)art. 436 pkt 4 ppkt b) 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień określających zasady zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427), jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, co jest ustawowym obowiązkiem zamawiającego, zaś brak wprowadzenia do Projektu umowy stosownych regulacji – umożliwiających zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia; 5)art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj.: Dz. U. z 2024 r. poz. 236) oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a)w §11 ust. 4 Projektu Umowy wskazano, iż Strony umowy będą uprawnione do żądania zmiany wynagrodzenia, o ile poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, przez który rozumie się wzrost lub spadek kwartalnych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zmieni się o co najmniej 5 punktów procentowych w stosunku do wysokości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, opublikowanego za II kwartał 2024 r. i wynoszącego 101,4%. Podczas gdy określony w Projekcie Umowy poziom zmiany wskaźników waloryzacji jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, a zatem by w sposób rzeczywisty i skuteczny wypełniała cele określone art. 439 ustawy Pzp, tj. by chroniła strony przed skutkami zmian kosztów wykonywania zamówienia; b)w §11 ust. 5 Projektu Umowy wskazano, iż „Pierwszy pisemny wniosek o zmianę wynagrodzenia (wzrostu lub obniżenia) może złożyć każda ze Stron nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zmiana wynagrodzenia nastąpi o pełną wysokość zmiany wskaźnika, o którym mowa w ust. 4 i obowiązywać będzie od miesiąca następnego po dacie zawarcia aneksu”, zaś w ust. 6., że „Każdy kolejny wniosek o waloryzację (wzrost lub obniżenie), może być złożony po upływie 6 miesięcy od poprzedniego wniosku pod warunkiem, że wskaźnik cen towarów i usług wzrośnie lub obniży się o 5% w kwartale poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację w stosunku do wysokości wskaźnika z kwartału ostatniej waloryzacji”, podczas gdy waloryzacja dla rzeczywistej realizacji jej celu, powinna być dopuszczalna w przypadku zaistnienia warunków jej zastosowania co kwartał, a tym samym postanowienia umowne projektowane przez Zamawiającego pozornie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp i nie zapewniają rzeczywistej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, przerzucając na wykonawcę ryzyka gospodarcze i naruszając zasadę równowagi stron umowy; c)w §11 ust. 10 Projektu Umowy wskazano, iż „Zamawiający wskazuje, że maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 2 to 10% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania, o którym mowa w § 10 ust. 2 umowy.”, podczas gdy z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do poziomu rzeczywistego wzrostu kosztów, Powyższe uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. II.Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3.nakazanie zamawiającemu: 1)odnośnie zarzutów 1 i 2 dokonania zmiany treści SWZ w zakresie części I: a)w załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 20.1 i 20.2 (str. 23 ) poprzez wykreślenie słów: „Wykonawca zobowiązany jest do: 20.1. zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych i mieszanych w sposób zapewniający osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia dokumentów potwierdzających osiągnięcie ww. poziomów, które będą stanowić potwierdzenie wyliczonych poziomów za rok 2025 i 2026. Dokumenty potwierdzające masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi powinny zawierać m.in. informacje o: kodzie odpadu, masie odpadu na wejściu do procesu recyklingu (z pominięciem wysortowanych zanieczyszczeń), nazwę i adres instalacji, w której odpady zostały poddane procesowi recyklingu oraz określenie procesu recyklingu. 20.2.Brak osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez Wykonawcę stanowić będzie uchybienie, zgodne z § 8 umowy.” i zastąpienie ich słowami: „Wykonawca ma obowiązek dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Gminie osiągnięcia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.” b)w § 4 ust. 2 pkt 7) Projektu umowy dla części 1 przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) poprzez wykreślenie słów: „osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do strumienia odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych,” i zastąpienie ich słowami: „dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Gminie osiągnięcia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. c)w § 8 ust. 1 pkt 6) Projektu umowy dla części 1 przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) poprzez wykreślenie ww. punktu w brzmieniu: „za nieosiągnięcie wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomu składowania, określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeń wykonawczych do ustawy oraz innych poziomów z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi jeśli w trakcie realizacji zamówienia na Zamawiającego nałożony zostanie obowiązek osiągnięcia innych poziomów niż określone powyżej. Poziomy, o których mowa powyżej muszą zostać osiągnięte niezależnie od okresu świadczenia usługi w danym roku kalendarzowym. Kara pieniężna dotycząca poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zostanie obliczona jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Strony wspólnie ustalają, że Wykonawca zapłaci karę wyłącznie w sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia ww. poziomów w ramach strumienia odpadów odebranych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz w przypadku, gdy kara zostanie faktycznie zapłacona przez Zamawiającego,” 2)odnośnie zarzutu 3 – wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy lub jej rozwiązania w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie nowelizacji ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) wprowadzającej system kaucyjny oraz ustawy implementującej do polskiego porządku prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2008/98/W E w sprawie odpadów w zakresie systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta, co z pewnością wpłynie na zmianę warunków realizowania zamówienia, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy ewentualnie skrócenia terminu wykonania przedmiotu umowy określonego w: rozdziale 4) pkt 4) SW Z, rozdziale II pkt 2.4 SOPZ, § 2 Projektu umowy z 24 miesięcy do 12 miesięcy od dnia jej zawarcia; 3)odnośnie zarzutu 4 – wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień w zakresie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp; 4) odnośnie zarzutu 5 – wprowadzenia w Projekcie Umowy: a)zmiany § 11 ust. 4 Projektu Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.: obniżenie wysokości wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych z 5 punktów procentowych do 1,5 punktu procentowego, b)zmiany § 11 ust. 5 i 6 Projektu Umowy poprzez zmianę częstotliwości wnioskowania o zmianę wynagrodzenia umownego w okresach kwartalnych, (w miejsce projektowanego zapisu – co 6 miesięcy), tj. dopuszczenie składania wniosku o zmianę wynagrodzenia nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy, obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę, lub wprowadzono zmiany w umowie na podstawie poprzednio złożonego wniosku., c)zmiany w § 11 ust. 10 poprzez zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 15% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania, o którym mowa w § 10 ust. 2 umowy. Odwołujący wniósł także o zmianę dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazaną, ale konieczną do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania, tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Nadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., że: Odnośnie zarzutu 1 i 2 odwołujący podniósł m.in., że szczegóły opis przedmiotu zamówienia został opisany w załączniku nr 1 do SW Z natomiast projektowane postanowienia umowy w załączniku nr 3 do SW Z. Zarówno w SOPZ (ppkt 20.1 i ppkt 20.2. na str. 23), jak i w projekcie Umowy (§ 4 ust 2 pkt 7) wprowadzony został obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zwanego dalej „poziomem recyklingu”. Obowiązek ten jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, albowiem zamawiający zmierza do całkowitego obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, a brak realizacji tego obowiązku sankcjonuje nałożeniem na wykonawcę kary umownej, która zostanie obliczona jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Zgodnie z projektowanym § 8 ust. 1 pkt 6 Umowy wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną w sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia ww. poziomów w ramach strumienia odpadów odebranych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz w przypadku, gdy kara zostanie faktycznie zapłacona przez zamawiającego. Oznacza to w istocie przerzucenie na wykonawcę kary należnej Gminie Miejskiej Żory za brak wypełnienia obowiązku w zakresie osiągania poziomów recyklingu. Osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest szczegółowym obowiązkiem gminy wynikającym z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., a zatem to na zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych za dany rok kalendarzowy. W przypadku systemu gminnego ustawodawca jednoznacznie przesądził, że obowiązek osiągniecia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, jak też ewentualna kara w przypadku jego nieosiągnięcia, obciąża gminę. Uprawnienie gminy do zapewnienia sobie możliwości oddziaływania na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi przez podmiot, któremu udzielono zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie powinno być utożsamiane z możliwością przenoszenia całkowitej odpowiedzialności na wykonawcę za realizację obowiązków publicznoprawnych przynależnych gminie. Sądy administracyjne stoją na stanowisku, iż w zakresie zadań własnych gmina nie może zaniechać wykonywania swoich obowiązków ani przerzucać ich wykonywania na inne podmioty, gdyż tak czyniąc faktycznie przestaje wykonywać swoje ustawowe obowiązki, co w świetle prawa oznacza, że organy gminy działają niezgodnie z prawem (tak np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lipca 2007 r., sygn. akt II OSK 1048/06; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 1372/05; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 888/15). Ponadto w orzecznictwie przyjmuje się, że „umowa cywilnoprawna nie może modyfikować praw i obowiązków publicznoprawnych” (np. wyrok NSA z 16 maja 2012 roku, sygn. akt II FSK 2086/10), co w szczególności obejmuje niedopuszczalność kontraktowej modyfikacji zasad ponoszenia odpowiedzialności publicznoprawnej, np. w postaci kary pieniężnej (np. wyrok W SA w Warszawie z 13 maja 2010 roku, sygn. akt VI SA/Wa 279/10). Odwołujący podniósł także, że z § 3 ust. 5 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych przez gminy uwzględnia się odpady komunalne odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa w art. 9g u.c.p.g. oraz odpady komunalne zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne. W konsekwencji na poziom recyklingu osiągany przez gminę składa się działanie szeregu podmiotów, w tym podmiotów zbierających odpady, które zbierają w przeważającej mierze odpady nadające się do recyklingu. Działania tych podmiotów powodują, że odpady te „odpływają” ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia i istotnie ograniczają możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu przez wykonawcę. Jest to okoliczność niezwykle istotna, gdyż wobec wejścia w życie systemu kaucyjnego oraz funkcjonowania punktów skupu surowców wtórnych znaczna część odpadów komunalnych nadających się do recyklingu nie trafi do strumienia odpadów objętego przedmiotem zamówienia, lecz do innych podmiotów zbierających odpady. Stosownie do § 3 ust. 5 pkt 2 ww. rozporządzenia wprowadzenie systemu kaucyjnego w 2025 roku nie powinno wpłynąć na wykonywanie przez Zamawiającego obowiązku przynależnego gminom w art. 3b ust. 1 u.c.p.g., natomiast z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością istotnie ograniczy możliwość osiągnięcia tych poziomów przez wykonawcę. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, pominął szereg okoliczności mających wpływ na osiąganie poziomów recyklingu. Zamawiający nie uwzględnił, że działania wykonawcy polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych są tylko jednym z czynników składających się na możliwość uzyskania poziomów recyklingu. Wykonawca nie może przejmować od zamawiającego odpowiedzialności za osiąganie poziomów recyklingu, ponieważ ich osiąganie zależy od wielu czynników, na których wykonawca nie ma żadnego wpływu. W szczególności wykonawca nie dysponuje instrumentami pozwalającymi na kształtowanie ilości i rodzaju odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie danej gminy, na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi nieobjętymi zamówieniem (nieruchomości niezamieszkałe, system kaucyjny, podmioty zbierające odpady, mieszkańcy kompostujący odpady) i na jakość odpadów, które zobligowany jest odebrać i zagospodarować realizując przedmiot zamówienia. Zamawiający pomija okoliczność, że wiele przedmiotów i substancji, które stają się odpadami komunalnymi, w ogóle nie mogą zostać poddane recyklingowi ze względu na ograniczenia fizyko-chemiczne. Strumień odpadów zbieranych selektywnie nie może w całości zostać poddany recyklingowi, gdyż odpady te zawierają zanieczyszczenia i wtrącenia. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Oznacza to, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu. W masie tej nie są uwzględniane wszelkie zanieczyszczenia i wtrącenia, które zostaną odrzucone w procesach poprzedzających przekazanie odpadu do recyklingu. Masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejsza się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe i technologiczne stosowane przez recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Ponadto w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane. Zamawiający pomija także, że działania wykonawcy mają marginalny wpływ na osiągnięcie poziomów recyklingu, gdyż wykonawca nie ma wpływu na to, jakiego rodzaju odpady i w jakiej ilości zostaną wytworzone przez mieszkańców gminy miasta Żory ani na to, że mieszkańcy mogą przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne, butelkomaty), co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez wykonawcę, a także pozbawia wykonawcę możliwości oddziaływania, na to czy strumień tych odpadów zostanie przekazany do zagospodarowania w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu. Ponadto podkreślenia wymaga, że mieszkańcy mogą kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co również bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez wykonawcę. Wykonawcy pozostają do zagospodarowania odpady gorszej jakości, nienadające się w znacznej mierze do recyklingu. Odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia stanowią jedynie część odpadów wytwarzanych na terenie Gminy Miejskiej Żory. Poza zamówieniem pozostają odpady komunalne wytwarzane na nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy, których gospodarowanie jest przedmiotem umów zawieranych przez właścicieli takich nieruchomości, jak również odpady komunalne zbierane przez podmioty zbierające odpady na terenie gminy, jak choćby PSZOK, który jest objęty częścią 2 przedmiotowego zamówienia. Skoro więc wykonawca nie jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy, to nie może ponosić odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu na takich samych zasadach i w takim samym stopniu jak zamawiający, nawet przy przyjęciu, że wykonawca zapłaci karę wyłącznie w sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia ww. poziomów w ramach strumienia odpadów odebranych przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz w przypadku, gdy kara zostanie faktycznie zapłacona przez zamawiającego. Nie można bowiem oczekiwać, że wykonawca osiągnie taki sam poziom recyklingu, jaki ma osiągnąć gmina, jako że kluczowe znaczenia dla możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu ma nie tylko masa, ale także jakość odpadów. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania w toku realizacji przedmiotowej umowy. To zamawiający jako gmina ma instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, którymi nie dysponuje wykonawca. Chodzi tu o działania prawotwórcze, stosowanie zachęt ekonomicznych, a także sankcjonowanie nieprawidłowości w realizacji obowiązku selektywnego gromadzenia odpadów. Takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. Co szczególnie istotne, to zamawiający jako gmina tworzy system gospodarki odpadami – zob. art. 6c ust. 1 u.c.p.g., uchwalając szereg aktów normatywnych w tym zakresie z regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminie na czele, a następnie egzekwuje stosowanie przepisów w praktyce, w tym prowadzi działalność kontrolną zarówno w stosunku do mieszkańców, jak i właścicieli nieruchomości niezamieszkałych. Pewnym paradoksem jest, że obowiązki nałożone na wykonawcę na podstawie przepisów u.c.p.g. ograniczają możliwość osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu. Zgodnie z art. 6ka ust. 1 u.c.p.g. w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Obowiązek ten powielono w pkt 4.5 SOPZ. Wprawdzie zamawiający w pkt 6 SOPZ przewiduje procedurę na wypadek niedopełnienia obowiązku selektywnego zbierania odpadów przez właścicieli nieruchomości, ale brak mechanizmu odwrotnego, który nakładałby obowiązek należytego posegregowania odpadów zmieszanych przez właściciela nieruchomości, co pozwoliłoby zwiększyć szanse na uzyskanie wymaganych poziomów. Problem z niewłaściwą realizacją obowiązku selektywnej zbiórki polega przede wszystkim na tym, że odpady surowcowe trafiają do pojemników na odpady zmieszane, podczas gdy powinny trafiać do pojemników na frakcje selektywnie gromadzone. Wpływ na możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu ma jakość selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, w szczególności przewaga odpadów selektywnie gromadzonych nad niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi. Zgodnie z SOPZ prognozowana ilość odpadów zmieszanych obejmuje ponad 60% wszystkich odpadów przewidzianych do odebrania w okresie realizacji zamówienia. Tymczasem wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania ani na rzetelność segregacji odpadów przez mieszkańców (z zastrzeżeniem procedur opisanych w pkt 6 SOPZ). Nawet następcze wysortowanie w instalacji odpadów surowcowych ze strumienia odpadów zmieszanych nie oznacza możliwości poddania ich recyklingowi, jest to możliwe w odniesieniu do zaledwie marginalnej ilości odpadów, które nie uległy zanieczyszczeniom. Odebranie papieru czy tworzyw sztucznych razem z odpadami zmieszanymi uniemożliwia poddanie ich recyklingowi z uwagi na zanieczyszczenia znajdujące się w odpadach zmieszanych takie jak materia organiczna, tłuszcze, inne zabrudzenia. Co więcej, przepisy nie dopuszczają uznania za poddane recyklingowi bioodpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych. Bioodpady stanowiące odpady komunalne poddane obróbce tlenowej lub beztlenowej zalicza się do odpadów poddanych recyklingowi, jeżeli zostały zebrane w sposób selektywny (§ 6 ust. 4 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3.08.2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych). Nie obserwuje się zmian krajowego prawa w zakresie wdrożenia rozszerzonej odpowiedzialności producenta, wymagań dotyczących ekoprojektowania, wspierania inwestycji w zakresie recyklingu. Działalność w zakresie recyklingu staje się ekonomicznie nieopłacalna. Około 30% przedsiębiorców zajmujących się recyklingiem zakończyła swoją działalność w ostatnich latach z uwagi na brak rentowności. Jest to trend obecny nie tylko na rynku polskim, ale także na innych rynkach europejskich. Ponadto rośnie luka inwestycyjna w zakresie instalacji zajmujących się przetwarzaniem, recyklingiem i odzyskiem odpadów. Budowa instalacji wymaga jednak znaczących nakładów finansowych i jest niezwykle czasochłonna z uwagi na niezwykle czasochłonne procesy uzyskiwania zgód i pozwoleń środowiskowych na inwestycje. Polski rząd, pomimo apelów i próśb firm z różnych sektorów gospodarki, nie wspiera przedsiębiorców zajmujących się recyklingiem. Nie podejmuje też wystarczających działań w celu dostosowania polskiego prawa do standardów unijnych. Z uwagi na ograniczoną liczbę instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów w Polsce i dużą dostępność surowców na rynku, to recyklerzy określają warunki przyjęcia odpadów do recyklingu, narzucając wysokie standardy jakościowe, jakim muszą odpowiadać odpady. Wielu z nich w ogóle odmawia przyjęcia odpadów surowcowych wysortowanych ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych do przetworzenia. Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, że w świetle nadal obowiązujących przepisów, od 1 stycznia 2025 r. funkcjonować będzie system kaucyjny, co spowoduje odpływ odpadów, które nadają się do recyklingu, ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym udział odpadów zmieszanych w strumieniu objętym przedmiotem zamówienia wzrośnie. Na mocy ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852) ustawodawca wprowadził tzw. „system kaucyjny”. System ten obejmie jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych o pojemności do 3 litrów, szklane butelki wielokrotnego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Idea systemu polega na nałożeniu dodatkowych opłat na towary objęte systemem tzw. „kaucji”, którą będzie można odzyskać, zwracając pustą butelkę czy puszkę. Opakowania będą zbierane przez jednostki handlowe i nie będą „wyrzucane” do pojemników na odpady selektywnie gromadzone. Butelki i puszki objęte systemem kaucyjnym to odpady nadające się do ponownego wykorzystania lub recyklingu, które od 1 stycznia 2025 r. nie będą zbierane przez Wykonawcę. W 2025 r. i kolejnych latach szanse Wykonawcy na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu zostaną istotnie zmniejszone. Wskazać przy tym należy, że doniesienia mediów oraz deklaracje przedstawicieli Ministerstwa Środowiska w zakresie przesunięcia wejścia w życie systemu kaucyjnego wprowadzają niepewność prawa – nie wiadomo bowiem kiedy ostatecznie przepisy wejdą w życie. Podkreślić należy, że jak dotąd przepisy nie zostały znowelizowane, a zatem z dużym prawdopodobieństwem zaczną obowiązywać z dniem 01.01.2025 r. Objęcie kaucją pewnych kategorii opakowań zmobilizuje społeczeństwo do zwracania tych opakowań w wyznaczonych miejscach. W krajach, w których wprowadzono już podobne systemy odnotowano duży wzrost selektywnego zbierania odpadów. Ustawodawca krajowy również jest przekonany, że system ten spowoduje wiele pozytywnych zmian. Na tę chwilę nie są określone metody weryfikacji ani kontroli prawidłowości zagospodarowania odpadów odebranych w ramach systemu kaucyjnego. Wykonawca nie posiada żadnych narzędzi oddziaływania na podmioty odpowiedziane za gospodarowanie odpadami w ramach systemu kaucyjnego. Istnieje również duże prawdopodobieństwo, że część odpadów odpłynie do gmin ościennych, w których mieszkańcy pracują czy robią zakupy, by tam przekazać je za kaucją uprawnionym podmiotom. Na chwilę obecną brak jest regulacji normatywnej, która określałaby, na jakich zasadach ustalane będzie pochodzenie z terenu danej gminy odpadów przekazywanych do systemu kaucyjnego. Wykonawca nie może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, a wszystkie instrumenty i kompetencje – takie jak działania prawodawcze, nakładanie sankcji za nieprawidłowości w zakresie postępowania z odpadami przez mieszkańców, zachęty ekonomiczne – pozostają w gestii zamawiającego. Określenie spoczywającego na wykonawcy obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i związanej z jego nieosiągnięciem kary umownej nastąpiło w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający szeregu okoliczności związanych z systemem gospodarki odpadami w gminie i realiami wykonywania umowy o zamówienie publiczne. W szczególności pominięto, że ze strumienia odpadów, który przekazany zostanie wykonawcy do odbioru i zagospodarowania wykonawcy w toku realizacji przedmiotu zamówienia z uwagi na znaczący udział odpadów zmieszanych nie jest możliwe osiągnięcie poziomów recyklingu w wysokości 55% i 56%. Postanowienia umowne wskazane w § 8 ust. 1 pkt 6, przenoszące na wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za nie jego czyny, stanowią zatem klauzule abuzywne. Stosownie do art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonanie świadczenia umownego było możliwe, a skutki jego niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji dominującej i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego, jak i zasadom współżycia społecznego, w tym zasadom uczciwości obrotu oraz lojalności i zaufania względem kontrahenta. Obciążenie jednej strony umowy obowiązkiem i karą umowną za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych stanowi naruszenie przepisów ustawy. Kara umowna z § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu Umowy stanowi powielenie kary pieniężnej, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z u.c.p.g. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy p.z.p. Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Zamawiający przerzucił na wykonawcę ryzyko wystąpienia jakichkolwiek okoliczności, które mogą wpłynąć na nieosiągnięcie wskazanych poziomów. Takie działanie zamawiającego jest niezgodne z art. 433 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy Umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Działania zamawiającego są sprzeczne nie tylko ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy Pzp oraz u.c.p.g., ale także z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, przez to wykraczają poza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie cywilnym. Podkreślenia wymaga, że umowa o świadczenie usług jest umową starannego działania a nie umową rezultatu. Jeżeli jednak przyjąć, że po stronie wykonawcy istnieje obowiązek osiągnięcia określonego rezultatu, to wówczas należałoby dokonać analogii do umowy o działo i przyjąć, że to zamawiający dostarcza materiału do wykonania dzieła. Oznaczałoby to, że zamawiający jest odpowiedzialny za odpady przekazywane wykonawcy do obioru i zagospodarowania, jak i za to, by materiał ten nadawał się do wykonania dzieła w sposób oczekiwany, czyli by były to opady zapewaniające możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu. Opisana rola gminy w systemie gospodarki odpadami i jej kompetencje określone w ustawach jednoznacznie potwierdzają, że kara umowna określona w § 8 ust. 1 pkt 6 projektu umowy określona została w wysokości rażąco wygórowanej, zaś nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu jest nieproporcjonalne, gdyż nie uwzględnia faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim działania zamawiającego, mieszkańców oraz uwarunkowania rynkowe, w szczególności dostępność instalacji zajmujących się recyklingiem (moce przerobowe) i opłacalność takiej działalności przekładająca się wprost na możliwość przekazania przez wykonawcę odebranych z terenu gminy odpadów do recyklingu. W niniejszym postępowaniu doszło do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób naruszający przepisy art. 99 i art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Obowiązek spoczywający na wykonawcy w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu powinien zostać zastąpiony obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. W tym celu należy całkowicie wykreślić karę umowną, o której mowa w § 8 ust. 1 pkt 6 projektu umowy. Wykonawca nie może być karany za brak osiągnięcia poziomów recyklingu. Wina jest obligatoryjną przesłanką naliczenia kary umownej. Jeżeli wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2013 r., sygn. akt KIO 909/13; z dnia 29 października 2024 r., sygn. akt KIO 3638/24; z dnia 31 października 2024 r., sygn. akt KIO 3691/24; z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 102/24; z dnia 14 listopada 2023 r. ,sygn. akt KIO 3176/23. Odnośnie zarzutu 3 odwołujący podniósł m.in., że zamawiający nie przewidział w Projekcie Umowy klauzul adaptacyjnych pozwalających na wprowadzenie do umowy niezbędnych zmian wynikających z wejścia w życia ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852), która wprowadza tzw. system kaucyjny. Zamawiający nie przewidział także w Projekcie Umowy klauzul adaptacyjnych pozwalających na wprowadzenie do umowy niezbędnych zmian wynikających przyjęcia aktów normatywnych implementujących do polskiego porządku prawnego zmiany wynikające z art. 8 i 8a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy, które wprowadzone zostały na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2008/98/W E w sprawie odpadów, tj. regulacji wprowadzających do polskiego porządku prawnego system rozszerzonej odpowiedzialności producenta. Termin implementacji dyrektywy upłynął w dniu 5 lipca 2020 r. Zgodnie z ustawą z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw w jej aktualnym brzmieniu, w dniu 1 stycznia 2025 r. ma wejść w życie tzw. system kaucyjny, który ma doniosłe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia. Argumentacja przytoczona w uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 w zakresie dotyczącym systemu kaucyjnego pozostaje adekwatna również do uzasadnienia zarzutu nr 3. Na obecnym etapie trudno jest bowiem oszacować skutki, jakie system kaucyjny wywrze na cały system gospodarowania odpadami, w tym przede wszystkim na ceny zagospodarowania odpadów, jak również na realną możliwość ich zagospodarowania. Wpływ systemu kaucyjnego na zmianę warunków realizacji zamówienia jest oczywisty, tym niemniej brak jest możliwości racjonalnego skalkulowania ryzyk gospodarczych związanych z tym system, zwłaszcza w kontekście ustalania jakości i ilości odbieranych odpadów, kosztów ich transportu i zagospodarowania. Wobec powyższego odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień, które pozwoliłyby na dostosowanie warunków jej realizacji do niemożliwych do przewidzenia w momencie składania oferty skutków wejścia w życie nowelizacji ustawy opakowaniowej lub nawet rozwiązania umowy, w przypadku, gdy system kaucyjny w radykalny sposób wpłynie na możliwość realizacji zamówienia i osiągania przez wykonawcę godziwego zysku. Wobec doniesień medialnych oraz informacji z Ministerstwa Klimatu i Środowiska o projektowanych zmianach nowelizacji ustawy, istnieje duża niepewność w zakresie tego, kiedy rzeczywiście system kaucyjny wejdzie w życie. Od kilku tygodni pojawiają się informacje o planowanym przesunięciu terminu wejścia w życie ustawy, przy czym nie ma jednoznacznych deklaracji o ile miesięcy zostanie on przesunięty ani czy na pewno to nastąpi. Na dzień dzisiejszy nie został złożony w Sejmie żaden projekt ustawy w tym zakresie. Aktualnie zatem znana jest jedynie treść nowelizacji ustawy i wskazany w niej termin wejścia w życie. Nie są natomiast znane ani możliwe do przewidzenia konsekwencje jakie ona przyniesie dla systemu gospodarki odpadami. Z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, że system kaucyjny spowoduje zmiany w zakresie ilości odbieranych odpadów i ich jakości. Może to pociągać za sobą konsekwencje w zakresie częstotliwości odbioru odpadów, a zatem i liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Dotąd wykonawcy „obniżali” swoje koszty zagospodarowania odpadów poprzez sprzedaż surowców, tj. głównie odpadów objętych system kaucyjnym - butelek PET, butelek szklanych oraz puszek, które zostaną „wyjęte” ze strumienia odpadów objętego przedmiotem zamówienia przez system kaucyjny. Dodatkowo, ze względu na wysoką jakość tych odpadów były one przeznaczane do recyklingu, co pozwalało wykonawcom na osiąganie dochodów ze sprzedaży tzw. DPR, czyli dokumentów potwierdzających recykling. Przy kalkulowaniu cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonawcy uwzględniali powyższe czynniki obniżające im koszty realizacji usług. Wejście systemu kaucyjnego w znaczący sposób zmniejszy możliwości wykonawców w tym zakresie, albowiem zmniejszy się ilość odpadów, które będzie można poddać recyklingowi. Przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 102/24. Nadto system kaucyjny może również spowodować wzrost cen oferowanych przez recyklerów za zagospodarowanie odpadów z uwagi na konieczność wprowadzenia modernizacji instalacji do przetwarzania odpadów i dostosowania ich do systemu kaucyjnego, a także ze względu na konieczność „odrobienia strat” spowodowanych utratą cennego surowca jakim są odpady objęte systemem kaucyjnym. Nowe rozwiązania mogą zatem znacząco wpłynąć na cały rynek gospodarki odpadami, w tym przede wszystkim na koszty realizacji zamówienia. Nie można również przewidzieć w jakiej perspektywie czasowej nastąpią ww. zmiany. Niezależnie od planowanego opóźnienia wejścia w życie nowelizacji ustawy opakowaniowej, należy mieć na uwadze, że pełne wdrożenie i działanie systemu kaucyjnego będzie następowało stopniowo i będzie wymagało z jednej strony „zejścia z rynku starego towaru”, jak i ukształtowania nowych nawyków u wytwórców odpadów, w związku z czym ciężko przewidzieć jakie przełożenie na tzw. „żółty worek” nastąpi w początkowej fazie obowiązywania systemu kaucyjnego. Zgodnie z raportem „System kaucyjny w Polsce – koszty, perspektywy, szanse” system kaucyjny (funkcjonujący w pełnym zakresie, a nie w fazie początkowej czy przejściowej) winien zmniejszyć wolumen odpadów objętych systemem kaucyjnym (a więc nie wszystkich odpadów selektywnych) o ok 18% - 20%. W chwili obecnej nie jest jednak możliwe wykazanie lub uprawdopodobnienie skutków finansowych tego systemu dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawcy w aktualnej sytuacji prawnej – ze względu na dużą niepewność zarówno co do prawa, jaki i konsekwencji jego wprowadzenia, nie mogą należycie i jednoznacznie oszacować ryzyk związanych z wykonywaniem usług objętych zamówieniem, jak również w należyty i transparentny sposób wycenić usług objętych zamówieniem. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział możliwości dostosowania postanowień umowy do skutków, jakie przyniosą przepisy dotyczące systemu kaucyjnego. Biorąc pod uwagę aktualnie obowiązujący stan prawny, wykonawcy przy sporządzaniu ofert muszą uwzględniać system kaucyjny i kalkulować bliżej nieokreślone ryzyka gospodarcze, co wpłynie na wysokość cen określonych tych kalkulacjach. Tymczasem, z uwagi na to, że wysoce prawdopodobne jest przesuniecie wejścia w życie nowelizacji ustawy, dopiero na etapie realizacji zamówienia konieczne będzie „zastosowanie” nowych regulacji prawnych uwzgledniających skutki systemu kaucyjnego. Zasadne jest zatem wprowadzenie do umowy mechanizmów jej zmiany i dostosowania do nowych warunków realizacji zamówienia. Właśnie we takim celu ustawodawca przewidział regulację, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp W tym celu konieczne jest sformułowanie i przedstawienie zainteresowanym wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Obowiązek przewidzenia zmian umowy w dokumentach zamówienia stanowi urzeczywistnienie zasady przejrzystości postępowania, gwarantującej równe traktowanie wszystkich wykonawców. Co więcej dopiero kiedy system kaucyjny zacznie obowiązywać, możliwe będzie ustalenie jego wpływu na zakres zamówienia i sposób jego wykonywania zarówno co do ilości odpadów, harmonogramu ich odbioru, ilości wykorzystywanych pojazdów oraz możliwości i kosztów ich odbioru i zagospodarowania. Zapewnienie w umowie możliwości zmiany jej warunków jest zatem niezwykle istotne ze względu na zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi oraz przejrzystości postępowania. Zasady te wymagają, aby wydatkując środki publiczne, Zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie niedające się określić ani wycenić ryzyka multiplikowane bezzasadnie przez Zamawiającego. Podobnie nieznane są jeszcze skutki przyjęcia regulacji dotyczących systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta (systemu ROP). Jest to strategia ochrony środowiska, która nakłada na producentów odpowiedzialność za cały cykl życia produktów, w tym za ich utylizację i recykling. Oznacza to, że producenci są zobowiązani do zarządzania produktami, które wprowadzają na rynek, od momentu ich powstania aż do końca ich życia. Koszty, które ponosi podmiot generujący odpady, mają służyć opłaceniu zbierania oraz segregowania powstałych odpadów, ich transportu oraz przetwarzania. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie systemu Rozszerzonej Odpowiedzialności Producenta zrewolucjonizuje polski system gospodarki odpadami. Prawdopodobne przesunięcie terminu wejścia w życie przepisów o systemie kaucyjnym ściśle związane jest z postulatami samorządów oraz branży odpadowej o konieczności wdrożenia w pierwszej kolejności przepisów o ROP, a dopiero w dalszej kolejności wprowadzenia systemu kaucyjnego. System prawny powinien gwarantować stabilność legislacji i idącą za tym przewidywalność, która jest kluczowa dla rozwoju usług związanych z zagospodarowaniem odpadów, choćby z punktu widzenia długofalowego planowania działań inwestycyjnych i modernizacyjnych. Tymczasem z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Ustawodawca pozostaje nieprzewidywalny, a to nakłada na profesjonalnego wykonawcę, działającego z należytą starannością, obowiązek kalkulacji szeregu ryzyk kontraktowych, zwłaszcza w przypadku zamówień, których termin realizacji jest dłuższy niż 12 miesięcy. W tych warunkach konieczne jest więc przewidzenie klauzul adaptacyjnych, co zapewni możliwość elastycznego dopasowania do aktualnego stanu faktycznego i prawnego, co pozostanie z korzyścią dla obu Stron umowy. Zamawiający i Wykonawca są wszakże obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Ciągłe zmiany przepisów przekładają się na wzrost kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. To właśnie gminy, a za nimi mieszkańcy, płacą za brak skutecznej i przemyślanej polityki państwa w zakresie gospodarki odpadami. Brak możliwości zmiany umowy powoduje, iż całe ryzyko związane z realizacją umowy spoczywa na wykonawcy, co jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego. Zamawiający powinien wprowadzić do Projektu umowy mechanizmy, które będą umożliwiały dostosowanie treści zawartej umowy do prawnych i gospodarczych realiów jej wykonywania, które zaistnieją w okresie realizacji zamówienia, zwłaszcza, że w SW Z na stronie 3 Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek przestrzegania „(…) Innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa mających wpływ na wykonywanie przedmiotu umowy. W przypadku utraty mocy lub zmiany ww. aktów prawnych (przepisów) Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ma obowiązek stosowania się do obowiązujących w danym czasie aktów prawnych, co oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest stosować ww. przepisy z uwzględnieniem ewentualnych zmian stanu prawnego w tym zakresie.”. Zamawiający powinien więc stosować się do zmienionych regulacji prawnych oraz zapewnić możliwość dostosowania do niech warunków umowy. Zamawiający ma bowiem obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SW Z tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty. Oferty składane przy Wzorze Umowy o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko wynikające z wejścia w życie systemu kaucyjnego. Dodatkowo, art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia przesłanek do zmiany umowy, które są precyzyjne, jednoznaczne, określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian, czego Zamawiający zaniechał. Odnośnie zarzutu 4 odwołujący podniósł m.in., że zamawiający w SW Z wskazał, iż umowa zostaje zawarta na czas oznaczony i wchodzi w życie z dniem jej podpisania z tym, że dzień rozpoczęcia świadczenia usługi nastąpi nie wcześniej niż 02.01.2025 r. i będzie trwała do dnia 31.12.2026 r. lub do wyczerpania środków finansowych przewidzianych na realizację zadania (tj. osiągnięcia maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z zawartych umów). Umowa o wykonanie przedmiotowego zamówienie z pewnością zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie z art. 436 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp do jej obligatoryjnych postanowień należą zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w enumeratywnie wymienionych w tym przepisie sytuacjach. Zamawiający zaniechał wprowadzenia do Projektu Umowy klauzul dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427). W świetle ustawowego obowiązku uregulowania powyższych kwestii zamawiający powinien uzupełnić projekt umowy, tak aby odpowiadał on przepisom prawa. Odnośnie zarzutu 5 odwołujący podniósł m.in., że sposób waloryzacji wynagrodzenia określony w § 11 Projektu Umowy ust. 4-6 oraz w ust. 10 stanowią jedynie pozorne spełnienie przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 439 ustawy Pzp i nie zapewnia realnej możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy i jako taki nie odpowiada wymaganiom ustawy. Wątpliwości budzi narzucony przez zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W wyżej przytoczonych zapisach jest to poziom wynoszący 5 punktów procentowych w stosunku do wysokości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, opublikowanego za II kwartał 2024r. i wynoszącego 101,4% dla pierwszej waloryzacji, oraz 5 punktów procentowych dla każdej kolejnej waloryzacji, przy czym wzrost będzie liczony w stosunku do wysokości wskaźnika z kwartału ostatniej waloryzacji. Podkreślenia wymaga, że takiej wartości kwartalne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych nie osiągnęły nawet w okresie pandemii. Oznacza to, że waloryzacja ma charakter iluzoryczny. W nieproporcjonalny sposób określony został współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 5% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 5% – całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Założenia zamawiającego zawarte w Projekcie Umowy nie przystają do rzeczywistości gospodarczej. Zgodnie z informacjami publikowanymi przez GUS Ceny towarów i usług konsumpcyjnych według szybkiego szacunku we wrześniu 2024 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ub. roku wzrosły o 4,9% (wskaźnik cen 104,9), a w stosunku do poprzedniego miesiąca wzrosły o 0,1% (wskaźnik cen 100,1). Zmianę cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie 2023-2024 dokumentuje wykres publikowany na stronie internetowej https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/szybki-szacunekwskaznika-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-we-wrzesniu-2024-roku,21,25.html Inflacja na poziomie nawet 4,9% w skali roku, to nadal bardzo wysoki poziom wzrostu cen, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę czas trwania przedmiotowego zamówienia – z założenia opiewający na 24 miesiące świadczenia usługi. Dokonując waloryzacji co 6 miesięcy, wykonawca nie będzie miał szans zwiększenia wynagrodzenia umownego, kiedy zamawiający ograniczył globalną wartość zmiany ceny do 10% wartości nominalnej wynagrodzenia. Na niespójność samego zamawiającego, który z jednej strony warunkuje możliwość ubiegania się o waloryzację od zaistnienia sytuacji, w której nastąpiło już 5% wzrostu wskaźnika waloryzacji, a z drugiej strony ogranicza maksymalny (w skali co dwuletniego kontraktu) poziom waloryzacji do zaledwie 10% wynagrodzenia w ujęciu całkowitym. Zakładając więc, że w każdym półroczu ceny wzrastałyby np. o 5%, to w drugim roku świadczenia usług wykonawca nie miałby już możliwości w pełnym zakresie dostosować Zamawiający powinien konsekwentnie przewidywać odpowiednio zwiększone maksymalne poziomy waloryzacji, tj. na poziomie ok. 15%. Klauzula waloryzacyjna ma charakter wręcz pozorny. Z jednej strony wskaźnik inflacji umożliwiający zmianę wynagrodzenia ustalony jest na wysokim poziomie, a z drugiej strony mamy zbyt niskie limity maksymalnej waloryzacji, czyli jeżeli ceny wzrastałyby jednak znacząco, to wykonawca, w szczególności z obecną częstotliwością (co 6 miesięcy) uprawnienia do żądania zmiany wynagrodzenia i tak nie miałby możliwości uzyskania pełnej rekompensaty związanej z wzrostem kosztów realizacji kontraktu. Wykonawca nie wie i obiektywnie nie ma możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób, przez cały okres realizacji zamówienia, kształtować się będzie poziom cen, zwłaszcza wobec niepewnej sytuacji geopolitycznej, więc wszelkie rozważania co do sytuacji gospodarczej w kraju w najbliższych latach są mocno niepewne. Mając na uwadze dynamicznie zmieniającą się sytuację gospodarczą i polityczną na świecie, ale też okres realizacji zamówienia. Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę powyższe okoliczności i stworzyć Wzór Umowy w taki sposób, aby umowa mogła zostać elastycznie dostosowana do aktualnej rzeczywistości gospodarczej. Reakcja ta powinna być „naturalna”, tj. odpowiadająca faktycznym wahaniom cen, a nie sztucznie uzależniona od przekroczenia procentowego progu zmiany ceny i w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy limitowana (stąd postulat podniesienia limitu maksymalnej waloryzacji do poziomu 15%). Zasadnym jest także obniżenie wysokości wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych uprawniającego do ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia z 5 punktów procentowych do 1,5 punktu procentowego. W skali kwartału taka stawka odpowiada prognozom NBP oraz innych instytucji zajmujących się prognozowaniem poziomu inflacji i wzrostu cen. Odpowiada to inflacji na poziomie 6% w skali roku – i tak jest to wartość przekraczająca prognozy NBP (zob. https://nbp.pl/projekcja-inflacji-i-pkb-lipiec-2024/). Odwołujący ma świadomość, że zamawiający musi wskazać we Wzorze Umowy zasady uprawniające strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz maksymalny poziom waloryzacji, ale poziomy te muszą być adekwatne do sytuacji rynkowej, a nie sztucznie ukształtowane, po to, aby uniemożliwić właściwą waloryzację, czyli zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na realny wzrost cen towarów i usług. Narzucony przez zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 5% w skali kwartału nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Tylko klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Waloryzacja wynagrodzenia ma na celu uelastycznienie umowy o zamówienie publiczne i dostosowywanie jej do zmieniających się warunków realizacji zamówienia po to, żeby wykonawcy nie musieli (w momencie składania ofert) szacować ryzyka inflacji i zawyżać cen jednostkowych na wypadek większych wzrostów cen, mając świadomość tego, że zmiana tej ceny w trakcie realizacji umowy będzie bardzo trudna. Intencją klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w przepisie art. 439 ustawy Pzp było to, żeby jej zapisy ułatwiały, a nie utrudniały dostosowanie umów do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Stąd, minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny, umożliwiający złożenie wniosku o waloryzację, gdy wzrost cen towarów i usług ma wpływ na koszty realizacji zamówienia, a maksymalne poziomy waloryzacji muszą być na tyle wysokie, żeby wykonawca miał gwarancję, że nawet jeżeli w trakcie realizacji kontraktu ceny wzrosną znacząco (np. w przypadku wyjątkowo pesymistycznego scenariusza wzrostu cen np.: na poziomie powyżej 10% rocznie), to strony dostosują umowę do aktualnej sytuacji gospodarczej. Klauzule waloryzacyjne w umowach o zamówienie publiczne zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, mają na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Przepis art. 439 ustawy Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, Wydanie II). Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy (zwłaszcza, że działają symetrycznie), a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony i zapobieżenie sytuacjom, gdzie wykonawcy zmuszeni są wręcz do zawyżania cen ofertowych (poprzez wkalkulowanie zbyt ryzyka wzrostu cen na zbyt dużym poziomie), co jest zjawiskiem niepożądanym z punktu widzenia finansów publicznych. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W tym kontekście aktualne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o zachwianiu równowagi stron. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3600/2. Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W związku z tym, że projektowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Odwołujący podkreśla, że przywołany przepis zobowiązuje także zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. oraz art. 9 ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj.: Dz. U. z 2024 r. poz. 236). Poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i przewidywalnych zdarzeń gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20. Zamawiający w dniu 6 listopada 2024r. przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez platformę zakupową logintrade.net. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca Zamawiający w dniu 26 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. następujących zarzutów oznaczonych zgodnie z numeracją użytą w odwołaniu: - zarzut punkt I ppkt 1, - zarzut punkt I ppkt 2, - zarzut punkt I ppkt 5, 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego, tj. następujących zarzutów oznaczonych zgodnie z numeracją użytą w odwołaniu: - zarzut I ppkt 3, - zarzut I ppkt 4, 3.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i załączony do odwołania dowód, tj.: Kwartalne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1995 roku. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Żory za 2023 rok. 2.Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Żory za 2022 rok. 3.Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Żory za 2021 rok. 4.Protokoły z wykonania usług objętych umową nr GOK.7031.7.1.2023.JL z dnia 29.12.2023 za okres od 01.01.2024 do 30.06.2024. 5.Protokoły z wykonania usług objętych umową nr ZGOK.7031.5.5.2021.JL z dnia 03.11.2021 za okres od 01.01.2023 do 31.12.2023. 6.Informacje o osiąganych poziomach recyklingu za zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych (20 03 01) od Instalacji PreZero Recykling Południe Sp. z o.o. oraz BM Recykling Sp. z o.o. 7.Informacje o osiąganych poziomach recyklingu z segregowanych odpadów komunalnych (papier – 20 01 01, plastik – 20 01 99, popiół – 21 01 99, plastik – 20 03 07) od Instalacji PreZero Recykling Południe Sp. z o.o. oraz RIPOK w Rybniku SEGO, Przedsiębiorstwo Spedycyjno- Transportowe Transgór. 8.Korespondencja e-mail wraz z informacją z Zakładu Gospodarowania Odpadami Gać Sp. z o.o. o poziomach recyklingu osiągniętych w roku 2023. 9.Raport Instytutu Ochrony Środowiska – Państwowego Instytutu Badawczego „Morfologia odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce”. 10.Wydruk – zestawienie poziomu recyklingi odpadów z żółtego worka w roku 2022 w poszczególnych krajach Unii Europejskiej – The Circular Economy for Plastics – A European Analysys wraz z tłumaczniem na język polski. 11.Wymagania Recyklera szkła – SIBELCO – Specyfikacja dla stłuczki szklanej stosowanej w recyklingi szkła. 12.Wymagania Recyklera papieru – Tektura Opakowaniowa Papier TOP S.A. Ogólne warunki dostawy makulatury – Wymagania jakościowe dla Makulatury. 13. Wymagania Recyklera tworzyw sztucznych – Indorama Recycling Poland Sp. z o.o. – Ogólne warunki handlowe. 14.Wymagania Recyklera tworzyw sztucznych – Atus Group Sp. z o.o. – Oferta nr 00007125. 15.Wymagania Recyklera drewna – Woodeco – Umowa dotycząca zakupu surowca drzewnego. 16.Wymagania Recyklera drewna – Silva Recycling - Normy Zakładowe dla przyjmowanych odpadów. 17.Artykuł prasowy „To się nie uda. 55 procent recyklingu w 2025 roku jest poza zasięgiem większości gmin” P.T.; Portal Samorządowy. 18.Artykuł prasowy „Potężna luka w systemie. Polska potrzebuje nowych spalarni i sortowni odpadów”, Portal Samorządowy. 19.Artykuł prasowy „Polska branża recyklinu na granicy bankructwa. Rynek zalewa tani plastik z Rosji”; Bankier.pl 20.Artykuł prasowy „Recykling opakowań z systemu kaucyjnego gminy zaliczą do poziomów odzysku; Serwis Samorządowy PAP; 21.Artykuł prasowy „System kaucyjny oznacza podwyżkę cen odbioru odpadów” dr J.P., W.D., M.S., J.B.; Przegląd Komunalny nr 1/2023. 22.Wyciąg z projektu ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem powodzi oraz niektórych innych ustaw (druk nr 802), uchwalonej przez Sejm w dniu 21.11.2024. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. W dniu 26 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego, tj. zarzutów oznaczonych zgodnie z numeracją użytą w odwołaniu - zarzutu I ppkt 3 oraz zarzutu I ppkt 4. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy powyższych zarzutów zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i wobec tego, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (zarzut 1 ppkt 1 odwołania); 2)art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (zarzut I ppkt 2 odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Załączniku nr 1 Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w punkcie 19 Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych podał m.in.: „20. Wykonawca zobowiązany jest do: 20.1. zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych i mieszanych w sposób zapewniający osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia dokumentów potwierdzających osiągnięcie ww. poziomów, które będą stanowić potwierdzenie wyliczonych poziomów na rok 2025 i 2026. Dokumenty potwierdzające masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi powinny zawierać m.in. informacje o: kodzie odpadu, masie odpadu na wejściu do procesu recyklingu (z pominięciem wysortowanych zanieczyszczeń), nazwę i adres instalacji, w której odpady zostały poddane procesowi recyklingu oraz określenie procesu recyklingu. 2.2.2. Brak osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez wykonawcę stanowić będzie uchybienie, zgodnie z § 8 umowy”. § 4 ust. 2 pkt 7 Projektu umowy dla części 1 stanowi, że „Strony ustaliły, że Wykonawcę obciążają następujące obowiązki: (…) osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do strumienia odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych”. Z kolei § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy dla części 1 stanowi „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) za nieosiągnięcie wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych oraz poziomu składowania, określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeń wykonawczych do ustawy oraz innych poziomów z zakresie gospodarki odpadami komunalnymi jeśli w trakcie realizacji zamówienia na Zamawiającego nałożony zostanie obowiązek osiągnięcia innych poziomów niż określone powyżej. Poziomy, o których mowa powyżej muszą zostać osiągnięte niezależnie od okresu świadczenia usługi w danym roku kalendarzowy. Kara pieniężna dotycząca poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zostanie obliczona jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągniecia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Strony wspólnie ustalają, że Wykonawca zapłaci karę wyłącznie w sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia ww. poziomów w ramach strumienia odpadów odebranych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz w przypadku, gdy kara zostanie faktycznie zapłacona przez Zamawiającego.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz. U. z 2024 r., poz. 399, 1717) stanowi, że „Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: (…) 5)55 % wagowo – za rok 2025; 6)56 % wagowo – za rok 2026; 7)57 % wagowo – za rok 2027; (…)”. Z kolei art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Opis jednoznaczny to taki opis, który jest precyzyjnie określony i nie budzi wątpliwości. Natomiast opis wyczerpujący to taki opis, który przedstawia przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Opis przedmiotu zamówienia ma bowiem wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że gminy, co jest niewątpliwe, są zobowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie gminy są zobowiązane osiągnąć określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Za rok 2025 ma on wynieść co najmniej „55 % wagowo”, natomiast za rok 2026 co najmniej „56% wagowo”. Tak więc obowiązek nałożony na wykonawców wynika z art. 3b ust. 1 powyższej ustawy. Gminy zostały bowiem zobowiązane do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu, tj. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. „Osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest więc szczegółowym obowiązkiem gminy w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wobec powyższego niezwykle istotną kwestią jest kwestia dotycząca możliwości prawnych nałożenia na Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia obowiązku osiągnięcia wymaganych ustawą poziomów recyklingu. Gmina – jak wynika z doktryny i dotychczasowego orzecznictwa - ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienie publiczne (konkurencyjne), bądź w trybie zamówienia in-house obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Poprzez takie zobowiązanie, zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się jednak ciążącej na niej odpowiedzialności wynikającej z ustawy z ucpg. Gmina zobowiązana jest bowiem z mocy tej ustawy powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w trybie postępowania o zamówienie publiczne bądź też w trybie zamówienia in-house. A skoro tak Zamawiający ma prawo zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób wykonywania powierzonego zadania ma bowiem decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. A ponadto – jak wynika z ukształtowanej już linii orzeczniczej Izby w tym zakresie - „przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu” (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22 i KIO 2447/22). Zamawiający ma więc prawo do obciążenia Wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23) W kontekście powyższego zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 k.c. sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego obowiązku. Jest to o tyle istotne, że zamawiający oczekuje prawidłowej realizacji usługi, stanowiącej przedmiot tego zamówienia. Ma ona bowiem bezpośredni wpływ na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach a więc osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu. Poziom ten ustawa określiła „w wysokości co najmniej: (…) 35% wagowo - za rok 2023, 45% wagowo - za rok 2024, 55% wagowo - za rok 2025”. Obowiązek ten – zdaniem odwołującego – jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i zmierza do całkowitego obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za nieosiągnięcie wymaganych poziomów. Jest też nie do osiągnięcia przez wykonawców, gdyż to jedynie zamawiający dysponuje odpowiednimi instrumentami, za pomocą których może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Co więcej jest to uprawnienie – w jego ocenie - które nie powinno być utożsamiane z możliwością przenoszenia całkowitej odpowiedzialności na wykonawcę za realizację obowiązków publicznoprawnych, które przynależą gminie. Istotnie zadaniem gminy jest stworzenie na swoim terenie systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiągnięcie poziomów recyklingu na wskazanym przez ustawę poziomie. Nie polega on przy tym na osiąganiu określonych poziomów recyklingu, ale na zbudowaniu systemu, który jest środkiem do tego celu. Natomiast osiąganie określonych poziomów recyklingu nie jest zadaniem, lecz miernikiem rezultatu. Zadaniem gminy jest więc stworzenie na swoim terenie takiego systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiąganie poziomów recyklingu na wymaganym poziomie. „Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Nie gwarantowałoby także osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie usługi winna osiągnąć ponieważ z mocy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu (obecnie można zawierać również umowy in house), to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu.” (Konrad Szincel, Poziomy recyklingu a odpowiedzialność firm wywozowych) Skoro więc gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy to także powinna zapewnić sobie jego prawidłową realizację. Sposób wykonywania tego zadania ma bowiem wpływ na wypełnianie przez gminę nie tylko obowiązków związanych z selektywną zbiórką, ale i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Istotnym jest także, że analogiczny obowiązek jak w odniesieniu do wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu – na co słusznie wskazał zamawiający - ustawodawca nałożył w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Na tego wykonawcę także nakładana jest kara w sytuacji gdy ten nie osiągnie wymaganych ustawą poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. „Niewypełnienie (…) ustawowego obowiązku, wynikającego z art. 9g pkt 1 u.c.p.g. stanowił dostateczną podstawę do wymierzenia stronie administracyjnej kary pieniężnej (…) w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych, poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.”. (wyrok W SA w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2024 r., sygn. akt II SA/Łd 90/24).Tak też wyrok W SA w Bydgoszczyz dnia 9 września 2024 r., sygn.. akt II SA/Bd 122/24. To przecież wykonawca zarówno ten wyłoniony w drodze przetargu, jak i ten, który samodzielnie zawiera umowy z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych, samodzielnie kształtuje politykę zawieranych umów. Jest więc zorientowany w cechach terenu, na którym działa, w tym ma wiedzę na temat wszelkich utrudnień związanych z działalnością prowadzoną w tym zakresie. Ryzyko to (ryzyko prowadzenia własnej działalności gospodarczej) obciąża przecież wykonawcę. W konsekwencji powyższego usunięcie „z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ucpg analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt KIO 2942/24) Wprowadzone do umowy kary umowne mają bowiem zagwarantować wykonawcy nie tylko zrealizowanie ciążących na nim obowiązków, ale i doprowadzić do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu. Uregulowanie to (zastrzeżenie kar umownych w przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353¹ k.c. Kary umowne mają bowiem zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Skoro więc zamawiający nałożył na wykonawcę określony obowiązek, w tym osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, to ma też prawo wyegzekwować jego wykonanie i nałożyć na wykonawcę kary umowne w przypadku niewykonania tego obowiązku. Niezasadne byłoby więc usunięcie z projektu umowy kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Zamawiający pozbawiony zostałby bowiem możliwości przymuszenia wykonawcy do jego wykonania. (Tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23) Wykonawca – jak wykazał zamawiający - ma realną możliwość wpływania na wysokość wymaganych ustawą poziomów. Przede wszystkim ma on obowiązek bieżącego kontrolowania czy odbierane odpady są zbierana w sposób selektywny, który to obowiązek - zgodnie z SOPZ Część 1, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, pkt 5 – realizowany jest za pomocą procedury określającej zasady postępowania w przypadku stwierdzenia niewłaściwego sposobu gromadzenia odpadów komunalnych. Wykonawca zobowiązany jest więc do przekazywania zamawiającemu Raportów Miesięcznych zawierających informacje dot. nieruchomości, na których nie jest prowadzona poprawna selektywna zbiórka odpadów. Wpływ na poziom recyklingu ma także doposażanie nieruchomości w pojemniki i worki do selektywnej zbiórki odpadów. Obowiązki te (wynikające z projektu umowy obowiązki wykonawcy) powodują, że wykonawca ma realny wpływ na sposób segregacji odpadów. Tymczasem odwołujący będący wykonawcą realizującym od trzech lat umowę z tej procedury (informowania zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach - nieselektywnej zbiórce odpadów) nie skorzystał. Natomiast innych nieprawidłowości ujawnionych podczas odbioru odpadów jest od kilku do kilkunastu miesięcznie na ponad 7 000 nieruchomości. Okoliczność tę potwierdzają protokoły z wykonania usług objętych umową z odwołującym, stanowiące odpowiednio punkt 4 i 5 spisu dowodów złożonych przez odwołującego. Natomiast wykonawca – jak podkreślał zamawiający – nie informował go o tym, że poziom zanieczyszczeń poszczególnych frakcji odpadów jest tak wysoki na jaki dziś wskazuje. Zamawiający prowadził wiele akcji edukacyjnych. Przykładowo wskazał na dzień bez opakowań plastikowych, dzień recyklingu, jak również wizyty studyjne kierowane do zarządców nieruchomości zamieszkałych. Organizuje tez pikniki, w ramach których promuje selektywną zbiórkę odpadów, jak również korzystanie z butelek i woreczków wielokrotnego użytku. Działania edukacyjno-informacyjne prowadzi także na łamach lokalnej prasy, w mediach społecznościowych czy placówkach oświatowych. Działania edukacyjne przewidział także w trakcie realizacji umowy przez wykonawcę wyłonionego w tym postępowaniu. Zaplanował więc, co wprost wyraził w treści SW Z, zorganizowanie przez wykonawcę wspólne z zamawiającym pojedynczej bądź kilku akcji edukacyjno-informacyjnych z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi. Celem takiej akcji ma być np. uświadomienie mieszkańcom konieczności ograniczenia ilość wytwarzania odpadów, promowanie segregowania odpadów, promowanie powtórnego wykorzystania surowców wtórnych oraz prawidłowe zbieranie i gospodarowanie odpadami komunalnymi. Elementem takiej akcji ma być także zamieszczenie i eksponowanie dwóch różnych plakatów/naklejek/banerów na samochodach wykorzystywanych do odbierania odpadów komunalnych (2 szt. pojazdów) tematycznie nawiązujących do akcji edukacyjno-informacyjnej. Zamawiający regularnie spotykał i spotyka się z wykonawcą realizującym zamówienie. Co więcej konsekwentnie deklarował i deklaruje wsparcie i chęć współdziałania przy realizacji zamówienia. W tym miejscu podkreślić należy, że sposób ustalania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych oraz sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi wynika z regulacji ustawowej. Poziomy recyklingu są więc obliczane w sposób w nim wskazany i wymagany. Oznacza to więc, że obowiązek osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu ma charakter ustawowy i jest elementem należytego wykonania przedmiotu umowy. Tym samym nie narusza jakiegokolwiek przepisu prawa, nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Istotnie gmina Żory w latach 2023 i 2022 faktycznie nie osiągnęła poziomów recyklingu wymaganych ustawą. W roku 2023 poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wyniósł 26,68% na ustawowo wymagany 35%, w roku 2022 wyniósł 23,28% na ustawowo wymagany 25%. (punkt 1 i 2 spisu dowodów złożonych przez odwołującego) Natomiast w roku 2021 poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wyniósł 22,84% na ustawowo wymagany 20% a więc gmina osiągnęła wówczas wymagany poziom recyklingu. (punkt 3 spisu dowodów złożonych przez odwołującego) Odwołujący przedstawił także informacje na temat osiąganych poziomów recyklingu ze zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych (20 03 01), z segregowanych odpadów komunalnych (papier – 20 01 01, plastik – 20 01 99, popiół – 21 01 99, plastik – 20 03 07), stanowiące odpowiednio punkt 6, 7 i 8 spisu dowodów złożonych przez odwołującego. Faktycznie pokazują one poziom recyklingu otrzymywany w ramach poszczególnych frakcji odpadów w różnych okresach roku 2023 i 2024 z informacją o odpadach dostarczonych przez odwołującego i o procesach jakim zostały one poddane. Kolejną grupę dowodów stanowią wymagania recyklerów (szkła, makulatury, butelki PET, chemia gospodarcza oraz surowiec drzewny i opakowania z drewna), przy czym pochodzą one i dotyczą różnych lat i okresów. Pierwsza specyfikacja wskazuje, że obowiązywać będzie od 1 stycznia 2025 r., kolejna zaś została wydana w marcu 2022 r., inne stanowią jedynie ogólne warunki handlowe bliżej niesprecyzowane. Jest i oferta pochodząca z lutego 2024 r. oraz marca 2020 r. Pokazują one tylko – jak wskazał sam odwołujący - oczekiwania wybiórczo wskazanych recyklerów. Odwołujący przedstawił także szereg artykułów (punkt 17 do 21 spisu dowodów złożonych przez odwołującego) na temat możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu i elementu, które można będzie wliczać do poziomu recyklignu a nie będzie mógł tego uczynić wykonawca. Do październiku 2025 r. odroczono bowiem wprowadzenie systemu kaucyjnego, a więc tego elementu systemu z którego korzyść będzie czerpał zamawiający. Natomiast przedstawiona informacja pochodząca z Morfologii odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce przygotowana na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniach marszałków województw z realizacji zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w 2020 r. wskazuje, że „do procesów ponownego użycia i recyklingu przekazano 2 880,7 tys. Mg odpadów komunalnych, tym samym efektywność wyniosła ok. 21%”. W raporcie wskazano także, że „w procesach mechanicznych Instalacji Komunalnych przetworzono 66% wytworzonych odpadów komunalnych w 2020 r.”, jak również, że „instalacje wysortowały 60% odpady z metali, 30% z tworzyw sztucznych oraz 25% odpadów z papieru”. Odwołujący wskazał także na poziom recyklingu komunalnych odpadów tworzyw sztucznych, który w krajach Unii Europejskiej przekraczał 35% a jedynie w 16 krajach, w tym w Polsce wynosił 25%. Niemniej jednak są to informacje zbiorcze dotyczące w pierwszym wypadku województw, w drugim zaś także innych krajów. Nie oddają więc faktycznych możliwo…

…Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 WYROK Warszawa, dnia 8 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 października 2024 roku przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3746/24 B.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3791/24 C.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ADAMIETZ Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ​ sygn. akt KIO 3813/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 B.ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3813/24 C.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​ akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 D.Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 E.GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3813/24 przy udziale Uczestników po stronie zamawiającego: A. A. Warszawa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 B. GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3791/24 orzeka: KIO 3746/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt 1 w zakresie postanowień SWZ zawartych w Rozdziale IX pkt 4 lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 1.2.w pkt 2, 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 ​im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę 23 617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. KIO 3791/24 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 565 zł 78 gr (słownie: dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy), tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,kwotę 26 165 zł 78 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, KIO 3813/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt II. ppkt (1) lit. a), b), c), d), 1.2.w pkt II. ppkt (2), 1.3.w pkt II, ppkt (3) w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej dla projektanta głównego, projektanta branży konstrukcyjnej, projektanta instalacji branży elektrycznej, projektanta instalacji branży sanitarnej, 1.4.w pkt II. ppkt (4), 1.5.w pkt II. ppkt (5), 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków ​ o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich Spółka tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego wykonawcy A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..……………….…..……... ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. T.S. PUM w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu w Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Numer postępowania: ​ P-261-64/2024. Z Nr ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: DUUE: OJ S 194/2024 599688-2024 z dnia 4 października 2024 r Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. KIO 3746/24 W dniu 11 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Graph’it”) od: 1.czynności opisu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 16) ​ i 17) warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania: minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta branży konstrukcyjnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży elektrycznej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży sanitarnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM; w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.czynności opisu w SW Z oraz w Ogłoszeniu w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność opisania ​ w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11),16), 17) SW Z sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, ​ a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) sposobu dokonywania oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp: 1.zmianę określonych w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) 11), 16) i 17) SW Z warunków udziału w Postępowaniu oraz określonego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. 2.Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym: kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i określił warunki udziału w Postępowaniu sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Odwołujący spełniałby wskazane warunki udziału w Postępowaniu i miałby możliwość złożenia oferty na wykonanie zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący zamierza zaoferować wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - Odwołujący będzie miał sposobność ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący 1 podniósł, że określone w Ogłoszeniu i OPiW warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wskazanym poniżej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy wskazać w pierwszym rzędzie, że zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że w wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. Projektanci Główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: a)posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, b)w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu 5 4 - 5 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-užytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu 5 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) ​ o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę realizacji inwestycji w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 9)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant branży konstrukcyjnej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a) posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 10)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży elektrycznej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania : a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 - letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 11)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży sanitarnej spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; ” Tymczasem wymaga wskazania, że projektanci, zarówno projektant główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej, nie biorą udziału w realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM, które wykonywane są przez wykonawców robót budowlanych. Według art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane do podstawowych obowiązków projektanta należy w okresie realizacji robót budowlanych sprawowanie nadzoru autorskiego, w tym stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Stosownie zaś do art. 22 pkt 8) ustawy Prawo budowlane dokumentacja powykonawcza przygotowywana jest przez kierownika budowy. Dokumentacja powykonawcza, według art. 3 pkt 14) ustawy Prawo budowlane to dokumentacja budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców wykazaniem się dysponowaniem odpowiednio w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt. 16) i 17) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Koordynatora BIM oraz Managera BIM z doświadczeniem w wykonaniu „min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda” co w pełni zabezpiecza Zamawiającego w zakresie otrzymania ofert od wykonawców dysponującymi kadrą obejmującą osoby z doświadczeniem w stosowaniu BIM na analogicznych inwestycjach. Także w ramach przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem Zamawiający nie wymaga, aby to osoby wskazane w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11) wykonały model powykonawczy w technologii BIM inwestycji. Model ten będzie wykonywane przez kadrę techniczną wykonawcy robót przy koordynacji zapewnionej przez Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Stosownie do pkt. 8) Standardu Opracowania Dokumentacji Powykonawczych Dla Budynków Szpitalnych i Budynków Opieki Zdrowotnej stanowiącego załącznik do OPZ w Postępowaniu wymaga się jedynie, by dokumentacja powykonawcza była opieczętowana i podpisana kolorem niebieskim przez Kierownika Budowy. W pkt 3.4 EIR - Wymagania Informacyjne dotyczące standardu wykonania modeli BIM stanowiącego Załącznik nr Z. 7 do PFU, to właśnie BIM Koordynator, BIM Manager i​ Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM, a nie projektanci. Trzeba podkreślić, że model BIM nie musi być przygotowywany przez projektanta, a na podstawie przygotowanych projektów wykonawczych dla etapu projektowego, model BIM przygotowywany jest przez BIM Managera, który koordynuje w ten sposób przygotowanie dokumentacji wykonawczej w celu rozwiązania wszelkich kolizji poszczególnych branż. Właśnie z tego powodu Zamawiający także i w niniejszym projekcie wymaga powołania Managera BIM oraz Koordynatora BIM w celu przygotowania i koordynowania w technologii BIM dokumentacji wykonawczej i powykonawczej. Skoro więc projektanci, którzy są odpowiedzialni za przygotowanie dokumentacji projektowej, a nie podwykonawczej, nie uczestniczą w wykonywaniu modeli powykonawczych w technologii BIM, to określony przez Zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu wykracza poza niezbędne minimum do zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego w wykonania zamówienia i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustanawiając wskazany warunek niezasadnie ogranicza uczciwą konkurencję. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, opis warunku udziału w postępowaniu jest na tyle nieprecyzyjny i nie odnoszący się do obiektywnych kryteriów pozwalających wykonawcy na ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, że narusza zasadę proporcjonalności, adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z pewnością zaś nie zapewnia Zamawiającemu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunku udziału w Postępowaniu na następującą treść: Wykreślenie lit c) w pkt. 8), 9), 10) i 11) Rozdziału IX pkt 4) lit b) ewentualnie jego zmianę na: pkt 8): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas projektowania budynku szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej.” pkt 9), 10) i 11): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej”. Koordynator BIM oraz Manager BIM: Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 16) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM, spełniającą wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada minimum 18 - miesięczne doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Koordynatora BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 17) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM, która: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada co najmniej 3 - letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Managera BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) rn2 każda.” Odwołujący wskazuje, że wymaganie wykazaniem się przez Koordynator BIM oraz Managera BIM doświadczeniem w pełnieniu funkcji podczas opracowania dokumentacji projektowej n​ a podstawie której „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy nie ma uzasadnienia z​ uwagi na to, że określona osoba pełniąca funkcję Koordynatora BIM lub Managera BIM nie ma wpływu na to czy na podstawie opracowanej przez nią dokumentacji projektowej wszczęto i zakończono budowę, przebudowę lub rozbudowę i nie może ponosić odpowiedzialności z​ a brak wszczęcia i ukończenia procesu budowlanego. Wymaganie w warunku, aby na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy sugeruje, że proces budowlany musiał zostać zakończony. To z kolei prowadzi d​ o wniosku, że warunku udziału w postępowaniu nie będzie spełniała osoba, która poprawnie wykonała zadania Koordynatora BIM lub Managera BIM przy opracowaniu dokumentacji projektowej, która została odebrana i na podstawie której uzyskano pozwolenie na budowę, ale w którym to przypadku nie ukończono jeszcze robót budowlanych, bez względu na przyczynę tej okoliczności. Jest to zdaniem Odwołującego wymóg nadmiarowy i wykraczający poza minimum wymaganego do zapewnienia wyboru oferty wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający referuje d​ o dokumentacji projektowej, czyli opracowanej na etapie projektowym, a nie wykonawczym, a zatem niezasadne jest wymaganie, aby na jej podstawie zakończono procesu robót budowlanych. O należytym wykonaniu przez wskazaną osobę swojej funkcji w toku realizacji dokumentacji projektowej jest jej odebranie przez inwestora lub generalnego wykonawcę, względnie uzyskanie na jej podstawie pozwolenia na budowę, ale z pewnością nie realizacja procesu budowy. Wymaga także podkreślenia, ż​ e niejednoznaczne i wprowadzające w błąd jest posługiwanie się przez Zamawiającego sformułowaniem „dokonano”, gdyż nie odnosi się ono do jakiegokolwiek etapu realizacji robót budowlanych, podczas których wyróżnia się etap uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane), etap rozpoczęcia robót budowlanych, etap zakończenia robót wpisem do dziennika budowy (art. 471 ust. 1 ustawy Prawo budowlane) oraz etap uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 59 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zatem sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmiarowy oraz niejednoznaczny i tym samym sformułowany ​ sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zapewniający uczciwą w konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunków udziału w postępowaniu w lit c) pkt. 16) i 17) Rozdziału IX pkt 4 lit b) na następującą treść: „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) każda” „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda. ” Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) następujące kryteria oceny ofert: „Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” Zamawiający przyzna maksymalnie 22 punktów. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego kryterium w przypadku posiadania przez daną osobę skierowaną przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: 6. Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektonicznobudowlanej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu §4 §14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu §4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a.jedna inwestycja - 0 punktów, b.dwie inwestycje - 2 punkty, c.trzy i więcej inwestycji - 4 punktów;” Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, projektant sprawuje funkcję projektanta w odpowiedniej dla posiadanych uprawnień branży. Usługę zaś świadczy zazwyczaj wykonawca zamówienia. Także w niniejszym postępowaniu, usługę w ramach zamówienia świadczyć będzie wybrany przez Zamawiającego wykonawca, a Główny Projektant będzie sprawował funkcję projektanta oraz będzie realizował prace projektowe n​ a podstawie stosunku prawnego łączącego go z wykonawcą np. stosunek pracy, stosunek umowy o dzieło, czy też stosunek umowy zlecenia. Określone w kryterium oceny ofert wymaganie, by osoba dedykowana na stanowisko Projektanta Głównego wykazała się wykonaniem usługi, zamiast sprawowania funkcji projektanta w branży architektoniczno-budowlanej jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niezwiązane z nim. Nadto, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego kryterium oceny ofert na następującą treść: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcje projektanta w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt (…)” KIO 3791/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Erbud”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na: -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdziale IX pkt 4 lit. b ppkt 1-11 SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -opisaniu kryteriów oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ​ w rozdziale XVIII SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wobec wskazanych powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący Erbud podniósł następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z oraz rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w sposób nieproporcjonalny i nadmierny oraz nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, pomimo że Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału ​ w Postępowaniu w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania Zamówienia, a w konsekwencji zarzucam naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W szczególności wskazuję, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.; 2.art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdziale XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji i dyskryminujący, ​ co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych. ​ W szczególności Odwołujący 2 wskazuje, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego realnej możliwości ubiegania się ​ o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Erbud wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2)uwzględnienie odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d SWZ w następujący sposób: „spełnia warunek minimalnego obrotu polegający na tym, że roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku.” ewentualnie zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w następujący sposób: „ii. wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z​ wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,0 oraz iii. wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie od 0,1 do 0,5 oraz iv. średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego -​ w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 2,0%,”; b)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w następujący sposób w odniesieniu do: - ppkt 1 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 12 miesięcy,”; - ppkt 2 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku – a​ jeżeli inwestycja była realizowane przez okres krótszy – przez cały czas realizacji inwestycji, pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych,”; - ppkt 3 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000 000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto,”; - ppkt 4 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 5 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 6 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wykonania systemów niskoprądowych i teletechnicznych, w fazie realizacji robót budowlanych,”; - ppkt 7 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku kategorii od IX do w XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wdrożenia systemu BMS, w fazie realizacji robót budowlanych.”; - ppkt 8 lit. b: „w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. ​w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru w robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy l​ ub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę,”; - ppkt 8 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 9 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 10 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 11 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; c)zmiany sformułowania kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert ​ w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SWZ ​ w następujący sposób: - ust. 1: „Przedstawiciel Wykonawcy (Dyrektor Kontraktu), który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w formule zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych : a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 2: „Kierownik budowy, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż przez okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję kierownika budowy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów pełnił funkcję kierownika budowy przy co najmniej jednej robocie polegającej na budowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane posiadającego lądowisko dla helikopterów lub na w budowie budynku znajdującego się w kategorii 1241 wg klasyfikacji Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w ramach, których funkcjonuje lądowisko dla helikopterów d. jedna inwestycja odpowiadająca wyżej opisanym kryteriom - 2 punkty, e. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 3: „Kierownik Robót Konstrukcyjno – Budowlanych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przez okres co najmniej 12 miesięcy, na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 4: „Kierownik Robót Sanitarnych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. jedna inwestycja - 2 punkty, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 5: „Kierownik Robót Elektrycznych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w ramach której wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem: a. jedna inwestycja - 2 pkt, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 6: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a. jedna inwestycja - 0 punktów, b. dwie inwestycje - 2 punkty, c. trzy i więcej inwestycji - 4 punktów”; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie ​z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu, Odwołujący Erbud wskazał, że Zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 3 lit. d SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegające na tym, że Wykonawca ma wykazać, iż: „spełnia warunek minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych, polegający na tym, że: i.roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku oraz ii.wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,50 oraz iii.wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9 oraz iv.średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 4,5%, v.wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”. Ponadto zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegające na tym, że Wykonawca ma dysponować minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, - Kierownika robót branży elektrycznej, - Kierownika robót sanitarnych, - Inżyniera systemów teletechnicznych, - Inżyniera systemu BMS, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), - Projektanta branży konstrukcyjnej, - Projektanta instalacji branży elektrycznej, - Projektanta instalacji branży sanitarnej, z których każda musi posiadać doświadczenie podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej, (w dwóch przypadkach): w budynku użyteczności publicznej lub kategorii XI budynku oraz (w jednym przypadku dotyczącym doświadczenia w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM) określone w jeszcze węższym zakresie: w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej. Wreszcie postanowieniami rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z Zamawiający przewidział, iż jakiekolwiek z 22 punktów w ramach przedmiotowego kryterium uzyska jedynie ten wykonawca, który posiadać (dysponować) będzie skierowanymi do realizacji Zamówienia osobami wyznaczonymi do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, - Kierownika Robót Sanitarnych, - Kierownika Robót Elektrycznych, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) wyłącznie w przypadku, gdy doświadczenie tych osób będzie polegało na wielokrotności realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej lub (w jednym przypadku) w budynku użyteczności publicznej budynku lub kategorii XI. Odwołujący Erbud wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który zamierza złożyć ofertę, która – gdyby nie ww. warunki udział w Postępowaniu oraz ww. elementy kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” – miała szansę zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu zmiany sformułowanych w Postępowaniu ww. warunków udziału ​ Postępowaniu oraz kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” poprzez ich modyfikację na treść w wyżej wskazaną. Utrzymanie sformułowanych obecnie w treści SW Z ww. warunków udziału w Postępowaniu jest nadmierne i nieproporcjonalne, zaś ww. kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert nadmiernie, co ogranicza zasadę uczciwej konkurencji oraz jest bez uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu i zakresu Zamówienia i – jako takie – pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie. W konsekwencji Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy PZP, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania Zamówienia, które ma możliwość uzyskać, gdyż jest w stanie wykonać Zamówienie opisane przez Zamawiającego. Jednocześnie – na tym etapie Postępowania – Odwołujący wnosi odwołanie również w celu zapewnienia prawidłowości Postępowania (zgodności przepisami ustawy PZP), nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą. KIO 3813/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A . Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, (zwanego dalej „Odwołującym A.”) wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ zakresie dotyczącym: w I. (1)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. b) SWZ; (2)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii) - v) SWZ; (3)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1) i 2) SWZ; (4)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17); (5)postanowień Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6) SWZ (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów); (6)projektowanych postanowień umowy w zakresie § 23 ust. 10 pkt 5). II. O.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 115 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i abstrahujący od zdolności wykonawcy niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, tj.: a)postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy zobligowani są do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów złotych), b)postawienie wymogu wykazania przez wykonawcę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR), w tym na określonym przez Zamawiającego zbyt wysokim poziomie (nie więcej niż 0,9 na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności); c) postawienie wymogu wykazania średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności), na zbyt wysokim poziomie, tj. wyższym niż 4,5%; d)brak określenia przez Zamawiającego, mimo odwołania się w SW Z do wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), którym mają wykazać się wykonawcy ​ w Postępowaniu; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: zobowiązanie wykonawcy do legitymowania się doświadczeniem przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.000 a)poprzez budowę budynku szpitala w ramach której zrealizowano m.in. blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SWZ); b)posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację takich systemów jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 2 SWZ), co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. zobowiązanie wykonawcy do dysponowania następującym personelem: a) Projektantem Głównym (Koordynatorem Zespołu Projektantów); b) Projektantem branży konstrukcyjnej; c) Projektantem instalacji branży elektrycznej; d) Projektantem instalacji branży sanitarnej, który to charakteryzuje się doświadczeniem w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, co polegało m.in. na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM, oraz personelem w postaci: a) Koordynatora BIM; b) Managera BIM; który to charakteryzuje się doświadczeniem w opracowaniu min. dwóch dokumentacji projektowych, na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (4)art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i 241 ust. 3 oraz 242 ust. 2 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia personelu - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) - w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz faktycznie właściwy wykonawcy, a nie osobie fizycznej w postaci Projektanta Głównego, od którego Zamawiający oczekuje wykonania usługi, a nie wzięcia udziału w wykonaniu usługi, polegającej na realizacji ściśle określonej (złożonej) dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, opisanej ​w szczegółach w kryterium oceny ofert, co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (5)art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („Kc”), jak i art. 431 i 483 Kc w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego i wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, a wbrew obowiązkowi współdziałania z wykonawcą, a to z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zakazujących zawarcia w treści gwarancji wymogu potwierdzenia przez bank/ ubezpieczyciela lub notariusza lub też inny podmiot własnoręczności podpisu osób upoważnionych do reprezentacji zamawiającego, podpisujących jakiekolwiek wezwania lub oświadczenia kierowane do gwaranta, co jest w interesie zarówno samego Zamawiającego, jak i wykonawców; a w konsekwencji powyższego: (6)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III. O.A. wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. b) SWZ – i nadania mu następującej treści: jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 30 000 000 (sto trzydzieści milionów) złotych; 2)wykreślenia w całości postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) SWZ; 3)dokonanie zmiany Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iv) SW Z i nadania następującej treści:średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto brutto (return of sale, ROS Gross Profit Margin, GPM) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS GPM = (zysk netto brutto /przychody netto brutto ze sprzedaży) *100%, jest wyższy niż 4,5%, 4)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt v) SWZ – i nadanie mu następującej treści: wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku – w okresie prowadzonej działalności – jest wyższy niż 0,75% 5)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.000 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 1)blok operacyjny z minimum 5 4 salami operacyjnymi, 2)oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, 3)dostawę i montaż wyposażenia medycznego; 6)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 2) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich systemy takie jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, 7)wykreślenie w całości postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17) SWZ; ewentualnie: nadanie ww. postanowieniom następującej treści: • postanowienie Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8 lit. c) – Projektant Główny: posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji projektowania inwestycji w budynku szpitalnym szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; •postanowienie Rozdziału IX pkt 4) lit. b) ppkt 9 lit. c) (Projektant branży konstrukcyjnej), ppkt 10 lit. c) (Projektant branży elektrycznej), ppkt 11 lit. c) (Projektant instalacji branży sanitarnej): posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; 8)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 16) lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 9)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 17 lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda; 10)dokonanie zmiany postanowienia – Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6 SW Z (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów) i nadania mu następującej treści: 6.Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej sprawował funkcję projektanta [alternatywnie: brak udział w wykonaniu] przy wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ​ (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) (…); za każdym razem: 11)wykreślenia w całości postanowienia - § 23 ust. 10 pkt 5) - Projektowanych postanowień umowy. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący 3 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący 3 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. O.A. wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący 3 jest wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę ​ Postępowaniu. Wymogi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach Postępowania mają charakter w nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia. Nadmierne wymogi w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz opracowanie wzoru umowy z arbitralnym wykorzystaniem pozycji „gospodarza przetargu” - czynią postanowienia SWZ niezgodnymi z​ powszechnie obowiązującymi przepisami i de facto wykluczają udział wykonawcy ​ Postępowaniu. Odwołujący 3 jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i zawarciem umowy, posiada zatem w interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu, O.A. podkreślił, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków udziału w Postępowaniu w sposób adekwatny do Jego uzasadnionych oczekiwań, wszak jest to Jego uprawnienie jako dysponenta postępowania o​ udzielenie zamówienia. Co oczywiste i naturalne, wiązać się to będzie z ograniczeniem konkurencji. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może formułować warunki udziału ​ Postępowaniu w sposób całkowicie dowolny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia w l​ ub nieadekwatny do niego (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie), co prowadzi d​ o nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W ocenie Odwołującego A. należy uznać, że związanie warunku z przedmiotem zamówienia rozumieć należy jako takie jego sformułowanie, które w swojej treści nawiązuje wprost do nabywanego przez instytucje zamawiające przedmiotu dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne jest jednak aby stopień powiązania nie określał konieczności wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp ​ zakresie „związku z przedmiotem zamówienia” polega na takim sformułowaniu opisu sposobu dokonywania oceny w spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który, poprzez nadmierne nawiązanie do szczegółów przedmiotu zamówienia, stanowi istotne ograniczenie w dostępie do postępowania. Taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku sprowadza się bowiem w swej istocie do wymagania od wykonawców wykazania s​ ię doświadczeniem czy potencjałem posiadającym cechy tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem istota warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie możliwości wykonawcy w zakresie realizacji przyszłego zamówienia, nie natomiast weryfikacji, czy w swoim portfolio posiada on doświadczenie, czy potencjał zbieżny z przedmiotem zamówienia w zakresie elementów niemających znaczenia dla zbadania czy dany wykonawca daje gwarancję należytego wykonania przyszłego zamówienia. Kreując warunki udziału w Postępowaniu Zamawiający nie może ich określić w sposób odpowiadający 1:1 treści przyszłego świadczenia wykonawcy. Skonstruowanie warunku w taki sposób byłoby wprost niezgodne z przepisami Pzp oraz zasadami udzielania zamówień publicznych z nań wynikającymi. O.A. podkreśla, że postawione przez Zamawiającego ​ Postępowaniu warunki udziału (wyjątkowo liczne) mają charakter nadmierny w i​ nieuzasadniony. Jak zostanie to wykazane poniżej, konstrukcja wymagań zaproponowanych w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, czy też jego doświadczenia i personelu, stanowi nieuzasadnione ograniczenie w dostępie do zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Z pewnością też nie są to warunki minimalne, spełnienie których dopiero gwarantuje Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający nie wywiązał się ze swoich obowiązków jako „gospodarz postępowania”, a​ przygotowana przez niego dokumentacja (warunki udziału w Postępowaniu) jest wadliwa. Przechodząc do poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, O.A. podnosi, że w literaturze przedmiotu zdaje się nie budzić wątpliwości cel, który stoi ze ustanowieniem warunku udziału związanego z sytuacją ekonomiczną wykonawców. Przykładowo w komentarzu wydanym pod egidą UZP (Prawo zamówień publicznych – Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023, wydanie II str. 407) czytamy, że: „Celem tych warunków jest eliminacja przedsiębiorców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności”. Z powyższych rozważań płynie prosty w istocie wniosek – warunek dot. sytuacji ekonomicznej wykonawcy winien zostać odpowiednio „wyważony” w kontekście samej wartości zamówienia, co zasadniczo oznacza, że im ta wartość wyższa, tym bardziej restrykcyjne warunki udziału powinien postawić w postępowaniu zamawiający. ·Polisa OC W Rozdziale IX pkt 3) lit. b) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy wymagając posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów złotych). W ocenie Odwołującego A. tak postawiony warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje rażącym ograniczeniem kręgu wykonawców zdolnych do ubiegania się o jego udzielenie. Co więcej, wpływa na koszt realizacji inwestycji, co nie jest ​ interesie Zamawiającego. w O.A. zauważa w tym miejscu, że składana przez wykonawców polisa OC w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie służy do zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, oraz dowodzi, że kondycja ekonomiczna i finansowa wykonawcy pozwala mu na pozyskanie w ubezpieczenia na określonym poziomie (określonych kosztów w tym zakresie). Na etapie składania ofert w postępowaniu zamawiający na podstawie tego dokumentu sprawdza wiarygodność ekonomiczną oferentów, a nie zabezpiecza realizację przyszłej umowy (przedmiotu zamówienia). Jest to szczególnie istotne w kontekście innych warunków, które sformułował Zamawiający (całego szeregu warunków), w tym przede wszystkim oczekiwania, ż​ e wykonawca będzie posiadał środki finansowej/ zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 150 mln zł. Są to środki, które zapewniają możliwość realizacji co najmniej połowy zamówienia. Co więcej, Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z §12 ust. 1 Projektowanych Postanowień Umowy, wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. Natomiast w ślad za §12 ust. 3 PPU - podstawą wystawienia faktur częściowych będzie zrealizowanie prac/ robót zgodnie z​ harmonogramami rzeczowo – finansowymi oraz podpisanie przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego. Tym samym, niezależnie od posiadanych środków przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, będzie on zasadniczo na bieżąco otrzymywał środki na finansowanie przedsięwzięcia od samego Zamawiającego. Zamawiający przewidział wypłatę wynagrodzenia za zrealizowane (wykonane) roboty budowlane w okresie miesięcznym. Wykonanie robót budowlanych nie jest w konsekwencji ​ żaden sposób zagrożone. Nieuzasadnione jest faktyczne mnożenie warunków udziału, w c​ o do zakresu i informacji (okoliczności), które potwierdzone są przez inne spośród nich. Wartość sumy ubezpieczeniowej winna wyrażać minimalny poziom zdolności, co nie oznacza jego zrównania z wartością zamówienia. Przyjmując odmienne stanowisko, zamawiający byliby upoważnieni do określania warunków udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej na poziomach uniemożliwiających ich spełnienie (trudno bowiem oczekiwać by w postępowaniach o wartościach opiewających na setki milionów PLN możliwe było uzyskanie polisy o analogicznej wartości). Wartość ubezpieczenia w kwocie 100 000 000,00 zł jest nadmierna, nie służy osiągnięciu zamierzonego celu i ogranicza dostęp do zamówienia, pozbawiając możliwości złożenia oferty przez wykonawców zdolnych podjąć się jego realizacji. W ocenie Odwołującego warunek ten jest zbyt restrykcyjny i prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia i chętnych do udziału w Postępowaniu. Ponadto należy pamiętać, że Zamawiający de facto oczekuje dwóch polis – drugiej opiewającej na wartość 5 mln zł, co także przemawia za obniżeniem wartości wyższej z nich. Na marginesie warto wspomnieć, że żądanie przez Zamawiającego polisy zarówno odnośnie robót budowlanych, jak i – odrębnie - projektowania, zdaje się wskazywać, że Szpital wiąże ich posiadanie z zabezpieczeniem realizacji umowy, a nie celem opisanym już powyżej (sprawdzeniu kondycji finansowej wykonawcy). Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ustalenie tak wysokiej sumy gwarancyjnej faktycznie może znaleźć jakiekolwiek racjonalne wytłumaczenie. Odwołujący wskazuje przy tym, że wartość polis wykonawców działających na rynku dużych inwestycji budowlanych i realizujących zadania o znacznie większej wartości opiewają na zdecydowanie niższe kwoty. Wartość takich polis waha się bowiem w przedziale od kilku do kilkudziesięciu mln PLN, co oznacza, że bez istotnego podwyższenia – na potrzeby udziału w niniejszym Postępowaniu – kwoty ubezpieczenia, wykonawcy nie mogą samodzielnie ubiegać s​ ię o zamówienie. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że warunki udziału ​ postępowaniu mają na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast w wymuszać zawiązywania konsorcjów. Według Odwołującego A. ustalona przez Zamawiającego kwota ubezpieczenia OC istotnie ogranicza konkurencję w Postępowaniu. Powyższe prowadzi więc do wniosku, i​ ż takie nakreślenie warunku udziału, które nadmierne jest z punktu widzenia osiągnięcia celu realizacji zamówienia, uznać należy za nieproporcjonalne, a tym samym sprzeczne z normą wyrażoną w art. 112 ust. 1 Pzp (w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 16 Pzp). Zasadny jest więc wniosek o obniżenie wymogu do 30 mln PLN. w ·Wskaźniki dotyczące minimalnego obrotu/ wskaźniki ekonomiczne. W treści warunków udziału określonych w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) Zamawiający sformułował względem wykonawców szereg oczekiwań, odnoszących się do minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych dotyczących oferentów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na zawarty w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) wskaźnik płynności gotówkowej. Zamawiający wymagał, aby wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9. Jak wynika z powszechnie dostępnych źródeł (np.: https://eanaliza.pl/wskaznik-plynnosci-gotowkowej-klasyczny), jest to jeden ze wskaźników oceny sytuacji finansowej przedsiębiorstwa, mierzący jego zdolność do regulowania krótkoterminowych zobowiązań z​ posiadanych środków pieniężnych. Innymi słowy, wskaźnik ten określa, jaką część bieżących zobowiązań spółka może pokryć natychmiast dostępną gotówką, bez konieczności sięgania po inne aktywa obrotowe (np. należności lub zapasy). Jak wynika już z samego opisu, warunek ten w znacznej mierze pokrywa się z oczekiwaniem Zamawiającego posiadania odpowiednich środków finansowych (służących przecież regulowaniu bieżących zobowiązań), c​ o potwierdza, iż Zamawiający w SW Z mnoży wymogi na potwierdzenie tych samych czy choćby zbliżonych okoliczności. Wskaźnik płynności gotówkowej jest jednym z najbardziej rygorystycznych mierników płynności przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na gotówce i środkach o​ natychmiastowej płynności (zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, ​ Postępowaniu należy brać pod uwagę tylko i wyłącznie gotówkę (środki finansowe). w Ustanowienie przez Zamawiającego wymogu utrzymania przedmiotowego wskaźnika n​ a poziomie 0.9 oznacza, że przedsiębiorstwo musiałoby posiadać niemal tyle samo gotówki, co zobowiązań krótkoterminowych. Jest to wymóg nie tylko wysoce nierealistyczny, ale także sprzeczny z powszechną praktyką rynkową. Rynkowe standardy wskazują bowiem, ż​ e przedsiębiorstwa utrzymują wskaźnik płynności gotówkowej na znacznie niższym poziomie, zwykle między 0.2 a 0.5. Oznacza to, że firmy nie gromadzą dużych zasobów gotówki, lecz efektywnie zarządzają środkami obrotowymi, wykorzystując inne aktywa obrotowe (takie jak należności czy zapasy), aby finansować bieżące zobowiązania. Utrzymywanie wskaźnika na poziomie 0.9 sugerowałoby, że przedsiębiorstwo nie wykorzystuje swoich zasobów finansowych w sposób optymalny, co w praktyce mogłoby ograniczać jego rentowność. Świadczyć może również o tym, że taki wykonawca nie ma w co inwestować, tj. nie realizuje np. zamówień publicznych. Ponadto należy podkreślić, że zdecydowana większość zdrowo zarządzanych przedsiębiorstw nie utrzymuje tak dużych rezerw gotówkowych w relacji do swoich zobowiązań, ponieważ prowadziłoby to do nieefektywnego zarządzania kapitałem. Firmy zwykle reinwestują dostępne środki pieniężne w rozwój lub inne aktywa przynoszące zyski, co jest naturalną praktyką rynkową. O ile tego nie robią, nie rozwijają się. Wymóg utrzymywania wskaźnika na poziomie 0.9 mógłby więc doprowadzić do niepotrzebnego blokowania zasobów gotówkowych, co jest sprzeczne z logiką efektywnego zarządzania finansami. Biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności treść innych warunków udziału, w ocenie Odwołującego omawiany warunek udziału powinien zostać wykreślony, ewentualnie ulec zmianie poprzez jego dostosowanie do realiów rynku (ustalenie na poziomie 0,1). Należy również zwrócić uwagę na średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto w co najmniej dwóch z trzech ostatnich lat obrotowych, który został ustalony przez Zamawiającego na minimalnym poziomie 4.5%. Co przy tym ważne, Zamawiający – w ocenie Odwołującego - nie tylko posłużył się wskaźnikiem nieadekwatnym (netto zamiast brutto), ale ponadto – także z uwagi na nieadekwatność - ustalił minimalny poziom w sposób wygórowany i​ nieproporcjonalny do celu, który planuje osiągnąć (realizację zamówienia). Wskaźnik GPM (brutto) obrazuje jaka część przychodów zostaje w przedsiębiorstwie p​ o pokryciu kosztów bezpośrednich, zanim zostaną odliczone inne koszty takie jak m.in. podatki. Wartość netto (wskaźnik PKM) stanowi natomiast wartość „na czysto”, tj. wartość p​ o zapłaceniu m.in. ewentualnych podatków, danin oraz obowiązkowych składek, które przedsiębiorca musi zapłacić. W ocenie Odwołującego A. wskaźnik rentowności brutto (GPM) znacząco lepiej oddaje realną efektywność operacyjną przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na działalności podstawowej – kosztach produkcji lub usług. Przez uwzględnianie tylko bezpośrednich kosztów pozwala ocenić jak dobrze przedsiębiorstwo zarządza swoją podstawową działalnością. Ponadto, co należy wyraźnie podkreślić, wskaźnik rentowności brutto eliminuje różnice wynikające z różnych systemów podatkowych, sposobów rozliczeń, obciążeń finansowych czy kosztów zarządzania. Obiektywnie rzecz biorąc, uczynienie zadość wymaganiom narzuconym przez Zamawiającego, jest co najmniej utrudnione. Z pewnością ustalenie wskaźnika na takim poziomie jest nieadekwatne do sytuacji panującej na rynku. Generalna tendencja związana ze wskaźnikiem rentowności netto stanowi skuteczną blokadę w dostępie do zamówienia, co nie jest (nie może być) uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Otwierając dostęp do zamówienia przy dochowaniu zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający winien posłużyć się wskaźnikiem rentowności brutto (nawet na takim samym poziomie), co pozwoli złożyć wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia konkurencyjne oferty w Postępowaniu, gwarantując przy tym rękojmię należytej realizacji zamówienia. Będzie to oczywiście z​ pożytkiem także dla samego Zamawiającego – większa liczba ofert oznacza większą konkurencję, a przez to niższe ceny ofertowe, co jest zasadniczą istotą postępowań o​ udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego A. odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie omówionego zarzutu. ·Wskaźnika ogólnego zadłużenia W odniesieniu do wskaźnika ogólnego zadłużenia, Zamawiający wymagał aby wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku. O.A. wyjaśnia, że powyższy wskaźnik wyraża stosunek całkowitych zobowiązań (zadłużenia) podmiotu do jego całkowitych aktywów, co daje obraz tego, jaka część majątku podmiotu jest finansowana z długów. O.A. wskazuje w tym miejscu, że warunek udziału przygotowany przez Zamawiającego związany z ww. wskaźnikiem jest wadliwy, gdyż nie zawiera jakiegokolwiek minimalnego poziomu tego wskaźnika (!). Poprzestanie przez Zamawiającego na lakonicznym stwierdzeniu: „wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”, uniemożliwia w ogóle spełnienie przez wykonawców przedmiotowego warunku. Co więcej, narusza uczciwą konkurencję oraz zasadę przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien uzupełnić przedmiotowy warunek poprzez wskazanie na poziom wskaźnika – 0.75, który jest powszechnie uznawany za właściwy dla firm o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Co szczególnie ważne to fakt, że firmy z branży budowlanej mają wysoki poziom aktywów trwałych, które są finansowane długiem, a co za tym idzie, wskaźnik zadłużenia na poziomie 0.75 jest niezwykle często spotykany wśród wykonawców. To właśnie taki poziom należy postrzegać jako „minimalny”, gwarantujący jednocześnie rękojmię należytej realizacji zamówienia. ·Warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​ lub zawodowej Odnosząc się w pierwszej kolejności do warunku sformułowanego w Rozdziale IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) i 2) SW Z, zgodnie z którym : wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż: a)posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane/usługi: 1) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: •blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi, •oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, •dostawę i montaż wyposażenia medycznego, 2) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, Odwołujący pragnie podkreślić, że postawiony przez Zamawiającego wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nie został ustalony na minimalnym poziomie, a​ przez to ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w Postępowaniu. Niezależnie bowiem od tego, że Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji dwóch budynków użyteczności publicznej o szeregu opisanych w warunkach cech, jednocześnie wskazuje na konieczność posiadania doświadczenia w zrealizowaniu budynku szpitala o ściśle określonej charakterystyce, w tym powierzchni, wartości robót, liczby sal operacyjnych, łóżek czy też w końcu zrealizowania dostawy sprzętu. Wymóg wykonania dwóch robót budowlanych o tak znacznej wartości (minimum 180 mln zł), skali (minimum 12 000 m² powierzchni użytkowej) i specyfice, jakiej żąda Zamawiający, jest w praktyce rzadko spotykany w Polsce. Szczególnie jeśli chodzi o szpitale. Inwestycje tego rodzaju są ograniczone do kilku dużych projektów w kraju, co oznacza, że liczba podmiotów, które faktycznie mogłyby spełnić tak wyśrubowane kryteria, jest niewielka. W tym miejscu Odwołujący 3 wskazuje, że zaledwie sześć inwestycji w całym kraju pozwala na spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu (tylko jeśli chodzi o wartość i powierzchnię), przy czym niektóre z nich były zrealizowane przez tych samych wykonawców (np. Warbud S.A. czy Budimex S.A.). Oznacza to, że grono potencjalnych oferentów ograniczone zostało do jednostkowych przypadków. ·Personel wykonawcy – Projektanci, Manager BIM, Koordynator BIM W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że wymóg dysponowania przez wykonawców personelem (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11), który w znacznej części musi posiadać doświadczenie w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej, jest wygórowany oraz całkowicie nieproporcjonalny, a przy tym odbiega o​ d faktycznych prac, które będzie realizował personel wykonawcy. Projektanci wyszczególnieni w Rozdziale IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie będą brali udziału ​ realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM. Zakres ten nie wynika z dokumentacji Postępowania, jak i w przeczy temu sama literalna treść art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane („Prawo budowlane”), w którym wyszczególniono obowiązki projektantów. Próżno szukać w treści tego przepisu obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji powykonawczej. W toku realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z pkt 3.4 EIR (Wymagania Wymiany Informacji), co stanowi Załącznik nr Z.7 do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, to właśnie Koordynator BIM, Manager BIM oraz Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM. W żadnym wypadku nie będą to projektanci. Zamawiający formułuje szereg wymagań względem projektantów, które nie znajdują jakiegokolwiek uzasadniania na gruncie sposobu realizacji zamówienia. W konsekwencji uznać należy, ze elementy warunków udziału dotyczący projektantów (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i​ zostały przygotowane przez Zamawiającego blankietowo, w oderwaniu od prac, które faktycznie będą wykonywane przez odpowiednich specjalistów. Podobnie w sposób wadliwy Zamawiający przygotował warunki udziału ​ Postępowaniu związane z osobą Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Żądanie przez Zamawiającego, aby ww. w osoby dysponowały doświadczeniem w realizacji dokumentacji projektowej, na podstawie, której dokonano budowy/przebudowy lub rozbudowy, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Oczywistym jest, że sam fakt „powstania” na podstawie wytworzonej dokumentacji BIM obiektu budowlanego nie może być jedynym wyznacznikiem tego, czy dokumentacja projektowa została przygotowana w sposób wolny od wad. Wystarczy w tym miejscu wspomnieć o etapach wcześniejszych, tj. np. odbiorze przez zlecającego takiej dokumentacji bez zastrzeżeń czy też – pośrednio – pozyskania pozwolenia na budowę. Manager/ Koordynator przygotowujący dokumentację projektowa nigdy nie może być pewnym tego, czy przygotowany przez niego projekt zostanie wykorzystany celem wykonania robót budowlanych. Ocena projektu jest dokonywana co do zasady w dniu jego odbioru przez nabywcę (inwestora/wykonawcę). To właśnie ten moment jest relewantny z perspektywy oceny prawidłowości wykonanych prac. Sformułowany w tym zakresie warunek (dot. Managera BIM oraz Koordynatora BIM) jest nieproporcjonalny, nieadekwatny, oraz postawiony został w oderwaniu od realnych czynności osób odpowiedzialnych za przygotowanie dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Dlatego też także w tym zakresie, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. ·Kryterium oceny ofert Podkreślić należy, że Zamawiający nie był uprawniony do opracowania kryteriów oceny ofert w Postpowaniu w sposób całkowicie nieskrępowany. Generalnych ram kryterium oceny ofert możemy doszukiwać się w motywie 92 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych („Dyrektywa klasyczna”). Jak czytamy – „Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamaw…