Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. i w dniu 9 października 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); B. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19 po stronie zamawiającego; oraz B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); 2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 mln zł., ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej wymienionych warunków lub/i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/robót; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, mimo zaistnienia błędów w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu (sygn. akt KIO 1844/19); 3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); 4. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1844/19 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 obciąża wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1844/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1847/19; 4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od wykonawcy Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie, w systemie wybuduj zadania pn.: „Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu”, znak sprawy ZP/23/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 110-267343. W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum PRK 7”), którzy wnieśli odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechania) zamawiającego polegające na: odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol") oraz odrzucenia jego oferty a także wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, względnie zaniechanie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp; 2) art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.; względnie 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 tudzież art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; 4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu zaoferowanej ceny, polegające na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej stawki VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunków lub/ i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/ robót; 6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia błędów (wskazanych w treści uzasadnienia) w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu; 7) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w zarzutach nr 2-6 powyżej, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i odrzuceniem jego oferty. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Wodpol oraz odrzucenia jego oferty; wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego wskazywał, że podstawą odrzucenia jego oferty było wycenienie w kosztorysie budowlanym w poz. 1 zakresu znajdującego się poza zakresem zamówienia i podanie kwoty niezgodnej z odpowiedzią zamawiającego, który wskazywał, iż wartość tej pozycji (z uwagi na jej pozostawienie poza zakresem zamówienia) winna wynosić 0. Zwracał uwagę, że po pierwsze z uwagi na wycenę zakresu nieobjętego przedmiotem zamówienia, ukształtowany sposób wyceny oferty w zakresie pozycji nr 1 kosztorysu budowlanego (podana kwota formalnie niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego) nie ma żadnego wpływu na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Dopisanie tej pozycji nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki (zamawiający formalnie nie wykreślił tej pozycji), a zmiana ceny nie będzie istotna (w szczególności nie ma wpływu na wynik postępowania). Podnosił, iż wartość dodatkowej wyceny stanowi około 0,2% wartości oferty. Dodatkowo sam zamawiający wskazał oczekiwany sposób wyceny tej pozycji, co biorąc pod uwagę powyższe, wskazuje na obowiązek poprawienia przez zamawiającego wyceny ofertowej odwołującego (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp), poprzez zmianę wszystkich wartości wskazanych w kosztorysie budowlanym w poz. 1 w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego na liczbę 0 oraz obniżenie wartości całkowitego wynagrodzenia o całkowitą wartość tej pozycji. W zakresie zarzutu formułowanego w pkt 2 i 3 tj. wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI, pkt 1.2.3.1. odwołujący podnosił, że Konsorcjum Wodpol złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazało jako opis jednej z dwóch wykazywanych na potwierdzenie spełnienia roboty budowlanej: „Wykonawca wykonał roboty polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i instalacje elektryczne.". Jako wartość wykonanych robót budowlanych wykonawca wskazał: 12 027 543,48 zł. Tożsame informacje znalazły się również w JEDZ wykonawcy Wodpol (s.13, cz. IV litera C). Tymczasem podana w tych dokumentach rzekoma wartość robót budowlanych, w sposób nieznaczny przekraczająca postawiony warunek, odnosi się również do wartości wyposażenia (dostawy), co wynika również z treści załączonych do wykazu referencji - „wartość wykonanych robót i dostaw wyposażenia wyniosła 12 027 543,48 zł. brutto”. Roboty wykazywane przez wykonawcę, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, były wykonywane w oparciu o umowę poprzedzoną postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści dokumentów przetargowych wynika, iż w zakres wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia wchodziły nie tylko drobne elementy takie jak pojemniki na mydło czy pojemniki na pojedyncze ręczniki papierowe, ale także np. centrale i monitory czynności życiowych, wózki transportowe do przewozu chorych czy elektro-hydrauliczny stół operacyjny, przeznaczony do wykonywania zabiegów i operacji w zakresie chirurgii ogólnej tj. dostawy, których nie sposób uznać za niezbędne do wykonania robót budowlanych. Nie wymaga szerszego wyjaśnienia, iż tego rodzaju wyposażenie nie może być kwalifikowane jako wykonywanie robót budowlanych objętych przedmiotowym warunkiem, a wartość z pewnością przekracza kwotę 27 543,48 zł. tj. „nadwyżki" nad minimalną wartość określoną w warunku. O istotności tego elementu świadczy również fakt, iż przedmiotowe zamówienia (roboty budowlane plus wyposażenie szpitala) były wykonywane w ramach Konsorcjum z firmą FORMED Sp. z o.o., która jest producentem sprzętu medycznego o czym Konsorcjum Wodpol nie wspomniało zarówno w treści JEDZ jak i w złożonym wykazie. Co więcej ukryło pełną nazwę referencyjnego zamówienia w treści składanego wykazu, cytując wiernie nazwę zamówienia odnoszącą się do wykonywania robót budowlanych i pomijając wyrażenie: „wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń." Wątpliwości budzi również podana, jako zakończenie wykonywania robót budowlanych, data 7 października 2014 roku, która to data była zakończeniem wykonywania całego zamówienia obejmującego również dostawę wyposażenia. Skoro zatem z przyczyn technologicznych dostawa wyposażenia musiała nastąpić po wykonaniu robót to roboty te musiały zakończyć się wcześniej. Z uwagi na fakt, iż termin 5 lat przed terminem składania ofert wypadał 7 sierpnia 2014 roku istnieje podejrzenie, iż faktycznie wykonanie robót nastąpiło przed tą datą, co uniemożliwiałoby skuteczne wykazywanie się tą robotą jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Co najmniej zaniechaniem ze strony zamawiającego było niezweryfikowanie tego rodzaju okoliczności w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał również, iż nie jest wiadomym które z elementów zamówienia i o jakiej wartości były wykonywane przez FORMED Sp. z o.o. a które przez Wodpol Sp. z o.o. W konsekwencji, nawet przy uznaniu, iż wartości wyposażenia wchodzą w zakres określony warunkiem, to przypisanie sobie całej wartości wykonania zamówienia, w sytuacji w której firma FORMED Sp. z o.o. nie startuje razem z Konsorcjum Wodpol w tym postępowaniu, również wprowadza w błąd zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także świadomie, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, czego konsekwencją było uznanie wykazywanej roboty jako spełniającej warunek, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez ten podmiot jako najkorzystniejszej. Uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Konsorcjum PRK 7 zwracało uwagę, że Konsorcjum Wodpol w treści swojej oferty zastosowało preferencyjną stawkę podatku VAT - 8 % dla branży budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, zestawienie: wyposażenie technologia (w odpowiedniej części), instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Zastosowanie tej stawki miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta odwołującego zawierała niższą kwotę ofertową netto niż oferta Konsorcjum Wodpol, a doliczając kwoty wynikające z odmiennie zastosowanych stawek VAT oferta odwołującego okazała się być ofertą droższą. Warte zauważenia, jego zdaniem, jest że spośród 9 złożonych przez wykonawców ofert tylko w ofercie Konsorcjum Wodpol zastosowano preferencyjną stawkę VAT. Podstawą zastosowania tej stawki, wedle deklaracji złożonej wraz z ofertą był art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa o VAT”). Zdaniem odwołującego podstawą sporu jest ocena czy budynek będący przedmiotem zamówienia kwalifikuje się jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Przywoływał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2011 r. (sygn. akt I FSK 248/10) w którym stwierdzono, że kategoria obiektów, do której ustawodawca ograniczył możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT charakteryzuje się właśnie tym że, nawet jeśli koniecznym elementem dodatkowym jest obsługa lekarska i pielęgniarska, podstawowym celem, któremu mają służyć wymienione w niej budynki jest świadczenie usług zakwaterowania, a więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych. Wyróżnika tego nie można pomijać przy ustalaniu stawki podatkowej, zwłaszcza że ustawodawca przyjął w art. 41 ust 12a ustawy o VAT, że „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym", co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również wskazuje na to, że podstawowa spełniana przez te budynki funkcja ma być funkcją mieszkaniową. Tymczasem załączone przez Konsorcjum Wodpol, na wezwanie zamawiającego, opinie dotyczące prawidłowości zastosowania stawki VAT koncentrują się na zapewnieniu przez budynek czy też szerzej przez zamawiającego usług zakwaterowania bez szerszego dowodzenia czy zakwaterowanie jest podstawowym celem funkcjonowania budynku. Tymczasem z informacji wynika, iż misją zamawiającego jest profesjonalna opieka długoterminowa. Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych obejmujących swoim zakresem leczenie, pielęgnację i rehabilitację dorosłych osób przewlekle chorych niewymagających hospitalizacji, które wymagają całodobowej, profesjonalnej pielęgnacji, rehabilitacji oraz kontynuacji leczenia. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej: „§ 4 ust. 2: Świadczenia gwarantowane obejmują: (i) świadczenia udzielane przez lekarza; (ii) świadczenia udzielane przez pielęgniarkę; (iii) rehabilitację ogólną w podstawowym zakresie, prowadzoną w celu zmniejszenia skutków upośledzenia ruchowego oraz usprawnienia ruchowego; (iv) świadczenia psychologa; (v) terapię zajęciową; (vi) leczenie farmakologiczne; (vii) leczenie dietetyczne; (viii) zaopatrzenie w wyroby medyczne, w tym określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia stosowane przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w zakładzie opiekuńczym; (ix) edukację zdrowotną polegającą na przygotowaniu świadczeniobiorcy i jego rodziny lub opiekuna do samoopieki i samopielęgnacji w warunkach domowych; ust. 3 W zakresie koniecznym do wykonania świadczeń gwarantowanych świadczeniodawca zapewnia świadczeniobiorcy nieodpłatnie: (i) badania diagnostyczne; (ii) leki." Odwołujący wskazywał, że zgodnie z dokumentacją projektową: „W projektowanym budynku możemy wydzielić następujące części funkcjonalne: powierzchnie wspólne z przestronnym holem wejściowym oraz szatniami i zapleczem technicznym, blok administracyjny (pokoje biurowe z sekretariatem i salą narad), oddział łóżkowy zakładu opiekuńczego z centralnie położonymi punktami pielęgniarskimi, pokojami łóżkowymi 1 lub 2-osobowymi (każdy z indywidualną łazienką przystosowaną dla potrzeb osób niepełnosprawnych), salami dziennymi, salą rehabilitacji oraz salą terapii zajęciowej, pokojem logopedy i psychologa. Całość posiada niezbędne zaplecze logistyczne, socjalne i magazynowe”. W konsekwencji uznać należy, iż podstawowym celem działalności takiego budynku (zespołu budynków, którego przedmiotowy budynek jest funkcjonalną częścią) nie jest zakwaterowanie a leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle chorych. Funkcja zakwaterowania będzie tutaj miała charakter wtórny, wynikający z podstawowego celu działalności placówki. Ponadto zauważyć należy, iż funkcja jaką ma pełnić budynek będący przedmiotem zamówienia została wskazana już w samym tytule zamówienia: „Wykonanie w systemie wybuduj zadania pn.: Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu. Tym samym zastosowanie preferencyjnej stawki 8 % pozbawione było podstawy prawnej, a w konsekwencji oferta wykonawca winna zostać odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zakresie w jakim podnosił, że Konsorcjum Wodpol nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 SIWZ wskazał, że wykonawca w treści wykazu nie podał konkretnych dat dziennych odnoszących się do poszczególnych projektów inwestycyjnych pełnienia funkcji przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót/ budowy, co nie pozwala z pewnością uznać, iż spełniono warunek 5-letniego doświadczenia (liczonego jako pełne 60 miesięcy). Odwołujący zwracał również uwagę, iż doświadczenie dla kierownika w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej częściowo pokrywa się dla dwóch różnych wykazywanych projektów. Ponadto, zgodnie z warunkiem udziału określonym w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.3 SIWZ wykonawca miał się wykazać osobą posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych. Użyty spójnik „i" wyraźnie wskazywał, iż doświadczenie winno dotyczyć zarówno instalacji elektrycznej jak i elektroenergetycznej. Z treści załączonego wykazu nie wynika, iż osoba wykazywana celem spełnienia przedmiotowego warunku posiada doświadczenie w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Ponadto podnosił, że w treści oferty Konsorcjum Wodpol znajdują się błędy w załączonych kosztorysach, co z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwia ich poprawienie. I tak w kosztorysie 5.1. Branża sanitarna - wentylacja brak jest kosztorysu szczegółowego/ niewycenione elementy w pozycjach 19 i 20. Odnośnie kosztorysu 5.2. Branża sanitarna - wentylacja, wykonawca sporządził niepełny kosztorys szczegółowy (brak składników R i S - wycena 0) w pozycjach 21;22; 23;24; 27; 28; 29. W kosztorysie 4.1. Branża Drogowa zwracał uwagę, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 46 z 22 lipca 2019 r. o treści „Pytanie 442 z dnia 15 lipca 2019 r. prosimy o potwierdzenie, że w przypadku robót drogowych dla wszystkich pozycji można zastosować wycenę indywidualną, analogię do KNR jak również pozycje uproszczone dla których podstawą jest wskazana przez zamawiającego Specyfikacja Techniczna” zamawiający odpowiedział: „Do kosztorysu ofertowego budowlanego należy utworzyć dział branża drogowa i dokonać wyceny stosując analizy indywidualne lub analogię do KNR zachowując zakres robót oraz ilości i kolejność”. W kosztorysie Konsorcjum Wodpol w podstawie wyceny jest numer Specyfikacji Technicznej a nie analiza indywidualna lub analogia do KNR. Tym samym jest to niezgodne z treścią ww. odpowiedzi i powoduje niezgodność z treścią SIWZ. W kosztorysie 4.4. Branża Drogowa, poz.22 D.08.01.01 i 23. D.09.01.01 Konsorcjum Wodpol dokonało zmiany opisu robót w stosunku do opisanych przedmiarami, czego nie wolno było uczynić. Tym samym wykonawca zaoferował odmienny niż przewidziany w dokumentacji projektowej zakres robót. Istnieje możliwość, iż przy poprawnym opisie zaoferowana cena uległa by zmianie. 2. wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 (dalej „odwołujący” lub „Moris Polska”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia oferty Moris Polska oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Wodpol, Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A., z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ. Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysów ofertowych dotyczących wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych oraz z uwagi na brak wyceny części pozycji w kosztorysie dotyczącym wentylacji mechanicznej, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego dotyczącego instalacji elektrycznych i teletechnicznych, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia Konsorcjum PRK 7, odrzucenia ofert wykonawców: Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jak również, co istotne, oferty trzech innych wykonawców z uwagi na fakt, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, podczas gdy zdaniem zamawiającego zgodnie z odpowiedzią nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. i nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. cena w tej pozycji powinna wynosić „0". Powyższe pytania i odpowiedzi dotyczyły rozbiórki dwóch budynków a zakres tych prac został wyłączony z postępowania. Zwracał uwagę, że w ramach zamówienia należy jednak wykonać również rozbiórkę sieci i instalacji kolidujących z budową - co zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał rozbiórki obiektów kubaturowych - których dotyczyły odpowiedzi nr 146 i 3 - we własnym zakresie, stąd zostały one wyłączone z zakresu zamówienia, natomiast pozostały do wykonania roboty związane z rozbiórką infrastruktury podziemnej, kolidującej z budową, w tym instalacji wodnokanalizacyjnej. Potwierdził to zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. wskazując, że: „Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych.”. Należy przy tym wskazać, że w przypadku likwidacji wodociągu i kanalizacji - w przedmiarach branży sanitarnej nie dedykowano pozycji, w oparciu o którą należało te roboty przeprowadzić. Jedyną pozycją, do której można było zakwalifikować te roboty, była poz. 1 kosztorysu budowlanego tj. „Rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenie terenu zgodnie z dokumentacją projektową wraz z wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki". W rezultacie odwołujący miał uzasadnione postawy do przyjęcia, że wycena prac związanych z likwidacją wodociągu i kanalizacji (rozbiórką instalacji wodnokanalizacyjnej), kolidujących z budową powinna zostać dokonana w poz. 1 kosztorysu budowlanego. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol podnosił, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe, dotyczące wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzone z naruszeniem wymogów SIWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem niezgodności w ofercie nie podlegają usunięciu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto Konsorcjum Wodpol złożyło ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny związany z brakiem wyceny części pozycji w kosztorysie ofertowym „wentylacja mechaniczna". Odwołujący wskazywał na następujące niezgodności w kosztorysie złożonym przez Konsorcjum Wodpol: 1) Niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „wentylacja mechaniczna” - brak wyceny pozycji 19 i 20. Zamawiający w przedmiarze „wentylacja mechaniczna” przewidział obowiązek wyceny poz. 19 i 20 - dotyczących przepustnic wentylacyjnych. Konsorcjum Wodpol wprowadziło zmiany w stosunku do przedmiaru - nie przedstawiło cen jednostkowych dla wyżej wymienionych pozycji - wpisując w każdej rubryce wartości 0,000. W rezultacie, w ocenie odwołującego, należy uznać, że wykonawca dokonał samowolnych pominięć - w odniesieniu do wyceny pozycji nr 19 i nr 20 zawartych w przedmiarach robót, skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ. Odwołujący zwracał uwagę, że przepustnice są istotną składową całego systemu wentylacji, ponieważ służą do precyzyjnej regulacji przepływu powietrza. Brak wyceny przepustnic wskazuje, że oferent nie dostarczy ich zamawiającemu, co w efekcie uniemożliwi poprawne działanie systemu wentylacji. Ponadto w przypadku zmiany ilości przepustnic nie będzie można prawidłowo rozliczyć wykonanego zakresu robót. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinna zostać wyceniona każda pozycja kosztorysu. Akceptowanie pomijania wyceny niektórych pozycji jest niedopuszczalne, bowiem powadzi do nieporównywalności złożonych ofert. Należy wskazać, że pominięcie wyceny pozycji nr 19 i 20 w kosztorysie wentylacja mechaniczna jest niedopuszczalnym działaniem w przypadku rozliczenia kosztorysowego, gdyż całkowicie uniemożliwia późniejsze szczegółowe rozliczenie danych zakresów robót w przypadku, kiedy ich ilość ulegnie zmianie lub nie zostaną wykonane. Zamawiający wymagał przedstawienia kosztorysu z uwzględnieniem ilości i podania kosztów. Kosztorys ofertowy tego wykonawcy nie zawiera ilości i kosztów, sporządzony został odmiennie od wytycznych określonych w przedmiarze robót. Powyższe zmiany powodują, że kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie jest tożsamy z przedmiarami robót, wbrew wymogowi Rozdziału 13 pkt 3 SIWZ. Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. (sygn. ZP/23-4/2019) udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert w pytaniu 169. Zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z Rozdziałem 13 SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 169, jasne było dla oferentów, iż zamawiający nie dopuszcza samowolnego korygowania podstaw wyceny, opisów oraz ilości i jednostek zawartych w przedmiarach robót. Wymóg ten został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków, obligatoryjny dla każdego z wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, co w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodności te powodują, że nie będzie można porównywać tej oferty z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, a nawet zakres robót, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. W konsekwencji oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty Konsorcjum Wodpol z SIWZ ma taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodność treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Ponadto, brak wyceny pozycji 19 i 20 kosztorysu „wentylacja mechaniczna” oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym miejscu odwołujący przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2475/17) w którym, w analogicznym stanie faktycznym, Izba uznała, że wpisanie 0 zł. w pozycji, którą zgodnie z SIWZ należało wycenić, stanowi błąd w obliczeniu ceny. 2) niezgodności z treścią SIWZ, skutkujące błędem w obliczeniu ceny, w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne” z tego powodu, że wykonawca w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. „R" (robocizna), „M" (materiały), „S" (sprzęt) - dalej „R,M.S”). Dotyczy to pozycji: 160 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S, 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system) - brak składowych R,M,S, 211(Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 230 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej) - brak składowych R,M,S, 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego) - brak składowych R,M,S, 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP- brak składowych R,M,S, 265 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej) - brak składowych R,M,S, 286 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD) - brak składowych R,M,S, 304 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna) - brak składowych R,M,S, 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu) - brak składowych R,M,S, 328 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie) - brak składowych R,M,S, 330 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S. Odwołujący przywoływał treść odpowiedzi nr 169, jakiej zamawiający udzielił pismem z 12 lipca 2019 r. Zgodnie z nią nie dopuścił możliwości stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie, a tym samym oczekiwał wykazania również w kalkulacjach własnych składowych R,M,S. We wszystkich z ww. pozycji występuje robocizna (R) a w kilku dodatkowo materiały (M) i sprzęt (S). Przedstawienie w kosztorysie ofertowym wymienionych pozycji jako uproszczone, przez wskazanie tylko ich cen jednostkowych i wartości uniemożliwia późniejsze dokonanie szczegółowego rozliczenia robót przez zamawiającego w przypadku jakichkolwiek zmian w zastosowanych elementach R,M,S przedmiotowych pozycji. Ma to szczególne znaczenie w tym postępowaniu ponieważ zamawiający jako formę rozliczenia wybrał kosztorys powykonawczy. Natomiast kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie zawiera wykazania niezbędnych do ich wykonania ilości R,M,S. Brak ten skutkuje niezgodnością przedłożonej oferty z wymogami SIWZ. Przykładowo odwołujący wskazał na brak podania składników R,M,S w poz. 305 kosztorysu „instalacje teletechniczne i elektryczne" Konsorcjum Wodpol. We wskazanej pozycji występują wszystkie składowe R,M (rura sztywna fi 90, studzienka teletechniczna, piasek na podsypkę pod rurę i materiały pomocnicze), S (koparka). W przypadku, kiedy na etapie realizacji, zamawiający dokona jakichkolwiek zmian projektowych determinujących zmiany materiałów np. zmiana średnicy rury czy rodzaju studzienki, nie będzie mógł precyzyjnie rozliczyć tego zakresu robót. W rezultacie, wobec podania wyłącznie cen jednostkowych we wskazanych pozycjach - niemożliwe stanie się szczegółowe rozliczenie robót w przypadku zmian składowych R,M,S przedmiotowych pozycji na etapie realizacji zamówienia - w sytuacji gdy zamawiający przewidział rozliczenie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku przyjęcia wymogu sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą szczegółową - w każdej pozycji kosztorysu powinien zostać podany koszt materiałów, robocizny i sprzętu. W tym miejscu odwołujący wskazywał na orzeczenia KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r., sygn. alt KIO 1998/17; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2753/15). W rezultacie - z uwagi na brak podania składników R,M,S we wskazanych pozycjach kosztorysu - oferta podlega odrzuceniu, bowiem kosztorys ofertowy w zakresie wskazanych pozycji nie został sporządzony metodą szczegółową, ale uproszczoną. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie nr 169 z dnia 12 lipca 2019 r. zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 4 SIWZ kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych. Należy wskazać, że wymóg w Rozdziale XIII pkt 4) SIWZ został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków. Obowiązuje każdego z wykonawców. Ponieważ zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, to w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodność ta powoduje, że nie będzie można porównywać oferty tego wykonawcy z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. Niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodności te mają także charakter błędu w obliczeniu ceny oferty, związanego z nieprawidłowymi podstawami do wyceny ofert. Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7 z powodu niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne" - niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych (niepodanie składowych R,M,S) w części pozycji kosztorysu. Podnosił, że oferta Konsorcjum PRK 7 została odrzucona przez zamawiającego z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości w kosztorysie budowlanym, które są analogiczne jak w przypadku podstaw odrzucenia oferty odwołującego i jak zostało wskazane w odwołaniu - nie zachodzi w tym przypadku niezgodność z treścią SIWZ. Natomiast oferta Konsorcjum PRK 7 powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy dotyczący instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzony z naruszeniem wymagań SIWZ. W kosztorysie „Instalacje teletechniczne i elektryczne", wykonawca błędnie i niedopuszczalnie uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. R,M,S: 160 (Dokumentacja powykonawcza), 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu), 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system), 211 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej), 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego), 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP, 265 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej), 286 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD), 304 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna), 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu), 328 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe) , 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie), 330 (Dokumentacja powykonawcza). Z uwagi na analogię zarzutów dotyczących kosztorysu „instalacje elektryczne i teletechniczne" w przypadku Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 odwołujący zaniechał pełnego przywoływania uzasadnienia zarzutu związanego z niedopuszczalnym zastosowaniem pozycji uproszczonych (niepodaniem składowych R,M,S). Reasumując stwierdził, że kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" Konsorcjum PRK 7 jest niezgodny z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji, skoro kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" przedstawiony przez Konsorcjum PRK 7 nie odpowiada treści SIWZ tj. wymogom opisanym w Rozdziale 13 SIWZ, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na błędy w przedmiotowym kosztorysie. Podniósł także, że w tym przypadku niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny podnosił, że w konsekwencji stwierdzenia, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego należało podać wartość prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową - który to zakres prac był niezbędny do wykonania zgodnie z odpowiedzią nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. - należy uznać, że oferty wykonawców, którzy w poz. 1 kosztorysu budowlanego wpisali w tej pozycji 0,00 zł. podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 20 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1844/ 19 oraz KIO 1847/19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 23 września 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszając przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19; 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19. Na posiedzeniu w dniu 1 października 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1844/19, 1847/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum PRK 7 (sygn. akt KIO 1844/19) wskazał: W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędne wypełnienie poz. 1 kosztorysu budowlanego zwrócił uwagę, że poza sporem jest to, że brak było podstawy do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży budowlanej i drogowej, skoro bowiem odwołujący domaga się poprawienia jego oferty znaczy to, że potwierdza, iż złożony przez niego kosztorys nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ. W konsekwencji elementem spornym jest jedynie możliwość dokonania poprawki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego nie ma możliwości dokonania poprawy powyższego błędu, ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Warto zresztą zauważyć, że sam odwołujący nie jest w stanie wskazać konkretnej podstawy prawnej swego żądania. W szczególności w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), o czym świadczy choćby stanowisko Konsorcjum PRK 7, które nawet nie podnosi tej podstawy prawnej. Nie zachodzi również w niniejszej sprawie, w ocenie zamawiającego, także oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), albowiem błąd ten nie polega na błędnych operacjach matematycznych, skutkujących otrzymaniem błędnego wyniku, a tym samym nie jest błędem rachunkowym. Tym samym błąd też oceniać można jedynie w kontekście tzw. omyłki nieistotnej (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W ocenie zamawiającego pomyłce tej w szczególności brak jest cechy nieistotności. Przeciwko uznaniu tejże omyłki za nieistotną przemawia co najmniej kilka argumentów. Po pierwsze, nie można stwierdzić, że owa omyłka dotyczy nieistotnego przedmiotowo zakresu prac. Jest wręcz przeciwnie. Dotyczy takiego zakresu pracy, który gdyby występował, miałby istotne znaczenie dla możliwości wykonania zamówienia. Tym samym, jeżeli wykonawca mylnie sądził, że te prace są wykonywane, błędnie ocenił rozmiar zadania. Po drugie, omyłka ta ma przełożenie na najistotniejszy element oceny ofert tj. na cenę. Już z tej przyczyny, skoro cena wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej i to w 60%, to nie można twierdzić, że jest to element nieistotny. Po trzecie, wartość owej omyłki jest znaczna, bo w jej wyniku cena oferty została zwiększona o 68 687,64 zł., co wcale nie jest kwotą niską. Choć może w procentach kwota ta nie wygląda na znaczną, to jednak mniejsze różnice w cenie decydują o zmianach w rankingu ofert. Warto zresztą zauważyć, że w niniejszym postępowaniu różnice w poszczególnych cenach bywają na bardzo niskim poziomie (niekiedy na poziomie nawet 0,3% jak w przypadku ofert Strabag i Erbud). Tym samym fakt, że dokonanie tej poprawki w tym konkretnym postępowaniu nie wpłynęłoby na ranking ofert nie przesądza o braku istotności tejże pomyłki. Wreszcie ewentualna łatwość dokonania poprawki (odjęcie ww. kwoty z ceny) także nie ma znaczenia dla charakteru istotności pomyłki. Mając na uwadze brak podstaw do poprawienia oferty odwołującego, odrzucenie jego oferty było uzasadnione. Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego, brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu) zamawiający podnosił, że odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z tego powodu, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, a ponadto nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w rzeczywistości wskazane przez niego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, roboty budowlane nie przekraczały wartości określonej w treści warunku. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim zamawiający w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd, albowiem Konsorcjum Wodpol na tyle jednoznacznie określiło przedmiot zrealizowanej inwestycji, inwestora jak i nazwę, że bez szczególnych trudności można było zweryfikować to zadanie. Co więcej, w związku z tym, że inwestycja ta realizowana była w trybie przepisów ustawy Pzp bez trudu można w internecie odnaleźć SIWZ dla tegoż zamówienia, wraz z opisem przedmiotu zamówienia, w tym wymienionymi elementami wyposażenia. Co więcej, to że elementem przedmiotu zamówienia dla inwestycji z poz. 1 wykazu robót były także dostawy wyposażenia wynika wprost ze złożonego przez Konsorcjum Wodpol poświadczenia, wydanego przez Inwestora. Także z tego powodu twierdzenie o rzekomym wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest wysoce nieuprawnione. Przede wszystkim jednak, co zdaniem zamawiającego jest kluczowe dla sprawy, brak jest podstaw do tego, aby w sposób oczekiwany przez odwołującego sztucznie wyodrębniać z wykazanej inwestycji elementy dostaw. Przeczy temu szereg argumentów. Po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Inwestora tj. Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie Oddział w Krakowie prowadzone było w trybie właściwym dla robót budowlanych. Po drugie, umowa zawierana z wykonawcą była umową o roboty budowlane. Po trzecie, z charakteru tej inwestycji wynika, że była to tzw. inwestycją pod klucz. Po czwarte, wynagrodzenie dla wykonawcy, miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, za wykonanie całości zamówienia (w tym także dostaw elementów wyposażenia). Po piąte, Inwestor traktował inwestycję jako całość dokonując jej jednego kompleksowego odbioru (co wynika z treści umowy). Trudno zatem teraz sztucznie wyodrębniać z niej poszczególne elementy, jak zdaje się tego oczekiwać odwołujący. Po szóste, treść warunku dotyczącego doświadczenia w żaden sposób nie nakazywała przy tego rodzaju inwestycjach jak wskazana w poz. 1 wykazu robót (czyli inwestycji budowlanych „pod klucz") wyłączania wartości dostawy wyposażenia. Wreszcie, po siódme, warto zwrócić uwagę na to, że także w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia jedynie z wykonywaniem robót budowlanych w swej czystej postaci, albowiem także niniejsze zamówienie obejmuje dostawy elementów wyposażenia. Tym bardziej nie ma podstawy do tego, aby inaczej traktować inne podobne inwestycje, albowiem postawiony przez zamawiającego warunek nie odnosi się do częściowej zdolności realizacyjnej wykonawców, a całościowej, obejmującej cały przedmiot niniejszego zamówienia. Niezasadne jest także twierdzenie o wątpliwościach dotyczących terminu wykonania inwestycji. Skoro, jak wyżej wskazano była to jedna inwestycja, podlegająca jednemu odbiorowi; to nie wiadomo na jakich zasadach miałby być ustalany odmienny termin wykonania tejże inwestycji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wskutek przyjęcia nieprawidłowej stawki podatku VAT wskazywał, że Konsorcjum Wodpol w toku postępowania złożyło trzy opinie podatkowe (w aktach sprawy) sporządzone przez osoby profesjonalnie zajmujące się wykonywaniem czynności doradztwa podatkowego. Wszystkie trzy opinie zgodnie stwierdzają, że preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8% może być zastosowana dla części urządzeń, sprzętu i wyposażenia technicznego, umiejscowionych w bryle budynku, wraz z wybudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi przy założeniu, że wybudowany budynek zostanie przeznaczony na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 (budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską j pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych). W ocenie zamawiającego posiadany przez niego budynek mieści się we wskazanej klasyfikacji a zatem zasadne jest zastosowanie do ww. części zamówienia stawki VAT w wysokości 8%. Zamawiający podkreślał również, że opinie podatkowe wydane przez organy podatkowe w podobnych stanach faktycznych sankcjonują takie rozumienie przepisów ustawy o VAT i możliwość stosowania ww. preferencyjnej stawki. Zdaniem zamawiającego, wskazuje to na ugruntowaną linię interpretacyjną organów w takich stanach faktycznych. Brak obniżenia zastosowania stawki VAT przez pozostałych wykonawców nie jest w ocenie zamawiającego żadnym przekonującym argumentem. Brak rozpoznania możliwości obniżenia zobowiązań publiczno-prawnych i zasięgnięcia w tym przedmiocie opinii profesjonalnych podmiotów działających w obszarze doradztwa podatkowego, jest wyborem ww. wykonawców, na które zamawiający nie miał i nie ma żadnego wpływu. Już tylko na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zasadami funkcjonowania podatku VAT to na sprzedawcy usług i towarów tj. wykonawcy ciąży obowiązek naliczenia i odprowadzenia należnego podatku od towarów i usług. Zatem ewentualne ryzyko zmiany stawki VAT przez organy skarbowe przy ewentualnym postępowaniu podatkowym jest ryzykiem leżącym wyłącznie po stronie Konsorcjum Wodpol, za które ten ostatni poniesie odpowiedzialność finansową rozumianą tu jako obowiązek uiszczenia z otrzymanego od zamawiającego wynagrodzenia dodatkowego zobowiązania z tytułu VAT (w wysokości 23% a nie wskazanych 8%). Jednakże należy z całą mocą podkreślić, że twierdzenia Konsorcjum Wodpol co do tej stawki nie są, wbrew temu co twierdzi odwołujący, pozbawione podstaw prawnych na co wskazują opinie podatkowe i zacytowane w nich orzeczenia organów skarbowych. Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu niewykazania się spełnianiem warunku dot. dysponowaniem osobami zamawiający przywoływał postanowienia pkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 Rozdziału VI SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać się dysponowaniem: „co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności instalacji sanitarnej, (dalej „ wod-kan); co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności zakresie sieci/ instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych”. Odwołujący zarzucił, że w złożonym wykazie osób Konsorcjum Wodpol nie wskazał w tabeli dokładnych dat pełnienia obowiązków ww. kierowników robót, tym samym twierdząc, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony lub ewentualnie wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze i przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający nie wymagał podawania dat dziennych, a więc już z tego powodu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ma zatem podstaw do kwestionowania podanych przez Konsorcjum Wodpol dat i okresu doświadczenia. Zresztą nawet sam odwołujący poza gołosłownym zarzutem nie wskazuje, aby w oświadczeniu były podane nieprawdziwe dane. Wskazywanie jedynie swych wątpliwości w żaden sposób nie może być uznane za skuteczne udowodnienie zarzutu. Po drugie, nawet gdyby w skrajnym przypadku dla osób z poz. 1 i 3 wykazu robót ująć im (co oczywiście nie powinno mieć miejsca) całe miesiące rozpoczęcia i zakończenia danej inwestycji (czyli te kwestionowane przez brak daty dziennej, to i tak obie te osoby mają doświadczenie wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Nie zmieni tego także odliczenie pokrywającego się w czasie doświadczenia dla osoby z poz. 3. Brak jest także podstawy do kwestionowania niezbędnego doświadczenia dla osoby z poz. 3 w zakresie kierowania robotami elektroenergetycznymi. Osoba wskazana na to stanowisko posiada odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia od 12 grudnia 2004 r., a stanowisko kierownika robót obejmuje zarówno sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie rozdziela się kierownika robót dla instalacji elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Nie wydaje się także odrębnych uprawnień dla sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Tym samym brak jest podstawy do kwestionowania doświadczenia tejże osoby. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny poz. 19 i 20 w kosztorysie ofertowym dla branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna zamawiający zwracał uwagę, że odwołujący podnosi, że oferta złożona przez Konsorcjum Wodpol powinna zostać z tego powodu odrzucona jako sprzeczna w swej treści z SIWZ oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający z takim stanowiskiem nie może się zgodzić. Przede wszystkim należy zauważyć, czemu zresztą nie przeczy także odwołujący, że w przypadku ww. pozycji, Konsorcjum Wodpol podał jako wartość tych pozycji cenę 0,00 zł. Nie można zatem przyjąć, że te pozycje zostały pominięte. Tak bowiem byłoby tylko wtedy, gdyby w miejscu przeznaczonym do wpisania wartości nie zostałaby wpisana żadna wartość (czyli to miejsce pozostałoby puste), względnie z kosztorysu usunięto by te dwie pozycje. Tak się w niniejszej sprawie nie stało. Tylko wówczas można mówić o braku wyceny tych pozycji. Tymczasem wpisanie wartości 0,00 zł jest wycenieniem tychże pozycji, tyle że na 0,00 zł. W konsekwencji Konsorcjum Wodpol ma obowiązek zrealizowania robót opisanych w tych dwóch kwestionowanych pozycjach, tyle że za wartość 0,00 zł. Zamawiający nie zabronił takiego kalkulowania pozycji (o ile oczywiście nie ma to na celu złożenia oferty z rażąco niską ceną, czy też nieuczciwej konkurencji). Warto także nadmienić, że odwołujący nie podniósł w odniesieniu do tych pozycji żadnych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, ani też, że taka kalkulacja tych pozycji miała na celu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdził także, że w zakresie zarzutu nieprawidłowej wyceny poz. 21-24, 27-29 pozycji kosztorysu dla branży instalacyjnej zastosowanie znajduje także uzasadnienie powyższe. Także i w tym przypadku każdy wykonawca miał prawo podania stawek za R (robociznę) i S (sprzęt) w stawkach 0,00 zł. Stąd zarzut ten jest chybiony. W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez odniesienie się do nr ST zamiast do wyceny własnej lub analogii do KNR. Brak jest podstawy do odrzucenia oferty z przyczyn podanych przez odwołującego, albowiem zamawiający 22 lipca 2019 r. dokonał zmiany kosztorysu dla branży drogowej udostępniając nowy w formacie xls. W tym zmodyfikowanym kosztorysie zamawiający podał tzw. numer ST, a nie podał podstawy wyceny. Zatem Konsorcjum Wodpol zastosowało się do treści tego nowego przedmiaru i w żaden sposób nie można mu z tego czynić zarzutu, że uzupełnił taki dokument jaki otrzymał. Warto także wskazać, że ta modyfikacja kosztorysu dla branży drogowej była późniejsza niż odpowiedź nr 46 z dnia 15 lipca 2019 r., a tym samym ma pierwszeństwo stosowania, zgodnie z oczywistą regułą kolizyjną lex posterior derogat legi priori. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany opisu poz. 22 i 24 (a nie 23 jak błędnie podaje odwołujący) również, w ocenie zamawiającego, jest nietrafny. Przede wszystkim, odnosząc się do poz. 22, o tym, że krawężniki będą posadowione na opornikach betonowych wskazuje tytuł tej części kosztorysu (krawężniki betonowe i oporniki betonowe), a tym samym opis poz. 22 w zakresie oporników betonowych stanowi tylko dodatkowe powtórzenie tej informacji (zresztą rodzaj opornika wynika z dokumentacji projektowej). Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie, że wykonawca wycenił inny zakres prac niż wynikający z SIWZ, w tym dokumentacji. Natomiast różnica w poz. 24 polega jedynie na zmianie szyku zdania (w zakresie obsiania), a informacja z nawiasu jest bez znaczenia dla zakresu prac wykonawcy, gdyż jest to informacja skąd może pobrać urodzajny grunt. Tym samym także i w tym przypadku brak jest zmiany merytorycznej opisu, powodującej konieczność odrzucenia oferty. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Moris Polska (sygn. akt KIO 1847/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego zamawiający stwierdził, że z zarzutem tym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść kluczowych dla sprawy pytań i odpowiedzi do SIWZ tj. odpowiedzi na pytanie nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. a następnie na pytanie nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. Ich treść przesądza o tym, że ta część kosztorysu dla branży budowlanej nie powinna była być wyceniona. Tymczasem odwołujący, wbrew oczywistym odpowiedziom na pytania do treści SIWZ, takiej wyceny dokonał. Warto także zwrócić uwagę na to, że powoływanie się przez wykonawcę na odpowiedź z dnia 12 lipca 2019 r. na pytanie nr 45 jest całkowicie nietrafne. Przede wszystkim to pytanie dotyczyło innych kwestii niż opisane w poz. 1 kosztorysu budowlanego, albowiem te dotyczyły rozbiórki obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenia terenu zgodnie z dokumentacją projektową. Tymczasem prace, które wg odwołującego miały być wycenione w tej pozycji dotyczą usunięcia kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego, a nie obiektu. Poza tym, co jasno wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi dla owych sieci uzbrojenia podziemnego nie ma żadnej dokumentacji, a tymczasem poz. 1 miała dotyczyć takiego obiektu, dla którego jest taka dokumentacja. Zamawiający nie przewidywał odrębnej dokumentacji na likwidację sieci, a prace te należało wykonać w ramach postępu prac budowlanych (a nie jako prace przygotowawcze). W tym, na marginesie, zauważenia wymaga także to, że jak wynika ze stanowiska odwołującego wypełnił on poz. 1 kosztorysu celowo, a tym samym jego działania nie można nawet potencjalnie oceniać jako pomyłki. Mając na uwadze powyższe ten zarzut odwołującego jest nietrafny i przedstawiona przez niego oferta z powyższych względów, w ocenie zamawiającego, została odrzucona prawidłowo, jako niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu naruszania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, zamawiający powołał się na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty Moris Polska, która odpowiednio zastosowana przeczy także niniejszemu zarzutowi. W zakresie podnoszonym przez odwołującego, a odnoszącym się do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 z uwagi na zastosowanie uproszczonych pozycji w kosztorysie tj. z tego powodu, że w przywołanych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych ww. ofert nie wskazano wszystkich czynników cenotwórczych (składowych) tj.: R,M,S, a tym samym bezpodstawnie zastosowano niedozwoloną wycenę uproszczoną zamawiający, nie kwestionując podanych przez odwołującego poszczególnych pozycji ofert Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7, jako nie zawierających rozbicia ceny na składniki R,M,S oraz postanowień SIWZ, jak też udzielonych odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, stwierdził jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem odwołującego. Pominął on bowiem jedną kluczową rzecz, a mianowicie to, że wszystkie kwestionowane przez niego pozycje nie są klasycznymi pozycjami robót budowlanych dla których można wyodrębnić poszczególne składowe R,M,S. Takie wydzielanie wydaje się wręcz sztuczne, jak bowiem np. wycenić wartość materiału dla wszelkiego rodzaju dokumentacji (np. poz. 160, 330) ? Czy miałoby to nastąpić według ceny kartek, względnie nośników elektronicznych, na których nagrana jest dokumentacja? Czy należało wycenić koszt pracy komputera (sprzętu) ? Co również, zdaniem zamawiającego, ważne wszystkie te zakwestionowane przez odwołującego pozycje są jednorodne, bez możliwości takiego podziału, o którym wspomina odwołujący. Warto także wskazać, że w odniesieniu do prawie wszystkich wyżej wymienionych pozycji odwołujący także nie podał z osobna kosztów R,M,S, a tylko jedną pozycję (czyli w praktyce R tj. koszt robocizny / pracy). Zatem zdaje się, że dla odwołującego niezbędne było w tych wszystkich pozycjach podanie literki wskazującej na rodzaj składnika cenotwórczego. W ocenie zamawiającego to było zbędne, albowiem w odniesieniu do wszystkich tych pozycji rodzaj tego składnika jest oczywisty. Dodatkowo, należy zauważyć, że zamawiający określił je jako pozycje do "kalkulacji własnej" ponieważ nie znajdują one odzwierciedlenia w Kalkulacji Nakładów Rzeczowych (dalej „KNR”). Mając na uwadze powyższe, zarzut dotyczący braku dokonania podziału czynności niemierzalnych na R,M,S należy uznać za chybiony. Na posiedzeniu Konsorcjum Wodpol, przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w obu sprawach, złożył pismo procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie. Konsorcjum PRK 7 - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19, na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzuty opisane na str. 2 odwołania w pkt 3, 5, 6. Izba, w zakresie w jakim odwołujący cofnął podnoszone zarzuty, umorzyła postępowanie, orzekając w pkt 2 sentencji. Odwołujący w sprawie 1844/19 - Konsorcjum PRK 7, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie Odział w Krakowie (dalej „Centrum Onkologii” lub „Inwestor”) na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń na okoliczność, że zamówienie to było realizowane wspólnie przez Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 2. Kopii umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii a wybranymi w postępowaniu wykonawcami: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 3. Wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 20 września 2019 r. kierowanego do Centrum Onkologii drogą mailową, wraz z tabelą elementów scalonych - załącznik nr 2a do umowy na okoliczność, że w zakresie zamówienia opisanego w pkt 1 powyżej znalazło się wyposażenie w kwocie 5 574 097,98 zł. brutto; 4. Załącznika nr 2b do zawartej umowy (arkusz wyceny wyposażenia), opisanej w pkt 2 powyżej, z którego wynikało jaki był zakres wyposażenia w postępowaniu opisanym w pkt 1 powyżej na okoliczność, że w zakresie dostarczanego wyposażenia był sprzęt medyczny oraz inne elementy, w szczególności meble; 5. wydruk ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność jak w pkt 4 powyżej; 6. wydruków ze strony internetowej firmy Formed Sp. z o.o., która wraz z firmą Wodpol Sp. z o.o. realizowała roboty dla Centrum Onkologii, na których to stronach Formed Sp. z o.o. prezentuje produkowane przez siebie wyposażenie medyczne wskazując, że w tym zakresie firma Formed Sp. z o.o. realizowała prace dla Centrum Onkologii; 7. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Centrum Onkologii (opisane w pkt 1 powyżej); 8. treści przesłanego wniosku o udostępnienie informacji publicznej, przesłanego 20 września 2019 r. do Centrum Onkologii. Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. wydruku ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność, że informacje dotyczące postępowania na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń są na tej stronie dostępne i zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Wodpol, zapoznał się z informacjami tam zamieszczonymi; 2. odpowiedzi na wnioski zamawiającego, kierowane do Urzędu Statystycznego w Łodzi z 20 marca 2017 r. i 21 czerwca 2017 r. Wykonawca Moris Polska, odwołujący w sprawie 1847/19 wniósł, na rozprawie, o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. mapy poglądowej, z której wynikał zakres zamówienia w części dotyczącej kanalizacji, wodociągu i gazociągu do likwidacji; 2. fragmentów kosztorysów złożonych przez Konsorcjum Wodpol; Przedłożył też pismo procesowe w którym zawarł istotne, jego zdaniem, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii związania zamawiającego zapisami SIWZ w postępowaniu oraz błędów w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, pismami procesowymi złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1844/19 i 1847/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol a oferty wykonawców, którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona, zaś każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego Konsorcjum Wodpol, który wskazywał na brak interesu we wniesieniu odwołania przez obu odwołujących się wykonawców. Uzasadniając swoje stanowisko zwrócił uwagę, że ceny zaoferowane przez odwołującego Konsorcjum PRK 7 oraz odwołującego Moris Polska przekraczają kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, zaś odwołujący nie wykazali, iż kwota ta może zostać podwyższona, a tylko w tej sytuacji mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. Przyjmując zatem hipotetycznie, z czym przystępujący Konsorcjum Wodpol nie zgadzało się, że odwołujący Konsorcjum PRK 7 lub odwołujący Moris Polska wykazali spełnienie przesłanek z art. 179 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzuty postawione wobec oferty przystępującego zostaną rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą, ich ewentualne uwzględnienie doprowadziłoby w rezultacie do unieważnienia tego postępowania. Tym samym brak interesu w uzyskaniu zamówienia, który dotyczy tego konkretnego postępowania oraz brak szkody po stronie odwołujących się wykonawców - jest zatem oczywisty. Izba, odnosząc się do tego stanowiska, wskazuje na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Zgodnie z poglądem wyrażonym w obu orzeczeniach wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania. Otwiera to wówczas wykonawcom drogę do ubiegania się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej, który stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia, warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej, powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2099/16). Abstrahując od powyższego Izba zaznacza, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, w przypadku gdyby zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Wodpol potwierdziły się, zmuszony byłby dokonać analizy, czy może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a następnie, w przypadku braku dodatkowych środków finansowych, unieważnić postępowanie, co na etapie postępowania odwoławczego nie mogło być pewne. Wprawdzie zamawiający oświadczył na rozprawie, że na chwilę obecną nie posiada dodatkowych środków na realizację zamówienia, nie wyklucza to jednak możliwości dokonania ponownej analizy w przyszłości czy też dokonania odpowiednich przesunięć w budżecie w sytuacji, gdy zmuszony byłby dokonać wyboru oferty zawierającej cenę wyższą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami oraz z opinii prawnej, złożonej przez zamawiającego na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. a dotyczącej możliwości zastosowania w postepowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołujących w obu sprawach, jak też powoływane przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ - Przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że: (i) Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie wybuduj robót budowlanych dla zadania pn.: „Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu.”; (ii) Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 2.1. budowę „pod klucz” nowego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z jego otoczeniem w tym zagospodarowaniem przyległego terenu na podstawie projektu budowlanego oraz uzyskanego pozwolenia na budowę; 2.2. budowę przyłączy budynku oraz dołączenie budynku do istniejącej infrastruktury; 2.3. uruchomienie wszystkich instalacji w budynku wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla personelu; 2.4. usuwanie wszelkich odkrytych niewybuchów i niewypałów; 2.5. sporządzanie, o ile będzie to konieczne dla wykonania robót budowlanych, projektów wykonawczych, rysunków warsztatowych, obliczeń, ekspertyz i innej tego rodzaju dokumentacji; 2.6. wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla nowobudowanego budynku; 2.7. zakup, dostawę i montaż wyposażenia technicznego pomieszczeń budynku zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej; 2.8. zakup, dostawę, udzielenie licencji i montaż Systemu przyzywowego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej oraz jako parametry dopuszczające i oceniane, opisane w załączniku nr 8 do SIWZ; (w razie sprzeczności pomiędzy tymi dokumentami wiążące są parametry opisane w załączniku nr 8 do SIWZ) . Ponadto zgodnie z pkt 4 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w dokumentacji projektowej - Projekt budowlany z dnia 16 listopada 2018 r. oraz decyzji z dnia nr 22/2019 z dnia 14.01.2019 r. (dalej łącznie jako „Dokumentacja projektowa”), stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. W rozdziale VI SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 1.2.3 dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 1.2.3.1 wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł (dwanaście milionów złotych) brutto. Następnie w Rozdziale VIII SIWZ - Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pkt 1 zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w SIWZ. W przypadku gdy o zamówienie wspólnie ubiegać się będzie dwa lub więcej podmiotów, oświadczenia te powinny być złożone przez każdego z nich. Ponadto oświadczenie takie musi być złożone przez podmiot na zasoby, którego powołuje się wykonawcy. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku Oświadczenia wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowania, tj. takie dokumenty jak: (...) 2.12. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W Rozdziale XI zawarto instrukcję w jaki sposób wykonawcy mieli sporządzić oferty. Zgodnie z pkt 6, ppkt 6.1. oferta powinna zawierać szczegółowy kosztorys ofertowy przygotowany zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XIII SIWZ. Z kolei w Rozdziale XIII (SIWZ po modyfikacjach 22 lipca 2019 r.) - wskazano następujący sposób obliczenia ceny ofertowej: ust. 1. Cena ofertowa brutto będzie obejmowała cały przedmiot zamówienia ze wszystkimi kosztami wynikającymi z niniejszej SIWZ, załączników i ewentualnych informacji dla wykonawców, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia; ust. 2 Cena ma być wyliczona przez wykonawcę na podstawie wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia i przedstawiona w składanej ofercie; ust. 3. Podstawą do ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę muszą być wszystkie kosztorysy ofertowe opracowane metodą szczegółową uwzględniające ilości robót podane w przedmiarach robót. 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami; ust. 4 Kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych; ust. 5 Ostateczna cena za wykonanie zamówienia podana w ofercie powinna uwzględniać wszelkie koszty (łącznie z podatkami, opustami lub rabatami) niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia wg wymogów określonych w niniejszej SIWZ, bez możliwości późniejszej korekty tej ceny po otwarciu ofert lub na etapie zawierania umowy; ust. 6 Wykonawca powinien obliczyć cenę oferty metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o ceny jednostkowe robót, zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych, a także zgodnie z zakresem robót określonym w przedmiarach robót; ust. 7 Kosztorysy powinny zawierać: stronę tytułową, przedmiar robót, kosztorys szczegółowy, tabele elementów scalonych oraz zestawienie materiałów. Brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp; ust. 8 Ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego obejmują: 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami, 2) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnymi kosztami ubytków i transportu na plac budowy, 3) wartość pracy sprzętu wraz z kosztami, 4) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 5) podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami; ust. 9 Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać podatku VAT. W formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. Zgodnie z projektem umowy, § 5 ust. 1 wynagrodzenie za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, strony ustalają jako wynagrodzenie kosztorysowe; ust. 2 wynagrodzenie określone w ust. 1 powyżej wynika ze złożonej przez wykonawcę oferty, w tym kosztorysu ofertowego. Ostateczna wysokość wynagrodzenia różnić się może od kwoty podanej w zdaniu pierwszym, w zależności od ilości i cen jednostkowych poszczególnych prac, w żadnym jednak przypadku nie może być wyższa od ceny określonej w § 5 ust. 1 Umowy; ust. 4. w przypadku gdy danej czynności nie będzie wskazanej w kosztorysie ofertowym wówczas jej cena zostanie ustalona na podstawie aktualnego cennika Sekocenbud lub Orgbud (w zależności od tego, w którym będzie niższa cena). W przypadku gdy takiej pozycji nie będzie w tym cenniku zastosowanie znajdzie najbardziej zbliżona pozycja; ust. 5. wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy są to między innymi koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robot przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu prac, utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, dozorowanie budowy), związane z zabezpieczeniem i oznakowaniem prowadzonych robót, robót montażowych, wykończeniowych, odtworzeniowych, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robot, przeniesienie praw autorskich, gwarancję na wykonane roboty i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w toku prowadzonego postępowania, zadawali pytania do treści SIWZ, między innymi w zakresie dotyczącym wyceny w pozycji 1 w kosztorysie branży budowlanej oraz w zakresie wymagania zamawiającego, związanego z koniecznością przygotowania kosztorysów w wersji szczegółowej. I tak pismem z 12 lipca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na poniższe pytania wykonawców: 1. Pytanie 11: Prosimy o wyjaśnienie czy poprzez kosztorysy ofertowe należy rozumieć kosztorysy w formie uproszczonej sporządzone zgodnie z przedmiarami robót zawartymi w dokumentacji projektowej i obejmujące wszystkie jego pozycje, zgodne z ich nazwą i opisem, numerem ST, jednostką miary i ilością ? Odpowiedź: Zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych. 2. Prosimy o przekazanie opracowania dotyczącego rozbiórki budynku kotłowni zlokalizowanego w północno-zachodniej części terenu inwestycji. Czy w tym budynku zostały zdemontowane wszystkie instalacje i kotły? (44 pytanie). Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez Wykonawcę. 3. Czy w zakresie Wykonawcy jest likwidacja i przełożenie kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego tj. gazociągu, wodociągu, sieci kanalizacyjnej, sieci elektroenergetycznej? Jeśli tak to prosimy o przekazanie dokumentacji w tym zakresie i uzupełnienie przedmiarów robót (pytanie 45). Odpowiedź: Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych. W przypadku przyłącza gazowego należy postępować zgodnie z warunkami likwidacji przyłącza gazu wydanymi przez PSG w dniu 13.12.2018 r. W przypadku instalacji elektrycznych- dokumentacja zawiera rysunki z demontażami oraz przekładkami. Pozycje zawarte są w przedmiarze robót. 4. Pytanie 47: W dokumentacji PW_OPIS_TOM IA w pkt. 4.2.5 jest mowa o wyburzeniach - jednakże w dalszej części tego samego punktu jest mowa o tym, iż rozbiórka kotłowni będzie przedmiotem innego opracowania. Prosimy o wyjaśnienie, czy w/w wyburzenia są również przedmiotem toczącego się postępowania? Jeśli tak, prosimy o zamieszczenie dokumentacji technicznej obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez wykonawcę. 5. Pytanie 56: Podczas wizji lokalnej poinformowano, że kotłownia w nowym obiekcie ma zasilać docelowo wszystkie budynki ulokowane na terenie ZCOL. Przekazano nam również informację, że nowa kotłownia musi być wybudowana i uruchomiona przed rozbiórką starej. Wnioskujemy o informację czy przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa wraz z montażem urządzeń kotłowni. Odpowiedź: Budynek kotłowni nie podlega rozbiórce i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. 6. Pytanie 110: Prosimy o zmianę wymogu SIWZ punkt XI.6.2 i XI.7 na kosztorysy wykonane w formie uproszczonej w układzie zgodnym jak w punkcie XI.7 SIWZ. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. 7. Dotyczy przedmiaru budowlanego. W poz 1. Jest „rozbiórka obiektów kolidujących inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową” w ilości 1 kpl. W dokumentacji brak projektu rozbiórek. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji o projekt rozbiórek, opis rozbiórek i podane parametrów rozbiórek, takich jak kubatura, powierzchnia, długość, wysokość (pytanie 146). Odpowiedź: Poza zakresem. 8. Pytanie 150: Prosimy o wyjaśnienie czy rozbiórka śmietnika oraz budynku kotłowni wyszczególniona w projekcie jest w zakresie postępowania? Jeśli tak prosimy o przekazanie dokumentacji technicznej oraz formalnej, gdyż zgodnie z dokumentacją ma być to objęte odrębnym projektem i pozwoleniem. Odpowiedź: Poza zakresem. 9. Pytanie 169: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza stosowanie pozycji uproszczonych w kosztorysie. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza. 10. Proszę o potwierdzenie, że roboty demontażowe instalacji sanitarnych w budynku kotłowni przeznaczonej do rozbiórki nie wchodzą w zakres postępowania (pytanie 280). Odpowiedź: Rozbiórka nie podlega inwestycji. 11. Pytanie 370: Prosimy o informację, czy zamawiający posiada projekt rozbiórek. Jeżeli tak, prosimy o udostepnienie. Jeżeli nie, prosimy o podanie wymiarów obiektów przeznaczonych do rozbiórki oraz informację z jakich materiałów obiekty zostały wykonane. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. 12. Pytanie 371: Prosimy o informację, czy w obiektach przeznaczonych do rozbiórki znajduje się azbest lub inne materiały niebezpieczne wymagającej specjalistycznej utylizacji. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. Następnie, pismem z 22 lipca 2019 r.: 1. w odpowiedzi na pytanie nr 1: Ad odp. 11, 12, 170 zamawiający podtrzymał wymogi SIWZ odnośnie podania w kosztorysie jednocześnie cen jednostkowych netto i brutto. Dodatkowo zostało sprecyzowane, że kosztorysy ofertowe muszą być szczegółowe. W związku z powyższym aby złożyć ofertę należy skorzystać z dostępnych na rynku programów do kosztorysowania. Z informacji uzyskanych od producentów oprogramowania (Athenasoft) wynika, że nie ma możliwości technicznych aby kosztorys zawierał jednocześnie ceny jednostkowe netto i brutto. Poza tym wykonawcy przygotowujący się do złożenia oferty od połowy czerwca mają już w większości przygotowane kosztorysy uproszczone zgodne z SIWZ a aktualna zmiana wymaga tworzenia kosztorysów od początku. Dlatego wnosimy o: rezygnację z podawania cen jednostkowych netto i brutto w kosztorysie szczegółowym (wymóg niemożliwy do spełnienia); rezygnację z załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych w zamian za złożenie kosztorysów uproszczonych. Kosztorysy szczegółowe byłyby wymagane dla wybranego w przetargu wykonawcy. Odpowiedź: Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ dotyczące uzupełnienia kosztorysu ofertowego dodając zapisy: w Rozdziale XIII Sposób obliczenia ceny ofertowej dodając pkt 3, 4, 5, 6, 7, 8,9. 2. Pytanie nr 2: Ad odp. 11, 170. Ponieważ zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych prosimy o potwierdzenie że dla zakresu wyposażenia z załącznika „zestawienie wyposażenia technologia.xlsb” wystarczy złożyć kosztorys uproszczony. Plik zamieszczony przez zamawiającego jest zestawieniem sporządzonym w programie Excell który nie służy do opracowywania kosztorysów szczegółowych. Brakuje podstaw wyceny. Ponadto w przypadku dostaw wyposażenia dostawcy nie kalkulują kosztów prac w formie kosztorysów szczegółowych. Cena za konkretny element wyposażenia zawiera wszystkie koszty jej dostawy, montażu, zysk itd. Odpowiedź: Potwierdzamy. 3. Pytanie nr 3: Ad odp. 146 zamawiający informuje, że rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową jest poza zakresem. Jednak przedmiar robót budowlanych zawiera w poz. 1 ilość 1kpl. Czy tej pozycji nie należy wyceniać ? Zamawiający potwierdził: Jeżeli jest poza zakresem cena powinna być „0”. W postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Konsorcjum Wodpol za cenę brutto: 28 077 498,71 zł.; Konsorcjum PRK 7, które zaproponowało za realizację zamówienia kwotę: 30 922 791,88 zł.; Moris Polska za cenę brutto: 31 588 398,84 zł. W zakresie pozostałych kryteriów oceny ofert wszyscy wymienieni wyżej wykonawcy zadeklarowali 72- miesięczny okres gwarancji oraz złożyli oświadczenia w kryterium opisanym jako parametry techniczne dostarczonego systemu przyzywowego. Izba ustaliła ponadto, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum PRK 7 oraz Moris Polska. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym poinformował, że dokonał oceny kosztorysów, w wyniku czego stwierdził, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, zaś zgodnie z modyfikacjami treści SIWZ z 15 lipca 2019 r. (pytanie 146) oraz z 22 lipca 2019 r. (pytanie 3) - rozbiórka jest poza zakresem wykonawcy i cena w kosztorysie powinna być „0”. Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Wodpol, wraz z ofertą, złożyło „Zestawienie kosztorysów dla zadania inwestycyjnego”. W kolumnie uwagi wskazano, że dla zakresu opisanego w kosztorysie branży: budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznych i teletechnicznych zastosowano stawkę VAT - 8% uzasadniając to w następujący sposób: „Stawkę 8% zastosowano na podstawie art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług”. Dla kosztorysu ofertowego zestawienie wyposażenia technologia stawka 8% wynikała z ofert dostawców i producentów wyposażenia. Jednocześnie, pismem z 2 września 2019 r., złożył wyjaśnienia w zakresie, w jakim zastosowana została przez niego preferencyjna stawka podatku VAT. Stwierdził między innymi, że realizowany obiekt Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie przeznaczony będzie na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264, jako budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Uwzględniając charakter i przeznaczenie tego budynku wykonawca, na podstawie wskazanych w zestawieniu przepisów ustawy o VAT, zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zwrócił uwagę, że sama możliwość stosowania stawki 8 % przy budowie/rozbudowie budynków tego typu, poza tym, że wprost wynika z cytowanych wyżej przepisów podatkowych, to również potwierdzają ją liczne interpretacje podatkowe, a nadto została potwierdzona przez opinie zlecone w związku ze złożoną przez Konsorcjum Wodpol ofertą. W szczególności, m.in. w opinii prof. dr hab. W. M. znalazły się stwierdzenia, że w ocenie Instytutu Studiów Podatkowych, stawka 8% ma zastosowanie do usług budowalnych będących przedmiotem zamówienia - w sprawie spełnione zostały przesłanki do zastosowania stawki obniżonej na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z ust. 12 i 12 a ustawy o VAT z następujących powodów: (i) mamy do czynienia z budową budynku (robotami budowlanymi polegającymi na wybudowaniu budynku wraz z określonymi instalacjami i elementami składowymi); (ii) przedmiotowy budynek można zaklasyfikować jako obiekt budownictwa mieszkaniowego ze względu na: świadczenie w nim usług długoterminowego zakwaterowania; (iii) okoliczność, że zakwaterowanym zapewniona będzie opieka lekarska i pielęgniarska. Jako potwierdzenie swojego stanowiska wyrażonego w niniejszym piśmie załączył następujące opinie opracowane przez kancelarie prawne i podatkowe: 1. Opinię prawnopodatkową w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawki 8% w ofercie złożonej przez Konsorcjum Wodpol, sporządzoną przez prof. dr hab. W. M. (Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o.); 2. Opinię podatkową w zakresie prawidłowości zastosowania obniżonej stawki podatku VAT, wydaną przez REWIDO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., sporządzona przez Biegłego Rewidenta Panią J. S. nr ewidencyjny 11439; 3. Opinię podatkową w przedmiocie dopuszczalności zastosowania preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla robót budowlanych polegających na budowie (rozbudowie) zakładu opiekuńczo-leczniczego, sporządzoną przez radcę prawnego P. M., Vinci & Vinci Kancelaria Doradztwa Podatkowego R. P. i Wspólnicy sp. k. Konsorcjum Wodpol, na wezwanie kierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W pozycji pierwszej wykazu wykonawca wskazał zamówienie polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne)”; w kolumnie pn. określenie podmiotu, który wykonał daną robotę budowlaną wpisał. Wodpol Sp. z o.o., wartość wykonanej roboty: 12 027 543,48 zł brutto; data i miejsce wykonania roboty budowlanej: 08.11.2013 r. - 07.10.2014 r.; określono również podmiot na rzecz, którego wykonano daną robotę budowlaną: Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie. Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych prac złożył poświadczenie wystawione 18 listopada 2014 r. przez Inwestora, potwierdzające okoliczności zawarte w złożonym wykazie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 Izba oddaliła odwołanie, albowiem nie stwierdziła takich naruszeń przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario). Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba uznała, że niezasadne są zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol, która została w tym postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł. Konsorcjum PRK 7 wskazywało, że opisując w JEDZ oraz wykazie robót zamówienie realizowane dla Centrum Onkologii w Krakowie, Konsorcjum Wodpol celowo wprowadziło zamawiającego w…

…Sygn. akt KIO 2779/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcę B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy u​ l. Paderewskiego 24 (85-075 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Muzyczną im. Feliksa Nowowiejskiego z siedzibą ​ Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7 (85-008 Bydgoszcz) w przy udziale: A)wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 (80-253 Gdańsk); B)wykonawcy A. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą QUADRA POLSKA A. L. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Grunwaldzkiej 18A (85-236 Bydgoszcz); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2779/20 Uzasadnie nie Akademia Muzyczna im. Feliksa Nowowiejskiego z siedzibą w Bydgoszczy zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na Inżyniera Kontraktu/Inwestora Zastępczego inwestycji pod nazwą: „Budowa kampusu Akademii Muzycznej w Bydgoszczy wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną przy ul. Chodkiewicza 9-11 w Bydgoszczy, na etapie wyboru Generalnego Wykonawcy, realizacji robót budowlanych oraz na etapie powykonawczym” (znak sprawy: PN-ZP/16/A2020/2020), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2020 r., pod numerem 2020/S 202-490183. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zwany dalej: „odwołującym” w dniu 26 października 2020 r. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i częściowo niezgodny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców zdolnych do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku w sposób nadmierny i nieproporcjonalny i niegodny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców zdolnych do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą proporcjonalności; - art. 24 ust. 6 Pzp i art. 25a Pzp w związku z art. 41 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 5a Pzp przez sprzeczne i nieprecyzyjne określenie w treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstaw wykluczenia wykonawcy, o których stanowi art. 24 ust. 5 Pzp i określenia do jakich podmiotów mają one zastosowanie, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia niezgodnie z zasadą przejrzystości; - art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium Nr 3 – Kryterium jakościowe w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia niezgodnie z zasadą przejrzystości; - art. 91 ust. 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert Nr 4 – Kryterium doświadczenia w odnoszącego się do właściwości wykonawcy, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia niezgodnie z zasadą legalizmu; - art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353(1) k.c. przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący nieuwzgledniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na nie zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy (Wzorze umowy) wystarczających informacji odnoszących się do wszystkich warunków realizacji zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie zakresu świadczenia , przygotowanie oferty i obliczenie jej ceny; - art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie postępowania w sposób nie zapewniający zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości; - innych przepisów przywołanych w treści odwołania. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy (Wzorze umowy) zgodnie z żądaniami określonymi w treści odwołania. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz A. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą QUADRA POLSKA A. L. z siedzibą w Bydgoszczy. W dniu 12 listopada 2020 r. za do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania złożonego w dniu 26 października 2020 r. w całości, ze względu na dokonaną zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zamawiającego. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4046/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy „Partner4Medicine” ​ p. z o.o. z siedzibą w Lesznie S orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych zarzutów odwołania ​ dotyczących podanego w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SWZ – OPZ cz. 1), 2.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 1 i 3, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku dokonanie oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SWZ zasadami oraz treścią złożonych w postępowaniu przez wykonawców ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie co do zarzutu 2, 4.kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 1/3, i „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie ​ w części 2/3: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. (Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno)na rzecz wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. ​ (ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 4.3.zasądza od wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. (ul. Żupnicza 11, ​ 03-821 Warszawa) na rzecz wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. ​ (Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno)kwotę 1200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę „Partner4Medicine” Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Lesznie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 4046/24 Uzasadnienie Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, ul. Plac Medyków 1, 41- 200 Sosnowiec, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, p​ n.: „Dostawa sprzętów medycznych w postaci: angiografu, echokardiografu, sprzętu n​ a potrzeby Oddziału Toksykologii, lasera urologicznego, sprzętu anestezjologicznego, zestawu laparoskopowego oraz sprzętu na potrzeby wyposażenia zakładu patomorfologii”, numer referencyjny: 32/PNE/DOT/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 sierpnia2024 r., za numerem Dz.U. S: 156/2024-484946. 27.05.2024 r. odwołanie w zakresie części 1 (Pakiet 1) postępowania (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł odwołujący Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 0​ 3-821 Warszawa. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. (dalej jako „Partner”) – naruszenie art. 239 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Partner pomimo: - złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 u​ st. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, - błędów w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w odniesieniu do szkoleń – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, 3. niezgodnej z SW Z oraz treściami ofert złożonych w postępowaniu czynności oceny w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: „Parametry jakościowe określone ​ Załączniku nr 2 do SWZ” - naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp w - co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i​ postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy Pzp odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku: - odrzucenie oferty wykonawcy Partner z powodu błędów w obliczeniu ceny oraz złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów odwołania skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy Partner - dokonanie oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SW Z zasadami oraz treścią złożonych w postępowaniu przez wykonawców ofert, co uwzględniając treść oferty odwołującego ​ każdym przypadku ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w ​ postępowaniu. w Zamawiający 4 listopada 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 7 listopada 2024 r. wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o., Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno. 14 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną, w której oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odwołania, uwzględnił ​ całości wniesione odwołanie i wniósł o umorzenie postępowania w sprawie. w 14 listopada 2024 r. pismo procesowe drogą elektroniczną złożył wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w którym przedstawił stanowisko ​ sprawie. w 20 listopada 2024 r. pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)złożył wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego. 21 listopada 2024 r. odpowiednio na posiedzeniu i rozprawie w szczególności: 1)odwołujący wycofał w części odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podanego ​w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SW Z – OPZ cz. 1), to jest na str. 7 odwołania, i w tym zakresie wniósł o umorzenie części postępowania odwoławczego, złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodów złożonych ​ze spisem tez dowodowych, wniósł o pominięcie wniosku dowodowego przystępującego złożonego przy piśmie procesowym - analizę sił Philips, gdyż jest to dowód ​na potwierdzenie analizy sił, a nie na przeprowadzenie testu, a test nie jest źródłem informacji, która ma być podana w postępowaniu, wniósł o pominięcie wniosków dowodowych przystępującego złożonych na posiedzeniu w zakresie treści postanowień ​w innych postępowaniach (wniosek dowodowy nr. 2), bowiem nie odnoszą się ​do niniejszego postępowania, wniósł o pominięcie dowodu nr 3 złożonego przez przystępującego na posiedzeniu, ponieważ odwołujący w odwołaniu nie odnosił się ​do innych parametrów, niż parametr jakości. Maksymalna liczba punktów ​za jakość jest niekwestionowana (385), natomiast punkty przyznane za jakość dla poszczególnych ofert również nie są kwestionowane przez odwołującego, w związku ​z czym przystępujący bezzasadnie mnoży różne warianty punktacji, podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie niewycofanych zarzutów, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę na kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2)zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, to jest w zakresie uwzględnienia odwołania, wniósł o pominięcie dowodu nr 1 i 3 złożonych przez przystępującego na posiedzeniu jako nie mających związku ze sprawą; 3)przystępujący złożył wnioski dowodowe: 1.dwa pisma z 20 listopada 2024 r. Philips na potwierdzenie faktu treści wyjaśnienia ​ w kontekście konieczności przeprowadzenia szkoleń po dostawie sprzętu ​ i kompleksowości tych szkoleń, wymogu rodzaju tych szkoleń, wymogu producenta ​ co do tych szkoleń, 2.wyciąg z SW Z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w roku 2024 na dostawę sprzętu medycznego, tomografu, ogłoszenie wyniku postępowania, informację z otwarcia ofert, wyciąg z OPZ - na potwierdzenie faktu treści sformułowania jakościowego kryterium oceny ofert (B), sposobu przyznania punktów w ramach kryterium jakości, które jest identyczne jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3.symulację oceny ofert w różnych konfiguracjach w zakresie oceny punktowej kryterium B jakościowego na fakt wskazania, w zależności od sposobu liczenia, która z ofert byłaby wybrana przez Zamawiającego. Podtrzymał stanowisko jak w piśmie procesowym, wniósł o oddalenie odwołania, wniósł ​o nieuwzględnienie wniosków o pominięcie wniosków dowodowych, wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i złożył fakturę na kwotę 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o., Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a w także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do złożonych w toku postępowania odwoławczego dowodów, a​ w szczególności: 1)dowodów złożonych przez odwołującego na posiedzeniu 21 listopada 2024 r. ​ w zakresie odnoszącym się do odwołania co do zarzutów niewycofanych - w ocenie izby dowody te nie są przydatne dla udowodnienia twierdzeń zarzutów odwołania, gdyż dowody: - nr 1-5 – wyciągi z katalogu, instrukcji obsługi, wyjaśnienia przystępującego z 7 października ​2024 r. wskazują na treści w nich zawarte, nie zaś sprzeczność tych treści, potwierdzają odpowiednio parametry techniczne wymienione w tych dokumentach, które nie były kwestionowane, że tam są zawarte, - nr 6 i 7 – wyciągi z instrukcji obsługi dotyczą zarzutu wycofanego – parametru obciążenia stołu, - nr 8, 9 i 10 – oferty Philips i oferta Kosmed dotyczą odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia i oferowanych parametrów sprzętu w tych odrębnych postępowaniach, - nr 11 i 12 – wyciąg z oferty przystępującego – deklaracja zgodności i wyciąg z instrukcji obsługi potwierdzają treść w nich zawartą, - nr 13-15 – wyciąg z ustawy o wyrobach medycznych i rozporządzeń 2027/746 i 2017/745 stanowią przepisy prawa obowiązującego; 2) dowodów złożonych przez przystępującego na posiedzeniu 21 listopada 2024 r.: ​ ocenie izby dowody te nie są przydatne w sprawie, gdyż dowody: w - nr 1 – pisma Philips potwierdzają konieczność i rodzaj szkoleń, dostawy angiografu i usługi szkolenia w ramach zamówienia, co nie jest kwestionowane, - nr 2 – wyciąg z dokumentów z odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy kryterium, sposobu oceny ofert i czynności zamawiającego w tym odrębnym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, - nr 3 – symulacja oceny ofert w różnych konfiguracjach stanowi stanowisko przystępującego, nadto wykracza poza kwestie sporne w postępowaniu odwoławczym. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Izba biorąc pod uwagę oświadczenie odwołującego, złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 listopada 2024 r. o wycofaniu zarzutów odwołania d​ otyczących podanego w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SW Z – OPZ cz. 1), w umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, biorąc z​ a podstawę art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania niewycofanych zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje w części na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający wymagał w: 1)rozdziale X: „INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH” w ust. 1 pkt 1 lit. b: „1. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą: ​ 1) W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone ​ w SW Z: b) Karty katalogowe / opisy / foldery / fotografie / informacje producenta / ulotki / prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktów, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi); Dokumenty ​ lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.”; 2)rozdziale XV: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY” w ust. 1 i 5: „1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z cenę oferowaną netto oraz brutto wyrażoną w wartości liczbowej dwóch miejsc po przecinku, oraz wysokość podatku VAT wyrażoną w %. 5.W cenie oferty Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia w tym również wszystkie opłaty, wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT).”; 3)rozdziale XIX „OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w ust 2. w I Kryteria dotyczące oceny ofert dla Części 1,2,9 w pkt 2.2., 2.2.1. i 2.2.2: „2.2. kryterium B - parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z.Ocena będzie dokonywana poprzez zastosowanie poniższego wzoru spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Jbad B = ------------------- x 40 pkt Jmax gdzie: B - ilość pkt uzyskanych przez Wykonawcę Jmax – najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ. Jbad – badana suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ spośród ważnych ofert. 2.2.1. Wyznaczenie wartości punktów: b) każdej ważnej ofercie z podanym ocenianym parametrem zostanie przyznana liczba punktów wynikająca z przeliczenia podanego dla danego wiersza tabeli Załącznika ​ nr 2 do SW Z. Suma uzyskanych punktów zostanie podstawiona do powyższego wzoru. Ważna oferta z najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40. b) inne ważne oferty zostaną przeliczone wg powyższego wzoru c) jeżeli ważne oferty po przeliczeniu wg powyższego wzoru będą sobie równe otrzymają taką samą liczbę punktów. 2.2.2. zasady przyznawania punktów a) Wartości liczone będą do dwóch miejsc po przecinku b) Otrzymana tak wartość podstawiona zostanie do wzoru na wyliczenie ogólnej liczby punktów. c) W przypadku nie podania któregokolwiek ocenianego parametru w wypełnionym Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający przyzna za ten parametr 0 pkt”; 4)załączniku do SWZ Pakiet 1, 1. Angiograf – 1 szt. (Załączniku nr 2 do SWZ), ​ w tabeli w: a)l.p. 27 w kolumnie parametry podstawowe: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) min. 50 kg”, w kolumnie „Sposób oceny – parametr jakościowy”: „>50 kg 10 pkt ≤50 kg 0 pkt”; b)l.p. 129 w kolumnie parametry podstawowe: „Dostawca zobowiązuje się ​ do przeprowadzenia: szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych) szkolenia personelu techn icznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji”. W toku postępowania o udzielenie wyjaśnień treści SW Z zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, a w szczególności: 1)pismem z 18 września 2024 r. a)na stronie 6: Zestaw 8 „Pytanie nr 2 - Dotyczy przedmiotowych środków dowodowych: Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie potwierdzenie zaoferowanych parametrów technicznych oświadczeniem producenta ​ lub autoryzowanego przedstawiciela producenta aparatu. Pragniemy zaznaczyć, że z uwagi na to, że w kartach katalogowych, ulotkach, folderach zawarte są ogólne opisy najważniejszych parametrów sprzętu, a producent sprzętu przygotowuje jednakowy dla wszystkich krajów folder z parametrami technicznymi aparatu, w przypadku, gdy każdy Zamawiający w sposób indywidualny opisuje przedmiot postępowania, producent musiałby każdorazowo tworzyć indywidualny folder do każdego postępowania przetargowego, co nie jest możliwe. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza powyższe”, b)na stronie 18: „37. Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ W związku z faktem, ​ iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawy sprzętu i usługi, które są opodatkowane różnej wysokości stawkami VAT, prosimy o potwierdzenie, ​ iż wykonawca będzie miał możliwość modyfikacji tabeli cenowej i dokonania podziału pozycji w niej zawartych poprzez wyszczególnienie różnych stawek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza”, c)na stronie 20 i 21: „56. Dotyczy SWZ Zamawiający wymaga szkoleń aplikacyjnych na nowy angiografu, jednak po zakończeniu rozruchu aparatu, a przed rozpoczęciem badań z pacjentami wymagane jest uzyskanie decyzji PW IS niezależnej od wykonawcy na uruchomienie pracowni i urządzenia. Czy Zamawiający dopuszcza przeprowadzenie wymaganego szkolenia aplikacyjnego po podpisaniu protokołu odbioru końcowego? Mając na uwadze interes Zamawiającego chcemy, aby termin szkolenia aplikacyjnego został zaplanowany przez lekarzy w warunkach normalnej pracy na pacjentach, co będzie miało wpływ na efektywność szkolenia Odpowiedź: Zamawiający potwierdza powyższe.”, d)na stronie 24: „10. Dot. punktu 27 (…) Pragniemy zwrócić uwagę Zamawiającego, że urządzenia do automatycznego uciskania klatki piersiowej podczas resuscytacji ze względów bezpieczeństwa nie generują większej siły ucisku aniżeli 50kg, jesteśmy zdania, że premiowanie wytrzymałości na wyższe obciążenie jest bezzasadne. Dlatego wnioskujemy o usunięcie oceny punktowej przypisanej do wymogu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na modyfikację punktowania.” Przystępujący zaoferował w ofercie angiograf – 1 szt., model: Azurion 7M12, typ: Azurion 7F12, rok produkcji: nie starszy niż 2024 [sprzęt/ fabrycznie nowy nieużywany, nierekondycjonowany], producent: Philips Medical Systems Nederland B.V. (w wypełnionym i​ załączonym do oferty załączniku oznaczonym jako Załącznik nr 2 do SWZ – OPZ cz. 1). ​W ofercie podano w szczególności: „Podatek VAT 8% i 23% 216 400,00 zł (W tym: VAT 8% 210 880,00 zł VAT 23% 5 520,00 zł)”. Do oferty przystępujący załączył w szczególności: 1)Katalog Azurion 7M12; 2)oświadczenie reprezentującego Philips Polska Sp. z o.o. W.K., w którym ​ na wstępie i w pkt 16 podano: „Działając w imieniu i na rzecz Philips Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 195B; 02-222 Warszawa oświadczam, ​ iż zaoferowany w przedmiotowym postępowaniu system do angiografii Azurion 7M12, Azurion 7 F12 produkowany przez Philips Medical Systems Nederland B.V. spełnia wszystkie parametry wymagane, zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ oraz zaoferowane parametry premiowane punktacją, w tym w szczególności: (…) ​ 16. Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg;”. Przystępujący w toku postępowania odwoławczego (przy piśmie procesowym ​z 14 listopada 2024 r. złożył pełnomocnictwo dla W.K. z 3 sierpnia 2015 r. udzielone przez Spółkę Philips Medical Systems Nederland w zakresie: „Począwszy od rozpoczęcia przez niego pracy na stanowisku Regional Modality Leader, czyli ​od 1 stycznia 2015 roku, do występowania w jej imieniu jako producent systemów angiograficznych, w tym do potwierdzania parametrów technicznych ww. systemów. Jest on także upoważniony do składania wyjaśnień i oświadczeń dotyczących tych parametrów.”. 2 października 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień treści oferty: „Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Barbary w Sosnowcu na podstawie a​ rt. 223 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r, Prawo zamówień publicznych zwraca się o​ wyjaśnienia treści ofert w poniższym zakresie : 1) Wątpliwości dotyczących pkt (…) oraz 27 OPZ, tj.: (…) b. Pkt 27 – wyjaśnienie niezgodności pomiędzy wartością wskazaną w ofercie (60 kg) a​ wartością wskazaną na str. 13 w oficjalnym załączonym katalogu producenta (500N tj. 50 kg) (…).” 7 października 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, a w szczególności: „2. Pkt. 27 – wyjaśnienie niezgodności pomiędzy wartością wskazaną w ofercie (60 kg) a​ wartością wskazaną na str. 13 w oficjalnym załączonym katalogu producenta (500N tj. 50 kg) – Prawidłowa wartość tj. 60 kg została potwierdzona zarówno w punkcie 27 załącznika n​ r 2 do SW Z, jak i w załączonym do oferty oświadczeniu z dnia 27.09.2024 r., producenta zaoferowanego systemu do angiografii, w którym w punkcie 16 zostało potwierdzone, c​ o następuje: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg.” Rozbieżność pomiędzy danymi wynika z​ faktu, iż katalogi są materiałami marketingowymi, zawierającymi ogólne dane systemów z​ portfolio Philips. Dodatkowo, zgodnie z informacją producenta zawartą na str. 44 katalogu „Dane techniczne mogą ulec zmianie bez powiadomienia.” Pragniemy również nadmienić, i​ ż zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 18.09.2024 r., ZESTAW 8, pytanie nr 2, Zamawiający dopuścił potwierdzenie zaoferowanych parametrów technicznych oświadczeniem producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta aparatu, c​ o Wykonawca uczynił. Z ostrożności, w załączeniu przesyłamy oświadczenie producenta ​ powyższym zakresie.”. w 21 października 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień treści oferty: „Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Barbary w Sosnowcu na podstawie art. 223 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r, Prawo zamówień publicznych zwraca się o wyjaśnienia treści ofert w poniższym zakresie zastosowanych stawek VAT w celu potwierdzenia ich zastosowania zgodnymi z klasyfikacjami dla poszczególnych asortymentów określonych ​ przedmiocie zamówienia. Zgodnie z zapisami SW Z określonymi w rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny oferty w obowiązek skalkulowania wszystkich kosztów składających się na ostateczną cenę ofert ( w tym stawkę VAT) spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający informuje, iż wyjaśnienia powinny być przedstawione w sposób wyczerpujący i jednoznaczny. Wykonawca może do wyjaśnień dołączyć dowolne środki dowodowe potwierdzające treść wyjaśnień. (…)”. 23 października 2024r. przystępujący złożył wyjaśnienia, a w szczególności: „2. Stawką 8% VAT zostały objęte elementy przedmiotu zamówienia będące wyrobami medycznymi oraz wszystkie elementy i świadczenia bezpośrednio związane z wyrobem medycznym. Podstawa prawna do zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8% wynika z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dn. 11 marca 2004 r o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 j.t.), zwanej dalej ustawą o podatku VAT oraz z pozycji nr 13, 69 i 73 załącznika nr 3 do tej ustawy, zgodnie z którymi stawką 8% VAT objęte są wyroby medyczne, a także koncepcja świadczeń kompleksowych (bezpośrednio związanych) wypracowana na gruncie orzecznictwa TSUE, orzecznictwa sądów krajowych o​ raz interpretacji organów podatkowych. 3. Stawką 23% VAT zostały objęte: wyposażenie dodatkowe opisane w punktach 121-126 OPZ; a także demontaż użytkowanego angiografu wraz z niezbędną adaptacją pomieszczenia oraz wykonania prac naprawiających uszkodzenia, które mogą powstać w momencie demontażu lub montażu aparatu. Podstawa prawna: art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku VAT. Jednocześnie zauważyć należy, iż zastosowanie stawki podatkowej jest sferą dyspozytywności wykonawcy. Wykonawca składający ofertę winien w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem stawkę podatku od towarów i usług. To potem on będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę (lub faktury) za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza, że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy faktury, czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2011 roku, sygn. akt: KIO 125/11). Sposób, w jaki wykonawcy kształtują swoją politykę cenową i strukturę kosztów oraz obciążeń publicznoprawnych (podatków) w obrębie przedmiotu zamówienia jest ich indywidualną sprawą i mieści się poza badaniem zamawiającego, o ile zamawiający nie bada kwestii rażąco niskiej ceny (por. sygn. akt Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 1364/09). (…).”. 25 listopada 2024 r. zamawiający ogłosił o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawiając punktację przyznaną ofertom wykonawców, a w szczególności: 1)przystępującemu: 24,80 pkt w kryterium „Ocena techniczna – jakość”; 2)odwołującemu: 27,20 pkt w kryterium „Ocena techniczna – jakość”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2) art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;”; 4) art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”. Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361, z późn. zm.): „2. Dla towarów i usług wymienionych ​ załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów w i​ Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: Sporne w sprawie było czy oświadczenie producenta Philips mogło potwierdzić parametry techniczne w zakresie dodatkowego obciążenia stołu angiografu 60 kg, gdy Katalog Philips wskazywał na parametry techniczne w zakresie dodatkowego obciążenia stołu angiografu 50 kg, czy szkolenia z obsługi angiografu były związane nierozerwalnie z dostawą angiografu jako wyrobu medycznego (charakter kompleksowy), co skutkować miało 8% stawką podatku od towarów i usług (VAT), a także jak należało rozumieć postanowienia SW Z w zakresie jakościowej oceny ofert (czy uwzględniała ona zasadę, że oferta która uzyskała największą liczbę punktów w kryterium jakościowym B, wynikającą z zsumowania punktów z​ a jakość z wierszy załącznika nr 2 do SW Z, uzyskuje tym samym maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert – 40 pkt). Odnosząc się do: 1) zarzutu 1 odwołania wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z naruszeniem ​ art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za zasadny; 2)zarzutu 2 odwołania wobec zaniechań zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Partner pomimo: a) złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ​ust. 1 ustawy Pzp, b)błędów w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT ​ w odniesieniu do szkoleń – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za niezasadny; 3)zarzutu 3 odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na niezgodnej ​ z SW Z oraz treściami ofert złożonych w postępowaniu czynności oceny w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: „Parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z” - naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za zasadny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał w szczególności: "1. Przedmiot zamówienia (…) Zakres rzeczowy zamówienia poza demontażem użytkowanego aktualnie angiografu z​ niezbędną adaptacją pomieszczenia obejmuje w szczególności przeprowadzenie szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych), szkolenia personelu technicznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji. (…) 3. Postanowienia SWZ dotyczące stawek podatku VAT dla przedmiotu zamówienia. (…) wykonawca miał obowiązek dokonania samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT d​ la przedmiotu zamówienia, przy czym odpowiedzialność za jego ustalenia spoczywała p​ o stronie wykonawcy. Powyższe potwierdza, że Zamawiający nie narzucił w SWZ stawki podatku VAT a zatem d​ o obowiązków wykonawców należało zastosowanie właściwej stawki podatku pod rygorem odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. (…) 4. Oferta wykonawcy Partner punktacja w kryterium oceny ofert w zakresie zaoferowanych rozwiązań poz. (…) i 27 – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (…) Wykonawca Partner 4Medicine Sp. z o.o. (…) w pkt. 27 podał 60 kg. (…) Wykonawca Partner wypełniając tabelę parametrów technicznych we wskazanych powyżej punktach dopuścił się próby nieuprawnionego zdobycia dodatkowych punktów wprowadzając tym działaniem Zamawiającego w błąd. Z załączonych do oferty Partner materiałów – oryginalnego katalogu producenta oferowanego angiografu Azurion 7F12 – firmy Philips - datowanego na sierpień 2024r na stronie 13 jasno widać w jaki sposób producent definiuje maksymalne obciążenie stołu i jakie podaje parametry: (…) [przywołuje tabelę: maksymalna masa ciała pacjenta: 250 kg, Maksymalne obciążenie stołu (masa ciała pacjenta i akcesoriów): 275 kg Dopuszczalne jest 500N dodatkowego nacisku podczas resuscytacji krążeniowo-oddechowej (RKO) przy maksymalnym wysunięciu blatu stołu] Z powyższego w sposób oczywisty wynika, że dane podawane przez producenta nie odpowiadają wartościom wpisanym w załączniku nr 2 do SW Z-OPZ przez wykonawcę Partner i są sprzeczne z dodatkowym oświadczeniem podmiotu Philips Polska sp. z o.o. złożonym również w tym postępowaniu (Pkt. (…) oraz Pkt. 16 w oświadczeniu). Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z wymaganiami SW Z nadrzędnym dokumentem na potwierdzenie parametrów w tym podlegających ocenie w kryteriach były prospekty/katalogi producenta wymagane zgodnie z pkt X.1.1) b) SW Z zaś dodatkowe oświadczenia mogły być składane w przypadku braku potwierdzeń w materiałach oryginalnych producenta. W złożonej przez wykonawcę Partner ofercie mamy zatem wskazanie wartości parametrów które nie odpowiadają danym podawanym przez producenta w oryginalnym i publicznie dostępnym katalogu. Bazując na oryginalnych danych technicznych producenta (…) wykonawca Partner winien zatem podać wartość (…) oraz w punkcie 27 wartość 50 kg (500 N) będącą wartością dopuszczalnego dodatkowego nacisku podczas akcji reanimacyjnej , czyli tak jak prezentuje to producent w katalogu z danymi technicznymi. Zamawiający na etapie oceny ofert wezwał wykonawcę Partner do wyjaśnień treści oferty ​ szczególności w zakresie pkt (…) 27. w (…) Co więcej Wykonawca Partner w złożonych wyjaśnieniach stwierdza, że według wykonawcy 500N to 50kg zatem składając oświadczenie, że posiada rezerwę na poziomie 60kg a nie 50kg jak wskazują dane producenta aparatu, wykonawca usiłował w sposób nieuprawniony pozyskać dodatkową punktację w ocenie technicznej bowiem za wartość na poziomie 50kg (takie dane potwierdza producent w dokumentacji) wykonawca uzyskałby 0 pkt w ramach kryterium oceny. W odniesieniu do pkt 27 Wykonawca Partner trzykrotnie poświadcza nieprawdziwy parametr wartości rezerwy na resuscytację na poziomie 60 a nie 50kg (w ofercie, w złożonym oświadczeniu przedstawiciela producenta oraz wyjaśnieniach). W przypadku tego punktu nie może być mowy o jakiejkolwiek interpretacji zapisów OPZ. Wykonawca zapewnia o wartości parametru który faktycznie nie wynosi tyle ile deklaruje. W konsekwencji powyższych okoliczności oferta wykonawcy Partner winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego pomimo, ż​ e w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp nie oznacza to przyzwolenia na poświadczanie nieprawdy w ramach treści oferty w dodatku na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. (…) Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. (…) Sam brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli t​ o te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nierzetelne informacje w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wtedy gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca, który przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może zyskiwać aprobaty, a oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że przesłanka odrzucenia oferty o której mowa w art. ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.(…) w Dla odrzucenia oferty w takim przypadku nie jest konieczne aby wskutek takiej okoliczności – tj. podawania informacji wprowadzających w błąd w ramach kryterium oceny ofert musiało dojść do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji automatycznie powoduje zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy Partner w jego opinii wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako autoryzowany przedstawiciel/dystrybutor producenta oferowanego angiografu), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z​ prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniach jak przedmiotowe, różnice punktowe w ofertach są marginalne, czasami sięgające kilku miejsc po przecinku – w aktualnym postępowaniu jest podobnie. To potwierdza, że wykonawca składając ofertę deklarując dodatkowo punktowane parametry zawsze może wpłynąć na wynik postępowania nie znając w szczególności ceny konkurenta i wszystkich parametrów oferowanego przez niego produktu. (…) Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oświadczeń wiedzy wykonawcy odnośnie parametrów zaoferowanych produktów, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty. Oświadczenia wiedzy wykonawcy zawarte w treści oferty oraz złożonych wyjaśnieniach zawierają informacje, które o ile byłyby prawdziwe faktycznie zasługiwałyby na dodatkową punktację w ramach kryteriów oceny ofert w przetargu. Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego protokołu oceny technicznej w zakresie parametrów jakościowych w zakresie pkt (...) 27 Zamawiający przyznał wykonawcy Partner dodatkową punktację co potwierdza, że powyższe wprowadzające w błąd informacje miały również bezpośredni wpływ na wynik postępowania. 5. Błąd w obliczeniu ceny oferty. Nieprawidłowa preferencyjna stawka podatku VAT dla szkoleń Podstawa odrzucenia oferty Partner zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. Jak wskazano na wstępie w przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem wykonawców było zastosowanie właściwej – tj zgodnej z przedmiotem świadczeń oraz obowiązkami podatkowymi stawki podatku VAT pod rygorem odrzucenia oferty jako zawierającej błąd ​ obliczeniu ceny w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. w Zgodnie z powołanymi fragmentami dokumentacji zamówienia przedmiot zamówienia obejmuje dodatkowo przeprowadzenie szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych), szkolenia personelu technicznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji. Na etapie oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Partner pismem z dnia 21.10 do wyjaśnień zastosowania stawek VAT dla wszystkich kosztów składowych. (…) ​W przypadku usług szkoleniowych przy dostawach wyrobów medycznych, co zostanie wykazane poniżej i potwierdzone aktualnym orzecznictwem KIO, właściwa stawka podatku VAT to stawka podstawowa 23% a zastosowanie dla szkoleń stawki preferencyjnej 8% VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty obligujący do jej odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp.Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych ​ Załączniku nr 3 do ustawy. w W poz. 105 Załącznika nr 3 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu medycznego zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje usług towarzyszących. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2​ 006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 z​ e zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt medyczny. Tym samym zastosowanie stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest bezpodstawne. Wykonawca Partner w swojej ofercie potraktował objęte przedmiotem zamówienia usługi szkoleniowe jako element wyrobu medycznego, skoro wycenił je łącznie z aparatem uwzględniając preferencyjną stawkę VAT 8% - powyższe stanowi podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. ​W ocenie Odwołującego realizacja usług szkoleniowych objętych zakresem zamówienia stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i​ nie można rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. (…) Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu – a nieprawidłowe podanie stawki podatku VAT należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu w ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 PZP. Potwierdzeniem tezy, że nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w przepisów ustawy Pzp znajduje się ​ uchwałach Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11), w których w stwierdzono, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia. (…) Podkreślenia wymaga dodatkowo, że zastosowanie nieuprawnionej, w dodatku obniżonej ​ stosunku do właściwej stawki podatku VAT, skutkuje nieuprawnionym obniżeniem ceny oferty i powoduje w nieporównywalność ofert oraz samodzielnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tzw „optymalizacja „vatowska”). 6. Błędna ocena ofert w ramach kryterium oceny Parametry jakościowe. Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego protokołu z oceny punktowej ofert ​ postępowaniu w zakresie pozacenowego kryterium oceny Zamawiający w sposób niezgodny z SW Z przyznał obu w wykonawcom punkty w kryterium Parametry jakościowe c​ o miało bezpośredni wpływ na kolejność ofert w rankingu ofert i doprowadziło d​ o nieprawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający w dniu 25.10.br. zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Partner oraz poinformował o sposobie obliczenia punktów w rankingu ofert (…) Powyższa punktacja została dokonana przez Zamawiającego w sposób niezgodny z opisem kryteriów oceny ofert i zasad punktacji zawartych w SWZ. W odniesieniu do oferty Odwołującego, która zdobyła najwyższą liczbę punktów za parametry jakościowe w kryterium Parametry jakościowe, powinna być przyznana maksymalna liczba punktów w tym kryterium tj. 40 pkt a nie jak wynika z tabeli 27,20 pkt. (…) Należy w tym miejscu wskazać, iż najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku n​ r 2 do SWZ wynosi 385 pkt. Tym samym ofercie Wykonawcy Partner powinno zostać przyznane w tym kryterium 24,94 pkt zgodnie z wynikiem poniższego obliczenia zaokrąglonym do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z pkt 2.2.2 tego samego ustępu SWZ (…)". Przystępujący w piśmie procesowym z 14 listopada 2024 r. podał w szczególności: „1. Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji: (…) Sam fakt, że Odwołujący nie określił z jaką normą prawną czy dobrym obyczajem działanie Przystępującego jest sprzeczne powoduje, ż​ e zarzut ten jest niezasadny i stanowi jedynie taktykę Odwołującego, który stara się ukazać Przystępującego w najbardziej negatywnym świetle, co zasługuje wprost na dezaprobatę. Niestety takie działanie to utarty już schemat postępowania Odwołującego (vide wyrok KIO z​ dnia 25 października 2024 roku, sygn. akt: KIO 2995/23). W takim stanie rzeczy nie sposób dokonywać ustaleń w zakresie rzekomej sprzeczności, w konsekwencji stwierdzić że działanie Przystępującego stanowiło rzekomo czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 ustawy UZNK (por. Ibidem). 2. Odnośnie obciążenia stołu (…) Zamawiający bowiem nie sformułował wymogu pkt 27 jako „rozwinięcia” pkt 25, lecz wymagał jedynie wskazania, jaką część całkowitego obciążenia stołu stanowi obciążenie o​ d resuscytacji, gdyż obciążenie to z fizycznego punktu widzenia ma zupełnie inny charakter - jest to obciążenie dynamiczne. Odwołujący powołuje się także na treści zawarte w załączonej przez Przystępującego ulotce. Wyjaśnić należy, iż ulotka taka jest jedynie materiałem informacyjnym, dostępnym ​ ramach tłumaczenia dla różnych krajów, w których obowiązują różne normy i różne wymagania. Producent PHILIPS w produkuje całą gamę stołów angiograficznych, różniących się funkcjonalnością. Dlatego też, każda ulotka opatrzona została adnotacją „Specifications are subject to change without notice” (tł.: specyfikacje mogą ulec zmianie bez powiadomienia). Dlatego nadrzędnym dokumentem poświadczającym specyfikację każdego produktu jest oświadczenie przedstawiciela producenta lub producenta, do którego Przystępujący się odwołał i na co Zamawiający wyraził zgodę. Jako załączniki przedstawia się oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta angiografu PHILIPS wraz z analizą sił oddziałujących na stół podczas resuscytacji wykonaną przez inżyniera z fabryki L. Wang, które jednoznacznie potwierdzają deklarowane przez Przystępującego - Partner4Medicine ​ p. z o.o. parametry stołu angiograficznego. S 3. Odnośnie stawki podatku VAT w zakresie szkoleń Zastosowana stawka podatku VAT przez Przystępującego – w zakresie każdego elementu zamówienia jest prawidłowa. Zgodnie z interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 12 września 2016 roku, znak: IBPP2/4512-435/16-2/AZ oraz interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej ​ Katowicach z 12 września 2016 roku, znak IBPP2/4512-435/16-2/AZ, a także interpretacją Dyrektora Krajowej w Informacji Skarbowej z dnia 18 czerwca 2018 roku, znak: 0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ oraz wiążącą informacją stawkową z 16 października 2023 roku Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, znak: 0115-KDST1- 1.440.169.2023.5.ANJ - dostawa, montaż (niestanowiący usług budowlano - montażowych), szkolenie pracowników w zakresie obsługi sprzętu medycznego oraz rozruch sprzętu medycznego stanowiącego wyrób medyczny, dopuszczony do obrotu na terytorium RP należy traktować, jako świadczenie kompleksowe (dostawę) i opodatkować stawką właściwą dla dostawy wyrobu medycznego, t​ j. 8%. Przystępujący zawrze z Zamawiającym jedną umowę - dotyczącą dostawy wyrobu medycznego wraz m.in. z usługą pomocniczą w postaci szkolenia z używania tego wyrobu. Szkolenie to jest nierozerwalnie związane z dostawą wyrobu medycznego objętego stawką preferencyjną 8% VAT – bez niego urządzenie nie może być używane przez Zamawiającego i jego personel w sposób prawidłowy i bezpieczny, z czego zdaje sobie dobrze sprawę Odwołujący. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz praktyką polskich sądów administracyjnych, jeżeli dwa lub więcej świadczenia są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie. W konsekwencji, wszelkie świadczenia towarzyszące dostawie wyrobu medycznego, które są ściśle związane z tą dostawą i są niezbędne do realizacji tej transakcji w sposób zgodny z zawartą umową oraz standardami Jakościowymi takich dostaw, powinny być potraktowane Jako element składowy dostarczanego towaru. Jednocześnie, świadczenia te nie stanowią odrębnych usług z perspektywy VAT. Powyższe znajduje potwierdzenie w poniższych wyrokach TSUE: - wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie Levob Verzekeringen BV i OV Bank N, cyt.: „Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy Interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym Jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej.” - wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Propeny sro, cyt.: „Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że Jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na Jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). ” - wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r, w sprawie C-224/11 BGŻ Leasing, cyt.: „​ Z orzecznictwa Trybunatu wynika niemniej że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51; z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 Everything Everywhere, Zb.Orz. s. 112359, pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z dnia 27 października 2005 r, w sprawie ​C -41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s, 1-9433, pkt 22; a także z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb.Orz. s. 1-2697, pkt 23). Jest tak również ​ sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub w elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie ​ -349/96 CPP, Rec. s, 1-973, pkt 30; ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 52).”. C W świetle powyższych orzeczeń TSUE, należy wskazać, że świadczenie w postaci przeprowadzenia szkolenia z obsługi dostarczanego wyrobu medycznego stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą tego wyrobu i jako takie nie stanowi odrębnej usługi z​ perspektywy VAT. Świadczenie takie Jest bowiem niezbędne dla pełnej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w SW Z przez Zamawiającego. W wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 (sygn. akt: KIO 910/23) Izba wskazała, że prawidłowa możliwość korzystania z zamówionej aparatury medycznej jest ściśle związana z ich montażem i szkoleniem dokonanym właśnie przez dostawcę tego konkretnego i dedykowanego sprzętu. Warunkiem koniecznym realizacji świadczenia jest przeprowadzenie szkolenia dotyczącego danego urządzenia. Usługa szkolenia przy zakupie aparatury medycznej jest tak dalece związana z dostawą tego sprzętu, jak sama instrukcja obsługi danego produktu przesądzająca w ogóle o poprawnej możliwości korzystania z niego. Nie jest zatem w prosty sposób możliwe dokonanie oddzielenia tej dostawy od usługi szkolenia, bowiem wiązałoby się to z nadmiernymi trudnościami i kosztami towarzyszącymi zleceniu takiej dodatkowej usługi. W konsekwencji, omawiane szkolenie powinno podlegać takiej samej stawce VAT jak dostarczany wyrób medyczny, tj. 8% VAT - wyrok KIO z dnia 14 lutego 2019 roku, sygn. akt: KIO 126/19. Z przedmiotowego wyroku wynika wprost, że stanowisko jak wyżej potwierdzają argumenty: 1) istotą transakcji jest dostawa wyrobu medycznego, który będzie zainstalowany i​ uruchomiony w siedzibie Zamawiającego oraz Zamawiający będzie w stanie go obsługiwać Zamawiający nie jest zainteresowany zakupem samego urządzenia medycznego, którego jego pracownicy nie będą mogli obsługiwać, szkolenie w zakresie obsługi wyrobu medycznego realizowane przez Spółkę w ramach tego zamówienia stanowi niezbędny podstawowy instruktaż obsługi urządzenia, który pozwoli Zamawiającemu na prawidłowe i bezpieczne użytkowanie zakupionego sprzętu, szkolenie podstawowe jest zawsze elementem dostawy wyrobu medycznego dostarczanego przez Spółkę, gdyż: a) dostarczane wyroby medyczne wymagają specjalistycznej wiedzy w celu ich użytkowania i​ niezbędne jest wstępne przeszkolenie realizowane przez specjalistów Spółki, b) w przypadku tak skomplikowanych urządzeń jak wyroby medyczne, przekazanie wyłącznie samej pisemnej instrukcji obsługi urządzenia jest niewystarczające i niezbędny jest praktyczny instruktaż w zakresie obsługi dla osób, które będą go obsługiwać, c) użytkowanie wyrobu medycznego bez stosownego przeszkolenia w zakresie jego obsługi może spowodować zagrożenie dla zdrowia lub życia pacjentów podlegających badaniom z​ wykorzystaniem wyrobu medycznego, d) wyroby medyczne dostarczane przez Przystępującego na rynek bardzo często ulegają modyfikacjom lub ulepszeniom w porównaniu do poprzednich modeli, dlatego też każdorazowa dostawa wyrobu medycznego wymaga odrębnego szkolenia dedykowanego do dostarczanego modelu dane urządzenie miały Już wcześniej możliwość obsługiwania innego, starszego. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że świadczenie w postaci szkolenia personelu Zamawiającego Jest ściśle związane z dostawą wyrobu medycznego i jako takie ma umożliwić przekazanie tego wyrobu Zamawiającemu do używania (czyli odbiór tego urządzenia). Bez takiego przeszkolenia Zamawiający nie byłby w stanie w sposób bezpieczny użytkować urządzenia. 2) Dodatkowo: a) świadczenie w zakresie przeszkolenia personelu Zamawiającego musi być w całości zrealizowane przez Przystępującego (jej pracowników lub współpracowników), gdyż pozwala to na udzielenie przez Spółkę gwarancji na dostarczany towar. Zamawiający nie zgodziłby się natomiast na zakup wyrobu medycznego bez udzielenia przez Przystępującego stosownej gwarancji; b) szkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi sprzętu jest elementem zabezpieczenia ryzyka Przystępującego związanego z ewentualnym uszkodzeniem tego sprzętu podczas użytkowania i dochodzeniem przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń w zakresie świadczeń gwarancyjnych, Przystępujący chce mieć pewność, że personel Zamawiającego jest w pełni przygotowany do prawidłowego użytkowania dostarczonego wyrobu; c) w wyniku odbycia szkolenia Przystępujący oraz Zamawiający minimalizują ryzyko nieprawidłowego użycia wyrobu medycznego i wystąpienia z tego tytułu negatywnych konsekwencji, roszczeń wobec obu tych podmiotów. W świetle powyższego, Spółka nie widzi żadnych podstaw do uznania, że szkolenie podstawowe w zakresie obsługi wyrobu medycznego powinno być traktowane odrębnie od dostawy towaru (wyrobu medycznego). W omawianym zatem przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ​ postaci dostawy wyrobu medycznego wraz z czynnościami niezbędnymi dla realizacji tej dostawy, - szkoleniem z w zakresu obsługi wyrobu medycznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w treści SW Z oraz wzorze umowy: kwestia szkoleń aplikacyjnych ujęta jest jedynie w załączniku nr 2 do SW Z (do którego odsyła umowy – np.§2 ust. 1 wzoru umowy) ​ pozycji 129 – ma to być szkolenie aplikacyjne i techniczne, co całościowo wpisuje się w ​ powyższe argumenty. W świetle tego w omawianym przypadku dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie w główne, natomiast szkolenie z obsługi aparatu jest świadczeniem pomocniczym. Świadczenie polegające na szkoleniu personelu Zamawiającego umożliwiają, bowiem odbiór oraz rozpoczęcie użytkowania wyrobu medycznego przez Zamawiającego zgodnie z jego przeznaczeniem. W tym kontekście analizowane świadczenia tworzą jednolitą funkcjonalnie całość. Rozdzielenie dostawy towaru i szkolenia byłoby w sposób obiektywny nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. W konsekwencji, całość świadczenia powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT właściwą dla świadczenia głównego, czyli dostawy wyrobu medycznego - 8% VAT (por. wyrok KIO z​ dnia 14 lutego 2019 roku, sygn. akt: KIO 126/19). Omawiany przypadek stanowi sytuację analogiczną do sprzedaży jakiegokolwiek innego towaru wraz z instrukcją obsługi — w takim przypadku nikt nie dokonuje wyodrębnienia z​ wartości dostarczanego towaru świadczenia w postaci przekazania instrukcji obsługi. ​W analizowanym przypadku mamy do czynienia z dostawą bardzo skomplikowanego urządzenia, w przypadku którego nie wystarczy przekazanie samej pisemnej instrukcji obsługi. W celu zapewnienia prawidłowego sposobu użytkowania wyrobu medycznego niezbędne jest praktyczne przeszkolenie w zakresie jego obsługi osób, które będą go użytkowały. Takie szkolenie jest więc odpowiednikiem czynności przekazania pisemnej instrukcji w zakresie obsługi. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku „zwykłego” towaru sprzedawanego wraz z instrukcją, szkolenie z obsługi wyrobu medycznego nie stanowi niezależnego i odrębnego świadczenia, a jest elementem dostarczanego towaru (wyrobu medycznego). Ponadto, oba świadczenia (dostarczenie towaru oraz przeprowadzenie szkolenia) cechują się tożsamością podmiotową, co oznacza, że oba świadczenia zostaną wykonane przez tego samego podatnika (tj. Przystępującego) na rzecz tego samego podmiotu (Zamawiający). Znaczenie tożsamości podmiotowej jako przesłanki istotnej dostrzegł przykładowo WSA we Wrocławiu ​ wyroku z 14 lipca 2015 r., świadczenia kompleksowego to tożsamość podmiotowa, w t​ j. świadczenia powinny w tym sensie, że powinien on być nabywcą wszystkich składowych, zaś z drugiej strony elementy składowe powinny być świadczone przez tego samego podatnika” W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że zastosowane przez Przystępującego stawki 8% VAT na świadczenie w zakresie szkolenia personelu Zamawiającego jest prawidłowe (por. Ibidem). Przystępujący zaoferował szkolenia, zgodnie z wymogiem określonym w OPZ, gdzie w jednym punkcie opisane są zarówno szkolenia z obsługi technicznej i konserwacji, jak i szkolenia aplikacyjne. Intencje Zamawiającego, aby szkolenia (w pełnym zakresie) opisane w punkcie 129 zostały wykonane w ramach dostawy, przed podpisaniem protokołu odbioru, nie budzą wątpliwości. Stąd też pytanie jednego z Wykonawców na etapie przed złożeniem oferty o​ dopuszczenie wykonania szkoleń aplikacyjnych po protokole (gdyby było oczywiste, ż​ e szkolenia aplikacyjne mogą zostać zrealizowane po protokole, to żaden z wykonawców b​ y o to nie pytał): Pytanie brzmiało, „czy Zamawiający dopuszcza(…). a Zamawiający odpowiedział de facto, że „dopuszcza a nie wymaga”. Przystępujący zaoferował zresztą analogicznie jak Odwołujący – czyli szkolenia będą wykonane jako element kompleksowej dostawy wyrobu medycznego przed podpisaniem końcowego protokołu odbioru – stąd i co potwierdza praktyka orzecznicza stawka 8%VAT. 4. Odnośnie przyznanej punktacji Przyznana przez Zmawiającego punktacja w ramach postępowania jest prawidłowa, a​ argumentacja Odwołującego stanowi mylną interpretację, która może być korzystna tylko dla niego samego i tym samym stanowi jedynie nieuzasadnioną polemikę z prawidłowym rozstrzygnięciem Zamawiającego odnośnie przyznanej punktacji. (…) Jak podaje sam Odwołujący (str. 21 odwołania) „(...)najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ wynosi 385 pkt.”. Tym samym należy zwrócić uwagę na sposób sformułowania w/w kryterium – rozłożyć je na elementy, co pozwoli w dosyć prosty sposób zrozumieć przedmiotowe kryterium, a tym samym ukaże prawidłowość działania Zamawiającego. 1. Każdej ważnej ofercie z podanym ocenianym parametrem zostanie przyznana liczba punktów wynikająca z przeliczenia podanego dla danego wiersza tabeli Załącznika nr 2 d​ o SWZ – czyli każda ważna oferta zostanie oceniona pod kątem parametrów jakościowych (kryterium B). 2. Suma uzyskanych punktów zostanie podstawiona do powyższego wzoru – czyli wg wzoru: (…) 3. Ważna oferta z najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40 – czyli 40 punktów otrzyma tylko oferta (ważna), która uzyska najwyższą ilość punktów za parametry jakościowe, tj. uzyska ich w sumie 385 (jak wskazuje sam Odwołujący). 4. Inne ważne oferty zostaną przeliczone wg powyższego wzoru – czyli te oferty, które nie uzyskały najwyższej ilości punktów za parametry jakościowe, tj. nie uzyskały w sumie 385 punktów (jak wskazuje Odwołujący). 5. Jeżeli ważne oferty po przeliczeniu wg powyższego wzoru będą sobie równe otrzymają taką samą liczbę punktów. Żadna z ofert – czy to Odwołującego, czy to Przystępującego nie otrzymała najwyższej ilości punktów za parametry jakościowe, tj. żadna z ofert nie uzyskała w Kryterium B liczby 385 punktów. Co za tym idzie słusznie żadnej z ofert Zamawiający nie przyznał 40 pkt – nie mógł tego uczynić w świetle tego co wyżej. Mógł jedynie – i co uczynił, podstawić dane z ofert do wzoru jak powyżej, czego efektem finalnym jest w odniesieniu do wszystkich kryteriów przewaga punktowa Przystępującego (sposobu liczenia punktów w Kryterium cena Odwołujący wszak nie kwestionuje). Nie jest możliwa inna interpretacja – taka jak przedstawia to Odwołujący jest oderwana o​ d literalnej treści SWZ i de facto nawet niezgodna z treścią samego odwołania ​(co przedstawiono powyżej). Takim działaniem Odwołujący usiłuje przekonać, że winien otrzymać 40 punktów w Kryterium B co pozwalałoby mu osiągnąć lepszy końcowy wynik punktowy niż Przystępującemu. Czyni to Odwołujący jednak w oderwaniu od treści SWZ, codziennej – utartej praktyki na rynku zamówień publicznych oraz logice. Przystępujący podkreśla, że z punktu widzenia najbardziej obiektywnej oceny jakościowej złożonych ofert, zdefiniowanie kryterium jakościowego w odniesieniu do maksymalnej ilości możliwych do zdobycia punktów jakościowych (parametrów technicznych) jest najlepszym z​ możliwych rozwiązań eliminującym wszelkiego rodzaju „patologiczne” wyniki. Sugerowany przez Odwołującego sposób wyliczenia punktacji, powodowałby wypaczenie sensu tego kryterium. Różnica w zdobytych parametrach jakościowych to 23 punkty, czyli niespełna 6% najwyższej możliwej do uzyskania punktacji. Odwołujący sugeruje, że powinien w związku ​ tym uzyskać 40 punktów, podczas gdy Przystępujący 24,93 pkt., co ostatecznie skutkowałoby zdobyciem o 60,5% w większej ilości punktów od Przystępującego, co z kolei przekłada się na równowartość 33% wartości oferty złożonej przez Przystępującego. Nie ma ani w treści SW Z, ani w żadnym innym postępowaniu publicznym takiego sposobu liczenia punktacji jakościowej, gdyż wypaczałby on jakąkolwiek obiektywną ocenę złożonych ofert.”. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie izby odwołujący udowodnił, ż​ e sposób oceny ofert w SW Z uwzględniał w kryterium oceny jakościowej B zasadę przyznania 40 punktów ofercie, która otrzymała najwyższą spośród ofert liczbę punktów, zliczoną z​ wierszy oferowanych parametrów jakościowych w Załączniku nr 2 do SW Z, nie zaś najwyższą liczbę punktów rozumianych jako maksymalnych, możliwych do uzyskania we wszystkich wierszach parametrów jakościowych (385 pkt), co wynika wprost ze zdania trzeciego w rozdziale XIX w ust. 2 w I. w pkt 2.2.2. pierwsza lit. b) SWZ: „Ważna oferta z​ najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku n​ r 2 do SWZ otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40.”. W ocenie izby postanowienia SW Z w zakresie sposobu oceny ofert w kryterium B były sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości, a więc taki, że ważna oferta z uzyskaną spośród wszystkich ważnych ofert najwyższą liczbą punktów w ramach kryterium jakościowego zgodnie z poszczególną punktacją oferowanych parametrów w wierszach Załącznika 2 do SWZ, otrzymuje maksymalną możliwą do uzyskania liczbę punktów – 40 pkt. W ocenie izby zamawiający przy dokonaniu czynności oceny ofert w kryterium jakościowym B dokonał jedynie czynności wymaganych w dwóch pierwszych zdaniach postanowień SW Z odnośnie sposobu oceny ofert w przedmiotowej pierwszej lit. b), nie dokonał czynności wymaganej w trzecim zdaniu tamże, to jest nie przyznał ofercie odwołującego 4​ 0 pkt jako ofercie ważnej, która uzyskała najwyższą ilość punktów za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SWZ. Uzyskanie łącznie najwyższej ze wszystkich ważnych ofert ilości punktów przez ofertę odwołującego, na którą złożyły się punkty uzyskane za poszczególne parametry jakościowe, określone w wierszach tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ, zgodnie ze wskazaną ​ wierszach szczegółową punktacją, nie było kwestionowane. w W związku z powyższym, w ocenie izby należało zgodzić się z odwołującym co do zasadności zarzutu 3 odwołania i orzec o jego uwzględnieniu. Nadto, w związku z uwzględnieniem zarzutu 3 odwołania izba uwzględniła zarzut 1 odwołania jako wynikowy uwzględnionego zarzutu 3 odwołania i z tego powodu zdaniem izby uwzględnienie zarzutu 1 nie wymaga szerszego uzasadnienia. W drugiej kolejności izba zauważa, że na rozprawie odwołujący podważał umocowanie do złożenia oświadczenia, załączonego do oferty przez producenta Philips – powyższe wykracza poza zarzuty odwołania i z tego powodu izba nie odniesie się do takich twierdzeń odwołującego. Zdaniem izby odwołujący nie wykazał w ramach zarzutu 2, że oferowany przez przystępującego sprzęt w Załączniku nr 2 do SW Z, w tabeli wl.p. 27 odnośnie parametru: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) min. 50 kg”, nie mógł spełniać dodatkowego obciążenia 60 kg pomimo oświadczenia producenta („16. Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg”). Wbrew twierdzeniu odwołującego, że oświadczenie producenta stało w sprzeczności z odpowiednią treścią Katalogu i z tej sprzeczności wywodził odwołujący niedopuszczalność obciążenia dodatkowego 60 kg, w ocenie izby dane postanowienie Katalogu i oświadczenie producenta w odpowiednim zakresie nie stoją ze sobą w sprzeczności. Wprost bowiem z Katalogu na stronie 44 wskazano, że dopuszczalne są zmiany parametrów sprzętu: „Dane techniczne mogą ulec zmianie bez powiadomienia.”. Nadto nie wykazał odwołujący, że zmiany te winny się dokonać jedynie poprzez zmianę treści Katalogu. Zamawiający w rozdziale X w ust. 1 pkt 1 lit. b SW Z postanowił, że wykonawcy mogą składać nie tylko katalogi ale i oświadczenia producenta: „1) W celu potwierdzenia, ż​ e oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SW Z: b) Karty katalogowe / opisy / foldery / fotografie / informacje producenta / ulotki / prospekty oferowanego asortymentu z​ opisem produktów, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z​ numerami katalogowymi); Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.”. W ofercie, jak i wyjaśnieniach treści oferty z 7 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego, przystępujący konsekwentnie wskazywał i potwierdzał dowodami oferowany parametr dodatkowego obciążenia stołu angiografu 60 kg. Przystępujący w piśmie procesowym wyjaśnił: „Odwołujący powołuje się także na treści zawarte w załączonej przez Przystępującego ulotce. Wyjaśnić należy, iż ulotka taka jest jedynie materiałem informacyjnym, dostępnym w ramach tłumaczenia dla różnych krajów, ​ których obowiązują różne normy i różne wymagania. Producent PHILIPS produkuje całą gamę stołów w angiograficznych, różniących się funkcjonalnością. Dlatego też, każda ulotka opatrzona została adnotacją „Specifications are subject to change without notice” (​ tł.: specyfikacje mogą ulec zmianie bez powiadomienia). Dlatego nadrzędnym dokumentem poświadczającym specyfikację każdego produktu jest oświadczenie przedstawiciela producenta lub producenta, do którego Przystępujący się odwołał i na co Zamawiający wyraził zgodę. Jako załączniki przedstawia się oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta angiografu PHILIPS wraz z analizą sił oddziałujących na stół podczas resuscytacji wykonaną przez inżyniera z fabryki L. Wang, które jednoznacznie potwierdzają deklarowane przez Przystępującego Partner4Medicine Sp. z o.o. parametry stołu angiograficznego.”. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że: „Oświadczenia wiedzy wykonawcy zawarte ​ treści oferty oraz złożonych wyjaśnieniach zawierają informacje, które o ile byłyby prawdziwe faktycznie zasługiwałyby w na dodatkową punktację w ramach kryteriów oceny ofert ​ przetargu.”, jednak zdaniem izby nie podołał udowodnieniu twierdzeń w ramach zarzutu 2 w o​ niemożliwości oferowania dodatkowego obciążenia 60 kg. Zdaniem izby odwołujący także nie wykazał w ramach zarzutu 2, że przystępujący ​ sposób błędny przyjął w ofercie 8% stawkę podatku od towarów i usług (VAT) dla szkoleń. w Przystępujący w wyjaśnieniach z 23 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego podał: „Podstawa prawna do zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8% wynika z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dn. 11 marca 2004 r o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 j.t.), zwanej dalej ustawą o podatku VAT oraz z pozycji nr 13, 69 i 73 załącznika nr 3 do tej ustawy, zgodnie z którymi stawką 8% VAT objęte są wyroby medyczne, a także koncepcja świadczeń kompleksowych (bezpośrednio związanych) wypracowana na gruncie orzecznictwa TSUE, orzecznictwa sądów krajowych oraz interpretacji organów podatkowych”. W piśmie procesowym przystępujący powołał się na stanowisko organów podatkowych, odnoszące się wprost do szkoleń przy dostawie wyrobu medycznego, a​ w szczególności pismo z dnia 16 października 2023 r., wydane przez Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, znak: 0115-KDST1-1.440.169.2023.5.ANJ, W IS - licencja i wdrożenie oprogramowania - 8%,., co w ocenie izby potwierdziło zasadność przyjęcia przez wykonawcę obniżonej stawki podatku VAT. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego co do tych stanowisk organów podatkowych w zakresie stosowania stawki 8% podatku VAT dla szkoleń przy dostawie wyrobów medycznych. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że w sprawie należało zastosować d​ la szkolenia stawkę podatku Vat w wysokości 23%. Izba zauważa także, że szkolenia będą się odbywały przed dopuszczeniem do obsługi pacjenta, a więc przed użytkowaniem sprzętu, co stanowi w ocenie izby o kompleksowości dostawy wyrobu medycznego i szkolenia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający naruszył w części zarzucane mu w odwołaniu przepisy prawa. W tym stanie rzeczy, izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, a także w części uwzględniła odwołanie i w części oddaliła odwołanie odpowiednio w zakresie pozostałych zarzutów podlegających rozpoznaniu na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego i przystępującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł o​ raz koszty poniesione przez odwołującego i przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie po 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Do rozpoznania izba skierowała 3 zarzuty, a więc koszty każdej ze stron wobec uwzględnienia dwóch z trzech zarzutów i​ oddalenia jednego z trzech zarzutów wynosiły odpowiednio po 12 400,00 zł i 1200,00 zł. Zarzuty z pkt 1 i 3 odwołania zostały uwzględnione, dlatego też izba zasądziła o​ d przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 12 400,00 zł stanowiącą 2/3 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (18.600,00 zł x 2/3), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez odwołującego. Zarzuty z​ pkt 2 odwołania zostały oddalone, dlatego też izba zasądziła od odwołującego na rzecz przystępującego kwotę 1200,00 zł stanowiącą 1/3 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł x 1/3), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt KIO 776/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy udziale wykonawcy GE Medical System Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 4 174 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 540,60 zł oraz opłaty skarbowej w kwocie 34 zł. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Uz as adnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją i wyposażeniem pomieszczeń. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2022 r. pod numerem 2022/S 199-562518. W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GE Medical System Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „GE”, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, 2. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GE, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji nt. liczby kanałów odbiorczych, o których mowa w pkt.4.1 Załącznika nr 4 i 5 do SWZ 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE pomimo, że pozostaje niezgodna z treścią SWZ oraz naruszenie art. 223 ust 1 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy GE po jej złożeniu, 4. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług przez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca GE zastosował prawidłową stawkę 23% podatku VAT na przedmiot świadczenia objęty ofertą, podczas gdy świadczenie wynikające z oferty tego wykonawcy obejmują w ramach adaptacji pomieszczeń na potrzeby pracowni rezonansu magnetycznego dostawę i montaż instalacji gazów medycznych, a więc świadczeń w stosunku do których wykonawca zobligowany był zastosować stawkę 8% podatku VAT. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy GE w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw odrzucenia, dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca GE Medical System Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej także „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc także o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzut nr 4 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją i wyposażeniem pomieszczeń. Przedmiot zamówienia obejmuje m. in.: - dostawę, montaż, instalację, uruchomienie rezonansu magnetycznego wraz z wyposażeniem - podłączenie do posiadanego systemu RIS/PACS, - opracowanie dokumentacji projektowej (zwanej dalej „Projektem") ze wszystkimi niezbędnymi pracami przedprojektowymi obejmującymi adaptację pomieszczeń na potrzeby pracowni rezonansu magnetycznego, zapewnienie nadzoru autorskiego nad realizacją Projektu, - uzyskanie przez Wykonawcę wszelkich niezbędnych zatwierdzeń, pozwoleń w tym uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie zgłoszenia wykonania robót budowlanych właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej stosownie do wymagań prawnych (w razie takiej konieczności) lub na żądanie Zamawiającego, oraz uzgodnień związanych z wykonaniem robót, dostawami materiałów i urządzeń, sprzętu i siły roboczej niezbędnej dla zrealizowania umowy, - wykonanie przez Wykonawcę, przy użyciu własnych materiałów, robót budowlanych i instalacyjnych obejmujących w szczególności dostawy materiałów i urządzeń, sprzętu i siły roboczej niezbędnej dla zrealizowania umowy (zwanych dalej Robotami) według Projektu zatwierdzonego przez Zamawiającego dla zakresu opisanego powyżej wraz z dostawą i montażem wyposażenia, - wyposażenie przez Wykonawcę przebudowanych pomieszczeń w zakresie opisanym w Programie funkcjonalno-użytkowym, - uzyskanie niezbędnych uzgodnień, - uzyskanie odbiorów w całym procesie inwestycyjnym w tym wykonanego przez Zamawiającego odbioru końcowego zakończonego protokołem, - sporządzenie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z atestami, aprobatami technicznymi, deklaracjami zgodności oraz dokumentacją techniczno-ruchową, instrukcji obsługi i kart gwarancyjnych dostarczonego wyposażenia, - odrębne szkolenie aplikacyjne lekarzy, techników radiologii i fizyków medycznych oraz szkolenie z bieżącej obsługi serwisowej. Wyszczególnienie ilościowe i asortymentowe oraz szczegółowe parametry przedmiotu zamówienia zostały określone w Zestawieniu Parametrów Technicznych – stanowiącym załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia oraz w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Załączniki nr 4 oraz 5 do SWZ zawierały dane odnoszące się do oferowanego rezonansu magnetycznego, przy czym: Załącznik nr 4 zawierał ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH Producent, nazwa i typ: zgodnie z wypełnionym formularzem ofertowym. wymagane parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia REZONANS MAGNETYCZNY Załącznik nr 5 zawierał Wykaz do oceny parametrów technicznych. Producent, nazwa i typ: zgodnie z wypełnionym formularzem ofertowym REZONANS MAGNETYCZNY. Załącznik nr 4 i 5 zawierały w odniesieniu do pkt 4.1. tj. liczby niezależnych kanałów odbiorczych, które mogą być używane jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy generuje niezależny obraz częściowy, następujące dane: w załączniku nr 4 w kolumnie pn. parametr wymagany wpisano ≥48, w kolumnie pn. punktacja wpisano ≥48 – 0 pkt, ≥50 – 1 pkt, w kolumnie pn. odpowiedź wykonawcy wpisano Parametr punktowany zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ, natomiast w załączniku nr 5 w kolumnie pn. parametr wymagany wpisano ≥48, w kolumnie pn. punktacja wpisano ≥48 – 0 pkt, ≥50 – 1 pkt, w kolumnie pn. Wartość oferowana przez Wykonawcę(w polu „podać…” wystarczy podać wskazaną przez Zamawiającego informację – nie ma konieczności dodatkowego opisywania parametru.) wpisano TAK/NIE* …………. Podać liczbę niezależnych kanałów odbiorczych …………. Podać nazwę zaoferowanej cewki lub zestawu cewek oraz opisać sposób jej/ich wykorzystania. Zgodnie z Rozdziałem XV SWZ, Zamawiający dodatkowo oceniał w ramach kryterium oceny ofert „Parametry Techniczne (PT)” – waga 10%, dodatkowe funkcjonalności bądź podwyższone w stosunku do minimalnych wartości parametrów zaoferowanego rezonansu. Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował aparat SIGNA ARTIST, produkcji GE Healthcare (Tanjin) Company Limited, oświadczając w Załączniku nr 4 i 5, że zaoferowany wyrób posiada 64 niezależne kanały odbiorcze, które mogą być używane jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy generuje niezależny obraz częściowy. GE oświadczył w załączniku nr 5 w pkt. 4.1, że TAK – podał liczbę niezależnych kanałów odbiorczych – 64 oraz podał nazwę zaoferowanej cewki lub zestawu cewek i opisał sposób jej/ich wykorzystania w następujący sposób: HNU oraz Posterior Array + AIR Anterrior Array, badania onkologiczne (whole body DWI), badanie centralnego układu nerwowego. W Załączniku nr 4, w punkcie 10.2 wykonawca GE podał, że zaoferowany aparat posiada maksymalne FOV w osi podłużnej Z (statycznie, bez przesuwu stołu pacjenta) wynoszące 50 cm. Dalej, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, Przystępujący wskazał, że W pkt 4.1 załącznika nr 5 ocenie podlegała „Liczba niezależnych kanałów odbiorczych, które mogą być używane jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy generuje niezależny obraz częściowy” bez żadnych dodatkowych zastrzeżeń co do sposobu oceny ofert. W związku z powyższym w kolumnie gdzie należało podać liczbę niezależnych kanałów odbiorczych wpisaliśmy wartość 64 kanałów, co podtrzymujemy i potwierdzamy (jest to wartość niezależna od zaoferowanych cewek). Stwierdzenie, iż: „Wyżej wymienione informacje dotyczące wymiarów i elementów cewek HNU, Posterior Array i AIR Anterrior Array wskazują, że wartości podane odnoszą się do badań realizowanych w kilku etapach, z przesuwem stołu pacjenta, a nie do jednego pojedynczego skanu i jednego pojedynczego pola widzenia (FoV), jak tego wymagał Zamawiający.” - nie ma uzasadnienia w treści załącznika nr 5. Niemniej, mając na uwadze, że w omawianym parametrze 1 pkt przypadał już dla wartości ≥ 50 – potwierdzamy możliwość obsługi powyżej 50 elementów (na przykład 52) dla zaoferowanych cewek w pojedynczym polu widzenia (FOV = 50cm ). Pragniemy wyjaśnić, iż badanie whole-body zostało wymienione jako przykład badania, gdzie nawet dla pojedynczego FOV jest używane powyżej 50 elementów cewek. Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 4 odwołania podlega umorzeniu, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE, pomimo że pozostaje niezgodna z treścią SWZ oraz naruszenie art. 223 ust 1 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy GE po jej złożeniu. Odwołujący wskazywał, że urządzenie w oferowanej konfiguracji i ukompletowaniu (w tym zaoferowanym konkretnym zestawem cewek), dodatkowo punktowane w pozacenowym kryterium oceny ofert składa się na świadczenie wykonawcy zaoferowane Zamawiającemu. Jakiekolwiek zmiany w tym zakresie stanowią zmiany treści oferty i muszą być oceniane przez pryzmat zasady niezmienności ofert po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienia GE składane w toku postępowania wpisują się w próbę podjęcia przez wykonawcę niedozwolonych w świetle ustawy Pzp negocjacji z Zamawiającym, mających na celu zmianę treści oferty. Oświadczenie GE, zdaniem Odwołującego, potwierdza wprost, że w odniesieniu do żadnego z Załączników – ani nr 4 ani nr 5 w poz. 4.1. wykonawca GE nie podał prawdziwej liczby kanałów odbiorczych dla jednego pojedynczego skanu i jednego pojedynczego pola widzenia (FoV) dla zaoferowanego zestawu cewek. Wykonawca wyjaśniając oświadczył, że oferowany aparat posiada możliwość obsługi powyżej 50 elementów w pojedynczym FOV („na przykład 52”), a jednocześnie w parametrze 4.1. Załącznika 4 także podał przecież, że oferuje aparat posiadający wartość parametru wynoszącą 64 elementy. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Odnosząc się w tym zakresie do ciężaru dowodowego Izba wskazuje, że niewątpliwym jest, ze wykonawca winien wykazać Zamawiającemu, że treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Jednakże w sytuacji, kiedy przedstawione przez wykonawcę dokumenty dla wykazania powyższego zostaną uznane przez zamawiającego i następnie zakwestionowane przez innego wykonawcę, to na tego wykonawcę w myśl art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 534 i art. 535 ustawy Pzp oraz art. 6 KC przechodzi ciężar dowodowy wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt XI Ga 692/17, jednoznacznie stwierdził, iż Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to Odwołujący. Izba uznała, że wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania jej zarzutów za skuteczne. Strona winna bowiem przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 KC, w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, statuującego ciężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił dowodów na ich poparcie. Nadto wskazać należy, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Jeśli Odwołujący twierdzi, że urządzenie GE nie posiada 64 niezależnych kanałów odbiorczych, wbrew temu co zadeklarował Przystępujący, to powinien wskazać ile ich faktycznie jest. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. To Przystępujący przedłożył dowód - dokumentację techniczną rezonansu Signa Artist, zgodnie z którą rezonans Signa Artist w podstawowej konfiguracji posiada 64 niezależne kanały odbiorcze, które mogą być używane jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy generuje niezależny obraz częściowy. Odwołujący twierdzi, że istotą wymogu było podanie liczby kanałów dostępnych w połączeniu z zaoferowanymi cewkami. Niemniej w opisie parametru granicznego 4.1 nie ma żadnych wymagań referujących do cewek. Punkt 4.1 znajduje się w sekcji 4 tabeli załącznika nr 4 zawierającej wymagania w zakresie SYSTEM RF – tor odbiorczy. Również w załączniku nr 5 nie ma zastrzeżenia, iż chodzi o kanały odbiorcze dostępne w cewkach. Zamawiający nie wymagał też podania liczby kanałów cewek w maksymalnym polu widzenia. Ponadto, w opisie warunków granicznych nie napisano, iż chodzi o liczbę kanałów w połączeniu z określoną kombinacją cewek. Także w opisie parametru ocenianego nie zawarto podobnych regulacji. Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić. Odwołujący podnosił również w petitum odwołania, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty GE, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji nt. liczby kanałów odbiorczych, o których mowa w pkt.4.1 Załącznika nr 4 i 5 do SWZ. Odwołujący podnosił w dalszej części odwołania, że sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji automatycznie powoduje zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego, zachowanie wykonawcy GE wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako autoryzowany przedstawiciel/dystrybutor producenta oferowanego rezonansu), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. A jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji ze strony Przystępującego. Skład orzekający zauważa, że chęć złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała ona jak najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem takie działanie samo w sobie trudno uznać za naruszające dobre obyczaje czy podstępne. Jak też dostosowanie oferty do kryteriów oceny – by uzyskała ona maksymalną możliwą liczbę punktów – za manipulację. Za takie działanie można by uznać sytuację, w której Przystępujący zaoferowałby liczbę kanałów odbiorczych, która jest niemożliwa lub nieprawdopodobna do realizacji. Jednak Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku; natomiast Przystępujący przedłożył dowód dokumentację techniczną rezonansu Signa Artist. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i z jego istoty wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w poszukiwaniu i przedstawianiu dowodów na wykazanie stawianych przez strony tez. Ciężar dowodu obciąża bowiem stronę, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne, w tym przypadku Odwołującego. Nie jest wystarczające dla wypełnienia dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podanie przez wykonawcę wyższego parametru ocenianego w ramach kryterium pozacenowego w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty i uzyskania jednego konkretnego zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy możliwości realizacji tego zamówienia jest jedynie naturalną pochodną. Izba stwierdziła ponadto, że całe uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mające wykazać, iż złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, zostało oparte o okoliczność, że wykonawca podał konkretny parametr, a zarzut w tym zakresie Izba oddaliła. Istnienie przesłanek do uznania danego zachowania za taki czyn należy wykazać i ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym. Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, nie zostało wykazane, że oświadczenie wybranego wykonawcy złożone w ofercie, co do liczby kanałów odbiorczych zgodnie z formularzem 4 i 5 jest nieprawdziwe. Nie można więc twierdzić, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Żeby bowiem można mówić o wprowadzeniu w błąd należałoby wykazać, że wykonawca przekazał Zamawiającemu informacje pozostające w sprzeczności z istniejącym stanem rzeczy, nieprawdziwe lub niezgodne z rzeczywistością. Tym samym nie można mówić o sytuacji, w której złożenie oferty przez wybranego wykonawcę nastąpiło z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ani też że Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Przystępującego dobrych obyczajów czy też działania na niekorzyść innych wykonawców lub Zamawiającego. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należało uznać za chybiony. Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 12 …

…Sygn. akt: KIO 255/26, KIO 268/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (KIO 255/26), - w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (KIO 268/26), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (KIO 268/26) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 255/26, KIO 268/26) orzeka: 1.Oddala odwołanie w sprawie KIO 255/26. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 255/26 obciążaodwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 84 zł 50 gr (osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę 84 zł 50 gr (osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 3.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 268/26 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania wycofanego przez odwołującego. 4.Oddala odwołanie w sprawie KIO 268/26 w pozostałym zakresie. 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 268/26 obciążaodwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzitytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 84 zł 50 gr (osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 5.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę 84 zł 50 gr (osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 255/26, KIO 268/26 Uzasadnienie Zamawiający – Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa kompleksowego utrzymania czystości oraz prac pomocniczych dla Szpitali Pomorskich Sp. z o. o. w lokalizacji Szpital św. Wincentego a Paulo w Gdyni”, Numer referencyjny postępowania: D25M/251/N/38-64rj/25.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 września 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 627272-2025, numer wydania Dz.U. S: 184/2025. KIO 255/26 W dniu 19 stycznia 2026 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – dalej Odwołujący lub FUDEKO. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: EVER), pomimo iż oferta: a. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; b. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; c. zawiera błąd w obliczeniu ceny; 2) ewentualnie, zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: a. zaniechania wezwania EVER do złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych – Wykazu usług, przez wykazanie konkretnej wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości na rzecz Zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Szpitala Zachodniego im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim (dalej jako: SPSSZ) oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku; b. zaniechania zwrócenia się bezpośrednio do Zamawiającego – SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez EVER warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SWZ; c. zaniechania wezwania EVER do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług; 3) wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo iż ta podlegała odrzuceniu, ewentualnie pomimo zaniechania wezwania wybranego Wykonawcy do wyjaśnień lub poprawienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EVER jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SW Z, ponieważ wbrew deklaracji zawartej w złożonym przez EVER Wykazie usług, zrealizowana wartość brutto usługi utrzymania czystości na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku przez Lidera konsorcjum Ever Medical Care sp. z o.o. nie mogła wynosić na dzień złożenia oferty powyżej 5 000 000,00 zł; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: UZNK) przez zaniechanie odrzucenia oferty EVER jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy oświadczenie zawarte w złożonym przez EVER Wykazie usług, jakoby zrealizowana wartość brutto usługi utrzymania czystości na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku przez Lidera konsorcjum Ever Medical Care sp. z o.o. wynosiła na dzień złożenia oferty powyżej 5 000 000,00 zł brutto, jest niezgodne z rzeczywistością. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia; 3) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu ad. 1) lub 2) odwołania, zarzucił naruszenie: a. art. 128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania EVER do wyjaśnień treści złożonego podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług w zakresie faktycznej wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku, podczas gdy: i. w Wykazie EVER nie podał dokładnej wartości faktycznej zrealizowanego zamówienia, ani dokładnej kwoty, za którą Wykonawca faktycznie odpowiadał, a jedynie ogólnie wskazał, że wartość ta wynosi „powyżej 5 mln PLN brutto”, co uniemożliwia rzetelną weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu; ii. analiza treści ofert złożonych przez EVER w postępowaniach wskazanych w Wykazie usług prowadzi do wniosku, że deklarowana w Wykazie zrealizowana wartość usług utrzymania czystości nie mogła przekroczyć 5 000 000,00 zł brutto na dzień składania ofert; b. art. 128 ust. 5 ustawy pzp przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Szpitala Zachodniego im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez EVER warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SW Z, tj. w zakresie wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości przez EVER na rzecz tych podmiotów, np. w postaci faktur VAT wystawionych w związku z realizacją usług, podczas gdy wątpliwości Zamawiającego powinien wzbudzić fakt, iż: i. w Wykazie EVER nie podał dokładnej wartości faktycznej zrealizowanego zamówienia, ani dokładnej kwoty, za którą Wykonawca faktycznie odpowiadał, a jedynie ogólnie wskazał, że wartość ta wynosi „powyżej 5 mln PLN brutto”, co uniemożliwia rzetelną weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu; ii. analiza treści ofert złożonych przez EVER w postępowaniach wskazanych w Wykazie usług prowadzi do wniosku, że deklarowana w Wykazie zrealizowana wartość usług utrzymania czystości nie mogła przekroczyć 5 000 000,00 zł brutto na dzień składania ofert; c. art. 128 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania EVER do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług, który nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SWZ, z uwagi na fakt, że: i. w Wykazie EVER nie podał dokładnej wartości faktycznej zrealizowanego zamówienia, ani dokładnej kwoty, za którą Wykonawca faktycznie odpowiadał, a jedynie ogólnie wskazał, że wartość ta wynosi „powyżej 5 mln PLN brutto”, co uniemożliwia rzetelną weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu; ii. analiza treści ofert złożonych przez EVER w postępowaniach wskazanych w Wykazie usług prowadzi do wniosku, że deklarowana w Wykazie zrealizowana wartość usług utrzymania czystości nie mogła przekroczyć 5 000 000,00 zł brutto na dzień składania ofert; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK i art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EVER jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy: a. wybrany Wykonawca dopuścił się manipulacji cenowej w celu uzyskania zamówienia przez obniżenie cen wykonania usług utrzymania czystości opodatkowanych stawką VAT 23% i jednoczesne znaczne zawyżenie cen wykonania usług tzw. czynności pomocniczych przy pacjencie, korzystających ze zwolnienia z VAT, b. a w konsekwencji tego – do nieuzasadnionego obniżenia wysokości ceny ofertowej brutto, która to zgodnie z ustawą pzp jest brana pod uwagę przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, c. co naruszyło interes Odwołującego, o czym dobitnie świadczy fakt, że to oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę ofertową netto; ponadto działanie Wykonawcy należy zakwalifikować jako sprzeczne z prawem, polegające na jego nadużyciu, mające na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą przepisy prawa podatkowego; 5) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EVER jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy EVER zakwalifikował jako usługi pomocowe, czynności określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do OPZ jako usługi sprzątania, niezwiązane ściśle z opieką medyczną i zastosował wobec nich stawkę zwolnioną z VAT, podczas gdy EVER powinien był zastosować wobec tych czynności (usług) stawkę podatku VAT 23%; 6) art. 239 i art. 17 ust 2 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty EVER, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym, w zależności od uwzględnionych zarzutów: 1. wezwanie EVER do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznej wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku, 2. zwrócenie się bezpośrednio do SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku o przedstawienie informacji i dokumentów w zakresie wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości przez EVER na rzecz tych podmiotów, np. w postaci faktur VAT za realizację usługi; 3. wezwanie EVER do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług, przez wskazanie usług spełniających warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SWZ. KIO 268/26 W dniu 19 stycznia 2026 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 2) zaniechania odrzucenia oferty FUDEKO oraz EVER podczas gdy oferty tych Wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, polegający na tym, że zastosowali błędną stawkę podatku VAT, 3) wyboru oferty Wykonawców EVER jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny – Odwołujący prawidłowo zastosował wyłącznie zwolnienie z podatku VAT w poz. I Formularza asortymentowocenowego dotyczącego części białej, ze względu na to, że usługi będące przedmiotem zamówienia, a dotyczące utrzymania czystości strefy białej w obiektach szpitalnych Zamawiającego są objęte zwolnieniem z podatku VAT, gdyż są to usługi, które bezpośrednio służą profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu zdrowia, stąd podlegają zwolnieniu z podatku od towarów i usług, 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców Ever i Fudeko z powodu błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta Wykonawców Ever i Fudeko zawiera błąd w obliczeniu ceny – Wykonawcy ci bowiem zastosowali stawkę podatku VAT w wysokości 23% w poz. I Formularza asortymentowo-cenowego dotyczącego części białej, podczas gdy Wykonawcy ci powinni zastosować zwolnienie z podatku VAT w całej strefie białej – ze względu na to, że usługi te bezpośrednio służą profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu zdrowia, stąd podlegają zwolnieniu z podatku od towarów i usług, 3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy pzp przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Wykonawców Ever, pomimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie w strefie białej dwóch stawek - zwolnienie podatkowe oraz stawkę 23 i winna być odrzucona. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawców EVER jako najkorzystniejszej, 3. odrzucenia oferty Wykonawców EVER i Wykonawców FUDEKO, 4. dokonania ponownej oceny ofert spośród ważnych ofert w postępowaniu i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 24 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach wnosząc o ich oddalenie w całości. W odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 24 lutego 2026 r. Przystępujący FUDEKO złożył pismo procesowe w sprawie KIO 268/26 wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 24 lutego 2026 r. pismo procesowe w sprawie KIO 268/26 złożył również Przystępujący EVER z wnioskiem o oddalenie odwołania. W dniu 3 marca 2026 r. wpłynęło do Izby pismo procesowe Przystępującego EVER w sprawie KIO 255/26, w którym Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. W dniu 4 marca 2026 r. wpłynęła replika Odwołującego na odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 255/26, w której Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 6 marca 2026 r. wpłynęła replika Odwołującego na odpowiedź na odwołanie i pisma Przystępujących w sprawie KIO 268/26, w której Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut nr 2 odwołania i wniósł o uwzględnienie odwołania w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie im przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego FUDEKO w sprawie KIO 268/26 o oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania szkody przez Odwołującego IZAN. Przystępujący argumentował, że:„Odwołujący w swoim odwołaniu ani jednym zdaniem nie wskazał, w czym upatruje swojej szkody w związku z wyborem oferty Wykonawcy EVER, a być może odrzuceniem własnej oferty. Oznacza to, że Odwołujący nie dopełnił obowiązku wykazania przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania. (…) Brak podania przez Odwołującego jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu do poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, tak jak ma to miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, uniemożliwia ocenę tej przesłanki. Co za tym idzie Odwołujący nie wykazał, że kumulatywnie spełnia obydwie przesłanki warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania i jego rozpoznania przez Izbę.” W odwołaniu IZAN wskazał:„Oświadczam, że Odwołujący posiadają interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożyli ofertę, która w braku jej odrzucenia, otrzymałaby najwięcej punktów w ramach oceny ofert; w konsekwencji, w braku jej odrzucenia to oferta Odwołujących podlegałaby wyborowi jako oferta najkorzystniejsza, bowiem zawiera najniższą cenę ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, a jedynym kryterium w postępowaniu stanowiła cena, ponadto Odwołujący posiadają interes we wniesieniu Odwołania ze względu na to, że w przypadku uwzględnienia odwołania i odrzucenia przez Zamawiającego ofert Wykonawców Ever oraz Wykonawców Fudeko ze względu na błąd w obliczeniu ceny, ich oferta pozostanie jedyną prawidłowo złożoną ofertą w postępowaniu i będzie podlegała wyborowi.” Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wystąpienie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Z wniesionego odwołania musi więc wynikać, że odwołujący nie tylko może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podnieść należy, że w okolicznościach faktycznych powołanych w odwołaniu oraz zarzutów i żądań nim objętych Odwołującemu przysługuje odwołanie. Słusznie argumentował Odwołujący, że okoliczność braku użycia sformułowania „szkoda” w odwołaniu nie oznacza, że materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania nie została spełniona, gdyż Odwołujący w sposób opisowy przedstawił swoją sytuację w postępowaniu. Odwołujący podnosił bowiem, że w jego ocenie oferta Odwołującego została nieprawidłowo odrzucona w czym upatrywał naruszenia przepisów ustawy pzp. Odwołujący podkreślał również, że mając na względzie kryteria oceny ofert to w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Skoro więc oferta Odwołującego powinna zostać w ocenie Odwołującego wybrana a została odrzucona to takie czynności niewątpliwie mu szkodą i pozbawiają możliwości uzyskania zamówienia. Z tych powodów Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego FUDEKO o oddalenie odwołania z uwagi na niewykazanie materialnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Zaznaczenia wymaga, że Izba dokonała powyższej analizy w odniesieniu do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, a więc zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 268/26, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego IZAN o niedopuszczenie Przystępującego FUDEKO do postępowania odwoławczego. Odwołujący podnosił, że mając na względzie wycofanie zarzutu 2 odwołania zmierzającego do odrzucenia oferty Wykonawcy FUDEKO Wykonawca ten nie ma już w jego ocenie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba zauważa, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.” Wskazanie interesu musi więc nastąpić w momencie zgłoszenia przystąpienia i odnosić się do zarzutów i żądań odwołania. Wykonawca FUDEKO wskazał w zgłoszonym przystąpieniu m.in.: P „ rzystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jest Wykonawcą, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, a ponadto w dniu 19 stycznia 2026 r. Przystępujący sam złożył odwołanie od wyboru jako najkorzystniejszej ofert Konsorcjum EVER. Tym samym Przystępujący nadal ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i zawarcia umowy o zamówienia publiczne. Oddalenie odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie (utrzymanie odrzucenia Odwołującego), doprowadzi do sytuacji, w której Przystępujący pozostaje podmiotem bezpośrednio konkurującym o zamówienie z Wykonawcą EVER. Jednocześnie przystąpienie pozwala Przystępującemu na czynną obronę swojej oferty przed zarzutami, które mogłyby doprowadzić do odrzucenia jego oferty. Interes prawny Przystępującego przejawia się w dążeniu do sytuacji, w której oferta Wykonawcy EVER (obecnie najwyżej oceniona) zostanie uznana za podlegającą odrzuceniu, przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy decyzji o odrzuceniu Odwołującego. W takim scenariuszu Przystępujący zajmie 1. miejsce w rankingu i uzyska zamówienie.” Wycofanie zarzutu 2 odwołania nie wpłynęło w żaden sposób na tak wykazany interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Przystępujący dąży do uzyskania zamówienia zatem w jego interesie pozostaje oddalenie odwołania a tym samym utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dlatego Izba oddaliła opozycję Odwołującego IZAN, gdyż Odwołujący nie uprawdopodobnił, że Wykonawca FUDEKO nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 255/26, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących wraz z załącznikami (w tym dowody) oraz repliki Odwołujących wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołania podlegały oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: - CPV z SWZ: „6. CPV: 90910000-9 – Usługi sprzątania, 90920000-2 – Usługi w zakresie odkażania urządzeń, 909210009 Usługi dezynfekcji i dezynsekcji budynków, 90600000-3 Usługi sprzątania oraz usługi sanitarne na obszarach miejskich lub wiejskich oraz usługi powiązane.” - „III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego utrzymania czystości oraz prac pomocniczych dla Szpitali Pomorskich Sp. z o. o. w lokalizacji Szpital św. Wincentego a Paulo w Gdyni przy ul. Wójta Radtkego 1, 81-348 Gdynia. 2. Szczegółowy opis usługi podano w Opisie przedmiotu zamówienia (załączniku nr 10 do SW Z) oraz w Projekcie Umowy (załącznik nr 5 do SWZ). 3. Na mocy art. 131 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający wymaga przeprowadzenia przez Wykonawcę przed złożeniem oferty wizji lokalnej. (…).” - „VI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) d) zdolności technicznej lub zawodowej: W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: d.1) wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, należycie wykonał a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należycie wykonuje co najmniej trzy zamówienia na usługę utrzymania czystości w obiektach szpitalnych, w tym przynajmniej jedno w szpitalu posiadającym minimum 500 łóżek o zrealizowanej wartości każdego zamówienia co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, (…). 2. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, zgodnie z rozdziałem VIII SWZ.” - „XVI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 1. Wykonawca jest zobowiązany do określenia w Formularzu Oferty ceny - jako ceny kompletnej za całość zamówienia, jednoznacznej i ostatecznej z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. 2. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia oraz uzyskać niezbędne do sporządzenia oferty informacje mające wpływ na wartość zamówienia. 3. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z, w tym postanowień Projektu Umowy, zawartych w załączniku nr 5 do SW Z oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca w toku realizacji nn. zamówienia z uwzględnieniem zapisów Umowy. 4. Zamawiający wymaga określenia w ofercie wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia w złotych polskich z dokładnością do pełnych groszy, do dwóch miejsc po przecinku. 6. W każdym przypadku użycia zamiennie określenia „cena” należy przez to rozumieć wynagrodzenie miesięczne brutto. 7. Pojęcia netto i brutto odnoszące się do wynagrodzenia lub ceny oznaczają odpowiednio: wynagrodzenie bez uwzględnienia VAT (netto) lub wynagrodzenie zawierające obowiązujący VAT (brutto). 8. W Formularzu Oferty należy podać cenę: - bez podatku VAT, - łącznie z podatkiem VAT. 9. Cenę należy obliczyć metodą kalkulacji szczegółowej przy zachowaniu następujących założeń: - cena musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia tj. wykonanie wszystkich prac określonych w opisie przedmiotu zamówienia w nin. SW Z, w tym z uwzględnieniem elementów składowych określonych w załączniku nr 2 do SW Z oraz czynności dodatkowe, niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i osiągnięcia celu nin. postępowania (w tym koszty robocizny, dostawy, prac przygotowawczych, prac porządkowych, opłaty i należności związane z wykonaniem prac, koszty pracy sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych oraz koszty innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu robocizny, materiałów i sprzętu Wykonawcy oraz przy uwzględnieniu należnego podatku VAT). Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia, - cena oferty musi być obliczona na podstawie: opisu przedmiotu zamówienia, Projektu Umowy, oraz na podstawie wizji lokalnej. Wszystkie obliczenia, oraz wpisywanie ich wyników do dokumentów stanowiących ofertę należy wykonać ze szczególną starannością i poddać sprawdzeniu w celu uniknięcia omyłek rachunkowych i pisarskich. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia okoliczności, które mógł przewidzieć, a które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. 10. Szczegółowy opis sposobu obliczenia ceny zawarty został w Formularzu Cenowym (załącznik nr 2 do SWZ). 11. W celu umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości przeprowadzonych przeliczeń rachunkowych przez Wykonawcę, Zamawiający wymaga, aby w przypadku, jeśli oferowany asortyment składa się z elementów opodatkowanych różnymi stawkami podatku VAT, Wykonawca wyszczególnił w formularzu asortymentowo-cenowym poszczególne elementy o różnych stawkach podatku VAT, dodając odpowiednią ilość wierszy, a następnie sumując podane wartości w wierszu „RAZEM”. 12. Cena musi być podana w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zaokrąglona w razie konieczności wg zasad matematyki. 13. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez Wykonawcę kalkulacji obciążą Wykonawcę. 14. Ceną oferty jest wartość brutto podana przez Wykonawcę w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SWZ) 15. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały w załączniku nr 5 do SW Z (Projekt Umowy).” Zgodnie z OPZ: „I. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA Usługa kompleksowego sprzątania, utrzymania czystości, higieny szpitalnej, dezynfekcji powierzchni poziomych i pionowych (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do OPZ – Wykaz powierzchni przewidzianych do sprzątania) z podziałem na część białą – powierzchnia 12 572,61 m2 i szarą – powierzchnia 3 404 m2, środkami czystości i dezynfekcyjnymi zapewnionymi przez Wykonawcę (zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ) oraz zapewnienie do realizacji usługi narzędzi i urządzeń technicznych (zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ). Usługi będą świadczone w systemie ciągłym, 7 dni w tygodniu, zgodnie z porządkiem pracy w poszczególnych komórkach organizacyjnych Zamawiającego oraz zasadami obowiązującymi w podmiotach leczniczych oraz zgodnie z wyznaczonymi zakresami kompleksowej usługi w zakresie utrzymania higieny szpitalnej z podziałem na strefy zagrożenia według harmonogramu (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do OPZ – Plan Higieny) uzgodnionego i zatwierdzonego przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia w okresie jesienno – zimowym (01 października - 31 marca) mat chodnikowych (wejściowych) usytuowanych przy wejściach do nowego budynku Szpitala, zgodnie z harmonogramem i w ilościach ustalonych w Załączniku nr 4 do OPZ – Miejsca stosowania mat chodnikowych.” Załącznik nr 5 do OPZ: Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy. W załączniku podział na: Wykaz czynności personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni oraz Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni. Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 3 listopada 2026 r.: „Pytanie 55 – dotyczy SWZ W Załączniku nr 2 do SW Z – Formularz asortymentowo-cenowy Zamawiający wskazał do wyceny 3 pozycje – Część białą, część szarą oraz Usługę pomocową. Wykonawca domniemuje, że pod pojęciem Usługi pomocowe Zamawiający rozumie usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, korzystające ze zwolnienia z VAT, jeśli są wykonywane przez podmioty lecznicze (tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że W celu umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości przeprowadzonych przeliczeń rachunkowych przez Wykonawcę, Zamawiający wymaga, aby w przypadku, jeśli oferowany asortyment składa się z elementów opodatkowanych różnymi stawkami podatku VAT, Wykonawca wyszczególnił w formularzu asortymentowo-cenowym poszczególne elementy lub akcesoria o różnych stawkach podatku VAT, dodając odpowiednią ilość wierszy, a następnie sumując podane wartości w wierszu „RAZEM”. Takie zastrzeżenie sugeruje, że w Części białej oraz części szarej również mogą występować czynności pomocnicze przy pacjencie, skoro Zamawiający w ramach tych pozycji dopuszcza zastosowanie różnych stawek podatku VAT. Mając na uwadze powyższe, w celu zapewnienia porównywalności ofert, równego traktowania Wykonawców i zasad uczciwej konkurencji, a przede wszystkim w celu przeciwdziałania manipulowaniu ceną w celu uzyskania zamówienia poprzez dokonanie przeniesienia kosztów wykonania usług utrzymania czystości (opodatkowanych stawką 23%), do kosztów wykonania czynności pomocniczych przy pacjencie (zwolnionych z VAT), w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji tego – do obniżenia wysokości ceny ofertowej brutto, która to zgodnie z ustawą PZP jest brana pod uwagę przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zwracamy się z wnioskiem o: 1) potwierdzenie, że czynności wskazane w Załączniku nr 5 do OPZ – Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy w tabeli drugiej zatytułowanej Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni należy wycenić wyłącznie w pozycji Usługa pomocowa w Formularzu asortymentowocenowym (kolumna D, wiersz 14). Tym samym prosimy o potwierdzenie, że czynności te nie mogą być wycenione ani w ramach części białej (kolumna D, wiersz 12) ani w ramach części szarej (kolumna D, wiersz 13); 2) potwierdzenie, że w ramach części białej (kolumna D, wiersz 12) oraz części szarej (kolumna D, wiersz 13) należy wycenić wyłącznie usługi kompleksowego utrzymania czystości, nie wliczając w to usług pomocowych (tzw. czynności pomocniczych przy pacjencie, korzystających ze zwolnienia z podatku VAT), o których mowa w tabeli drugiej zatytułowanej Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni (Załącznik nr 5 do OPZ – Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy); 3) wskazanie jaką część całego zamówienia, a tym samym jaką część w stosunku do wartości złożonej oferty brutto stanowią czynności pomocnicze personelu, o których mowa w tabeli drugiej zatytułowanej Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że to na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność zastosowania odpowiedniego podziału i prawidłowej stawki podatku VAT, która będzie zgodna z przedmiotem zamówienia oraz obowiązującymi przepisami prawa. Pytanie 56 – dotyczy SWZ Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że Wykazy czynności personelu w Załączniku nr 5 do OPZ Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy mają charakter rozłączny i wyczerpujący. Innymi słowy prosimy o potwierdzenie, że wszelkie czynności personelu mające charakter czynności pomocniczych przy pacjencie, rozumianych jako usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane zostały wymienione w tabeli drugiej zatytułowanej Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że w tabeli drugiej Załącznika 5 do OPZ zawarł większość wymaganych czynności pomocniczych przy pacjencie. Pytanie 64 – dotyczy SWZ Prosimy o podanie aktualnych stawek netto i brutto za usługę sprzątania realizowaną na rzecz Zamawiającego, tj. za część białą, część szarą i usługi pomocowe z osobna.? Odpowiedź: Część biała – 27,77 zł netto, 34,16 zł brutto, część biała z pracami przy pacjencie – 413,25 zł netto/brutto, część szara – 19,45 zł netto, 23,95 zł brutto.” FORMULARZ ASORTYMENTOWO-CENOWY Wykonawcy EVER: Część biała - 12 572,61 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 5 424 124,32 zł, Stawka VAT (%) 23%. Część biała - 12 572,61 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 2 718 405,36 zł, Stawka VAT (%) ZW. Część szara - 3 404 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 2 006 182,80 zł, Stawka VAT (%) 23%. Usługa pomocowa: Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 15 404 295,96 zł, Stawka VAT (%) ZW. FORMULARZ ASORTYMENTOWO-CENOWY Wykonawcy FUDEKO: Część biała - 12 572,61 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 9 804 011,04 zł, Stawka VAT (%) 23%. Część biała - 12 572,61 m2- czynności pomocnicze przy pacjencie, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 2 656 913,40 zł, Stawka VAT (%) ZW. Część szara - 3 404 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 2 904 891,84 zł, Stawka VAT (%) 23%. Usługa pomocowa: Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 10 627 653,96 zł, Stawka VAT (%) ZW. FORMULARZ ASORTYMENTOWO-CENOWY Wykonawcy IZAN: Część biała - 12 572,61 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 5 979 030,48 zł, Stawka VAT (%) ZW. Część szara - 3 404 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 3 031 162,56 zł, Stawka VAT (%) 23%. Usługa pomocowa: Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 13 957 694,28 zł, Stawka VAT (%) ZW. Wezwanie z dnia 4 grudnia 2025 r. do Wykonawcy EVER: „Zamawiający – Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn.zm.) wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Z treści złożonego przez Państwa Formularza asortymentowo-cenowego (załącznika nr 2 do SW Z) wynika, iż w zakresie części wycenionych przez Państwa usług zastosowano zwolnienie ze stawki VAT. Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie jakiej części usług dotyczy zwolnienie z VAT oraz jaka jest podstawa prawna takiego zwolnienia. Badanie oferty w tym zakresie podyktowane jest zachowaniem należytej staranności w toku postępowania oraz ustaleniem, czy nie zachodzi błąd w obliczeniu ceny, wynikający z zastosowania niezgodnych z obowiązującym porządkiem prawnym reguł podatkowych w zakresie wyliczenia ceny oferty.” Wyjaśnienia Wykonawcy EVER z dnia 8 grudnia 2025 r.: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 grudnia 2025 r., poniżej składam wyjaśnienia dotyczące zastosowania przez Wykonawcę zwolnienia z podatku VAT w Formularzu asortymentowo-cenowym (załącznik nr 2 do SWZ). Zwolnienie z podatku VAT w ofercie dotyczy części usług kwalifikowanych jako czynności pomocowe. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Z kolei wedle art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o. o. i Ever Cleaning Sp. z o. o. posiadają status niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej, zatem są uprawnieni do zastosowania ww. zwolnienia. Wykonawca zakwalifikował usługi wycenione w wierszu 4 kol. 5 tabeli Formularza asortymentowo cenowego pn. „usługa pomocowa”, zgodnie z zakresem zadań wskazanym przez Zamawiającego jako tzw. usługi pomocowe, o których mowa w ww. przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, czyli jako usługi ściśle powiązane z usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Zgodnie bowiem z Interpretacją ogólną Ministra Finansów nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r., opieka szpitalna i medyczna stanowi proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest – wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Jednocześnie Zamawiający wskazał w zał. 5 do OPZ m.in. takie czynności pomocowe jak doraźna pomoc (w przypadku pomniejszonej obsady personelu medycznego) przy zmianie pozycji w łóżku pacjenta; zmiana pościeli; transport pacjenta, pomoc pacjentowi przy umyciu kubka, prywatnego talerza i sztućców bezpośrednio po posiłku; zbieranie bielizny w obszarze komórek organizacyjnych; dekontaminacja pojemników na bieliznę; dekontaminacja w/w pomieszczenia po odbiorze bielizny oraz utrzymywanie w nim czystości bieżącej itp. Uzasadnia to zatem zastosowanie stawki VAT „zw” do tej pozycji formularza cenowego. Z kolei w ramach innych czynności opisanych z OPZ poza pozycją „usługi pomocowe” zawarto również szereg czynności kwalifikujących się jako „czynności pomocowe” w rozumieniu ww. przepisów i interpretacji, związanych z dezynfekcją i dekontaminacja powierzchni Szpitala, która ma na celu ochronę pacjentów przed patogenami mogącymi powodować zagrożenie zdrowia lub wydłużenie procesu leczenia i jako takie służą profilaktyce i zachowaniu zdrowia pacjentów a zatem są również kwalifikowane jako czynności pomocowe. Wykładnię tą potwierdza również Interpretacja indywidualna Ministra Rozwoju i Finansów z 2 grudnia 2016 r. wydana na rzecz wykonawcy, w której wskazano, m.in., że przeprowadzanie mycia i dezynfekcji powierzchni szpitalnych oraz używanych na terenie szpitala przedmiotów, przygotowywanie pomieszczeń do zabiegów, kwalifikują się do zwolnienia z podatku VAT na ww. podstawie prawnej. Ponadto wykonawca wskazuje, że w załączniku nr 3 do OPZ Zamawiający przedstawił szczegółowy plan higieny z czynnościami mycia i dezynfekcji poszczególnych powierzchni. Na podstawie powyższych załączników Zamawiający określił w Formularzu asortymentowo-cenowym (załącznik nr 2 do SW Z) dokładny metraż w częściach białej i szarej oraz osobno wyszczególnił do wyceny usługę pomocową. Zgodnie z zakresem czynności wskazanych przez Zamawiającego w zał. 5 do OPZ, w ramach świadczonych usług w części białej wykonawca będzie zobowiązany m.in. do wykonywania czyszczenia, dezynfekcji i dekontaminacji pomieszczeń szpitala i szeregu urządzeń, w tym wózków, sprzętu i asortymentu używanego do wykonywania czynności, dźwigów oraz podnośnika dla niepełnosprawnych, obsługi sprzętu do dekontaminacji itp. Zgodnie z ww. zapisami część usług w tzw. części białej wiersz 2 kol. 5 tabeli) została zakwalifikowana przez wykonawcę jako usługi pomocowe. Ponadto, należy podkreślić, że Zamawiający w wyjaśniając treść SW Z w odpowiedzi na pytanie 56, potwierdził, że wykaz czynności pomocniczych z zał. 5 nie zawiera wszystkich czynności pomocowych a „większość” z nich. Wynika z tego, że czynności pomocowe będą wykonywane również w ramach innych elementów usługi, w tym w ramach strefy białej. Zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie nr 56 udzieloną dnia 3.11.2025 r. Zamawiający wskazał, iż w załączniku nr 5 do OPZ zawarł większość wymaganych czynności pomocniczych przy pacjencie, czyli nie całość stąd też część usług pomocowych jest wycenionych w części białej. Powyższa interpretacja jest spójna z odpowiedzią na pyt. 55, w którym zamawiający nie potwierdził, że usługi pomocowe należy wycenić wyłączenie w wierszu 3 tabeli „usługi pomocowe”. Czynności pomocowe ujęte są w załączniku nr 5 do OPZ oraz w zakresie części białej, w której to są ujęte zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powierzchnie szpitalne o podwyższonych wymaganiach sanitarno-higienicznych, w tym w szczególności: • Oddziały szpitalne, • Gabinety zabiegowe, sale opatrunkowe, • Pomieszczenia, w których przebywają pacjenci, itp. zgodnie z wykazem w planie higieny (załącznik nr 3 do OPZ) wymagają dezynfekcji i specjalistycznego utrzymania czystości. Czynności wykonywane w tej strefie są bezpośrednio związane z procesem udzielania świadczeń zdrowotnych, stanowią niezbędny warunek bezpiecznego leczenia pacjentów oraz są kwalifikowane jako usługi ściśle związane z opieką medyczną, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT. Zgodnie z orzecznictwem usługi utrzymania czystości w obszarach, które bezpośrednio służą leczeniu pacjentów, mogą korzystać ze zwolnienia. W konkluzji należy zauważyć, że obowiązek prawidłowej kwalifikacji usług pod względem podatkowym i stosowania właściwej stawki VAT spoczywa wyłącznie na Wykonawcy, na co wskazał Zamawiający w odpowiedzi na pyt 55. To Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność wobec organów podatkowych za ewentualne błędne zastosowanie stawki VAT lub zwolnienia z podatku. W ocenie Wykonawcy wysokość i zakres zastosowanego zwolnienia z VAT jest prawidłowy i wynika z przedstawionych szczegółowych czynności w dokumentacji przetargowej i wyjaśnień Zamawiającego. (…) Interpretacja ogólna nr Pt1.8101.5.2017.Psg.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. Interpretacja indywidulana Ministra Rozwoju i Finansów z 02 grudnia 2016 r.” Interpretacja indywidualna Ministra Rozwoju i Finansów z 2 grudnia 2016 r. (wnioskodawca: EVER CLEANING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością): „Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Rozwoju i Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 15 listopada 2016 r. (data wpływu 25 listopada 2016 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z podatku VAT świadczonych usług przez podmiot leczniczy — jest prawidłowe. (…) Z powyższych przepisów wynika, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki medycznej, które spełniają określone warunki — służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia i świadczone są przez konkretne. wymienione przez ustawodawcę podmioty (lekarzy, lekarzy dentystów, pielęgniarki, położne, psychologów i osoby wykonujące inne zawody medyczne, o których mowa w ustawie o działalności leczniczej), podmioty lecznicze lub inne podmioty wykonujące te usługi na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Należy zauważyć, że zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw. w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 18a). Należy również podkreślić, że treść cytowanych wyżej przepisów w sposób jednoznaczny wskazuje, że świadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie opieki medycznej) łącznie z usługami związanymi i niezbędnymi do świadczenia usługi podstawowej, musi zostać dokonane przez jeden podmiot, czyli podmiot świadczący usługę podstawową. Przepisy art. 43 ust. I pkt 18 i pkt 19 ustawy, stanowią dostosowanie do polskiego porządku prawnego przepisu art. 132 ust. 1 lit. b) i lit. c) Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r., w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1, z późn. zm.), zgodnie z którym zwolnieniu od podatku przez państwa członkowskie podlegają świadczenia opieki medycznej ramach zawodów medycznych i paramedycznych, określonych przez zainteresowane państwo członkowskie, a także opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze. W tym miejscu podkreślić należy, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że zwolnienia stanowią autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, które służą unikaniu rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich i które należy postrzegać w ogólnym kontekście 'Wspólnego systemu podatku VAT 6vyrok C-473/08 w sprawie Eulitz, pkt 25). Ponadto, jak również. wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości UE w swym orzecznictwie: pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w art. 13 VI Dyrektywy (obecnie art. 132 Dyrektywy 2006/112/W E Rady) powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z która podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Jednakże, interpretacja tych pojęć powinna być zgodna z celami, do jakich dążą owe zwolnienia, oraz powinna spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której zasądza się wspólny system podatku VAT. Zatem powyższa zasada ścisłej interpretacji nie oznacza, że pojęcia użyte w celu opisania zwolnień z art. 13 VI Dyrektywy (art. 132 Dyrektywy 2006/112/W E Rady) powinny być interpretowane w sposób, który uniemożliwiałby osiągniecie zakładanych przez nie skutków (pkt 27 ww. wyroku). Analiza powyższych przepisów wskazuje, że zwolnienie od podatku usług w zakresie opieki medycznej ma charakter podmiotowo-przedmiotowy. Z tego względu oprócz przedmiotu transakcji istotny jest również status podmiotu świadczącego daną usługę. Ze zwolnienia korzystają usługi służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, inne podmioty świadczące te usługi na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza, bądź przez określonych przedstawicieli zawodów medycznych. Obejmuje zatem tylko świadczenia medyczne wykonywane w określonym celu przez określone osoby podmioty). W myśl art. 4 ust. 1 z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2015 r., poz. 61 8, z pózn. zm.) — podmiotami leczniczymi są: (…) Natomiast, zgodnie z art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy — działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Działalność lecznicza może również polegać na: 1. promocji zdrowia lub 2. realizacji zadań dydaktycznych i badawczych w powiązaniu z udzielaniem świadczeń zdrowotnych i promocja zdrowia, w tym wdrażaniem nowych technologii medycznych oraz metod leczenia. Na mocy art. 3 ust. 4 ww. ustawy — w ramach struktury organizacyjnej podmiotu leczniczego może zostać wydzielona jednostka organizacyjna, w celu udzielania świadczeń zdrowotnych mieszkańcom domów pomocy społecznej, "chowankom regionalnych placówek opiekuńczo terapeutycznych lub interwencyjnych ośrodków preadopcyjnych, zlokalizowana na terenie tych podmiotów. Z powołanych powyżej przepisów wynika jednoznacznie, że zwolnione od podatku są określone usługi w zakresie opieki medycznej oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze lub określone w przepisach osoby (lekarzy, lekarzy dentystów, pielęgniarki, położne, psychologów i osoby wykonujące inne zawody medyczne, o Których mowa w ustawie o działalności leczniczej) lub inne podmioty wykonujące te usługi rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca posiada status podmiotu leczniczego. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej świadczy usługi na rzecz innych podmiotów działalność leczniczą. Usługi te są głównie świadczone za pośrednictwem zatrudnionego personelu niższego stopnia tj. salowych i sanitariuszy, polegających w szczególności na pomocy personelowi medycznemu innych podmiotów leczniczych w opiece medycznej nad pacjentami oraz wykonywaniu dodatkowych czynności związanych ze wskazaną wyżej opieką medyczną oraz ogólnym funkcjonowaniem tych innych podmiotów leczniczych. W ramach Usług mogą być realizowane następujące czynności: pomoc pielęgniarkom w wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych w związku z wykonywaniem opieki nad pacjentami, w tym czynności związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów, pomoc przy ubieraniu/przebieraniu pacjenta, pomoc przy karmieniu pacjentów i rozdawaniu posiłków, ścielenie łóżek szpitalnych i transport pościeli, czynności wykonywane po śmierci pacjentów (mycie zwłok, transport zwłok), transport środków higienicznych na terenie szpitala, czynności związane z gospodarką w zakresie bielizny i odzieży szpitalnej oraz prowadzeniem związanej z tym dokumentacji, przeprowadzenie czynności mycia i dezynfekcji pomieszczeń szpitala np. sal pacjentów, sal zabiegowych, bloków operacyjnych, przeprowadzanie czynności dezynfekcji tub mycia używanych na terenie szpitala przedmiotów, czynności związane z oczyszczaniem i praniem bielizny, odzieży i pościeli szpitalnej, transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej świadczonej na rzecz pacjentów (np, narzędzia, materiały i pojemniki do badań, wyniki badań, łóżka, naczynia, sztućce, wózki, materace. sprzęt jednorazowy), transport żywności oraz czynności związane z gospodarką żywnością, transport pacjentów i asysta przy ich przemieszczaniu się, transport krwi i materiałów krwiopochodnych. pomoc personelowi medycznemu przy zmianie odzieży i obuwia oraz w procesie przygotowywania się do przeprowadzenia procedur medycznych, asysta przy zabiegach medycznych, przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów do operacji i zabiegów medycznych , w tym mycie i dezynfekcja narzędzi, stołów, pojemników czynności związane z gospodarka odpadami i ich odpowiednim znakowaniem oraz przygotowywaniem raportów w tym zakresie, czynności wykonywane w aptece szpitalnej, dbanie o należyty stan i poziom środków sanitarnych i higienicznych, czynności bieżące związane ze sprawowaniem opieki nad pacjentami np. monitorowanie ich stanu i powiadamianie personelu medycznego o nieprawidłowościach, podawanie i wynoszenie naczyń z wodą podczas toalety pacjenta, podawania na salę basenów/nerek i ich wnoszenie od pacjenta w celu dezynfekcji, pomoc przy transporcie zwłok pacjenta i przy przekładaniu do kapsuły, podtrzymywanie pacjenta w odpowiedniej pozycji podczas czynności pielęgnacyjnych lub zmiany opatrunku, pomoc pielęgniarce lub salowej przy uniesieniu pacjenta podczas zmiany np. pieluch typu pampers, pomoc pielęgniarce lub salowej przy transporcie pacjenta w obrębie komórek organizacyjnych szpitala (oddziałów). Głównym celem świadczonych przez Wnioskodawcę Usług będzie wykonywanie czynności służących zapewnieniu szeroko pojętej opieki medycznej nad pacjentami innych podmiotów leczniczych. (…) Zatem z uwagi na fakt, że opisane we wniosku usługi, przez Wnioskodawcę na rzecz innych podmiotów wykonujących działalność leczniczą na terenie ich przedsiębiorstw służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, i są ścisłe z tymi usługami związane, korzystają ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. I pkt 18a ustawy. W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.” Wezwanie z dnia 4 grudnia 2025 r. do Wykonawcy FUDEKO o treści j.w. Wyjaśnienia FUDEKO z dnia 8 grudnia 2025 r.: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 grudnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień odnośnie do tego, jakiej części usług dotyczy zwolnienie z VAT oraz jaka jest podstawa prawna takiego zwolnienia, Wykonawca wskazuje co następuje. W pierwszej kolejności Wykonawca wskazuje, że: 1) w żadnym z dokumentów składających się na dokumentację przetargową, w tym w szczególności w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) Zamawiający nie wskazał stawki podatku VAT, jaką Wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w kalkulacji oferty; 2) Zamawiający potwierdził powyższe w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 3.11.2025 r., w odpowiedzi na pytanie nr 55 wskazując, iż to na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność zastosowania odpowiedniego podziału i prawidłowej stawki podatku VAT, która będzie zgodna z przedmiotem zamówienia oraz obowiązującymi przepisami prawa; 3) we wzorze Załącznika nr 2 do SW Z – Formularz asortymentowo-cenowy Zamawiający wskazał, że W celu umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości przeprowadzonych przeliczeń rachunkowych przez Wykonawcę, Zamawiający wymaga, aby w przypadku, jeśli oferowany asortyment składa się z elementów opodatkowanych różnymi stawkami podatku VAT, Wykonawca wyszczególnił w formularzu asortymentowo-cenowym poszczególne elementy lub akcesoria o różnych stawkach podatku VAT, dodając odpowiednią ilość wierszy, a następnie sumując podane wartości w wierszu „RAZEM”. Tak sformułowana adnotacja była dla Wykonawcy równoznaczna z dopuszczeniem przez Zamawiającego zastosowania dla części białej różnych stawek podatku VAT, co zapewne znajduje swoje uzasadnienie w strukturze faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę (Konsorcjum IZAN) aktualnie świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego, o czym w dalszej części niniejszego pisma. W związku z powyższym, Wykonawca zastosował stawki podatku VAT pozostające w zgodzie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako: „ustawa o VAT”), tj.: 1) stawkę zwolnioną z VAT – w stosunku do usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz usług ściśle z tymi usługami związanych (tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie): a. częściowo w części białej – dla sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń i narzędzi niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych, wyszczególnionych w Załączniku nr 1 do OPZ – Wykaz powierzchni przewidzianych do sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni, tj.: i. Blok Operacyjny (vide: pkt 4 i 5 tabeli nr 2 Załącznika nr 5 do OPZ – Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy i wiersz 16, 20 i 55 Załącznika nr 1 do OPZ); ii. Centralna Sterylizatornia (vide: pkt 4 tabeli nr 2 Załącznika nr 5 do OPZ i wiersz 52 Załącznika nr 1 do OPZ); iii. SOR (vide: pkt 4 tabeli nr 2 Załącznika nr 5 do OPZ i wiersz 49 Załącznika nr 1 do OPZ); iv. sal zabiegowych (vide: wiersz 18 i 29 Załącznika nr 1 do OPZ); b. w zakresie pozostałych usług oznaczonych przez Zamawiającego w formularzu jako Usługa pomocowa, których nie można przypisać do konkretnej powierzchni, takie jak np. gospodarka bielizną i odzieżą szpitalną i inne wymienione w pkt. 1-3 i 6-11 tabeli nr 2 i pkt 10 tabeli nr 1 Załącznika nr 5 do OPZ; 2) stawkę podstawową 23% - w stosunku do usług kompleksowego utrzymania czystości dla: a. pozostałej części białej; b. w całości w części szarej, jako obejmującej takie powierzchnie jak: klatki schodowe, komunikacje, magazyny, biura, pomieszczenia techniczne, parking. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a) ustawy o VAT zwalnia się od podatku (…) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zgodnie natomiast z Interpretacją Ogólną Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług do tzw. czynności pomocniczych można zaliczyć m. in. właśnie: 1) wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami) → Zmiana pościeli w trakcie, przed i po pobycie Pacjenta, transport Pacjenta, pomoc Pacjentowi przy umyciu kubka, prywatnego talerza i sztućców bezpośrednio po posiłku (pkt 3 tabeli 2 Załącznika nr 5 do OPZ); 2) monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej → Zmiana pościeli w trakcie, przed i po pobycie Pacjenta, transport Pacjenta, pomoc Pacjentowi przy umyciu kubka, prywatnego talerza i sztućców bezpośrednio po posiłku (pkt 3 tabeli 2 Załącznika nr 5 do OPZ); 3) przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków) → Dekontaminacja pomieszczeń i wyposażenia Bloku Operacyjnego, Centralnej Sterylizatorni, Prosektorium, OAiIT oraz SOR po uprzednim przeszkoleniu pracownika przez Wykonawcę; Czynności higieniczno zapobiegawcze w obszarze Bloku Operacyjnego, dezynfekcja i czyszczenie po każdym zabiegu (pkt 4 i 5 tabeli 2 Załącznika nr 5 do OPZ); Czyszczenie urządzeń i sprzętów medycznych, komputerów wraz z oprzyrządowaniem pod nadzorem personelu Zamawiającego (pkt 19 tabeli 1 Załącznika nr 5 do OPZ); 4) czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie) → Zbieranie bielizny w obszarze komórek organizacyjnych, pakowanie do worków, opisywanie (oklejanie), zamykanie worków, transport do pomieszczeń znajdujących się w komórkach organizacyjnych, umieszczanie opisanych, zamkniętych worków z brudną bielizną w tym materacy, poduszek, koców, kołder, pokrowców w pomieszczeniu przeznaczonym do gromadzenia brudnej bielizny. (…) (pkt 10 tabeli 2 Załącznika nr 5 do OPZ); 5) czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny) → Usuwanie odpadów z poszczególnych pomieszczeń. Zakres usługi obejmuje zbieranie, pakowanie, opisywanie (oklejanie), zamykanie worków (zakładanie opasek tzw. strapek), segregowanie odpadów do odpowiednich pojemników zbiorczych, zakładanie na pojemniki worków foliowych o odpowiedniej kolorystyce zgodnie z procedurą obowiązującą u Zamawiającego (pojemniki na odpady nie mogą być przepełniane, do obowiązków Wykonawcy należy stały nadzór i opróżnianie pojemników według potrzeb. Umieszczanie worków z odpadami w Punktach odbioru. Nie ulega wątpliwości, że powyższe czynności należy zakwalifikować jako ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Wykonawca – Fudeko Med sp. z o. o. posiada status podmiotu leczniczego w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, czego potwierdzeniem jest wpis Spółki w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą, prowadzonym przez Wojewodę Pomorskiego (numer księgi rejestrowej 000000241384). Wpis do ww. rejestru został dokonany 23 czerwca 2021 r. Wykonawca – Fudeko Med sp. z o. o. jako podmiot leczniczy świadczy również usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, czyli tzw. usługi podstawowe, w ramach swojej działalności, co stanowi wystarczającą przesłankę, do objęcia Wykonawcy zwolnieniem z podatku VAT przewidzianym w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywanie w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Istotnie, przywołana interpretacja dotyczy możliwości zastosowania zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, jednakże w zakresie, w jakim Minister dokonuje wykładni pojęcia „usług ściśle związanych z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”, interpretacja znajduje zastosowanie również na gruncie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, ponieważ tożsame pojęcie to pojawia się w obydwu przepisach. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Wykonawca – Fudeko Med sp. z o. o. jako podmiot leczniczy świadczący usługi podstawowe w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów oraz świadczący usługi ściśle z tymi usługami związane, korzysta ze zwolnienia z podatku VAT, także na podstawie w/w przepisu. Powyższe potwierdzają również Interpretacje Indywidualne Izby Skarbowej w Poznaniu (ILPP1/4512-1-140/16-2/JKu, IPTPP1/443-897/11-3/MS, ILPP2/4512-1-464/15-3/MN), wydane w analogicznym stanie faktycznym, przedmiotem których było potwierdzenie stanowiska Wnioskodawcy, czy Usługi, jakie będą wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz innych podmiotów leczniczych - niezależnie od wdrożonego modelu współpracy - będą mogły korzystać ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT. Izba Skarbowa potwierdziła, że mając na uwadze opis sprawy i powołane regulacje prawne stwierdzić należy, że usługi opisane we wniosku spełniają przesłanki zawarte w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, umożliwiające skorzystanie ze zwolnienia. Jak bowiem wynika z opisu sprawy ww. czynności będą świadczone przez podmiot leczniczy i będą to czynności ściśle związane z podstawową usługą opieki medycznej świadczoną przez inne podmioty lecznicze (głównie szpitale). Podsumowując z uwagi na fakt, że Usługi, jakie będą wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz innych podmiotów leczniczych - niezależnie od wdrożonego modelu współpracy - będą służyły profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, i będą ściśle z tymi usługami związane oraz będą one świadczone przez określony ustawą podmiot leczniczy, będą mogły korzystać ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy. Przenosząc zatem powyższe na grunt niniejszego stanu faktycznego należy stwierdzić, że wobec braku wskazania przez Zamawiającego w treści dokumentacji przetargowej stawki podatku VAT, jaką Wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w kalkulacji oferty, Wykonawca zrealizował ciążący na nim obowiązek i zastosował stawki VAT pozostające w zgodzie z ustawą o VAT. Ponadto, niezależnie od powyższego Wykonawca zwraca uwagę na pewien istotny element praktyki rozliczeniowej, który trudno pominąć w kontekście oceny prawidłowości zastosowanej kwalifikacji podatkowej. Analiza faktur wystawianych przez dotychczasowego Wykonawcę realizującego na rzecz Zamawiającego usługę tożsamą z obecną — jednoznacznie wskazuje, że według stanu na sierpień i wrzesień 2025 r. „strefa biała” była dzielona na czynności opodatkowane stawką 23% VAT oraz czynności korzystające ze zwolnienia. Zamawiający akceptował takie faktury i regulował należność, co potwierdza, że kwalifikacja ta nie budziła jego zastrzeżeń. Z wartości faktur VAT nr: FV/021/09/2025, FV/022/09/2025 i FV/030/09/2025 z dnia 30 września 2025 r. wynika, że stosunek miesięcznej wartości usługi brutto w strefie białej opodatkowanej stawką 23% (400 984,18 zł) do wartości usługi brutto w strefie białej korzystającej ze zwolnienia z VAT (63 582,74 zł) wynosi ok. 86:14 (!). Na tym tle wielkie zdumienie budzi fakt, że w niniejszym postępowaniu — mimo że zakres zamówienia jest w praktyce identyczny — ten sam wykonawca, tj. Konsorcjum Naprzód zdecydował się zastosować stawkę zwolnioną do całej „strefy białej”. Trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie dla tak odmiennego podejścia, poza oczywistą konsekwencją w postaci obniżenia podatku VAT, a tym samym zaniżenia wartości brutto wynagrodzenia, co przy kryterium oceny ofert 100% cena ma decydujące znaczenie dla konkurencyjności oferty. W tej sytuacji Wykonawca miał pełne podstawy, aby wziąć również pod uwagę faktyczną, niekwestionowaną w przeszłości praktykę rozliczeniową funkcjonującą pomiędzy Zamawiającym a dotychczasowym wykonawcą. (…) 1) Interpretacja ogólna Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29.12.2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r.” Wezwanie z dnia 12 listopada 2025 r. do Wykonawcy IZAN j. w. Wyjaśnienia Wykonawcy IZAN z dnia 26 listopada 2025 r.: „Działając w imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Izan + Sp. z o.o. oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. (dalej łącznie: Wykonawcami), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 21.11.2025 r. do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1710) treści oferty, wyjaśniam: Wykonawca potwierdza, że w Formularzu asortymentowo- cenowym – zał. 2 do SW Z w pozycji „Część biała – 12 572,61 m2” oraz w „Usługa pomocowa” zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Zakres przedmiotowy zwolnienia od opodatkowania podatkiem VAT jest w sposób jednoznaczny opisany w interpretacji ogólnej Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 roku nr PT1.8101.5.2017.PSG.622. Zgodnie z tą opinią: opieka szpitalna „stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).” Zastosowano: • zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 55 z 03.11.2025 r. Zamawiający pozostawił po stronie Wykonawcy ustalenie właściwej stawki podatku VAT dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia, natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 56 z 03.11.2025 r. wskazał, że w tabeli drugiej zał. 5 do OPZ zawarł większość wymaganych czynności pomocniczych przy pacjencie, które zostały wycenione w formularzu cenowym i do tych czynności m.in. zastosował stawkę podatku „ZW”. • wykonawca zastosował stawkę „ZW” także m.in.: do czynności medycznych czyli wszelkiego zbioru usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, które będą realizowane w części medycznej szpitala, czyli w miejscach gdzie przebywają pacjencie w stosunku, do których usługa ma być wykonana. Wykonawcy opierając się na powyższych informacjach, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach oraz po wnikliwym przeanalizowaniu przedmiotu zamówienia, zastosowali stawkę podatku VAT „ZW” do wszystkich czynności wchodzących w skład usługi związanej z pielęgnacją i opieką nad pacjentem szpitalnym oraz usługi ściśle związane stanowiące łącznie opiekę szpitalną, której beneficjantami są pacjenci - wykonywane w środowisku pacjentów w celu zapewnienia pacjentom właściwej opieki oraz stworzenia i zapewnienia w sposób stały właściwych i bezpiecznych warunków sanitarnych leczenia szpitalnego i wspieranie w ten sposób procesu leczenia zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U.2022.931 t.j. z dnia 2022.04.29). W konsekwencji Wykonawca prawidłowo skalkulował ofertę.” Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca EVER złożył wykaz usług: 1. „Usługa utrzymania czystości w obiekcie szpitalnym Powyżej 5 mln PLN brutto (wartość zrealizowana przez Ever Medical Care Sp. z o. o.), Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce Al. J.P. 120A, 07410 Ostrołęka, usługa realizowana przez konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o. o., Ever Cleaning Sp. z o. o., Everteam Sp. z o. o., 21.01.2021r. – w trakcie 2. Usługa utrzymania czystości w obiekcie szpitalnym Powyżej 5 mln PLN brutto (wartość zrealizowana przez Ever Medical Care Sp. z o. o.) Samodzielny Publiczny Szpital Zachodni im. św. J.P. ul. Daleka 11, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, usługa realizowana przez konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o. o., Ever Cleaning Sp. z o. o., Everteam Sp. z o. o. 01.07.2023r. – w trakcie 3. Usługa utrzymania czystości w obiekcie szpitalnym, posiadającym powyżej 500 łóżek Powyżej 5 mln PLN brutto (wartość zrealizowana przez Ever Medical Care Sp. z o. o.) Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku ul. M. Skłodowskiej-Curie 24A, 15-276 Białystok (ilość łóżek powyżej 500), usługa realizowana przez konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o. o., Ever Cleaning Sp. z o. o., Everteam Sp. z o. o. 01.07.2024 – w trakcie Do wykazu dołączono referencje: Dla poz. 2 wykazu: „Niniejszym informujemy, że na podstawie Umowy Nr 151/SPSSZ/2023 z dnia 30 czerwca 2023 roku konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Ever Cleaning Sp. z o. o. (Konsorcjant), Everteam Sp. z o.o. (Konsorcjant) od dnia 01 lipca 2023 roku (przez okres 24 miesięcy) do chwili obecnej świadczy na terenie Szpitala Zachodniego usługi z zakresu sprzątania z dezynfekcją, transportu wewnętrznego, pomocy przy obsłudze pacjenta, dozoru mienia i prowadzenia portierni oraz obsługi szatni. Usługi realizowane są: 1. W oddziałach szpitalnych, w tym między innymi: Oddziale Chorób Wewnętrznych z Pododdziałem Geriatrycznym, Oddziale Chirurgii Naczyniowej, Oddziale Neurochirurgicznym, Oddziale Chirurgii Ogólnej, Oddziale Kardiologicznym, Oddziale Rehabilitacji Kardiologicznej, Oddziale Neurologicznym z Pododdziałem Udarowym, Oddziale Urologicznym, Oddziale Ortopedii i Traumatologii, Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Oddziale Pediatrycznym, Oddziale Kardiologii Inwazyjnej, Szpitalnym Oddziale Ratunkowym, Stacji Dializ 2. Bloku Operacyjnym 3. Zakładzie Diagnostyki Laboratoryjnej i Zakładzie Mikrobiologii 4. Zakładzie Diagnostyki Obrazowej 5. Zakładzie Endoskopii 6. Zakładzie Rehabilitacji Dziennej 7. Poradniach Specjalistycznych 8. Aptece szpitalnej 9. Kuchni, kawiarni, pomieszczeniach biurowych, ciągach komunikacyjnych. Ilość łóżek objętych usługą wynosi 320. Łączny metraż obsługiwanej powierzchni wynosi 25 507,67 m2 Usługa realizowana jest przez 7 dni w tygodniu przez 24 godziny na dobę w dni powszednie i świąteczne. Powyższa usługa realizowana jest z należytą starannością i zgodnie z postanowieniami zawartej Umowy. Powierzone prace są należycie wykonywane przez Konsorcjum.” Dla poz. 3 wykazu: „Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku zaświadcza, że konsorcjum firm: 1.EVER MEDICAL CARE Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul.Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, 2. EVER CLEANING Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum), ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, 3. EVERTEAM Sp. z o. o. (uczestnik konsorcjum), ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, na podstawie umowy 220/DZP/24 z dnia 20.06.2024 r., świadczy usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych oraz transportu wewnętrznego, na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku przy ul. M. Skłodowskiej-Curie 24a. Umowa zawarta na czas określony 36 miesięcy, do dnia 30.06.2027 r. Potwierdzamy należyte wykonanie umowy.” Informacja o odrzuceniu oferty IZAN z dnia 7 stycznia 2026 r.: „10. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt. 2) informuje o odrzuceniu ofert następujących Wykonawców: Konsorcjum firm: Izan + Sp. z o.o. NIP 7960001798, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków Naprzód Hospital Sp. z o. o. NIP 9452179410, ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź Uzasadnienie faktyczne: W złożonej przez Wykonawcę ofercie zarówno usługa sprzątania części białej (poz. 1 FAC), jak i usługi pomocowe (poz. 3 FAC) zostały sklasyfikowane jako zwolnione z podatku VAT. Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia zastosowania jakiej stawki podatku VAT oczekuje, a obowiązek prawidłowego sporządzenia oferty leżał po stronie Wykonawcy. Jednakże zgodnie z ustawą Pzp Zamawiający ma obowiązek ocenić prawidłowość zastosowanej stawki podatku VAT. Zastosowanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT, jeżeli Zamawiający nie zawarł w SW Z żadnych wskazań jej dotyczących stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu i skutkujący odrzuceniem oferty (vide: wyrok z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 881/19, wyrok z dnia 26 maja 2025 r. sygn. akt KIO 1419/25), ponieważ jakkolwiek klasyfikacji usługi dokonuje Wykonawca, to Zamawiający zobligowany jest do weryfikacji poprawności prawnopodatkowej klasyfikacji świadczenia Wykonawcy. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO (vide: wyrok 4 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2601/18). Przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty Wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez Wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez Zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11; wyrok z dnia 26 marca 2021 r., KIO 559/21). W zaistniałej sytuacji w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie miał podstawy, aby objąć zwolnieniem z VAT zarówno usługi sprzątania całej części białej (poz. 1 FAC), jak i usług pomocowych (poz. 3 FAC). Dla porównania pozostali dwaj Wykonawcy zastosowali zwolnienie z VAT tylko dla ok. 20% (Konsorcjum Fudeko) i ok. 30 % (Konsorcjum EVER) kosztów sprzątania części białej. Zamawiający podziela pogląd pozostałych dwóch Wykonawców, zgodnie z którym zwolnienie z podatku VAT w ofercie dotyczy części usług kwalifikowanych jako czynności pomocowe zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.). Całokształt dokumentacji zamówienia wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający oczekuje realizacji przede wszystkim usługi sprzątania obiektów szpitalnych. Opisany przez Zamawiającego zakres czynności, który może być zakwalifikowany jako czynności zwolnione z VAT stanowi tylko część całościowej usługi sprzątania. Zamawiający pozostawił decyzji Wykonawcy oszacowanie jaka cześć wartości zamówienia będzie podlegała zwolnieniu z VAT. Jednakże niedopuszczalnym jest zastosowanie zwolnienia z VAT dla całości usługi sprzątania. Zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak i w stanowiskach prezentowanych przez organy podatkowe, wyraźnie akcentuje się, że możliwość zastosowania zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, uzależniona jest od istnienia ścisłego i bezpośredniego związku danego świadczenia z opieką zdrowotną lub procesem leczenia pacjenta. Warunkiem skorzystania ze zwolnienia jest zatem to, by dane świadczenie służyło realizacji celu terapeutycznego, wspierając funkcję leczniczą. W związku z powyższym oferta konsorcjum Izan + Sp. z o.o. oraz Naprzód Hospital Sp. z o. o. podlega odrzuceniu, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny. Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp – oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.” Dowody Odwołujący FUDEKO w sprawie KIO 255/26: 1. formularz oferty oraz formularz cenowy złożony przez EVER w postępowaniu prowadzonym przez SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim przy ulicy Dalekiej 11 na: świadczenie usługi sprzątania z dezynfekcją, transportu wewnętrznego, pomocy przy obsłudze pacjenta, usłudze dozoru mienia i prowadzenia portierni oraz obsługi szatni (ogł. o zamówieniu numer 204402-2023-PL; numer postępowania SPSSZ/15/U/23) w celu stwierdzenia, iż EVER nie mógł zrealizować na rzecz tego Zamawiającego usług utrzymania czystości o wartości 5 000 000,00 zł brutto: Usługa sprzątania z dezynfekcją, dozoru mienia i prowadzenia portierni oraz obsługi szatni: 194 536,80 zł brutto na miesiąc. Łącznie: 4 668 883,20 zł brutto. Pomoc przy obsłudze pacjenta i transport wewnętrzny: 632 640,00 zł brutto na miesiąc. Łącznie: 15 183 360,00 zł brutto. 2. formularz oferty oraz cenowy złożony przez EVER w postępowaniu prowadzonym przez SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim na świadczenie usługi sprzątania z dezynfekcją, transportu wewnętrznego, pomocy przy obsłudze pacjenta, usłudze dozoru mienia i prowadzenia portierni oraz obsługi szatni (ogł. o zamówieniu numer 949562025; numer postępowania SPSSZ/5/U/25) w celu zobrazowania proporcji przyjętej dla wyceny usługi sprzątania z dezynfekcją, dozoru mienia, prowadzenia portierni oraz obsługi szatni: 1 Usługi - sprzątania z dezynfekcją: 23%/ZW VAT, 64 415,10 zł / 49 015,00 zł Łącznie miesięcznie: 113 430,10 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 1 545 962,40 zł / 1 176 360,00 zł Łącznie 24 miesiące: 2 722 322,40 zł 2 Pomoc przy obsłudze pacjenta: 568 700,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 13 648 800,00 zł 3 Usługa - transport wewnętrzny: 212 000,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 5 088 000,00 zł 4 Dozór mienia: 22 140,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 531 360,00 zł brutto 5 Prowadzenie portierni: 22 140,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 531 360,00 zł brutto 6 Obsługa szatni w okresie od 01.10.2025 do 30.04.2026, od 01.10.2026 do 30.04.2027: 14 760,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 206 640,00 zł brutto. 3. formularz oferty oraz formularz cenowy złożony przez EVER w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na świadczenie usługi kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych oraz transportu wewnętrznego (ogłoszenie o zamówieniu numer 88084-2024; numer referencyjny postępowania 22/2024) w celu stwierdzenia, iż EVER nie mógł zrealizować na rzecz tego Zamawiającego usług utrzymania czystości o wartości 5 000 000,00 zł brutto Usługa kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych oraz transportu wewnętrznego, w tym: Usługa kompleksowego sprzątania 227 864,08 zł, 36 mies., łącznie: 8 203 106,88 zł Usługa czynności pomocniczych 815 123,53 zł, 36 mies., łącznie: 29 344 447,08 zł Usługa transportu wewnętrznego 852 174,60 zł, 36 mies., łącznie: 30 678 285,60 zł Razem: 1 895 162,21 zł, 36 mies., 68 225 839,56 zł. Dowody Odwołujący FUDEKO załączone do repliki w sprawie KIO 255/26: 1).faktury VAT z tytułu usługi zrealizowanej na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim za okres lipiec 2023 r. – 14 listopada 2025 r.; 2. zbiorcze zestawienie w/w faktur VAT: Usługa sprzątania łącznie: 3 330 364,99 zł, Usługa dezynfekcji łącznie: 1 555 662,28 zł, Mycie okien na wysokości łącznie: 11 235,56 zł, razem: 4 897 262,83 zł 3. faktury VAT z tytułu usługi zrealizowanej na rzecz USK w Białymstoku za okres lipiec 2023 r. – 14 listopada 2025 r.; 4. zbiorcze zestawienie w/w faktur VAT: 4 089 829,46 zł Dowody Przystępujący EVER w sprawie KIO 255/26: 1. INTERPRETACJA OGÓLNA Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 MINISTRA ROZW OJU I FINANSÓW z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza: „1. Opis zagadnienia, w związku z którym jest dokonywana interpretacja przepisów prawa podatkowego. Niniejsza interpretacja dotyczy zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 2 (dalej: "ustawa o VAT"), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Przedmiotem interpretacji – w związku ze zgłaszanymi wątpliwościami dotyczącymi zakresu usług, które mogą korzystać z przedmiotowego zwolnienia - są czynności wykonywane w związku ze świadczoną przez podmioty lecznicze usługą w zakresie opieki medycznej, które realizowane są najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie w kontekście określenia ich charakteru oraz możliwości zastosowania zwolnienia od podatku. 2. Wyjaśnienie zakresu oraz sposobu stosowania interpretowanych przepisów prawa podatkowego do opisanego zagadnienia wraz z uzasadnieniem prawnym. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo - stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego przepisu art. 132 ust. 1 lit. b dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej 3 (dalej: "dyrektywa 2006/112/W E"), zgodnie z którym Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje: b) opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze. Na podstawie art. 43 ust. 17 ustawy o VAT (stanowiącym implementację art. 134 dyrektywy 2006/112/ W E) zwolnienia, o których mowa m.in. w ust. 1 pkt 18 i 18a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1. nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18 i 18a lub 2. ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Przepisy dyrektywy 2006/112/W E nie definiują pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz czynności ściśle z nimi związanych. Pojęcia te nie zostały również zdefiniowane w ustawie o VAT. W zakresie zwolnienia usług medycznych wielokrotnie jednak wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) 4. W związku z powyższym znaczenie pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz usług ściśle z nimi związanych należy interpretować z uwzględnieniem tez wynikających z orzecznictwa TSUE. Zaznaczyć przy tym należy, iż TSUE wielokrotnie podkreślał, iż pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w dyrektywie powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Jednakże interpretacja tych pojęć musi być zgodna z celami, jakim służą owe zwolnienia, oraz musi spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której zasadza się wspólny system podatku VAT. W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. C-86/09 Future Health Technologies Ltd TSUE stwierdził m.in.: "(...) usługi medyczne, które zostały wykonane w celu ochrony zdrowia, w tym również w celu utrzymania bądź przywrócenia dobrego stanu zdrowia ludzi, korzystają ze zwolnienia". W wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. C-156/09 Verigen Transplantation Service International AG TSUE wskazał m.in., iż pojęcie świadczenia opieki medycznej odnosi się do czynności, które mają na celu diagnozę, opiekę oraz, w miarę możliwości, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowia. O ile świadczenia opieki medycznej powinny mieć cel terapeutyczny, to jednak zgodnie z orzecznictwem niekoniecznie wynika z tego, że należy nadać terapeutycznemu celowi świadczenia szczególnie wąskie znaczenie 5. Nie ma przy tym znaczenia, że świadczenia takie są wykonywane przez personel, który nie stanowi wykwalifikowanego personelu medycznego, ponieważ nie jest konieczne, aby każdy aspekt opieki terapeutycznej wykonywany był przez personel medyczny 6. W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. C-262/08 CopyGene A/S TSUE wskazał z kolei, iż pojęcie działalności ściśle związanej z opieką szpitalną i medyczną nie obejmuje świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Świadczenia takie wchodzą w zakres tego pojęcia wówczas, gdy są rzeczywiście wykonywane jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki medycznej świadczonej na rzecz odbiorców, co oznacza, że nie stanowią one celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego. W wyroku tym TSUE orzekł, że - zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w tym zakresie w przepisach dyrektywy - jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej, i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić działalność ściśle związaną z opieką szpitalną i medyczną 7 . W świetle powyższego zatem, aby daną czynność uznać za usługę ściśle związaną z usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, konieczne jest, aby ta czynność mogła być uznana za usługę pomocniczą do danej usługi medycznej (usługi głównej). W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących…

…Sygn. akt KIO 3686/24 KIO 3697/24 WYROK Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner) (KIO 3686/24) 2.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie (KIO 3697/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3686/24: A.wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji, B.wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3697/24 – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3697/24 – wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji orzeka: KIO 3686/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) ​ i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu (Partner) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą ​ w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 56 zł 80 gr (słownie: pięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner)na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 56 zł 80 gr (słownie: pięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie ​ i rozprawę. KIO 3697/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty tego wykonawcy. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Safege S.A.S. ​ z siedzibą we Francji i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francjina rzecz wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. …………..….……. ………….…..….… Sygn. akt KIO 3686/24 KIO 3697/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Odcinek B – Roboty budowlane w linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – Faza II”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 114/2024 z dnia 13 czerwca 2024 r. pod numerem 349585-2024. KIO 3686/24 W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwani dalej „odwołującym Transprojekt Gdański”, wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1)przeprowadzenia nieprawidłowej czynności oceny i badania ofert, polegającej na błędnej ocenie ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że oferty tych wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny, są zgodne z warunkami zamówienia oraz, że oferty te nie zawierają ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której jest zupełnie odmiennie (co zostało opisane w treści odwołania); a w konsekwencji powyższego: 2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że zawierają one błąd w obliczeniu ceny, są sprzeczne z warunkami zamówienia oraz zawierają rażąco niską cenę; oraz: 3)wyborze jako najkorzystniej oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji, zwanego dalej „wykonawcą SAFEGE”, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, sprzeczna z warunkami zamówienia oraz jest obarczona przymiotem rażąco niskiej ceny (w tym wykonawca ten nie wykazał, aby było inaczej), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na przyjęcie stawki roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa nawet od minimalnego wynagrodzenia za pracę (minimalnej stawki) ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co nie pozwala na prawidłową i należytą, zgodną z przepisami prawa i dokumentacją postępowania realizację zamówienia za zaoferowaną przez tych wykonawców cenę, a ponadto wykonawcy Ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem ich ofert; 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w szczegółach w uzasadnieniu odwołania przede wszystkim w zakresie dotyczącym kosztów związanych z zatrudnieniem personelu delegowanego do realizacji zamówienia, pomimo tego, że wykonawca ten przyjął stawkę roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co przy braku złożenia wiarygodnych wyjaśnień i wyjaśnienia ceny w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy; za każdym razem: 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Instrukcji Dla Wykonawców, zwaną dalej „IDW”, co polega na nieuwzględnieniu w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z zatrudnieniem personelu mającego realizować zamówienie; 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na dokonanie przez tych wykonawców wyceny ofertowej w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających z obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od lipca); a w konsekwencji: 5)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący Transprojekt Gdański wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania; ewentualnie: 3)wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w uzasadnieniu odwołania; za każdym razem: 4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonanie zamówienia wymaga dysponowania przez wykonawcę odpowiednią kadrą, która – co zrozumiałe – powinna zostać zatrudniona przy realizacji zamówienia z uwzględnieniem wszystkich obowiązujących przepisów prawa, w tym dotyczących minimalnego wynagrodzenia o pracę. Zamawiający w pkt 3 ppkt 3.1.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ”, wskazał bowiem, że w całym okresie realizacji umowy, wymaga zapewnienia dostępności personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji usługi. W ramach przygotowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć szczegółowe rozbicie ceny ofertowej (netto), w tym m.in. uwzględnić stawkę za miesiąc pracy każdego z członków personelu, dochowując wymagań związanych z minimalną liczbą dniówek dla okresu realizacji robót/ minimalną liczbą dniówek dla okresu pozyskiwania dopuszczeń. W pkt 12 ppkt 12.1 IDW, zamawiający podkreślił, że cena ofertowa wykonawcy musi zawierać w sobie wszystkie koszty wykonania zamówienia. W związku z cenami zaproponowanymi przez wykonawcę Multiconsult oraz wykonawcę SAFEGE, do wykonawców tych w dniu 12 sierpnia 2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zostały skierowane wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wymagał przy tym m.in. złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (zgodnie z treścią przepisu). Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. swoją odpowiedź złożył wykonawca Multiconsult a pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. wykonawca SAFEGE. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy oraz nie odrzucił ofert wykonawców, którzy dokonując kalkulacji ceny ofertowej przyjęli stawkę roboczogodziny poniżej przepisów powszechnie obowiązujących. Tym samym, wykonawcy ci: 1)złożyli oferty obarczone przedmiotem rażąco niskiej ceny – niemożliwe będzie wykonanie zamówienia – zatrudnienie niezbędnego personelu zgodnie z przepisami prawa i SWZ – za zaoferowaną cenę; 2)złożyli oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny poprzez przyjęcie stawki wbrew przepisom prawa powszechnie obowiązującego; 3)złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia – nie uwzględniając w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z realizacją zamówienia; 4)a ponadto złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania zaproponowania rażąco niskiej ceny (nie uzasadniają braku RNC). Odnośnie minimalnego wynagrodzenia za pracę odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że na samym wstępie ustalenia wymaga, jakie minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę powinny co najmniej zostać przyjęte przez wykonawców w postępowaniu na potrzeby przygotowywania oraz złożenia oferty (kalkulacji wynagrodzenia personelu). Na sposób ustalenia wynagrodzenia personelu wykonawców, który zamierzają oni zakontraktować wpływają m.in. przepisy: • ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę („Ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”); • rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. („Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu”); • ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług („Ustawa o VAT”): • ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych; • ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych; • ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych; • ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; Przepisy te określają m.in. sposób kształtowania wynagrodzenia minimalnego, koszty wynikające z obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, obowiązku uregulowania innych danin i opłat wynikających w sposób pośredni lub bezpośredni z zakontraktowania danej osoby. Dopiero po uwzględnieniu tych (oraz innych czynników) można mówić o prawidłowym ustaleniu kosztów utworzenia i utrzymania danego etatu, co z uwagi na specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowania jest kluczowe. Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu ustala minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300,00 zł (brutto) oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł (brutto). Stawka 4300,00 zł w sposób oczywisty znajdzie zastosowanie do stosunku pracy (np. umowy o pracę), a stawka godzinowa – 28,10 zł m. in. do umowy zlecenie czy samozatrudnionych (prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą). Cena ofertowa wykonawców uwzględniona w Załączniku 1B do IDW (Rozbicie cenowe), zawiera cenę netto, jaką wykonawca jest zobowiązany ponieść w ramach zatrudnienia wykwalifikowanego personelu. Do otrzymanej ceny, wykonawcy byli zobowiązani doliczyć podatek VAT – 23%, co przekładało się na wartość brutto, którą zamawiający będzie zobowiązany zapłacić za przeprowadzone prace wybranemu wykonawcy. Celem ustalenia, czy wykonawcy dochowali wymagań związanych z zatrudnieniem pracowników zgodnie z przepisami dot. minimalnego wynagrodzenia/minimalnej stawki, należy w konsekwencji zweryfikować, czy wynagrodzenie kadry pracowniczej wskazane w Formularzu 1B do IDW, powiększone o podatek VAT, należne wykonawcy, pozwala pokryć minimalne wynagrodzenie z uwzględnieniem wszelkich podatków oraz danin publicznych. W pierwszej kolejności stwierdzić należy na sposób rozliczania się z osobami zatrudnionymi w oparciu o kontrakt B2B (jednoosobowa działalność gospodarcza). Zgodnie z art. 8a i 8b Ustawy wynagrodzeniu minimalnym, stawka powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej. Jako, że stawka godzinowa od 1 lipca 2024 r. wynosi 28,10 zł brutto, przyjmując 8 godzinny dzień pracy, stawka minimalna za dzień pracy wynosi 224,8 zł brutto (w zaokrągleniu - 225 zł brutto). Zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT1, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT2, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Przyjmując zatem, że regułą jest opodatkowanie towarów/usług stawką VAT w wysokości 23%, wynagrodzenie netto osoby zatrudnionej w oparciu o kontrakt B2B nie może być niższe niż 183 zł, co stanowi kwotę brutto w wysokości 225 zł. Przechodząc w tym miejscu do ustalenia minimalnego wynagrodzenia za pracę, jaką powinna otrzymać osoba zatrudniona na podstawie umowy zlecenie, należy przyjąć modelowy przypadek dotyczący większości zatrudnionych w ten sposób osób, który zaprezentowano w poniższej tabeli w odniesieniu do stawki minimalnej brutto – 28,10 zł z uwzględnieniem kosztów zleceniodawcy (wykonawcy). Realny koszt zleceniodawcy (wykonawcy), który zobowiązany jest on ponieść w związku z zatrudnieniem personelu na podstawie umowy zlecenie, dochowując wymagań związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę wynosi 32,89 zł. Przyjmując, że dzień pracy stanowi 8 godzin, dzienny minimalny koszt, który ponosi wykonawca w ramach zatrudnienia pracownika wynosi 263.12 zł. Odnośnie niedochowania wymagań związanych z minimalnym wynagrodzeniem w ofertach wykonawców odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że zarówno wykonawca SAFEGE, wykonawca Multiconsult, jak i wykonawca BBF nie zawarli w swoich ofertach kosztów, które pozwolą na zatrudnienie wykwalifikowanej kadry z dochowaniem minimalnego ustawowego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący Transprojekt Gdański podkreślił, że Załącznik 1B do Formularza Ofertowego zawiera w sobie cenę netto wykonawcy. Nie należy utożsamiać tej ceny z ceną netto pracownika. Powyższe niesie ze sobą ten skutek, że wykonawca wskazując daną kwotę jako wynagrodzenie danego pracownika, a następnie powiększając tę kwotę o stawkę podatku VAT (23%), będzie zobowiązany za otrzymaną sumę, wypłacić pracownikowi wynagrodzenie wyższe niż minimalne, wywiązując się przy tym ze wszystkich zobowiązań podatkowych. Przykładowo – jeśli dany wykonawca wskazał wartość netto stawki godzinowej w wysokości 1000 zł netto, to nie oznacza to, że taką sumę „na rękę” otrzyma pracownik. Dopiero po powiększeniu tej kwoty o VAT (tj. 1230 zł), będzie on musiał z otrzymanej wartości uregulować wszystkie swoje zobowiązania społeczne/ podatkowe oraz wypłacić wynagrodzenie pracownikowi. W konsekwencji – nie sposób twierdzić, że wykonawcy: SAFEGE, Multiconsult i BBF zagwarantowali pracownikom stawki wyższe od minimalnych. Odnosząc się do oferty wykonawcy SAFEGE odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca ten wskazał, że jego koszt zatrudnienia Asystenta technicznego, wynosi 180 zł netto za dzień pracy (221 zł brutto – z zastosowaniem stawki VAT 23%). Suma 221 zł (otrzymanej od zamawiającego celem pokrycia należnego wynagrodzenia), nie jest wystarczająca do pokrycia kosztów jego zatrudnienia – zarówno w przypadku zaangażowania tej osoby na podstawie zawartej umowy zlecenie, jak i kontraktu B2B. Już „na pierwszy rzut oka” wynika, że koszt pracy Asystenta technicznego w ofercie wykonawcy SAFEGE został oszacowany w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Koszt wskazany w ofercie został drastycznie zaniżony i nie jest wystarczający do wypłaty wynagrodzenia zgodnie z zasadami dot. minimalnego wynagrodzenia za prace. W przypadku zatrudnienia Asystenta technicznego na podstawie umowy B2B, minimalny koszt zatrudnienia wyniesie 225 zł. Natomiast w przypadku umowy zlecenie, koszt, jaki wykonawca będzie zobowiązany ponieść wynosi 263,12 zł. Są to wartości istotnie wyższe, niż te (zaniżone) wskazane przez SAFEGE w formularzu ofertowym. Odnosząc się do oferty wykonawcy Multiconsult odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca ten przyjął w ofercie zatrudnienie członków personelu w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Wskazane w ofercie wykonawcy Multiconsult wartości nie wystarczą do zapewnienia poszanowania przepisów, ustanawiających minimalne wynagrodzenie/ stawki za pracę. Rażąca ich część została ustalona na nierynkowym poziomie (wręcz na skrajnie niskim poziomie), a pracownicy, których wykonawca Multiconsult zaangażowałby w realizację zamówienia, nie otrzymaliby godziwego wynagrodzenia – wyższego bądź chociażby równego minimalnemu. Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum BBF odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że stawki personelu Konsorcjum BBF daleko odbiegają od tych „minimalnych”. Reasumując odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca SAFEGE, wykonawca Multiconsult oraz Konsorcjum BBF zaproponowali stawki wynagrodzenia personelu, które nie tylko nie odpowiadają aktualnym realiom rynkowym, ale także naruszają przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. Rodzi to szereg skutków w postępowaniu, na które zamawiający nie zważa. Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE oraz wykonawcy Multiconsult – zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców odwołujący Transprojekt Gdański podniósł m.in., że wyjaśnienia RNC wykonawcy Multiconsult oraz Wyjaśnienia RNC wykonawcy SAFEGE, o ile faktycznie zawierają rozległe wywody na temat wysokości zaoferowanej ceny, o tyle trudno doszukiwać się w nich argumentów, które obiektywnie mogłyby rozwiać wątpliwości związane z dochowaniem obowiązku zatrudnienia personelu zgodnie m.in. z Rozporządzeniem dot. płacy minimalnej. Złożone wyjaśnienia są w rzeczywistości ubogie w treść merytoryczną i zawierają co najwyżej zapewnienia własne wykonawców, nieznajdujące oparcia w złożonych ofertach i dowodach. A zatem uznać należy je za niewystarczające. Podkreślił przy tym, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skutkuje wystąpieniem domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej, domniemanie taki musi obalić. O ile tak się nie stanie, przyjmuje się, że cena jest rażąco niska, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania” minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Niezależnie od obowiązków wykonawcy udzielającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie można zapominać, że odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego (o ile takowe zostały sprecyzowane w treści wezwania). Wykonawcy SAFEGE oraz Multiconsult nie sprostali obowiązkom, a w konsekwencji nie obalili domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Złożone przez wykonawcę SAFEGE oraz wykonawcę Multiconsult Wyjaśnienia nie odnoszą się do kwestii związanych z obowiązkiem zatrudnienia całego personelu zgodnie z Rozporządzeniem dot. płacy minimalnej oraz są przy tym niepełne, dowodząc w rzeczywistości rażąco niski charakter przyjętej wyceny. W świetle powyższego, zarówno oferta wykonawcy SAFEGE oraz oferta wykonawcy Multiconsult powinna zostać odrzucona. Niejako „podstawę” wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanych zarówno do wykonawcy SAFEGE, jak i wykonawcy Multiconsult, były okoliczności związane z kosztami pracy zatrudnionego personel. Obowiązek żądania wyjaśnień w powyższym zakresie ustanawia art. 224 ust. 4 ustawy Pzp – co już samo w sobie ukazuje doniosłość obowiązku zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Sposobu obliczenia ceny w tym zakresie, ponad wszelaką wątpliwość nie wyjaśnili odpowiednio wykonawcy SAFEGE oraz Multiconsult. Zamiast szczegółowego i popartego dowodami przedstawienia struktury kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu, zarówno wykonawca SAFEGE, jak i wykonawca Multiconsult ograniczyli się do ogólnych stwierdzeń, które nie zawierają żadnych merytorycznych wyjaśnień. Wskazane przez wykonawców informacje odnoszące się do ich możliwości świadczenia usługi w tak niskiej cenie są jedynie deklaracjami, które nie zostały poparte żadnymi rzetelnymi dowodami, jak np. ewentualne decyzje związane z dofinansowaniami do wynagrodzeń dla osób niepełnosprawnych, stosowne zaświadczenia obejmujące stopień niepełnosprawności osób zatrudnianych przez wykonawców, podpisane umowy nienazwane z pracownikami, czy też inne dokumenty o charakterze ekonomicznym i prawnym, które mogłyby przesądzić o możliwości zaoferowania w ofercie kosztu będącego kosztem poniżej minimalnego wynagrodzenia o pracę. Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do ich rzetelnego uargumentowania, a przede wszystkim do przedstawienia dowodów, które potwierdzają rzeczywistą możliwość realizacji zamówienia za oferowaną cenę. Tymczasem w przedmiotowej sprawie zarówno wykonawca SAFEGE, jak i wykonawca Multiconsult ograniczyli się jedynie do stwierdzeń w rodzaju „możemy zatrudnić kadrę pracowników, ponosząc koszt poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę”, co pozostaje w sferze zapewnień, niepopartych żadnym dowodem. Takie stwierdzenia nie mogą być uznane za spełniające wymogi ustawowe dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto, poprzestanie przez wykonawcę SAFEGE oraz wykonawcę Multiconsult jedynie na zapewnieniach własnych, nie pozwala na ocenę, czy wskazana kwota obejmuje wszystkie niezbędne koszty pracy personelu (koszty bezpośrednie i pośrednie), w tym wynagrodzenie zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy, składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, czy inne zobowiązania pracodawcy. Niektóre z zaproponowanych stawek są skrajnie niskie, jeśli przeliczyć je na dzień czy godzinę. Przykładowo wykonawca Multiconsult co do wszystkich osób opisanych na wstępie odwołania zaproponował stawki dzienne poniżej 183 zł. W przypadku specjalisty ds. BHP dniówka wynosi ok. 79 zł, asystenta technicznego 100 zł, a specjalisty herpetolog 18 zł (jeśli przyjąć 8h pracy, daje to ok. 2 h na godzinę). Niezależnie nawet od tego, jaką liczbę godzin przyjmiemy w ramach dniówki, trudno uznać, że stawka 18 zł jest stawką rynkową. Także stawka za dniówkę asystenta technicznego w przypadku wykonawcy SAFAGE jest na bardzo niskim poziomie – 180 zł. Jest to o tyle istotne, iż – jak podkreśla się w orzecznictwie Izby – w takiej sytuacji szczególnie ważne jest przedłożenie przez wykonawcę dowodów, które potwierdzą, że stawki te rzeczywiście są dla niego osiągalne. Wyjaśnienia RNC ww. wykonawców nie odnoszą się w sposób precyzyjny do specyfiki zamówienia, co stanowi kolejny dowód na ich ogólnikowy charakter. Brak szczegółowych informacji na temat tego, jak obaj wykonawcy zamierzają obniżyć koszty przy jednoczesnym (blankietowym) zapewnieniu wysokiej jakości usług, nasuwa uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. W szczególności nie wskazano na minimalną liczbę godzin (czas), jaki ewentualnie uznano, że będzie w zakresie wystarczający. Z wystąpieniem RNC będziemy bowiem mieli także do czynienia w sytuacji, w której dany wykonawca wprawdzie przyjmuje stawki zgodne z przepisami prawa, ale jednocześnie uwzględnia czas, który nie pozwala na należytą realizację umowy. Stawka nie jest bowiem jedyną składową istotną z punktu widzenia kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach wykonawców brak jest natomiast – przy tak niskich stawkach – wskazania, co do przyjętego czasu. W świetle tego, wyjaśnienia te należy uznać jedynie za próbę uzasadnienia ceny, która w rzeczywistości nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistych kosztach realizacji zamówienia. Poza ogólnymi zapewnieniami ww. wykonawców co do rzekomej kalkulacji ceny zgodnie z wszystkimi przepisami prawa, warto ponadto wskazać, że wykonawca SAFEGE w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posługuje się analogią do cen zawartych w wydanym przez Sekocenbud zeszycie 35/2024 za 2 kwartał 2024 r. Stanowczo podkreślić jednak należy, że porównania, które czyni wykonawca SAFEGE w przedmiotowym zakresie, pozostają całkowicie bez znaczenia z perspektywy ewentualnego potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny. Po pierwsze (niezależnie od powyższego) – zaprezentowane przez wykonawcę SAFEGE ceny na gruncie Sekocenbud obejmują badania ankietowe przeprowadzone w 2023 roku, co też uszło uwadze zamawiającego. Oczywistym jest, że w porównaniu do 2023 r. ceny produkcji budowlano-montażowej znacząco wzrosły w obecnym roku kalendarzowym (2024 r.). Po drugie – badania ankietowe w 2023 roku zostały przeprowadzone w oparciu o znacząco niższe wynagrodzenie minimalne niż ich aktualny poziom. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2024 r., tj. 4242 zł, oznacza wzrost o 752 zł w stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r. (3490 zł), czyli o 21,5 proc. Podwyższenie natomiast płacy minimalnej od 1 lipca 2024 r. do 4300 zł oznacza wzrost o 700 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r. (3600 zł), czyli o 19,4 proc. Podobnie sytuacja przedstawia się przy analizie stawki godzinowej dla umów zlecenie/kontraktu B2B. Minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r., tj. 27,70 zł, oznacza wzrost o 4,9 zł w stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r., czyli o 21,5 proc. Podwyższenie minimalnej stawki godzinowej od 1 lipca 2024 r. do 28,10 zł oznacza wzrost o 4,6 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r., czyli o 19,5 proc. Referowanie do cen uwzględnionych w kwartalniku SEKOCENBUD z 2023 roku pozostaje w konsekwencji bez znaczenia z perspektywy postępowania, w całości toczącego się w od połowy 2024 r., w toku którego wybór oferty najkorzystniejszej ma miejsce w III kwartale 2024 r. Obecnie ceny są znacząco wyższe i należy je porównywać z aktualnym ich poziomem uznawanym za rynkowy (najnowszym wydaniem SEKOCENBUD). Co więcej generalny dokument funkcjonujący na rynku, będący pochodną ankiet, nie może być dowodem na osiągalność stawek dla konkretnego wykonawcy. Ponadto na str. 21 OPZ zamawiający wskazał, że biuro główne może służyć tylko i wyłącznie realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji – wszelkie (gołosłowne) zapewnienia wykonawcy SAFEGE oraz wykoanwcy Multiconsult o „przerzuceniu” pracowników z innych kontraktów, którzy zobowiązani będą wykonywać czynności w biurze głównym, postrzegać należy jako czynności w rzeczywistości zabronione przez Zamawiającego, ergo: nie mogące dowieść realności wysokości zaaferowanej ceny, a wręcz sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia (warunkami zamówienia). Reasumując podniósł, że Wyjaśnienia RNC wykonawcy SAFEGE oraz Wyjaśnienia RNC wykonawcy Multiconsult są przygotowane w sposób, który nie uwzględnia obowiązujących przepisów prawa (w zakresie dotyczącym kształtowania wynagrodzenia minimalnego oraz wynagrodzenia za pracę), a w konsekwencji przedstawiają sposób ukształtowania ceny wykonawcy w sposób, który nijak się ma do rzeczywistych kosztów, jakie musi on ponieść w związku z realizacją zamówienia. Są więc one nierzetelne i nieprofesjonalne. Wykonawcy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są realne i zgodne z przepisami obwiązującego prawa, w tym o minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto nie wykazali, że stawki te są dla nich osiągalne (nie przedstawili odpowiednich dowodów w tym zakresie), a także, że przyjęty przez nich czas pozwala na należyte wykonanie zamówienia (brak w tym zakresie wyliczeń itp.). Z uwagi na uwzględnienie w złożonych ofertach wynagrodzenie poniżej minimalnego jego poziomu ustanowionego prawem, przy jednoczesnym zaniechaniu wyczerpującego wyjaśnienia tego elementu w złożonych wyjaśnieniach RNC, zarówno oferta wykonawcy SAFEGE, jak i oferta wykonawcy Multiconsult winny zostać odrzucone z postępowaniu jako obarczone przymiotem rażąco niskiej ceny. Wykonawcy Ci ponad wszelaką wątpliwości nie obalili bowiem przedmiotowego domniemania. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień RNC odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że pomimo tego, iż – tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy SAFEGE oraz oferty wykonawcy Multiconsult – w ofercie Konsorcjum BBF uwzględniono stawki wynagrodzenia poniżej minimalnego, Zamawiający nie zdecydował skierować się do tego podmiotu wezwania w oparciu o art. 224 ust 1ustawy Pzp. W kontekście powyższego w niniejszej sprawie, ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do skierowania stosownego wezwania do złożenia wyjaśnień Konsorcjum BBF. Obiektywnie rzecz biorąc, z uwagi na zaoferowanie stawki personelu poniżej minimalnej, zmaterializowało się ryzyko, że Konsorcjum BBF nie mogłoby zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę – obowiązkiem zamawiającego było w konsekwencji wyjaśnienie przedmiotowych rozbieżności. Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy SAFEGE, Multiconsult oraz Konsorcjum BBF. Wbrew ustawie o minimalnym wynagrodzeniu oraz wbrew Rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu, przyjęto stawki minimalne wynagrodzenia niezgodne z przepisami prawa. Taki błąd zaważył na wysokości zaaferowanej przez tych wykonawców ceny, a zatem oferty te, jako zawierające rażąco niską cenę, podlegają odrzuceniu w postępowaniu. Także z uwagi na nieudowodnienie braku RNC. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wbrew IDW, cena ofertowa wykonawców: SAFEGE, Multiconsult oraz Konsorcjum BBF nie zawiera w sobie wszystkich kosztów pośrednich i bezpośrednich związanych z realizacją zamówienia. W sposób oczywisty, oferta została złożona w oderwaniu od ustawy o minimalnym wynagrodzeniu – i w konsekwencji – nie zawiera wymagań związanych z utrzymaniem odpowiedniej stawki wynagrodzenia personelu. Ww. wykonawcy nie będą w konsekwencji zdolni do utrzymania zatrudnienia niezbędnego do należytej realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa. Jasnym jest zatem, że złożono oferty sprzeczne z warunkami zamówienia. Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 października 2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej zamawiającego. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwany dalej „Przystępującym SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Transprojekt Gdański i zamawiającemu. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym Multiconsult”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Transprojekt Gdański i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 29 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego Transprojekt Gdański; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym dokumentów, o których mowa w piśmie oraz dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący Multiconsult złożył pismo procesowe w sprawie, w którym oświadczył, że w całości podtrzymuje stanowisko zajęte w piśmie zgłaszającym przystąpienie z 11 października 2024 r, wnosząc o oddalenie odwołania wniesionego w dniu 7 października 2024 r. w części zarzutów odnoszących się do przystępującego Multiconsult. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący SAFEGE złożył pismo procesowe w sprawie. KIO 3697/24 W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Multiconsult”, wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zwanego dalej „wykonawcą SAFEGE”, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na wykonawcę SAFEGE przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwany dalej „ZIM”, w ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie, zwaną dalej „Inwestycją 8 Pułku Ułanów”, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd polegające na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów przez ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 3)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „UZNK”, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu treści Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania i zastrzeżonego przez wykonawcę SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca SAFEGE nie wykazało zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tym dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, zwaną dalej „Izbą”, odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Izbą, 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz: a)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) – nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, b)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) – nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, c)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) – nakazanie zamawiającemu odtajnienia Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania, d)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że w tym postępowaniu – zgodnie z wymogami zamawiającego (pkt 8.1. lit. b) Informacji dla wykonawców obowiązującej w postępowaniu, zwanej dalej „IDW” - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2), 3), 4), 7), 8), 9), 10) ustawy Pzp. W pkt 9.1. IDW zamawiający wskazał, że w celu wstępnego wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 E do IDW, zwany dalej „JEDZ”. Ponadto zamawiający określił w pkt 9.7.3. lit. h) IDW, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawca składa oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7)–10) ustawy Pzp. Zamawiający w ramach postępowania zdecydował się na weryfikację przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Zamawiający dokonał w dniu 27 września 2024 r. wyboru oferty wykonawcy SAFEGE, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Wraz z ofertą wykonawca SAFEGE złożył dokument JEDZ z 23 lipca 2024 r. W treści złożonego formularza JEDZ w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C: "Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi", dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" wykonawca SAFEGE udzielił odpowiedzi pozytywnej wskazując jednocześnie, iż działa z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. Jednocześnie w tym miejscu JEDZ wykonawca SAFEGE oświadczył, że wykonawca nie przedsięwziął żadnych środków w celu samooczyszczenia. Do dokumentu JEDZ wykonawca SAFEGE załączył oświadczenie i wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w treści którego wykonawca stwierdziło, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie w stosunku do wskazanych w JEDZ inwestycji, tj.: − usługi na rzecz Miasta stołecznego Warszawa na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, ze szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie” („Inwestycja 1”); − usługi na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych objętej trzema umowami („Inwestycja 2”). W dniu 4 września 2024 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał wykonawcę SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie, 13 września 2024 r. wykonawca SAFEGE przekazał komplet dokumentów, wśród których znalazło się również oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, m.in. przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawca SAFEGE oświadczył, że informacje zawarte przez niego w JEDZ złożonym w ramach postępowania są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Tymczasem z publicznie dostępnych informacji zawartych na stronie internetowej LoveKraków.pl jednoznacznie wynika, że poza Inwestycją 1 i Inwestycją 2, także zamawiający w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów negatywnie ocenia jej realizację przez wykonawcę SAFEGE. Odwołujący pozyskał w trybie dostępu do informacji publicznej dowód, że w toku realizacji tej inwestycji (Inwestycji 8 Pułku Ułanów) w ramach umowy o zamówienia publiczne zawartej pomiędzy Gminą Miejską Kraków a wykonawcą SAFEGE z 30 stycznia 2019 r. na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna w związku z nienależytą jej realizacją, tj. za pozostawanie w zwłoce w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3 w wysokości 107.500 zł. A zatem w stosunku do wykonawcy SAFEGE w związku z realizacją Inwestycji 8 Pułku Ułanów ziściły się wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp bowiem: a)wykonawca SAFEGE dopuścił się nienależytego wykonania (a nawet długotrwałego nienależytego wykonywania) umowy, b)nienależyte wykonanie było znaczące co do stopnia i zakresu naruszenia zobowiązań umownych, c)dotyczyło to istotnego zobowiązania umownego, d)miało miejsce z winy wykonawcy SAFEGE, e)konsekwencją powyższego było nałożenie na wykonawcę SAFEGE kary umownej, tj. odszkodowania. Odwołujący Multiconsult pokreślił, że za istotne należy uznać nałożenie kary umownej w wysokości 107.500 zł, tj. w wysokości prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z umowy. Przewinienie wykonawcy SAFEGE wiązałoby się z naliczeniem dużo wyższej kary umownej niż tylko 10% wynagrodzenia netto, gdyby nie fakt, że w umowie wprowadzono maksymalną wartość kar umownych w §7 ust. 4 umowy, a z uwagi na fakt wcześniejszego naliczenia kar umownych (w wysokości 1.500 zł), możliwa zatem do naliczenia była wyłącznie kara umowna w wysokości 107.500 zł. Zgodnie z §4 ust. 1 lit. e) umowy, Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie do 10 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, tj. do 30 listopada 2019 r. Do Umowy nie zawarto żadnych aneksów. W konsekwencji na dzień wystawienia noty obciążeniowej, tj. na dzień 22 marca 2023 r. opóźnienie w realizacji wynosiło prawie 40 miesięcy, a dokładnie 1208 dni. Biorąc pod uwagę zatem wynagrodzenie za realizację Etapu I w ramach Odcinka 3 (wskazane w §5 ust. 2 lit. e) umowy) oraz wysokość kary umownej za zwłokę w jego realizacji (wskazaną w §7 ust. 1 ppkt 3) umowy), kara umowna za to przewinienie mogła wynieść nawet 550.652,30 złotych, czyli ponad 41% wynagrodzenia brutto za realizację umowy. Co więcej, żadnych wątpliwości nie budzi, że za istotne zobowiązanie uznaje się zrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminie, a zgodnie z notą obciążeniową z 22 marca 2023 r. opóźnienie to było zawinione przez wykonawcę SAFEGE. W takich okolicznościach w żadnym zatem wypadku nie można mówić o braku znacznego stopnia lub braku długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy z przyczyn lezących po stronie wykonawcy SAFEGE. W konsekwencji, z powodu nienależytego wykonania umowy w tym zakresie na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna, która zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wchodzi w zakres pojęciowy „odszkodowania” wskazanego w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Kara umowna w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów została naliczona 22 marca 2023 r., a zatem na dzień upływu terminu składania ofert nie upłynął okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy Pzp. Wykonawca SAFEGE nie podjął przy tym żadnych środków, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tj. nie dokonał self-cleaning. W konsekwencji wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a zatem zgodnie z dyspozycją z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp jego oferta powinna być odrzucona z Postępowania. Odnośnie zarzutu 2 odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że pomimo podleganiu wykluczeniu w oparciu o przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp należy stwierdzić, iż wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu z postępowania także w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od uznania, czy w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów w stosunku do wykonawcy SAFEGE ziściły się wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (co stanowi przedmiot Zarzutu nr 1), to już sam brak przedstawienia powyższych informacji w JEDZ wypełnia przesłankę wprowadzania zamawiającego w błąd z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawca ten bowiem, pomimo odpowiedzi twierdzącej na pytanie znajdujące się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C JEDZ, nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji dot. okoliczności naliczenia kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów. Przedłożona zamawiającemu informacja w JEDZ uzupełniona Oświadczeniem i dalej powielona w ramach oświadczenia wykonawcy SAFEGE o aktualności informacji zawartych w JEDZ wprowadziła zamawiającego w błąd. Tymczasem to rolą zamawiającego jest ocena czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawca SAFEGE, zwłaszcza w kontekście chęci zachowania pełnej transparentności (jak to wskazywał w części wstępnej Oświadczenia), miał obowiązek w Oświadczeniu przedstawić także zdarzenia wynikłe na Inwestycji 8 Pułku Ułanów. Tym samym wykonawca SAFEGE w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym bezpowrotnie utracił już możliwość skorzystania z dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu. Działania wykonawcy SAFEGE nosiło znamiona przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, choć w kontekście faktu, że wykonawca SAFEGE w stosunku do innych inwestycji przedstawił Oświadczenie, jego działanie mogłoby nawet nosić znamiona rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Oświadczenie bowiem mogło bowiem mieć na celu wzbudzenie u zamawiającego ufności co do należytego zachowania wykonawcy SAFEGE i uśpić jego czujność co do okoliczności, które dotyczyły innych niż wskazane tam inwestycji. W konsekwencji wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, a zatem zgodnie z dyspozycją z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp jego oferta powinna być odrzucona z postępowania. Odnośnie zarzutu 3 odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że w dniu 16 września 2024 r. zamawiający przekazał informację o odtajnieniu części oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE w tym Wyjaśnień RNC (z wyłączeniem Załącznika nr 7 – wycena laboratorium), Oświadczenia, a także wszystkich załączników do uzasadnienia zastrzeżenia Oświadczenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca SAFEGE powyższej czynności nie zaskarżył. Zamawiający nigdzie nie wskazał, dlaczego akurat w przypadku Załącznika nr 7 – wycena laboratorium do Wyjaśnień RNC uznał, że wykonawca SAFEGE wykazał, iż stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe tym bardziej budzi zdziwienie, że przytoczony fragment uzasadnienia zastrzeżenia przedstawiony przez wykonawcę SAFEGE w zasadzie dotyczył wykazania charakteru i wartości gospodarczej wszystkich zastrzeganych w ramach Wyjaśnień RNC informacji. Nie przedstawiono żadnego odmiennego uzasadnienia dotyczącego Załącznika nr 7 – wycena laboratorium. W konsekwencji, skoro zamawiający w ramach swojej czynności uznał, że wykonawca SAFEGE w niewystarczający sposób uzasadnił dlaczego upublicznienie informacji może narazić go na szkodę i jaka to będzie szkoda oraz w czym przejawia się ich specjalna wartość względem innych podobnych dokumentów, to należy wskazać że ocena ta musiała się odnosić do wszystkich informacji zastrzeżonych w ramach Wyjaśnień RNC przez wykonawcę SAFEGE. Odwołujący Multiconsult oświadczył, że może się jedynie domyślać, że w tym zakresie być może zamawiający uznał, że do Załącznika nr 7 – wycena laboratorium nie znalazł zastosowania drugi z jego argumentów, tj. fakt, że żaden z zastrzeganych dokumentów nie przewidywał bowiem wyraźnego zastrzeżenia jego treści jako poufnej. Zamawiający nie może uznać za prawidłowe zastrzeżenie danego dokumentu jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z uwagi na to, że taka adnotacja się na nim znajduje. Tożsamo jak wyłącznie zastrzeżenie przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa danej informacji bez wykazania jaj wartości gospodarczej, tak zastrzeżenie takiej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez inny podmiot (np. kontrahenta) bez wykazania wartości gospodarczej tej informacji przez wykonawcę nie wypełnia dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przy stwierdzeniu odmiennym, każdy dokument niepochodzący od wykonawcy zawierający zastrzeżenie poufności automatycznie mógłby być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy informacje tam zawarte rzeczywiście miałyby wartość gospodarczą. Prowadziłoby to do zupełnego wypaczenia zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wskazanej w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie wprowadza różnic w zakresie obowiązku wykonawcy co do wykazania, że zastrzegane przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK w zależności od tego, czy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, czy też innego podmiotu. Ponadto, nawet jeżeli by uznać, że w przypadku dokumentu pochodzącego od innego podmiotu (tu: kontrahenta) wystarczające jest opatrzenie takiego dokumentu klauzulą poufności celem wykazania jego wartości gospodarczej, to kolejno analogicznie trzeba spojrzeć na wykazywanie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK tj. w szczególności na obowiązek wykazania, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufność. Całość uzasadnienia zachowania Wyjaśnień RNC w poufności odnosi się bowiem wyłącznie do wykonawcy SAFEGE, a nie podmiotu, którego tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi Załącznik nr 7 – wycena laboratorium. Wykonawca SAFEGE nigdzie nie odniósł się do tajemnicy przedsiębiorstwa swoich kontrahentów. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał wyłącznie na tajemnicę SAFEGE, a w przypadku zobowiązania do poufności i podejmowanych w tym zakresie działań mowa wyłączenie o pracownikach SAFEGE. W konsekwencji zamawiający w tym zakresie niewłaściwie przyjął, że wykonawca SAFEGE wykazał, że informacje zawarte w Załączniku nr 7 – wycena laboratorium stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. A ponadto samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę SAFEGE są stanowczo zbyt ogólne celem wykazania wartości gospodarczych zastrzeganych informacji. W tym kontekście zupełnie niezrozumiały jest fakt odtajnienia tożsamej informacji, tj. w zakresie wyceny badań laboratoryjnych wobec jego zastrzeżenia przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, tj. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (załącznik nr 53 do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny). W konsekwencji, przy tożsamej ocenie zbyt ogólnikowego wykazania wartości gospodarczych zastrzeganych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający tożsamo powinien dokonać czynności odtajnienia tych informacji. Dlatego też odtajnienie jedynie wyceny badań laboratoryjnych wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. przy utajnieniu tożsamych informacji wykonawcy SAFEGE stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 października 2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. W dniu 10 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwani dalej „Transprojekt Gdański”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego Multiconsult, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Multiconsult i zamawiającemu. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwany dalej „Przystępującym SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Multiconsult i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 28 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty wskazane w pkt II lit. a) oraz pkt II lit. b) petitum odwołania i wnosząc o: 1.umorzenie postępowania części dotyczącej zarzutów odwołania wskazanych w pkt II lit. a) oraz pkt II lit. b) petitum odwołania; 2.oddalenie odwołania w pozostałej części; 3.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego Multiconsult; 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym dokumentów, o których mowa w niniejszym piśmie oraz dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący SAFEGE złożył pismo procesowe w sprawie, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1 i 2 odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Transprojekt Gdański i odwołującego Multiconsult w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym Multiconsult”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3686/24 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwanego dalej „Przystępującym SAFEGE”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3686/24 i KIO 3697/24 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwanego dalej „Przystępującym Transprojekt Gdański”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3697/24 po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 3686/24 i KIO 3697/24, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Multiconsult i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.Informację ze strony internetowej – wywiad z zastępcą Prezydenta Krakowa panem A.K.. 2.Wiadomość elektroniczną Pana Ł.S. Dyrektora Zarządu ZIM. 3.Notę obciążeniową z 22 marca 2023 r. 4.Notę obciążeniową z 30 kwietnia 2019 r. 5.Umowę. Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3697/24) i załączone do pisma z dnia 29 października 2024 r. dowody, tj.: 1.„Potwierdzenie” z dnia 18.10.2024 r. 2.Pismo SAFEGE z dnia 13.04.2023 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Transprojekt Gdański (sygn. akt KIO 3686/24) i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Wyciąg z SWZ. 2.Wyciąg z projektu budowlanego Tom II Projekt Architektoniczno – Budowlany Część 11 - Ochrona Środowiska. Izba dopuściła zawnioskowany przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3686/24) i złożony na rozprawie dowód, tj.: wyciąg z zeszytu Sekocenbud za 3 kwartał 2024 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3697/24) i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Korespondencję mailową z dnia 30 października 2024 r. 2.Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie z dnia 6 kwietnia 2023 r. i wyciąg z SWZ postępowania. 3.Dwa oświadczenia z dnia 14 października 2024 r. złożone przez Pana P.P. oraz oświadczenie z dnia 14 października 2024 r. złożone przez Pana M.K.. 4.Potwierdzenie z dnia 18 października 2024 r. wystawione przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania. KIO 3686/24 Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3686/24, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na przyjęcie stawki roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa nawet od minimalnego wynagrodzenia za pracę (minimalnej stawki) ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co nie pozwala na prawidłową i należytą, zgodną z przepisami prawa i dokumentacją postępowania realizację zamówienia za zaoferowaną przez tych wykonawców cenę, a ponadto wykonawcy Ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem ich ofert; 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w szczegółach w uzasadnieniu odwołania przede wszystkim w zakresie dotyczącym kosztów związanych z zatrudnieniem personelu delegowanego do realizacji zamówienia, pomimo tego, że wykonawca ten przyjął stawkę roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co przy braku złożenia wiarygodnych wyjaśnień i wyjaśnienia ceny w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy; za każdym razem: 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Instrukcji Dla Wykonawców, zwaną dalej „IDW”, co polega na nieuwzględnieniu w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z zatrudnieniem personelu mającego realizować zamówienie; 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na dokonanie przez tych wykonawców wyceny ofertowej w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających z obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od lipca); a w konsekwencji: 5)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 23 991 667,78 zł, co stanowi równowartość 5 173 851,71 euro. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 26 827 046,70 zł brutto. W postępowaniu do upływu terminu składania ofert złożone zostało pięć ofert, tj.: 1)Wykonawca SAFEGE S.A.S. Cena oferty brutto: 15 356 996,74 zł. 2)Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 16 406 822,40 zł. 3)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojket Gdański Sp. z o.o., B-Act S.A. i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 18 407 873,84 zł. 4)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o. i IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 19 085 664,00 zł. 5)Wykonawca TPF Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 21 934 032,39 zł. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zwrot „wydaje się” jest bowiem kierowany do zamawiającego, który jest podmiotem zobowiązanym do badania i oceny ofert. Obowiązek ten powstaje więc w sytuacji gdy zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości w wycenie oferty przez wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na wycenę oferty. Odrzuceniu, co do zasady, podlegać będzie oferta, w której popełniono błąd w wyliczeniu dofinansowania z PFRON (w sytuacji, gdy błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwej wysokości dofinansowania, a nie polega wyłącznie na błędzie w działaniach matematycznych). Ustalenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2023). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wypełnionego załącznika nr 1B „Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia”, w którym wyspecyfikował m.in. „Zespół stały biura inżyniera”, „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, podając liczbę osób w odniesieniu do personelu każdego z zespołów oraz „Zakładane zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)”, i wskazując „100%” w odniesieniu do zespołu stałego” i „ryczałt” w odniesieniu do zespołu zmiennego oraz liczbę miesięcy, podając dla wszystkich zespołów „36”. W tabeli tej należało więc wypełnić tylko dwie kolumny, tj. „Stawka (PLN) za miesiąc” oraz „Suma”. W treści tego załącznika, poniżej zamieszczonej w nim tabeli, zamawiający podał „Zamawiający dla celów szacunkowych przyjął minimalne ilości dniówek dla poszczególnych członków personelu Inżyniera. Poniższe zestawienie stanowi minimalne wymagania Zamawiającego, które mogą być większe w zależności od realizacji robót przez wykonawcę robót. Konieczność zwiększenia zaangażowania personelu należy uwzględnić w cenie ryczałtowej” oraz zamieścił tabelę, w której wyspecyfikował „Zespół stały biura inżyniera”, „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, podając w odniesieniu do poszczególnych funkcji „minimalną ilość dniówek dla okresu realizacji robót” oraz „minimalną ilość dniówek dla okresu pozyskiwania”. Niemniej jednak zamawiający – na co konsekwentnie wskazywał i co przyznał także odwołujący Transprojekt Gdański - nigdzie nie podał jak należy rozumieć dniówkę, o której mowa w formularzu 1B w odniesieniu do zespołu zmiennego. Nie podał więc czy utożsamia ją ze świadczeniem minimum 8 godzin pracy dziennie, czy też nie. Kwestie tę wyjaśnił w odniesieniu do zespołu stałego. Obowiązek pracy 8 godzin dziennie a więc pełnego etatu czasu pracy wynika z Instrukcji dla wykonawców (IDW) i z odpowiedzi na pytanie nr 5, gdzie zamawiający wskazał, że dotyczy on (pełen etat) wyłącznie Zespołu stałego biura inżyniera, dla którego zamawiający przyjął już w treści tabeli konieczność zaangażowania w 100%. Natomiast w kolumnie „Zakładane zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)” w odniesieniu do zespołu zmiennego wskazał na „ryczałt” a nie 100% zaangażowania. Tak więc wymagania w zakresie dostępności w dyspozycji zamawiającego w zależności od tego czy dana osoba wchodziła w skład zespołu stałego czy zmiennego były odmienne. Intencją zamawiającego „w budowaniu SW Z oraz celem wskazanych postanowień było rozróżnienie funkcji personelu niezbędnych nieprzerwanie w trakcie trwania całego kontraktu oraz personelu, który jest niezbędny okresowo ze zmiennym zaangażowaniem w zależności od etapu Kontraktu bądź momentu realizacji poszczególnych robót branżowych”. Dlatego też zamawiający przyjął, że wynagrodzenie wykonawcy nie będzie rozliczane w oparciu o stawkę dzienną ani godzinową. Faktyczna kalkulacja kosztów i wynagrodzenia opiera się bowiem o wynagrodzenie miesięczne, które wypłacane będzie w podanej kwocie ryczałtu niezależnie od ilości przepracowanych godzin, a którego wysokość była podana w składanym przez wykonawców formularzu 1B. Zamawiający w informacji zawartej w załączniku 1B i zamieszczonej w nim tabeli odwołał się, wskazując na „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, do „minimalnej ilości dniówek”, podając ich ilość w odniesieniu do poszczególnych funkcji. Zamawiający nie zdefiniował jednak dniówki dla tych zespołów tak jak uczynił to w przypadku personelu Zespołu stałego biura inżyniera. Nie zawarł także żadnych dodatkowych wymagań dotyczących personelu zespołów zmiennych, w tym dotyczących podstawy zatrudnienia tych osób, przyjętej liczby godzin pracy czy też świadczenia usług, jak również warunków i zasad wynagradzania tych osób. Jednym wymogiem jaki zamawiający postawił było zapewnienie ich dostępności przy założeniu 36 miesięcy w okresie realizacji robót i określonej „minimalnej liczbie dniówek”. Dniówka to dzień pracy zarobkowej albo też wynagrodzenie za jeden dzień pracy. Zatrudnienie z braku jakichkolwiek dodatkowych wymogów mogło być na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej czy też na zasadzie współpracy z osobą prowadzącą samodzielnie działalność gospodarczą. Wobec tego dniówka obejmująca 8 godzinny czas pracy będzie wynikała z przepisów kodeksu pracy a co za tym idzie umowy o pracę. W przypadku zaś umowy cywilnoprawnej kwestię tę reguluje kodeks cywilny, a więc przepisy kodeksu pracy nie mają w tym przypadku zastosowania. To bowiem od obustronnych ustaleń zależy dzienny czas wykonywania zlecenia a więc świadczonej pracy. Wymiar czasu pracy w umowie cywilnoprawnej nie jest w żaden sposób ograniczony. Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do współpracy z osobą prowadzącą działalność gospodarczą. To samozatrudniony często samodzielnie decyduje o czasie i miejscu pracy, a nawet o zasadach wynagradzania oraz o sposobie jego wyceniania. Dlatego też w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej to przedsiębiorca sam wyznacza swój czas pracy. Wobec powyższego do personelu zmiennego nie da się niejako z automatu zastosować dniówki jako 8 godzinnego czasu pracy zarobkowej. Tymczasem w odniesieniu do tej kategorii personelu (personelu Zespołu zmiennego) zmienne jest zapotrzebowania na faktyczny nakład pracy tego personelu niezbędny do prawidłowego świadczenia usługi na poszczególnych jej etapach. Okoliczność tę podkreślali także obydwaj przystępujący. Dlatego też założenie konieczności obliczenia dniówki w oparciu o 8 godzinny czas pracy, wobec konkretnych zapisów SW Z, jest błędne i w konsekwencji powoduje, że zarzuty oparte na tej podstawie nie znajdują żadnego uzasadnienia. Inną kwestią jest natomiast kwestia porównywalności cen poszczególnych ofert w zakresie dotyczącym „stawki za miesiąc” osób wchodzących w skład personelu „Zespołu zmiennego biura inżyniera” i „Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji”. Tych cen w sposób zero jedynkowy nie da się porównać. Sam zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przyznał, że postanowienia SW Z pozwalają wykonawcom na takie skalkulowanie oferty, aby możliwe było maksymalne obniżenie kosztów personelu. Co więcej podkreślał, że wartości przedstawione w pozycji Załącznika 1B służą do porównania ofert, nie zaś oddania poziomu wynagrodzenia osób pełniących funkcje określone w treści umowy. Są więc one nieporównywalne. Zamawiający w odniesieniu do tego personelu (Zespołu zmiennego), na co wskazał w złożonej odpowiedzi na odwołanie, nie postawił bowiem tak rygorystycznych wymagań jak uczynił to w stosunku do personelu Zespołu stałego. To tylko osoby wymienione w Zespole stałym miały być dostępne przez minimum 8 godzin dziennie. Natomiast w stosunku do personelu zespołu zmiennego do dopiero Inżynier – jak wynika z pkt 3.1.6 OPZ – „jest zobowiązany przedłożyć zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określał dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego inżyniera z określeniem godzin rozpoczęcia i zakończenia pracy”. Zamawiający konsekwentnie więc dokonywał rozróżnienia funkcji personelu niezbędnego nieprzerwanie w trakcie trwania całego Kontraktu oraz personelu, który jest niezbędny okresowo ze zmiennym zaangażowaniem w zależności od etapu Kontraktu bądź momentu realizacji poszczególnych robót branżowych. Jednocześnie wskazał, że „SW Z nie zawiera zapisów, które pozwalałyby jednoznacznie stwierdzić, że część wynagrodzenia wynikająca z wartości wskazanych w formularzu 1B należy uznać za wyłączny składnik wynagrodzenia na rzecz personelu Zespołu zmiennego w związku ze świadczeniem pracy na rzecz Wykonawcy. Wynagrodzenie zawarte w cenie może stanowić jedynie część faktycznej podstawy wynagrodzenia osób pełniących poszczególne.”. Zamawiający przyjmował więc, że cena wskazana w formularzu 1B nie określa stawki za miesiąc jaką faktycznie otrzyma osoba pełniąca daną funkcję w Zespole zmiennym. Przyznał bowiem, że warunki umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w postępowaniu wykonawcą, nie zakazują osobom wchodzącym w skład Zespołu zmiennego pełnienia równolegle funkcji np. na kilku kontraktach. Możliwym jest więc równoległe pełnienie określonych funkcji na różnych kontraktach. Zakaz podejmowania innych zajęć zarobkowych odnosił się bowiem wyłącznie do kluczowych stanowisk oraz personelu Zespołu stałego, „chyba że zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Zgoda może zostać każdorazowo cofnięta przez Zamawiającego”. (§ 9 ust. 7 warunków umowy). W kontekście powyższego argumenty odwołującego Transprojekt Gdański nie znajdują żadnego uzasadnienia w odniesieniu do ofert wykonawców: SAFEGE i Multiconsult oraz konsorcjum BBF. Podstawą podniesionych zarzutów pod adresem każdego z wyżej wymienionych wykonawców jest bowiem dniówka rozumiana jako 8 godzinny czas pracy. Jeśli chodzi o ofertę wykonawcy SAFEGE nieprawidłowa kalkulacja ma dotyczyć osoby zatrudnionej jako asystent techniczny, dla której – zdaniem odwołującego Transprojekt Gdański – błędnie oszacowano stawkę miesięczną, która nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztów jego zatrudnienia. Niemniej jednak odwołujący przyjął błędne założenie, zakładając że asystent techniczny a więc osoba wchodząca w skład personelu zmiennego powinna być zatrudniona w wymiarze 8 godzin dziennie. Obowiązek ten, tj. obowiązek pracy 8 godzin dziennie a więc pełnego etatu czasu pracy – jak już wyżej wskazano - wynika z Instrukcji dla wykonawców (IDW) i z odpowiedzi na pytanie nr 5, gdzie zamawiający podał, że dotyczy on wyłącznie Zespołu stałego biura inżyniera. A contrario oznacza to – jak słusznie zauważył przystępujący SAFEGE – że pozostały personel nie będący częścią Zespołu stałego nie jest zobowiązany do wykonywania pracy w pełnym wymiarze czasu pracy 8 godzin dziennie. Taki obowiązek nie został nigdzie wyartykułowany. Dla osoby tej (asystenta technicznego) w Formularzu 1B bowiem podano „ryczałt”, odnosząc go do „Zakładanego zaangażowania pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)”. Osoba ta ma więc określoną i wskazaną w Formularzu 1B stawkę miesięczną niezależnie od zaangażowana w danym miesiącu a więc niezależnie od ilości przepracowanych godzin. Wykonawca SAFEGE w złożonym wraz z ofertą Formularzu 1B dla asystenta technicznego podał „stawkę (PLN) za miesiąc” w wysokości „3590,00” oraz za „okres realizacji robót” obejmujący „36” miesięcy „sumę” „129 240,00”. Kwota ta (miesięczna stawka) – jak wykazał wykonawca SAFEGE, przedkładając wyciąg z zeszytu Sekocenbud za 3 kwartał 2024 r. – jest kwotą rynkową. Jest ona bowiem zgodna ze stawką z Sekocenbudu i stawkę minimalną przyjmowaną na rynku, stanowiąc jednocześnie całkowity koszt pracodawcy czy też zleceniodawcy w przeliczeniu na 1 dzień pracy. Oznacza to więc, że wyliczona kwota jest skalkulowana prawidłowo. Brak jest więc podstaw do jej kwestionowania. Odnośnie oferty wykonawcy Multiconsult odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, iż wykonawca ten dokonał nieprawidłowej kalkulacji i dotyczy ona osób zatrudnionych w ramach personelu Zespołu zmiennego, tj.: asystenta technicznego (stawka miesięczna „2 000,00”), asystenta specjalisty ds. obmiarowo-rozliczeniowych (stawka miesięczna „2 000,00”), specjalisty ds. BHP (stawka miesięczna „1 500,00”), specjalisty ornitologa (stawka miesięczna „200,00”), specjalisty herpetologa (stawka miesięczna „200,00”), specjalisty chiropterologa (stawka miesięczna „200,00”), obsługi administracyjnej (stawka miesięczna „2 000,00”), projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym (stawka miesięczna „500,00”) i projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (stawka miesięczna „500,00”). Jest to – w jego ocenie – związane z przyjęciem dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej zatrudnienia członków personelu Zespołu zmiennego w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę a tym samym zatrudnieniem w wymiarze 8 godzin dziennie. Niemniej jednak, jak już wskazano, z SW Z wynikał jedynie obowiązek dostępności osób wymienionych w Zespole stałym przez minimum 8 godzin dziennie. Okoliczność tę potwierdził zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców. Zamawiający poza przyjęciem dla członków personelu Zespołu zmiennego minimalnej ilości dniówek, podkreślił, że wymóg ten stanowi minimalne wymagania, które mogą być większe w zależności od realizacji robót przez wykonawcę robót. Poza tym członkom personelu Zespołu zmiennego zamawiający nie postawił żadnych innych wymogów. Tymczasem odwołujący Transprojekt Gdański stawkę miesięczną dla zespołu zmiennego odniósł do wynagrodzenia za pracę a więc zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy względnie umowy cywilnoprawnej. Na tej też podstawie uznał, że stawki miesięczne dla członków wskazanego personelu zmiennego zostały błędnie wyliczone. Odwołujący Transprojekt Gdański całkowicie pominął zarówno rzeczywistą treść SWZ, jaki wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 23 sierpnia 2024 r. złożone przez wykonawcę Multiconsult, który wskazał w nich m.in., że część osób zatrudniona przez niego na etacie zostanie skierowana częściowo do realizacji tego zamówienia. Wykonawca podał bowiem, których pracowników personelu zmiennego sytuacja ta dotyczy. Przystępujący Multiconsult, odnosząc się do zarzutów odwołania, zakwestionował także wyliczoną przez odwołującego Transprojekt Gdański minimalną wycenę realnego kosztu pracodawcy. Podał bowiem, że możliwe jest np. uzyskanie dofinansowania do wynagrodzenia ze strony Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych („PFRON”), skorzystanie z refundacji prac interwencyjnych z Funduszu Pracy pracodawcom z tytułu zatrudnienia skierowanego bezrobotnego, a także faktu, że zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, uczniowie szkół ponadpodstawowych i studenci, do ukończenia 26 lat w przypadku wykonywania pracy na podstawie umowy zlecenia oraz wskazane w art. 9a – 9c ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy2 wyłączenia z obowiązku uiszczania składek na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Oznacza to więc, że dokonanie takiego wyliczenia, jak uczynił to odwołujący Transprojekt Gdański, obarczone jest błędem, gdyż nieznane są chociażby niektóre założenia przyjęte przez wykonawcę Multiconsult. Wykonawca ten – jak wyjaśnił w piśmie z dnia 23 sierpnia 2024 r. – kalkulując koszt wynagrodzeń asystenta technicznego, obsługi administracyjnej, czy też asystenta specjalisty ds. obmiarowo rozliczeniowych uwzględnił możliwość uzyskania wsparcia pochodzącego z PFRON. Natomiast w odniesieniu do osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą przywołał także wyjaśnienia samego odwołującego Transprojekt Gdański, które są zbieżne ze stanowiskiem wykonawcy Multiconsult, gdyż wynagrodzenie osób prowadzących jednoosobową działalności gospodarczą z uwagi na ich charakter nie są obwarowane wymogami w zakresie dotyczącym minimalnego wynagrodzenia. Przystępujący Multiconsult takie osoby będzie zatrudniał na dowód czego przedłożył oświadczenia tych osób. Odwołujący Transprojekt Gdański zakwestionował także stawki miesięczne personelu Zespołu zmiennego w ofercie wykonawcy konsorcjum BBF w odniesieniu do asystenta technicznego (stawka miesięczna – „3 000,00”), specjalisty herpetologa (stawka miesięczna – „500,00”) i geotechnika stawka miesięczna – „1 000,00”), opierając je na identycznych argumentach jak w przypadku dwóch pozostałych wykonawców, które, jak wyżej wskazano, opierają się na błędnym założeniu. Odnośnie zarzutu braku wezwania do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy konsorcjum BBF a więc oferty, która została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert stwierdzić należy, że cena oferty tego wykonawcy nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a więc zamawiający nie miał obowiązku wezwania tego wykonawcy (konsorcjum BBF) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Co więcej zamawiający wskazał, że nie miał wątpliwości co do ceny oferty tego wykonawcy. Natomiast wezwanie do wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, który się materializuje dopiero w określonych okolicznościach (w sytuacji wątpliwości zamawiającego) a takich zamawiający nie miał. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołującego Transprojekt Gdański dotyczące rażąco niskiej ceny i błędu w obliczeniu ceny, a także niezgodności oferty z SW Z i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców SAFEGE i Multiconsult są całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący Transprojekt Gdański nie przedstawił bowiem żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zaś kalkulacja wskazana w odwołaniu opiera się na błędnych założeniach i nieprawidłowej interpretacji postanowień SWZ. Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. KIO 3697/24 Odwołujący Multiconsult na posiedzeniu w dniu 30 października 2024 r. cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „UZNK”, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu treści Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania i zastrzeżonego przez wykonawcę SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca SAFEGE nie wykazało zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tym dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego postępowanie w części cofniętego zarzutu (zarzutu nr 3 odwołania) podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3697/24, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na wykonawcę SAFEGE przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwany dalej „ZIM”, w ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie, zwaną dalej „Inwestycją 8 Pułku Ułanów”, (zarzut 1 odwołania) 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd polegające na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów przez ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, (zarzut 2 odwołania) potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu zarzutów): Zamawiający w SW Z – TOM I Instrukcja dla wykonawców – w punkcie 8 „WARUNKI JAKIE MUSZĄ SPEŁNIAĆ WYKONAWCY” podał, że: „8.1 O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania: a) na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne), b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), (…) 8.7 Z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek podstawa określona: 1) w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne) 2) w art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne) 8.9 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy a Zamawiający oceni, że, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy są wystarczające do wykazania jego rzetelności. (…)”. Zamawiający w punkcie 9 SWZ „JEDNOLITY DOKUMENT I WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH”, ppkt 9.1 podał, że „W celu wstępnego wykazania, braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z Wykonawców wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 E do IDW.”. (…). Wykonawca SAFEGE złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III Podstawy wykluczenia pkt „C: PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, wskazując „Wykonawca w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. Niemniej jednak Wykonawca uznaje, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. Mając na względzie powyższe, a także najnowszą wykładnię Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącą instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ, przedmiotowe działanie Wykonawcy polegające na zaznaczeniu odpowiedzi „TAK” (mimo, iż zdaniem Wykonawcy nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) wraz z przedłożeniem wyjaśnień powinno zostać uznane za prawidłowe. W załączeniu znajdują się wyjaśnienia stanowiące TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA”. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca SAFEGE wskazał dwie usługi, tj. jednarealizowaną na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa i drugą realizowaną na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 13 września 2024 r., wykonawca SAFEGE złożył wymagane dokumenty. Zamawiający, pismem z dnia 27 września 2024 r., powiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy SAFEGE jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp sytuacja stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Ocena zaistnienia podstawy wykluczenia wynikająca z tego przepisu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu składanego przez wykonawcę na formularzu JEDZ. Wykonawca zobowiązany jest bowiem do jego wypełnienia i udzielenia odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W oświadczeniu tym wykonawca powinien więc poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to uwzględniając treść tego przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone we wskazanych w tym przepisie okoliczności. (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 52/23) Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który to przepis upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1)w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2)niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3)skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady, (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO1638/22). Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, a więc sytuacja podnoszona przez odwołującego Multiconsult, która nie została wpisana do JEDZ, dotyczy umowy z dnia 30 stycznia 2019 r. nr ZIM/02/2019/002 realizowanej na rzecz Zarządu Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwanego dalej „ZIM”, której przedmiotem było „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów”. W trakcie realizacji tej umowy na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna „za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3” w wysokości 107 500,00 zł (nota obciążeniowa z dnia 22 marca 2023 r.) a więc w wysokości, która wynosi – jak podkreślił odwołujący Multiconsult – „prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z Umowy”. Naliczona kara umowna została potrącona z wynagrodzenia wykonawcy SAFEGE. W trakcie realizacji tej umowy na wykonawcę SAFEGE Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie nałożył także karę umowną w wysokości 1 500,00 zł za nieusprawiedliwioną nieobecność Projektanta na trzech spotkaniach/radach (nota obciążeniowa z dnia 30 kwietnia 2024 r.). Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy, tj. do 30 listopada 2019 r. Przekroczenie terminu realizacji umowy (Etapu I) – jak wynika z korespondencji mailowej wykonawcy SAFEGE z ZIM i, co przyznał Przystępujący SAFEGE – wyniosło 1102 dni. Obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewątpliwie określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz planowanych terminów wykonania poszczególnych ich części. Tak więc termin realizacji umowy czy też określonych etapów umowy stanowi istotny element umowy a jego niedotrzymanie świadczy o niedotrzymaniu istotnych warunków umowy. Niedotrzymanie terminu jest nienależytym wykonaniem umowy. Tak też sytuację tę ocenił Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, który w dniu 22 marca 2023 r. wystawił notę obciążeniową, naliczając wykonawcy SAFEGE „karę umowną za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3” i, ograniczając jej wys…

…Sygn. akt: KIO 3362/23 WYROK z dnia 23 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum); (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner); (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Partner konsorcjum) (Przystępujący), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego – konsorcjum Catermed jak zawierającej błąd w obliczeniu ceny, następnie zaś powtórzenie czynności badania i oceny ofert; kosztami postępowania obciąża Przystępującego (1) Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Partner konsorcjum), w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum); (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner); (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Przystępującego (1) Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Partner konsorcjum) na rzecz Odwołującego - (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum); (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner); (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner)kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3362/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Usługę kompleksowego żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25/08/2023 r., numer ogłoszenia: 2023/S w 1​ 63-515724. Dnia 09 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023, poz. 1605 t.j. ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum) oraz Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) oraz Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) – dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego iu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum) oraz Naprzód Service Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (uczestnik konsorcjum) (zwanych dalej „Catermed”); b)zaniechania czynności odrzucenia oferty Catermed; c)ewentualnie zaniechania wezwania Catermed do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, d)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zarzuty naruszenia następujących przepisów: a)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Catermed, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny; b)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Catermed do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, w sytuacji gdy złożone pierwotnie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku doświadczenia; c)art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Catermed, pomimo że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Catermed oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Catermed jako najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonanie odrzucenia oferty Catermed, c)ewentualnie wezwania Catermed do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych d)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to dokonałby odrzucenia oferty Catermed, co skutkowałoby uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego (drugie miejsce w obecnej klasyfikacji ofert). Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem efektem wskazanych czynności i​ zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zatem odwołanie złożono w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Catermed, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd ​ obliczeniu ceny w Przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia pacjentów. Zamawiający wymagał rozbicia ceny ofertowej na dwa niezależne elementy tj.: - ryczałtową cenę za żywienie pacjentów za 24m-ce bez względu na stosowaną dietę, - oraz cenę za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych zgodnie z formularzem asortymentowo cenowym. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wykonawca w ramach ceny ryczałtowej za całodzienne wyżywienie pacjentów zobowiązany jest zapewnić odpowiednią ilość herbaty. ​ tym przypadku herbata stanowi jedynie element usługi cateringowej i nie jest rozliczana W ​ sposób samodzielny. A zatem właściwe jest zastosowanie 8% stawki podatku VAT odpowiadającej kompleksowej w usłudze cateringowej. Natomiast w ramach realizacji części zamówienia dotyczących przygotowania mieszanek przez kuchnię mleczną, wykonawca zobowiązane jest do dostaw herbaty zgodnie z aktualnymi potrzebami Zamawiającego. Zamówienia w zakresie pozycji „herbata” rozliczane będą na podstawie ceny jednostkowej. Z uwagi na samodzielny charakter przedmiotowej pozycji właściwe jest zastosowanie 23% stawki podatku VAT odpowiadającej dostawie herbaty, niezależnie od sposobu serwowania. W celu wyliczenia ceny za przygotowanie mieszanek należało wypełnić tabelę „Formularz asortymentowo-cenowy przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną”. W pozycji 44 przedmiotowej tabeli znajdowała się pozycja „Herbata”. Wykonawca Catermed do obliczenia ceny brutto przedmiotowej pozycji zastosował stawkę podatku VAT wynoszącą 8%. Jest to stawka nieprawidłowa. Każdy z wykonawców powinien zastosować stawkę wynoszącą 23%. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. Błąd w obliczeniu ceny to każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Do obowiązków wykonawcy należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty d​ o właściwej stawki VAT. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wykonawcy, t​ o ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać każdy wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i​ zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). W takim przypadku posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Nie ma przy tym znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. W toku badania ofert, Zamawiający dwukrotnie kierował do Catermed wezwania ​ zakresie zastosowanej stawki podatku VAT do wyliczenia cen jednostkowych w ramach kuchni mlecznej. W w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Catermed nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi oraz wskazał, że w jego ocenie Zamawiający nie może weryfikować zastosowanych stawek podatku VAT do obliczenia cen jednostkowych w ramach kuchni mlecznej. Zamawiający zdecydował się na skierowanie kolejnego wezwania. W treści wezwania Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż oczekuje przedstawienia zastosowanych stawek podatku VAT dla wszystkich cen jednostkowych w ramach kuchni mlecznej oraz przedstawił własne stanowisko, potwierdzające konieczność zastosowania 23% stawki podatku VAT dla pozycji „Herbata” w ramach kuchni mlecznej. Odwołujący w pełni popiera interpretację przedstawioną przez Zamawiającego w wystosowanym do Catermed wezwaniu. W odpowiedzi na ponowne wezwanie Catermed ponownie przedstawił rozbudowane stanowisko o braku możliwości weryfikacji prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT. Wykonawca w żaden jednak sposób nie zakwestionował faktu, iż do obliczenia ceny jednostkowej w pozycji „Herbata” zastosował 8% stawkę podatku VAT. Ponadto przedstawił uzasadnienie zastosowania tej właśnie stawki oparte na twierdzeniu, iż mamy do czynienia z​ usługą kompleksową, a herbata jest wyłącznie elementem posiłków serwowanych ​ ramach całodziennego wyżywienia. Według Odwołującego twierdzenia Catermed są niezgodne z dokumentacją w postępowania. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że twierdzenie o braku możliwości weryfikacji zastosowanej stawki podatku VAT jest nieprawidłowe. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu ofertowym łącznej cenny netto oraz brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych zgodnie z formularzem asortymentowo cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego. Ponadto, Zamawiający wymagał wypełnienia formularza asortymentowo-cenowego zawierającego ceny jednostkowe brutto dla poszczególnych pozycji. Zamawiający posiadając wiedzę o wartości łącznej netto oraz brutto, a także wartości brutto poszczególnych pozycji mógł bez większych problemów ustalić zastosowane stawki podatku dla poszczególnych pozycji, czego najlepszym dowodem jest treść drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień. W celu potwierdzenia możliwości wyliczenia poszczególnych stawek podatku zastosowanych przez Catermed, Odwołujący przedstawił tabelę (dowód nr 1) opracowaną wyłącznie na podstawie danych znajdujących się ​ formularzu ofertowym. Tym samym, Zmawiający posiadając opisane wyżej informacje miał pełne prawo do ich w weryfikacji w toku badania i oceny ofert. Po drugie, z udzielonych przez Catermed wyjaśnień treści oferty wprost wynika, iż ​ odniesieniu do pozycji „Herbata” zastosowano 8% stawkę podatku VAT. Informacja ta pochodzi wprost od Catermed. w Trudno zatem uznać, iż informacja o zastosowanej stawce podatku VAT nie może podlegać ocenie w toku badania i oceny ofert. Nie są prawdziwe twierdzenia Catermed o wprowadzaniu nowych informacji do oferty bądź zmianie oferty, skoro z oferty wprost wynika łączna wartość netto i brutto. Przedmiotem wyjaśnień była zatem jedynie weryfikacja przedstawionych w ofercie wartości. Cena jednostkowa w pozycji „Herbata” stanowi samodzielną podstawę rozliczeń. Catermed w udzielonych wyjaśnieniach przedstawił interpretację, z której wynika, iż dostawa herbaty powinna być opodatkowana 8% stawką podatku VAT, bowiem mamy do czynienia z​ kompleksową usługą cateringową, w szczególności dlatego, iż herbata zawsze podawana będzie razem z posiłkami (w szczególności przywołując rozdział IV pkt 2.3.i OPZ) i nigdy nie będzie mieć charakteru samoistnego świadczenia. Zdaniem Odwołującego twierdzenia Catermed są błędne. Po pierwsze przywoływany wielokrotnie rozdział IV pkt 2.3.i OPZ dotyczy całodziennego wyżywienia pacjentów w ramach zryczałtowanej części zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje, iż dostawa całodziennego wyżywienia pacjentów obejmuje również dostawy herbaty w ramach posiłków i w tym zakresie powinna zostać zastosowana 8% stawka podatku VAT. Tak uczynił również sam Odwołujący. Podkreślić należy, ż​ e w odniesieniu do całodziennego zryczałtowanego wyżywienia Zamawiający nie wymagał podawania żadnych cen jednostkowych produktów. Jednakże czymś zupełnie innym są dostawy produktów opisane w rozdziale VI OPZ w ramach tzw. kuchni mlecznej. W odniesieniu do wszystkich pozycji (1-46) Zamawiający wymagał określenia cen jednostkowych, bowiem produkty te będą zamawiane w sposób odrębny, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, a następnie rozliczane samodzielnie na podstawie cen jednostkowych. W celu potwierdzenia Odwołujący wskazał w szczególności na postanowienia Rozdz. VI ust. 6-10 OPZ oraz § 9 ust. 4 projektu umowy. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że Zamawiający w ramach Rozdz. VI OPZ ma prawo do składania samodzielnych zamówień na poszczególne produkty wskazane w tabeli (pozycje od 1 do 46). Każde takie zamówienie będzie rozliczane samodzielnie na podstawie ceny jednostkowej. Nie ma zatem mowy o świadczeniu kompleksowej usługi cateringowej ​ ramach realizacji zamówień na podstawie Rozdz. VI OPZ. w Z całości dokumentacji wynika, iż dla żadnego uczestnika postępowania nie jest okolicznością sporną, że w przypadku potwierdzenia samoistności świadczenia polegającego na dostawach herbaty w ramach Rozdz. VI OPZ do obliczenia ceny jednostkowej brutto w pozycji 44 Herbata „Formularza asortymentowo-cenowego przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną” należało zastosować 23% stawkę podatku VAT. Jedynie z ostrożności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług stawkę podatku, o którym mowa w art. 41 ust. 2 stosuje się do dostawy towarów i świadczenia usług klasyfikowanych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), z wyłączeniem sprzedaży napojów innych niż wymienione w załączniku nr 3 do ustawy, w którym wyłączono obniżoną stawkę podatku VAT dla herbaty w tym jej przygotowania i podania. Odwołujący przywołał także na art. 41 ust. 12f pkt 1 ustawy o​ podatku od towarów i usług. Odwołujący podkreślał w odwołaniu, że w dokumentach zamówienia nie określono jednej prawidłowej stawki VAT do zastosowania w zakresie pozycji „Herbata” dostarczanej ​ ramach kuchni mlecznej. Jeżeli Zamawiający opisując w SW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł wskazania w dotyczącego konkretnej stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i nie ma możliwości jej poprawienia w ramach omyłki. Zgodnie z Rozdz. XXIV ust. 1 SW Z Zamawiający wskazał, że„Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym ​ szczególności koszty transportu wewnętrznego, koszty materiałów, sprzętu oraz wszystkie opłaty i podatki, obejmujące w m. in. podatek od towarów i usług (VAT).”. Wybrany wykonawca wyliczył ceną jednostkową w pozycji „Herbata” (stanowiącą samodzielną podstawę rozliczeń) stosując nieprawidłową stawkę podatku VAT. Tym samym, oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z przedmiotowym postanowieniem SWZ. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Catermed” do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, w sytuacji gdy złożone pierwotnie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający w Rozdz. VIII pkt 4.2 SWZ określił następujący warunek udziału ​ postępowaniu: w „Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał: - należycie minimum 2 usługi polegające na kompleksowym żywieniu pacjentów ​ podmiotach wykonujących działalność leczniczą w ilościach żywieniowych nie mniejszych niż 390 osób dziennie każda, w w zakresie prowadzenie kuchni ogólnej, prowadzenie kuchni mlecznej i gotowanie mieszanek leczniczych, specjalistycznych dla noworodków i małych dzieci, obsługę kuchenek oddziałowych i dystrybucję posiłków do łóżka pacjenta w tym minimum jednej usługi kompleksowego żywienia pacjentów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą z zastosowaniem dystrybucji obejmującą żywienie pacjentów chorych na fenyloketonurię i choroby rzadkie metaboliczne (np. L-CHAD). Zamawiający jako usługę kompleksowego żywienia pacjentów rozumie jako jedną, pisemną umowę odpłatną – a nie sumę pojedynczych pisemnych zleceń realizowanych na rzecz tego samego podmiotu”. Zgodnie z Rozdz. XI ust. 2 pkt 8 SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych usług oraz załączenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca Catermed w złożonym wykazie przedstawił m.in. usługę realizowaną na rzecz Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Jana Pawła II (Umowa nr 156/2021/DZ) oraz potwierdził, że realizacja przedmiotowego zamówienia wiązała się z​ prowadzeniem kuchni ogólnej, prowadzeniem kuchni mlecznej i gotowaniem mieszanek leczniczych. W rzeczywistości realizacja przedmiotowego zamówienia polegała jedynie na świadczeniu usług w zakresie żywienia pacjentów z kuchni zewnętrznej (catering). Przedmiotem zamówienia nie było zaś prowadzenie kuchni ogólnej, prowadzenie kuchni mlecznej i gotowanie mieszanek leczniczych. Podkreślenia wymaga, iż dokumentacja referencyjnego zamówienia jest ogólnodostępna i nie zawiera żadnych wymagań odnośnie prowadzenia kuchni ogólnej, prowadzenia kuchni mlecznej i gotowania mieszanek leczniczych. Tym samym, usługa ta nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Ponadto Catermed w złożonym wykazie przedstawił m.in. usługę realizowaną na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku oraz potwierdził, że realizacja zamówienia wiązała się z prowadzeniem kuchni ogólnej, prowadzeniem kuchni mlecznej i​ gotowaniem mieszanek leczniczych. W rzeczywistości realizacja referencyjnego zamówienia polegała jedynie na świadczeniu usług w zakresie żywienia pacjentów z kuchni zewnętrznej (catering). Przedmiotem zamówienia nie było zaś prowadzenie kuchni ogólnej, prowadzenie kuchni mlecznej i gotowanie mieszanek leczniczych. Podkreślenia wymaga, iż dokumentacja zamówienia jest ogólnodostępna i nie zawiera żadnych wymagań odnośnie prowadzenia kuchni ogólnej, prowadzenia kuchni mlecznej i gotowania mieszanek leczniczych. T y​ m samym, usługa ta nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy wyjaśnić, iż treść warunku udziału nie ogranicza się wyłącznie do przygotowywania i dystrybucji posiłków do pacjenta, ale przede wszystkim Zamawiający wymagał, aby przygotowywanie posiłków odbywało się w udostępnionych pomieszczeniach (kuchni Zamawiającego). Opis warunku udziału jednoznacznie wskazuje, iż usługa referencyjna nie może być traktowana jako usługa żywienia pacjentów w formie cateringu (​ tj. dowóz posiłków z kuchni nie będącej przedmiotem zamówienia). Ponadto, Zamawiający w rozdz. VIII pkt.4.2 SW Z jednoznacznie wskazał, iż jako usługę kompleksowego żywienia pacjentów rozumie jedną, pisemną umowę odpłatną – a nie sumę pojedynczych pisemnych zleceń realizowanych na rzecz tego samego podmiotu. W rezultacie referencje przedstawione przez Catermed nie potwierdzają spełnienia warunku opisanego w rozdz. VIII pkt.4.2. SW Z. Z dokumentacji tych postępowań wynika, iż wszystkie usługi realizowane były z kuchni zewnętrznej, która nie była dzierżawiona w ramach jednej umowy związanej z​ kompleksowym żywieniem pacjentów. Odwołujący podał także, iż realizacja zamówienia na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku odbywała się przez konsorcjum czterech wykonawców: Vendi Servis Sp. z o.o., Catermed Sp. z o.o., Jol-Mark Sp. z o. o. oraz Naprzód Sp. z o.o. Obecnie o zamówienie ubiegają się wyłącznie jeden z tych podmiotów tj. Catermed ​S p. z o.o. Z dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, wynika że udział Vendi Servis Sp. z o.o., Jol-Mark Sp. z o. o. oraz Naprzód ​S p. z o.o. w realizacji zamówienia był bardzo istotny, co uniemożliwia Catermed powoływanie się na cały zakres tamtego zamówienia. Kwestia możliwości wykorzystania całości doświadczenia konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjalnej została definitywnie rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE w sprawie C387/14 Esaprojekt orzekł bowiem, ż​ e artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować ​ ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był w członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i​ konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Problematyka doświadczenia uzyskanego jako członek konsorcjum była analizowana także przez Naczelny Sąd Administracyjny. W jednym z orzeczeń (wyrok z dnia 1 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 4133/17, źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych www.orzeczenia.nas.gov.pl) wyrażono następujący pogląd: „Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Trafnie stwierdził Sąd I instancji, że doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych.” Przedmiotowa kwestia powinna zostać także wyjaśniona przez Zmawiającego ​ trybie wezwania z art.128 ust. 4 ustawy Pzp. w Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Catermed, pomimo, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania w uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Zdaniem Odwołującego informacje dotyczące zakresu zrealizowanych zamówień zamieszczone w wykazie usług nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi zrealizowanych zamówień. Złożony wykaz usług wywołał mylne wrażenie u Zamawiającego, iż wskazane zamówienia odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu. Z całą pewnością obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja dokumentów ofertowych, w szczególności w tak newralgicznym zakresie jak warunki udziału w postępowaniu. Ewentualny brak działania ​ tym zakresie może obciążać tylko i wyłącznie wykonawcę. Brak weryfikacji przedkładanych dokumentów oznacza, iż w Wykonawca nie dochował należytej staranności. Wielokrotnie zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że brak dochowania przez wykonawcę należytej staranności, do której jest on zobowiązany przy złożeniu oferty, nie zwalnia go od odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego ​ błąd. w Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Opisany wykaz usług został przekazany przez Wykonawcę Catermed w celu zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia. Catermed, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie ​ sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie w zamówienia. Działanie Wykonawcy Catermed naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego, przez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadającą oczekiwanego fachowego doświadczenia i wysokich kompetencji. Zamawiający w postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jednakże obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia w realizacji usług przez wykonawcę, wskazywanego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie oznacza, ż​ e nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie bowiem właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podziela stanowisko, iż „brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo potwierdzają spełnienie warunku udziału. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia" (KIO 5/22). Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W orzecznictwie KIO niejednokrotnie podkreśla się, iż fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Dla zastosowania tego przepisu nie ma również znaczenia wina wykonawcy oraz stan jego świadomości, a także to, że nieprawdziwe informacje zostały złożone wraz dokumentami sporządzonymi przez inne osoby niż wykonawca. Ocena wpływu na wynik ma umożliwić eliminację z postępowania tylko tych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie daje wykonawca, który składa nieprawdziwą informację w celu wywołania u zamawiającego przekonania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Winnym poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji jest ten, kto złoży nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oznacza to, że winą wykonawcy jest samo złożenie nieprawdziwych informacji, przy czym nie ma znaczenia, z​ jakich okoliczności ten fakt wynikł, a już w szczególności, czy była to wina umyślna czy nieumyślna, gdyż znaczenie ma obiektywny fakt, że informacje są nieprawdziwe, a nie subiektywne o tym przekonanie wykonawcy. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu w sytuacji, gdy dokument ten jest dokumentem – co do zasady – podlegającym uzupełnieniu. Niedopuszczalne jest więc zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Uzasadnione jest to koniecznością eliminacji wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez umożliwienia mu uzupełnienia dokumentów. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Catermed oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego Przez nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której postępowanie straciło walor przejrzystości. jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i​ oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Catermed. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, ​ postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty w Catermed, pomimo że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania ​ całości. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum ​ składzie: 1) Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w (​ Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Łodzi (Partner konsorcjum). Izba uznała skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. W dniu 20 listopada 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący złożył pisemny sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania i​ wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia było: 1) świadczenie usług kompleksowego żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu hospitalizowanych w obiektach położonych przy u​ l. H. Kamieńskiego 73a, 51 – 124 Wrocław - zwanym dalej Szpitalem oraz przy ul. Poświęckiej 8, 51 – 128 Wrocław zwanym dalej Oddziałem Zamiejscowym. 2) udostępnienie (najem oraz użyczenie) powierzchni w celu umożliwienia Wykonawcy realizacji obowiązków w siedzibie Zamawiającego. Szczegółowe zasady najmu oraz użyczenia określała SW Z. Wykonawcę w związku z udostępnieniem powierzchni obciążają obowiązki dostosowania ich do prowadzonej działalności polegające m.in. na: - doposażenie kuchni centralnej, kuchni mlecznej, zmywalni oraz kuchenek oddziałowych szpitala, kuchenek oddziałowych w Oddziałach Zamiejscowych w sprzęt niezbędny do realizacji w sposób właściwy przedmiotowego zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W trakcie trwania usługi Zamawiający nie dopuścił, bez zgody Zamawiającego, możliwości dostarczania posiłków dla pacjentów z innej kuchni zewnętrznej. O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert (​ a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie minimum 2 usługi polegające na kompleksowym żywieniu pacjentów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą w ilościach żywieniowych nie mniejszych niż 390 osób dziennie każda, w zakresie prowadzenie kuchni ogólnej, prowadzenie kuchni mlecznej i​ gotowanie mieszanek leczniczych, specjalistycznych dla noworodków i małych dzieci, obsługę kuchenek oddziałowych i dystrybucję posiłków do łóżka pacjenta. oraz minimum jednej usługi kompleksowego żywienia pacjentów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą z zastosowaniem dystrybucji obejmującą żywienie pacjentów chorych na fenyloketonurię i choroby rzadkie metaboliczne (np. L-CHAD) Zamawiający jako usługę kompleksowego żywienia pacjentów rozumie jako jedną, pisemną umowę odpłatną – a nie sumę pojedynczych pisemnych zleceń realizowanych na rzecz tego samego podmiotu. W przypadku warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia przynajmniej jeden z członków konsorcjum lub podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia musi samodzielnie spełniać warunek w tym zakresie. Celem potwierdzenia spełniania warunków, na wezwanie Zamawiającego należało złożyć wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z​ opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z​ obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty transportu wewnętrznego, koszty materiałów, sprzętu oraz wszystkie opłaty i podatki, obejmujące m. in. podatek od towarów i usług (VAT). Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku według zasady, że trzecia cyfra po przecinku od 5 w górę powoduje zaokrąglenie drugiej cyfry po przecinku w górę o 1. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest niższa od 5, to druga cyfra po przecinku nie ulega zmianie. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację zamówienia, określone zostały w wzorze umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich. Zamawiający załączył do SW Z formularz asortymentowo – cenowy dla przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną, w którym wymagał podania ceny jednostkowej brutto i wartości za 24 miesiące brutto. W pozycji 44 formularza umieścił „herbatę”. W przypadku pozostałej części zamówienia wymagał podania ryczałtowej ceny za żywienie pacjentów. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył Wykaz usług, gdzie wskazał ​ 2 wykonane usługi na rzecz: 1)Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Jana Pawła II, ul. w Krakowie; 2)Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku. Krakowskie Szpital Specjalistyczny w referencjach z dnia 11 września 2023 roku potwierdziło, że Przystępujący świadczy kompleksową usługę przygotowania i dostarczenia całodobowego żywienia pacjentów Ośrodka wraz z obsługą kuchenek oddziałowych. Potwierdzono należyte wykonanie usługi, zgodnie z umową. Z referencji wystawionych przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku wynikało, że konsorcjum Vendi Servis, Catermed, Jol-Mark oraz Naprzód świadczyło kompleksowe usługi w zakresie żywienia pacjentów dorosłych i dzieci oraz posiłków profilaktycznych, dostawy produktów żywnościowych, przygotowanie mieszanek w kuchni mlecznej, dystrybucja posiłków w Ośrodku. Potwierdzono wykonanie usług zgodnie z​ umową. Przystępujący, w dniu 11/10/2023 roku, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym w Rozdziale III Cena Oferty w punkcie 2) (kuchnia mleczna) podano w ofercie kwotę netto i brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych zgodnie z formularzem asortymentowo cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego. W związku z powyższym, że Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić poprawności tych wyliczeń, Zamawiający, zgodnie z zasadą równego traktowania, wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku Vat, d​ o wszystkich pozycji mieszanek mlecznych określonych w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego tj. formularz asortymentowo cenowy przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną. Przystępujący odpowiadając na wezwanie wskazał, że odpowiedzialność za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty cenowej spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Oferta została przygotowana prawidłowo, z zastosowaniem właściwych stawek podatku VAT. Wykonawca wypełnił formularz oferty (załącznik nr 1 do oferty) zgodnie z​ wymogami Zamawiającego. W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym w Rozdziale III Cena Oferty w punkcie 2) (kuchnia mleczna) została wskazana kwota netto i brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 mce sporządzonych przez kuchnię mleczną, na podstawie cen jednostkowych zgodnie z formularzem asortymentowo cenowym. Zamawiający nigdzie nie wymagał wskazywania stawek VAT. Jednocześnie wskazano, że podstawę zastosowanych przez Wykonawcę w ofercie stawek podatku VAT stanowi Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 nr 54 poz. 535). Wykonawca nie widzi zatem podstaw wzywania do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku VAT, gdyż Zamawiający nie wymagał tego na poziomie składania oferty. Jednym z kryterium oceny oferty koszt (K) oferty, gdzie Zamawiający bierze pod uwagę całkowitą cenę brutto (za okres 24 miesięcy) pomniejszoną o 24 miesięczną wartość kwoty obniżenia wpłaty na PFRON. Jak wynika z powyższego Zamawiający nie przewidział badania stawek VAT. Następnie, w dniu 25/10/2023 roku, Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający w wezwaniu przywołał treść złożonych wyjaśnień i zaznaczył, ż​ e w świetle powyższych wyjaśnień Wykonawcy oraz posiadanej przez Zamawiającego wiedzy, Zamawiający wskazał, że w pozycjach od 1 do 43 oraz pozycji 45 formularza asortymentowo cenowego mieszanek sporządzonych przez kuchnię mleczną winna być zaoferowana 8% stawka podatku VAT, stosownie do treści przepisu art. 41 ust. 12F ​ związku z art. 41 ust. 2 i w związku z art. 146 aa ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. w Dz.U.2023.1570). Zamawiający poinformował, że rozstrzygającą kwestią w zakresie zastosowania stawki VAT jest to, czy mamy do czynienia z usługą gastronomiczną, czy odsprzedażą asortymentu wskazanego w Załączniku nr 1 do oferty. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a wymienionymi powyżej opisane elementy usługi powinny zostać zakwalifikowane jako usługa gastronomiczna opodatkowana 8% stawką podatku VAT (na podstawie art. 41 ust. 12F w związku z art. 41 ust. 2 i w związku z art. 146aa ustawy o VAT), gdyż przedmiotem zamówienia jest przygotowanie i dostarczenie wcześniej przetworzonych przez podatnika towarów przy użyciu niezbędnych środków produkcji, czyli przygotowanie mieszanek i obsługa całego procesu technologicznego od momentu umycia butelek do podania gotowej mieszanki pacjentowi na oddziale, stanowiących w konsekwencji kompleksową usługę gastronomiczną opisaną m.in. w OPZ rozdz.VI pkt.13 Załącznik nr 10 do SWZ. Zastosowanie innej stawki byłoby niewłaściwe, albowiem w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z odsprzedażą wcześniej zakupionych towarów do samodzielnego przygotowania przez personel medyczny szpitala bez udziału personelu wykonawcy i innych istotnych elementów składowych usługi, a tylko taka odsprzedaż asortymentu uzasadniałaby zastosowanie innej stawki podatku VAT. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazał, że wyjątkiem od powyższego, jest poz. 44 formularza „Herbata” i poz. 46 formularza „Butelki sterylne” dla których to towarów należy zastosować podstawową stawkę VAT 23% zgodnie z przepisami art.41 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług. Stawkę podatku, o którym mowa w art. 41 ust. 2 stosuje się do dostawy towarów i świadczenia usług klasyfikowanych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), z wyłączeniem sprzedaży napojów innych niż wymienione w Załączniku nr 3 do ustawy, w którym wyłączono obniżoną stawkę podatku VAT dla herbaty, w tym jej przygotowania i podania. Jednocześnie zdaniem Zamawiającego do poz. 46 formularza „Butelki sterylne” winna być zastosowana podstawowa stawka podatku VAT, która wynika z​ obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U.2023.1570), z uwagi na fakt, że butelka nie jest objęta obniżoną stawką podatku VAT, ani nie jest z tego podatku zwolniona. Weryfikacja podanych przez Wykonawcę jednostkowych cen brutto mieszanek mlecznych (poz. od 1 – do 45) oraz łącznej kwoty netto dla tych pozycji, wskazuje na zastosowanie przez Wykonawcę 8% stawki VAT dla poz. 44 „Herbata”. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku Vat, dla wszystkich (tj. poz. 1 do poz. 45) mieszanek mlecznych określonych w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego t​ j. formularz asortymentowo cenowy przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną. W wyjaśnieniach ponownie zwrócono uwagę, że formularz oferty wypełniono zgodnie z wymogami SW Z oraz wypełniając konkretny druk wskazany przez Zamawiającego. ​W formularzu ofertowym w Rozdziale III Cena Oferty w punkcie 2) (kuchnia mleczna) podano zgodnie z wymogiem Zamawiającego kwotę netto i brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych zgodnie z​ formularzem asortymentowo cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego, tj. cena jedn. brutto, w której to również wartość 24 mies. była wskazywana brutto. Zamawiający nigdzie nie wymagał wskazywania stawek podatku VAT. Wykonawca nie widzi podstaw wzywania do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku VAT, gdyż sam Zamawiający nie wymagał tego na poziomie składania oferty. Jednym z kryterium oceny oferty koszt (K) oferty, gdzie Zamawiający bierze pod uwagę całkowitą cenę brutto (za okres 24 miesięcy) pomniejszoną o 24 miesięczną wartość kwoty obniżenia wpłaty na PFRON. Zatem kwestia zastosowanej stawki podatku VAT nie ma znaczenia, gdyż Zamawiający nie wymagał jej wskazania. W doktrynie orzeczniczej już na łamach poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. badane były przypadki, gdy Zamawiający próbował oceniać/badać elementy oferty – których nie wskazał lub nie wymagał zapisami SW Z. Zgodnie z wyrokiem KIO 2294/12 „P oglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie jest, że czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i​ wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu jej obliczenia wskazanego w specyfikacji. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. następuje w sytuacji, gdy opisane w specyfikacji wymagania zamawiającego w tej mierze nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy". Ponadto, według J. E. Nowickiego [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", J. E. Nowicki, M. Kołecki, wyd. IV, WKP 2019, "Zamawiający może nie wymagać podania w ofercie stawki podatku VAT (zob. wyrok KIO z13.11.2012 r., sygn. akt KIO 2360/12 , LEX nr 1228890). W takim jednak przypadku zamawiający nie może później skutecznie dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., powołując się na błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT". Pogląd ten pozostaje aktualny, w świetle przepisów nowej ustawy prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przykładowo stanowisko Wykonawcy znajduje oparcie w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). Jak KIO trafnie stwierdziła w wyroku z dnia 21 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 879/22: [...]Izba doszła do wniosku, że bezzasadny jest wywód Odwołującego zmierzający do wykazania błędu w obliczeniu stawki podatku VAT, skoro przedmiotowy formularz w ogóle nie wskazywał na obowiązek określenia w nim wysokości stawki podatku VAT. Nie ma zatem podstaw do wzywania do wyjaśnień kwestii, której Zamawiający nie uwzględnił w treści dokumentów zamówienia. Jeśli chodzi zaś o​ kwestię występowania podstaw do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień ​ zakresie zastosowanej przez nich w ofertach stawki podatku VAT, w sytuacji, gdy zamawiający wymagał od nich w podania jedynie cen brutto, w pierwszej kolejności uwagę warto zwrócić na fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6.11.2012 r., sygn. akt KIO 2294/12, gdzie wskazano, że „Nawiązując do sentencji uchwał Izba zważyła, że nie każdy błąd w zakresie stawki podatku powinien nieść skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1pkt 6 p.z.p. Po pierwsze: Nie można pomijać okoliczności danego przypadku, w tym sposobu obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Poglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie jest, że czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu jej obliczenia wskazanego w specyfikacji. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. następuje w sytuacji, gdy opisane w specyfikacji wymagania zamawiającego w tej mierze nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy". Ponadto, według J. E. Nowickiego [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", J. E. Nowicki, M. Kołecki, wyd. IV, WKP 2019, "Zamawiający może nie wymagać podania w ofercie stawki podatku VAT (zob. wyrok KIO z​ 13.11.2012 r., sygn. akt KIO 2360/12, LEX nr 1228890). W takim jednak przypadku zamawiający nie może później skutecznie dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., powołując się na błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT". Co więcej, w kontekście powyższego warto przytoczyć słuszne stanowisko KIO, wyrażone w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2759/21: Izba prezentuje pogląd, że w rozpoznawanym stanie faktycznym niedopuszczalnym jest zastosowanie instytucji [o której mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p. - uwaga własna], ponieważ nie mielibyśmy do czynienia z wyjaśnieniem treści oferty, która jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. Informacja uzyskana ze strony Odwołującego w ten sposób stanowiłaby dodanie informacji, które nie znalazły się w pierwotnie złożonej ofercie. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby procedura wyjaśnienia treści oferty znajduje zastosowanie w sytuacji wątpliwości związanych z treścią oferty natomiast nie może służyć jej dodaniu do oferty. Z tych względów Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nieprawidłowym byłoby jej zastosowanie. Podobnie w wyroku z dnia 14 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 255/23: ​W ramach dokonywania oceny ofert, wykluczona jest możliwość uzupełniania, uszczegóławiania czy zmiany zasad oceny ofert poprzez badanie ofert w sposób, który nie został jednoznacznie wyartykułowany w treści SW Z lub w sposób zmieniony w stosunku do treści określonej w SW Z. Ustawa p.z.p. nie pozwala także na odstępowanie od reguł, które wynikają z obowiązującego brzmienia specyfikacji. Niedopuszczalna jest zatem praktyka dokonywania oceny ofert w sposób odmienny niż opisany w udostępnionej wykonawcom dokumentacji zamówienia. W konsekwencji, uprawniony jest wniosek, że treść wezwania Zamawiającego prowadzi do konieczności złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, którego pierwotnie w ofercie nie było – Zamawiający wymagał bowiem w formularzu ofertowym, w części dotyczącej usług związanych z kuchnią mleczną, podania wyłącznie cen brutto. Oświadczenie w przedmiocie stawek VAT nie może zatem w ogóle być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ nie może prowadzić do zmiany treści oferty w myśl art. 223 ust. 1 w zd. 2 p.z.p. Logiczne jest zatem, że skoro w ofercie nie było oświadczenia w przedmiocie stawki VAT, to jej wyjaśnienia nie mogą prowadzić do jego pojawienia się, bo byłaby to niedozwolona nowość w ofercie; nie może ono zatem być podstawą do działań na etapie badania oferty. Jedynie z ostrożności, niżej Wykonawca wyjaśnił, że zgodnie z art. 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego nr 282/2011 (z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej) usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub/i napojów przeznaczonych do spożycia przez ludzi wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi, pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności i/lub napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego są usługami cateringowymi – kompleksowymi, które zgodnie z powyżej przytoczonym przepisem definiowane są jako usługi cateringowe polegają na świadczeniu usług poza lokalem Wykonawcy. Usługa cateringowa, składa się z szeregu usług, w tym przypadku kompleksowego żywienia pacjentów w którego skład wchodzi przygotowanie całodziennego żywienia pacjentów oraz sporządzanie mieszanek wymienionych w załączniku nr 1 do oferty tabela Formularz asortymentowo cenowy przygotowania mieszanek przygotowanych przez kuchnię mleczną – pozycje 1-45. Każdy koszt bezpośrednio związany z dostawą towarów lub świadczeniem usług, którym dostawca obciążył nabywcę lub klienta, powinien być włączony do podstawy opodatkowania. Zasada włączenia tych świadczeń do podstawy opodatkowania oznacza, ż​ e wartości tego typu kosztów, których ciężar przerzucany jest na nabywcę, nie wykazuje się jako odrębnego świadczenia, lecz traktuje, jako element świadczenia zasadniczego, z​ zastosowaniem stawki podatku właściwej dla świadczenia zasadniczego. Wynika z tego, że wszystkie koszty, jako element świadczenia zasadniczego, powinny zwiększać kwotę należną od nabywcy z tytułu świadczenia usługi i być opodatkowane według stawki podatkowej właściwej dla świadczonej usługi głównej. Zatem wszystkie pozycje formularza, wymienione w numerach od 1 do 45, powinny być wycenione według tej samej stawki VAT. Stąd, nie można się zgodzić z zapatrywaniem przedstawionym przez Zamawiającego, że właściwą dla podania herbaty jest stawka podatku 23% w rubryce nr 44, mimo że zdaniem Zamawiającego pozostałe rubryki podlegają stawce 8%. Idąc tą interpretacją, uwzględniając w opisie przedmiotu zamówienia herbatę do kolacji (rozdział IV pkt 2.3.i – mowa tam o gorącym napoju, podawanym do posiłku) czy do II śniadania należałoby wydzielać ją z usługi całościowej i wskazywać odrębną stawką VAT. Usługa żywienia pacjentów, która w tym przypadku obejmuje również przygotowanie mieszanek mlecznych, ​ tym herbaty, powinna być opodatkowana wspólną stawką VAT, gdyż podanie tylko posiłku bez napoju bądź podanie w samego napoju bez posiłku w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów, nie może stanowić samodzielnej usługi, ponieważ nie ma charakteru samoistnego świadczenia – w każdej z tej konfiguracji pacjentowi do pełnego wyżywienia brakuje bądź posiłku, bądź napoju, dlatego zupełnie naturalne jest ich podawanie razem, co przesądza o kompleksowym charakterze usługi. ​Za rodzaj stawki zastosowanej w rozliczeniu podatkowym odpowiada Wykonawca. Zamawiający ocenia tylko kwotę brutto. Dodatkowo, warto podkreślić, że napój gorący, podawany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do posiłku (rozdział IV pkt 2.3.i), nie jest wyceniany w formularzu ofertowym osobno, lecz w cenie osobodnia, w ramach ryczałtowej ceny za żywienie pacjentów za 24m-ce bez względu na stosowaną dietę. Logiczne jest zatem, że w każdym wypadku podanie pacjentowi czy to gorącego napoju, czy herbaty jest elementem usługi kompleksowej. Nielogiczna jest w takim wypadku interpretacja, że w przypadku tego samego zamówienia podanie napoju raz jest elementem usługi kompleksowej, a w innym wypadku samoistnym świadczeniem. Stosowanie jednolitej stawki VAT w odniesieniu do całej usługi kompleksowej ma swoje potwierdzenie w licznych interpretacjach podatkowych. Takie stanowisko znalazło się między innymi w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z 27 marca 2018 r. (znak 0112-KDIL1-3.4012.39.2018.2.IT). Dyrektor KIS uznał między innymi, że „usługa taka, jeżeli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego". Natomiast dla pozycji 46 załączniku nr 1 do oferty tabela Formularz asortymentowo cenowy przygotowania mieszanek przygotowanych przez kuchnię mleczną, pozycja 46 stanowi dostawę butelki sterylnej – jako sprzedaż towaru, a nie usługę gastronomiczną –przygotowania posiłku i jest opodatkowana stawką VAT 23%. Stąd, w pozycjach 1-45 w/w formularza stawka VAT musi być jednolita z uwagi na kompleksowość usługi. Odrębną stawką może się wykazywać wyłącznie pozycja nr 46. Przystępujący zaznaczył, iż na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa odpowiedzialność za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty cenowej. Zamawiający ostatecznie uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Catermed”, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd ​ obliczeniu ceny - potwierdził się częściowo. w Sporną kwestią jest ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego, wynikającego z​ przyjęcia przez Przystępującego w ofercie jednolitej stawki podatku VAT dla wszystkich świadczeń objętych treścią oferty dla części przygotowywania mieszanek w ramach prowadzenia kuchni mlecznej. Izba uważa, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku od towarów i usług dla pozycji 44 „herbata” formularza asortymentowo – cenowego. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i​ zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (tak uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). W uchwale tej wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a​ w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i ich chronologia badania ofert warunkowane są treścią SW Z. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i​ to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT ​ ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie mamy w wówczas do czynienia z przesłanką niezgodności oferty z SW Z, brakuje dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki ​ postaci zaistnienia niezgodności. W ostatniej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT przy jej nieuwzględnieniu w SW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w SW Z nie określił stawek podatku VAT, przy czym jednoznacznie podkreślić należy, iż nie oznacza to, że Zamawiający nie był uprawniony czy zobowiązany do weryfikacji prawidłowości zastosowanych przez wykonawców stawek. Podatek VAT, jak wskazano w uchwale SN, jest elementem cenotwórczym, i jako taki podlega sprawdzeniu w ramach badania i oceny ofert. Jak celnie zauważył w odwołaniu i na rozprawie Odwołujący, Zamawiający wymagał przedstawienia ​ formularzu ofertowym łącznej cenny netto oraz brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych w przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych. ​Zatem Zamawiający dysponując tymi danymi był w stanie zweryfikować poprawność zastosowanych przez Przystępującego stawek, czego dowodem są dwa wezwania do złożenia wyjaśnień skierowane w toku postępowania do Przystępującego. Błędne jest stanowisko Przystępującego, że skoro Zamawiający nie określił w SWZ stawek podatku, n​ ie posiada on uprawnienia, by ten element ceny badać. Zamawiający w SW Z zaznaczył jasno, żecena łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z​ realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty transportu wewnętrznego, koszty materiałów, sprzętu oraz wszystkie opłaty i podatki, obejmujące m. in. podatek od towarów i​ usług (VAT). Przez zakres wymaganych w formularzach danych i nieokreślenie stawki podatku VAT w SW Z Zamawiający nie mógłby poprawić błędnie wskazanej stawki. Dlatego też orzecznictwo, które przywoływał Przystępujący w stanowisku pisemnym i na rozprawie było nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Zamawiający ma jednak możliwość zbadania, czy wykonawca zastosował się do opisanego sposobu uwzględnienia ​ cenie oferty wszystkich wymaganych kosztów, w tym stawki podatku w prawidłowej wysokości w stosunku do w przedmiotu świadczenia. Z oświadczeń złożonych przez Przystępującego wynika, że zastosował on w spornym zakresie jednolitą stawkę podatkową kierując się kompleksowością świadczenia. Natomiast Odwołujący uważa, że mamy do czynienia z odrębnymi świadczeniami. Izba kierując się opisem przedmiotu zamówienia sporządzonym przez Zamawiającego, uwzględniając ustalony sposób rozliczenia, odmienny dla prowadzenia kuchni ogólnej i kuchni mlecznej uznała, że w przypadku kuchni mlecznej nie mamy do czynienia ze świadczeniem o charakterze kompleksowym. Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i​ niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości ​ funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, w gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV pko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one ​ aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub w czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (...). Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać. W przedmiotowym postępowaniu, choć w obu jego częściach mamy do czynienia z​ tożsamym produktem (herbata), Zamawiający wyodrębnił powyższy produkt i odmiennie potraktował go dla celów rozliczeniowych. Wbrew zatem twierdzeniom Przystępującego, ​ przypadku prowadzenia kuchni mlecznej, nie możemy mówić o kompleksowości świadczenia. W przypadku opisu w przedmiotu zamówienia w części VI Zamawiający ma prawo zamawiać produkty odrębnie i rozliczać je samodzielnie. Abstrahując od odpowiedzi na pytanie, czy herbata w przypadku dostarczania jej w ramach części zamówienia dotyczącej dostarczania mieszanek, może być traktowana jako odrębny posiłek, dostrzec należy, iż może być ona zamówiona samodzielnie i nie musi być elementem obowiązkowym dostarczanym wraz z konkretną mieszanką mleczną lub zupką. Nie jest więc świadczeniem pobocznym, czy też dodatkowym w ramach świadczenia głównego. Pozycję tę uznać raczej należy za odrębne świadczenie. Natomiast w przypadku części zamówienia odnoszącej się do kuchni ogólnej, w części IV opisu przedmiotu zamówienia wprost wskazano, że herbata jest elementem składowym dostarczanych porcji żywieniowych. Dla tej części zamówienia Zamawiający wprost wymagał podania ceny ryczałtowej, co pośrednio traktować można jako wskazówkę, że przedmiot świadczenia w ramach tej ceny traktowany jest jako kompletna całość. Odrębne reguły wprowadzono natomiast dla przedmiot zamówienia opisanego ​ ramach prowadzenia kuchni mlecznej. Izba nie podziela także stanowiska Przystępującego, że usługę dostarczenia w herbaty w ramach całego zamówienia należy traktować jednolicie. Gdyby tak było, to w formularzu asortymentowo – cenowym Zamawiający nie wymagałby podania ceny jednostkowej za tę dostawę i niezbędną ilość produktu oszacowałby w ramach ceny ryczałtowej przy posiłkach. Zamawiający zaś nie tylko opisał dostawę tego produktu oddzielnie ale wskazał odrębne ilości w ramach poszczególnych rodzajów kuchni. Warto zauważyć natomiast, że Przystępujący kompleksowość świadczenia wywodził właśnie z części IV opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy część VI opisu przedmiotu zamówienia wprost odnosi się do kwestii spornych. Okoliczności, od których zależy zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub jako pomocniczych wobec świadczenia głównego, są okolicznościami faktycznymi, które podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, obciążało Przystępującego. Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy i​ przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego i​ orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Z tych powodów Izba uznała, że w ofercie Przystępującego wystąpił błąd w obliczeniu ceny, co zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Izba w sentencji niniejszego orzeczenia nakazała więc unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Przystępującego i powtórzenie procesu badania i oceny ofert. Izba uważa, że nie potwierdził się zarzut wskazujący na niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SWZ, co skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co prawda Zamawiający w SWZ zobowiązał wykonawców do uwzględnienia ​ ofercie wszystkich kosztów, w tym podatku od towarów i usług. Jednocześnie w SW Z nie wskazano, którą stawkę w Zamawiający uważa za prawidłową. Brak więc w SWZ treści, z którą oferta Przystępującego jest niezgodna. Stwierdzenie niezasadności zarzutu nie wpłynęło jednak na możliwość oddalenia odwołania, bowiem potwierdził się główny z jego zarzutów i oferta Przystępującego, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, podlega odrzuceniu. Uwzględnienie zarzutu jednocześnie potwierdziło zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp, odnoszącego się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Catermed” do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, w sytuacji gdy złożone pierwotnie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku doświadczenia – potwierdził się częściowo. Izba wyraża stanowisko, że nie potwierdziła się ta część zarzutu, w której Odwołujący wnioskował o niepotwierdzeniu przez Przystępującego spełnienia ustalonego ​ postępowaniu warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego. Dokonując analizy przedstawionych przez w Przystępującego zamówień referencyjnych, oba wskazane zamówienia potwierdzają spełnianie warunku udziału. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał, by przygotowanie posiłków miało następować w pomieszczeniach udostępnionych przez Zamawiającego, czy też w siedzibie Zamawiającego. Takie odczytanie treści warunku stanowi w ocenie Izby jego niedozwoloną nadinterpretację. Z opisu warunku udziału w postępowaniu wynika, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem ​w prowadzeniu kuchni ogólnej, prowadzeniu kuchni mlecznej i gotowaniu mieszanek leczniczych, specjalistycznych dla noworodków i małych dzieci, obsługi kuchenek oddziałowych. Treść warunku nie referuje do miejsca wykonywania tych świadczeń. Dlatego też potwierdzeniem spełniania warunku były, zdaniem Izby, zarówno świadczenia wykonywane na miejscu w jednostkach zamawiających, jak również polegające na dostarczeniu posiłków przygotowanych w ramach pomieszczeń należących do podmiotów świadczących daną usługę, a usytuowanych poza siedzibą szpitala. W obu zamówieniach referencyjnych potwierdzono, że Przystępujący wykonywał kompleksową produkcję posiłków oraz przygotowanie mieszanek leczniczych, co potwierdzają również dodatkowo złożone wraz z wykazem dokumenty referencyjne. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SW Z w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, pierwszeństwo znajduje wykładnia literalna treści SW Z. Wykonawcy po złożeniu ofert muszą mieć pewność, że ocena odbywała będzie się na zasadach wskazanych w SW Z. W odmiennej sytuacji prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, a​ to powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących ​ systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji. w Przechodząc dalej do analizy przedmiotowego zarzutu odwołania, Izba uznała, ż​ e potwierdziło się, iż Zamawiający winien wyjaśnić potwierdzenie spełniania warunku ​ przypadku usługi wykonywanej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w ​ Gdańsku. Z treści dokumentów przedstawionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającemu przez w Przystępującego wynika, że przedmiotową umowę realizowało konsorcjum złożone z kilku podmiotów. Złożone referencje potwierdzają, że umowę realizowały Vendi Servis Sp. z o.o., Catermed Sp. z o.o., Jol-Mark Sp. z o. o. oraz Naprzód Sp. z o.o. Także potwierdzenie należytego wykonania usług wskazuje na te podmioty. Jednocześnie skład konsorcjum obecnie ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia jest inny. Ze złożonych Zamawiającemu dokumentów nie wynika niestety jaki był podział obowiązków pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum i czy jeden z członków konsorcjum, obecnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, pełnił w nim taką rolę, która umożliwia mu posiłkowanie się zdobytym doświadczeniem zawodowym. Każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat jego związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku. Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia d​ i fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów, zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 w r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie ​ realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków w udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Izba podziela stanowisko prezentowane w doktrynie i orzecznictwie, iż do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i​ podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, c​ zy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący wraz z Wykazem usług i referencjami nie złożył innych, dodatkowych dokumentów, z których wynikałoby jaki był podział zadań dla poszczególnych członków konsorcjum. Nie wykazano Zamawiającemu, że członek konsorcjum Catermed pełnił w nim taką rolę, która uprawnia go do wykazywania zamówieniem referencyjnym warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. ​D opiero wraz ze sprzeciwem w stanowisku procesowym złożono umowę współpracy z dnia 28 maja 2019 roku i aneksem z dnia 1 września 2019 roku zawartymi między członkami konsorcjum. Z dokumentów tych wynika, że czynności objęte warunkami udziału były realizowane przez Catermed sp. z o.o. Informacje te nie były jednak znane Zamawiającemu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Gdyby oferta Przystępującego mogła uczestniczyć w dalszych etapach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne byłoby wówczas zastosowanie art. 128 ustawy Pzp i wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunku udziału ​w postępowaniu. Z uwagi na okoliczności, iż Izba uznała, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, zastosowanie przywołanej regulacji ustawy Pzp pozostaje bezprzedmiotowe bowiem zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawcy nie wzywa się do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Catermed”, pomimo że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – zarzut nie potwierdził się. Wbrew twierdzeniom odwołania Izba nie podziela stanowiska, że informacje dotyczące zakresu zrealizowanych zamówień zamieszczone w wykazie usług nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi zrealizowanych zamówień. Złożony wykaz usług wywołał mylne wrażenie u Zamawiającego, iż wskazane zamówienia odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż stanowisko odwołania podyktowane było odmiennym odczytywaniem treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Odwołujący dokonał bowiem rozszerzonej interpretacji treści warunku, wiążąc obowiązek wykonywania usług w pomieszczeniach zamawiającego. Tymczasem z treści warunku, w ocenie Izby, taki obowiązek nie wynika. Dlatego też Przystępujący przedstawiając Wykaz usług i referencje nie mógł wywołać u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o zakresie zrealizowanych usług. Przystępujący przedstawił dokumenty, z​ których jasno i klarownie wynikało jaki był zakres poszczególnych świadczeń i w jaki sposób były one realizowane. Przystępujący nie ukrywał również, że jedno z zamówień referencyjnych realizowane było przez konsorcjum, w którym uczestniczył. To na Zamawiającym spoczywał obowiązek wyjaśnienia kwestii, jaki był rzeczywisty udział danego podmiotu w zamówieniu referencyjnym. W ocenie Izby w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu działania Przystępującego nie nosiły cech czynu nieuczciwej konkurencji, nie utrudniały innym w wykonawcom dostępu do przedmiotowego zamówienia. Niepotwierdzenie się zarzutu nie mogło jednak spowodować oddalenia odwołania i​ pozostawało bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Potwierdził się bowiem zarzut, który prowadził do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd ​ obliczeniu ceny. w Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne naruszenie a​ rt. 239 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanymi ​ ustawie Pzp. Izba uwzględniła główny z zarzutów odwołania i uwzględniła odwołanie w ​ całości ze względu na wystąpienie wpływu na wynik postępowania, choć nie wszystkie zarzuty przedstawione w w odwołaniu znalazły potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Główny z zarzutów odwołania, uwzględniony przez Izbę prowadził jednak do konieczności nakazania Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferty, w tym odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak ​ sentencji. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Przystępującego. Jednocześnie Izba, na podstawie § 7 ust. 5 rozporządzenia o kosztach odstąpiła od rozdzielenia kosztów, ponieważ przemawiał za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Uwzględnienie zarzutów prowadziło bowiem o odrzucenia oferty Przystępującego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w Przewodniczący: ...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2575/21 WYROK z dnia 22 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Emil Kawa Przewodniczący Emilia Garbala Członkowie: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.08.2021 r. przez wykonawcę PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, przy udziale wykonawcy KOMA Lublin Sp. z o.o., ul. Mełgiewska 2, 20-209 Lublin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i : - zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania - zasadza od odwołującego PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Członkowie ........................... KIO 2575/21 UZASADNIENIE Gmina Lublin, Plac Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, dalej zwana „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin- VII części: część 1-sektor I, część 2- sektor II, część 3- sektor III, część 4 - sektor IV; część 5-sektor V; część 6-sektor VI; część 7-sektorVII.”. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dz.Urz. UE nr 2021/S 058-146845 z dnia 24 marca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty - w tym na cz. 3, 4 oraz 7, których dotyczy odwołanie. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca PreZero Recykling Wschód Sp. o.o. ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Na przedmiotowe części zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta wybranego wykonawcy KOMA Lublin Sp. z o.o. ul. Mełgiewska 11E, 20-209 Lublin, dalej zwany także „przystępującym”. Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KOMA LUBLIN Sp. z o.o. w sytuacji, kiedy oferta ta winna była zostać odrzucona. Wskazał, że zamawiający dokonując tej czynności naruszył przepisy ustawy Pzp, tj.: 1) Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KOMA, pomimo że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wykonawca w zał. 10a do SWZ, załączonym do oferty, wskazał instalacje, do których będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady, a które nie są instalacjami uprawnionymi; 2) Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wWykonawca ten dopuścił się manipulacji pozacenowymi kryteriami oceny ofert; 3) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie), tj. wykazał się doświadczeniem w wykonaniu zamówienia obejmującego określoną liczbę m3 odebranych pojemników odpadów, nie zaś m3 odpadów; 4) Art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania KOMA do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny oferty, pomimo że cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 5) Art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzut ozn. numerem cztery, dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy KOMA. W takiej sytuacji Izba uznała za niezasadne przedstawianie stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej zawartej w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym przystępującego. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KOMA oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy KOMA. Odwołujący uzasadniając zarzut pierwszy podał, że zgodnie z pkt 4.2.1.2. SWZ przedmiotem zamówienia w cz. 1, 2, 6 i 7 objęte jest wykonywanie usługi polegającej m.in. na „zagospodarowaniu w uprawnionych instalacjach, nadto „ Wykonawca realizując zagospodarowanie odpadów komunalnych, o którym mowa w ust. 2, jest zobowiązany: 1) zagospodarowywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - kod 200301 w instalacjach komunalnych 2) zagospodarować selektywnie zbierane odpady komunalne, o których mowa w ust. 2 pkt 1) w instalacjach zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz zasadami, w szczególności z zachowaniem zasady bliskości oraz hierarchią postępowania z odpadami. Tym samym w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w cz. 7 wykonawca jest zobowiązany do odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zebranych odpadów komunalnych, przy czym zagospodarowanie wszystkich frakcji odpadów powinno odbywać się w uprawnionych instalacjach, zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Także w przypadku cz. 3 i 4 zamówienia, wykonawca również zobowiązany jest do odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zebranych odpadów komunalnych. W odniesieniu do zmieszanych odpadów komunalnych zamawiający wskazał instalację, w której zagospodarowane będą odpady zmieszane - instalacja komunalna Zakład Zagospodarowania Odpadów w Wólce Rokickiej, zaś selektywnie zebrane odpady komunalne mogą być transportowane do wybranej przez wykonawcę instalacji, jednak zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Wskazał, że w oparciu o przepis art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie zaś z art. 43 ust. 1 pkt 2 w zezwoleniu na zbieranie odpadów określa się rodzaje odpadów przewidywanych do zbierania. Każda instalacja może, zatem przyjmować do przetworzenia odpady wyłącznie objęte wydanym dla tej instalacji zezwoleniem. Zamawiający, stawiając w SOPZ dla cz. 7 w odniesieniu do odpadów zmieszanych i selektywnie zebranych oraz dla cz. 3 i 4 w odniesieniu do odpadów selektywnie zebranych warunek zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym w szczególności zgodnie z ustawą o odpadach, wymagał, aby odpady były transportowane do instalacji, które posiadają zezwolenie do przetwarzania poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca KOMA w załączniku 10a - w odniesieniu do cz. VII oraz w załączniku 10 b - w odniesieniu do cz. III i IV, wskazał odrębnie dla każdej z frakcji odpadów listę instalacji, do których „zamierza przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne. Jednocześnie część ze wskazanych instalacji w ogóle nie posiada uprawnień do przyjmowania, a tym bardziej przetwarzania odpadów danej frakcji. Przykładowo, instalacja będąca w zarządzie odwołującego - SUEZ Wschód Sp. z o.o. została wskazana, jako instalacja, do której będą transportowane odpady wskazane w poz. 2-8 załącznika nr 10a i 10b do SOPZ. Jednocześnie instalacja odwołującego (znajdująca się w Radomiu a nie Lublinie) nie posiada uprawnienia w przedmiocie zarówno zbierania, a tym bardziej przetwarzania odpadów o kodach 20 01 08 i 20 02 01. Dodatkowo, odwołujący nie posiada umowy z wykonawcą KOMA, która uprawniałaby go do przekazywania jakichkolwiek odpadów do instalacji odwołującego. Co więcej, wykonawca KOMA wskazał inne instalacje, które również nie posiadają uprawnień w przedmiocie zbierania i/lub przetwarzania odpadów wskazanych w w/w pozycjach załącznika. Oświadczenie, co do instalacji, do których KOMA zamierza przekazywać odebrane odpady zawarte w załączniku nr 10a i 10b pozostaje zatem w sprzeczności z § 1 pkt 3 SOPZ - dla cz. 7 oraz z § 1 pkt 3 SOPZ - dla cz. 3 i 4. Oświadczenie, iż wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady do instalacji nie posiadających zezwoleń na przetwarzanie poszczególnych frakcji świadczy o niezgodności oferty KOMA z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę odrzucenia tej oferty. W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp podał, że zgodnie z pkt. 16.2.1. SWZ (po zmianie dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 50 z dnia 25.05.2021) pozacenowym kryterium oceny ofert o wadze 40% był poziom recyklingu. Zamawiający przewidział, iż: w powyższym kryterium oceniany będzie poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne), jaki wykonawca zobowiązuje się osiągnąć w roku 2021, 2022, 2023 i 2024 w sektorze, na który składa ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów recyklingu zał. nr 8 do SWZ - Ilość osób zameldowanych w sektorach. Zamawiający podał także wzór, według jakiego poziom uzyskanego recyklingu będzie obliczany. W pkt. 16.2.1.1. SWZ wskazano, iż „ocena poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne) będzie dokonywana w następujący sposób: 16.2.1.1.1. minimum stanowi następujący poziom ustawowo obowiązujący: 2021 r . - 20% (0 pkt) 2022 r. - 25% (0 pkt) 2023 r. - 35% (0 pkt) 2024 r. - 45% (0 pkt) Zamawiający stwierdził, że wykonawca, który za proponuje minimalny poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych otrzyma 0 punktów. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów poniżej minimalnego poziomu jego oferta zostanie odrzucona." Nadto podał, że za każdy dodatkowy 1% uzyskanego powyżej minimalnego progu recyklingu wykonawca uzyska 6,25 pkt. Parametry powyższe były takie same dla wszystkich części zamówienia. Wykonawca KOMA w swoich ofertach dla cz. 3, 4 i 7 Zamówienia oświadczył, iż dotrzyma maksymalnych poziomów recyklingu w każdym kolejnym roku świadczenia usługi: 2021 24 % (minimum 20 %) 2022 29 % (minimum 25%) 2023 39 % (minimum 35%) 2024 49 % (minimum 45 %) Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący podał, że jego zdaniem utrzymanie zaoferowanych przez KOMA poziomów recyklingu nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy. Oświadczenie złożone przez KOMA w tym zakresie w ofercie miało na celu jedynie zwiększenie szansy na uzyskanie zamówienia, pomimo świadomości braku możliwości realizacji zamówienia zgodnie z ofertą, co do poziomów recyklingu. Ceny zaoferowane przez KOMA (załącznik nr 7 do ofert - Wykaz cenowy), wskazują jednoznacznie, że KOMA przygotowała ofertę zakładając transport odpadów do Instalacji ZZO (ul. Metalurgiczna 17a, 20-234 Lublin, dalej jako: „Instalacja KOM-EKO"), która jest instalacją właściwą biorąc pod uwagę- m.in. zasadę bliskości. Ceny te są identyczne z tymi, jakie odwołujący uzyskał w ofercie Instalacji KOM-EKO (nie zawierają żadnego narzutu). Przykładowo cena jednostkowa netto za przetworzenie 1 Mg papieru i tektury zaoferowana przez Instalację KOM-EKO wynosi 120 zł i dokładnie taką kwotę w tej pozycji w Wykazie cenowym zaoferowało KOMA. Dotyczy to wszystkich pozycji poza zmieszanymi odpadami komunalnymi, gdzie zaoferowano cenę przetwarzania Instalacji w Bełżycach (tylko w cz. 7) oraz odpadami rozbiórkowymi i budowalnymi (nie brane pod uwagę w kryterium pozacenowym). Jednocześnie Instalacja KOM-EKO, oferując jednolite ceny odbioru dla wszystkich wykonawców, zaoferowała także takie same poziomy recyklingu poszczególnych frakcji odpadów. Tym samym, po przeliczeniu i uśrednieniu poziomu odzysku z poszczególnych frakcji branych pod uwagę w kryteriach oceny ofert (kody odpadów: kod 20 03 01, kod 20 01 01, kod 20 01 39, kod 20 01 40, kod 20 01 02, kod 20 01 08, kod 20 02 01, kod 20 03 07) i poziomy oferowane przez wykonawcę KOMA. Podkreślił, że KOMA zaoferowała poziomy recyklingu w latach 2021 - 2024 znacznie wyższe niż możliwe do osiągniecia przy przetwarzaniu odpadów przez Instalację KOM-EKO i wyższe niż w ogóle możliwe realnie do osiągnięcia w którejkolwiek z instalacji wskazanych przez KOMA w wykazie Instalacji. Z uwagi na fakt, że poziom recyklingu stanowił kryterium o wadze 40%, podanie przez KOMA w ofercie maksymalnych punktowanych przez Zamawiającego, a niemożliwych do uzyskania poziomów odzysku, obliczone było na wyeliminowanie konkurencji w postępowaniu. Takie działanie należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca KOMA dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, oferując nierealne i niemożliwe do uzyskania w warunkach niniejszego postępowania poziomy recyklingu, eliminując tym samym konkurencję w postępowaniu. W kolejnym zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że został wybrany wykonawca zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania ilość odebranych w referencyjnych latach odpadów. Wskazał, że przystępujący w cz. IC.C. JEDZ dla cz. 3, 4 i 7 Zamówienia wykazał się wykonaniem zadania pn. - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin sektor IV. W wyniku wezwania do uzupełnienia JEDZ z dnia 6.07.2021 wykonawca wskazał, że w ramach przedmiotowej usługi średnioroczna ilość odebranych odpadów komunalnych wynosiła 100 185,99 m3. Zamawiający powziął wątpliwość co do tak podanej średniorocznej odebranej liczby odpadów i wezwał wykonawcę do wyjaśnień pismem z dnia 13 lipca 2021 r. w zakresie „metody i przedstawienia wyliczeń z podaniem danych źródłowych (w szczególności przyjętej ilości odpadów w Mg, przyjętej gęstości nasypowej (ciężaru objętościowego) jaką wykonawca zastosował do wyliczenia ilości m3 podanej w JEDZ (oddzielnie dla części 3,4,7)". Wykonawca w odniesieniu do wszystkich części, co do których złożył ofertę, wskazał, iż obliczenia dokonał poprzez przemnożenie liczby odebranych, w okresie świadczenia Usługi pojemników o objętości 0,240 m3, 0,77 m3 oraz 1,1 m3 przez ich objętość. Wykonawca podał, zatem łączną objętość w m3 pojemników, które podlegały odbiorowi, nie zaś objętość odebranych odpadów. Należy zwrócić uwagę, iż warunek w tym zakresie brzmiał jednoznacznie. Chodziło, bowiem o wykazanie się wykonaniem usługi polegającej na odbieraniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (...) w średniorocznej ilości wynoszącej, co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Waga lub objętość, o których mowa w warunku dotyczyły odpadów, a nie odebranych pojemników. Podanie przez wykonawcę objętości odebranych pojemników obarczone jest błędem tego rodzaju, że, co oczywiste, odbierane pojemniki na odpady nie zawsze są pełne, a nawet w ogromnej ilości przypadków zapełnione są tylko w pewnym stopniu. Podanie objętości odebranych pojemników spowodowało, że wykonawca w sposób nieuprawniony doliczył do objętości odebranych odpadów, również objętość pojemników niezapełnioną odpadami. Zarzucił, że zamawiający, jako odbiorca przedmiotowej usługi mógł z łatwością zweryfikować prawdziwość twierdzeń wykonawcy, bowiem posiada wiedzę na temat ilości odebranych w ramach tej usługi odpadów, liczonej w Mg. Przy przyjęciu standardowego przelicznika (zastosowanego w warunku udziału w postępowaniu), że około 8 m3 odpadów równa się 1 Mg odpadów, okazuje się, że wykonawca KOMA, w ramach usługi odbioru odpadów nie odebrał wymaganej ilości Mg ani m3 odpadów, zaś podana w JEDZ objętość w m3 jest zawyżona w stosunku do masy odpadów, bowiem uwzględnia objętość pojemników niezapełnioną odpadami. Z tego względu należy stwierdził, że wykonawca Koma nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie 8.1.4.1.1. SWZ, nie wykazał, bowiem, że posiada doświadczenie w wykonaniu usługi odbioru odpadów w wymaganej ilości. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wzywał, co do tego warunku udziału w postępowaniu do uzupełnienia JEDZ, zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania do uzupełnienia, należy uznać, że procedura określona w art. 128 Pzp została wyczerpana. Z tego względu oferta KOMA podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 2) lit. b) Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Odnosząc się do stawianego zarzutu w zakresie nie podania właściwych instalacji do których przystępujący zamierza przekazywać odebrane od wytwórców odpady podał, że KOMA w zał. 10a i 10 b do SWZ wskazał w zależności od rodzaju odpadów komunalnych 8, 10, 12, 13 i 14 alternatywnych instalacji, do których będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady. W obowiązującym stanie prawnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kompleksowego tj. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, zamawiający w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: - instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady (art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach t.j. Dz.U.2021.888 ze zm. zwana dalej ucpg). Zamawiający na podstawie przekazywanych raportów miesięcznych potwierdzających należyte, zgodne z postanowieniami umowy wykonanie zamówienia tj odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, przez Wykonawców umów dokonał analizy do jakich i ilu instalacji najczęściej są dostarczane odebrane odpady w latach 20132020 z siedmiu sektorów położonych na obszarze miasta Lublin. Zagospodarowanie odpadów komunalnych, zgodnie z ustawą o odpadach, odbywa się z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne są kierowane do mechaniczno-biologicznego przetwarzania, co jest wymogiem ustawowym. Całość strumienia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odbieranych z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie trafia do instalacji mechanicznobiologicznego przetwarzania, co klasyfikuje się, jako proces odzysku R12, z czego ponad połowa trafia do instalacji należącej do KOM-EKO przy ul. Metalurgicznej oraz w mniejszej ilości do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. w Bełżycach. Począwszy od 1 lipca 2017 r. Gmina Lublin przejęła obowiązek samodzielnego zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z sektorów III, IV i V, nakładając na kolejne podmioty je odbierające obowiązek kierowania tych odpadów do instalacji Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej w Wólce Rokickiej. Odpady surowcowe z zasady są przeznaczone do recyklingu lub przygotowania do ponownego użycia. W przypadku frakcji selektywnych nie istnieją rygory zagospodarowywania ich w określonych instalacjach. Odpady surowcowe są poddawane sortowaniu, określanemu, jako proces odzysku R12. Odpady te są zazwyczaj zagospodarowane w Kom-Eko S.A., Wólce Rokickiej, instalacji Suez Wschód Sp. z o.o. w Radomiu, w Bełżycach i w mniejszych podmiotach, takich jak Eko-Dyś Sp. z o.o. w Lublinie. Bioodpady stanowiące części roślin z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie są przetwarzane w instalacjach: Kom-Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej w Lublinie, Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej w Wólce Rokickiej, Ekoland Polska S.A. w Lasach k. Kraśnika, Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach i sporadycznie Zakładu Usług Komunalnych w Puławach. Pozostałe bioodpady obejmują resztki żywności pochodzenia roślinnego. Są poddawane obróbce beztlenowej, stąd większość ich trafia do Wólki Rokickiej. Część jest przetwarzana w instalacji Kom-Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej. Odpady wielkogabarytowe, są rozdzielenie na części w specjalistycznych punktach demontażu (co jest klasyfikowane jako proces odzysku R12). Odpady wielkogabarytowe z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie są zagospodarowywane w instalacji Kom-Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej, w instalacji Suez Wschód Sp. z o.o. w Radomiu, częściowo także w instalacji w Starej Wsi k. Łęcznej, należącej do Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Łęcznej. Odpady budowlane i rozbiórkowe niemal w całości podlegają odzyskowi przez wypełnianie wyrobisk, utwardzanie gruntów, niwelowanie terenu, tworzenie warstw izolacyjnych na składowiskach. Odpady budowlane i rozbiórkowe z nieruchomości zamieszkałych są zagospodarowywane w Kom-Eko S.A. w Lublinie, na składowisku odpadów w Lubochni i Eko-Dyś Sp. z o.o. w Lublinie, na składowisku Gminy Lublin w Rokitnie. Zamawiający zwrócił uwagę, że 7 z 10 wymienionych powyżej instalacji umieszczonych jest na liście prowadzonej przez Marszałka Województwa Lubelskiego na postawie art. 38b ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach (Dz.U.2021.779 ze zm.) w Biuletynie Informacji Publicznej. Są to zatem funkcjonujące instalacje spełniające wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów (art.38b ust. 1 pkt 1) ustawy o odpadach) oraz znajdują się w prowadzonej przez marszałka województwa Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO). BDO jest prowadzona w systemie teleinformatycznym w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami umożliwia dla danego rodzaju odpadów identyfikację ich wytwórcy oraz kolejnych posiadaczy tych odpadów. W BDO gromadzi się m.in. informacje o decyzjach z zakresu gospodarki odpadami, z uwzględnieniem pozwoleń na wytwarzanie odpadów i pozwoleń zintegrowanych, poszczególnych rodzajach instalacji do zagospodarowania odpadów wraz z podaniem ich położenia, mocy przerobowych i rodzaju stosowanej technologii oraz ilości i rodzajów odpadów przetwarzanych w tych instalacjach (art. 79 ust. 2 pkt 8) i pkt 14)). Stwierdził, że zamawiający wykazał, że mając na uwadze doświadczenie z lat ubiegłych do należytego, zgodnego z prawem wykonania zamówienia, w szczególności w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych Wykonawcy umowy wystarczy średnio 8-10 instalacji, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne. Zamawiający zwraca uwagę, że w trakcie realizacji kontraktu w latach 2019- 2020 wykonawcy odbierający odpady z terenu miasta Lublin - tj. Ekoland Sp. z o.o. czy KOM-EKO S.A. przekazywali odpady odpowiednio jedynie do 2 i 3 instalacji. Stanowi to dowód na to, że ujęcie w wykazie już nawet dwóch instalacji pozwala na realizację umowy i należyte świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Podkreślił, że do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia wystarczy wykonawcy 1 - 2 instalacji. Dlatego wskazanie ich przez KOMA w ilościach w zależności od rodzaju odpadów komunalnych 8, 10, 12, 13 i 14 daje gwarancję Zamawiającemu na należyte i zgodne z obowiązującym prawem wykonanie zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał że KOMA wskazała kilkanaście alternatywnych instalacji tj. podała w złożonym oświadczeniu informacje niezbędne, które gwarantują, że zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych będzie odbywało się w zgodzie z obowiązującym prawem i warunkami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że załączniku nr 10 i 10 b do SWZ wykonawcy zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego mieli podać: - wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których wykonawcy zamówienia będą przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne lub, w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, do podmiotów zbierających te odpady, - rodzaj odpadów komunalnych - nazwa i adres instalacji do których będą przekazywane odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne lub, w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, nazwa i adres podmiotów zbierających te odpady. Stwierdził, że Koma Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Mełgiewskiej 11E, na podstawie udzielonego jej zamówienia publicznego, wykonywała w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. - 30.06.2021 r. na rzecz mieszkańców miasta Lublin, usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych w sektorze IV, na podstawie umowy nr 180/OŚ/18 z dnia 6.12.2018 r. Wskazanie przez KOMA miejsca gdzie nie ma właściwej instalacji nie skutkowało odrzuceniem oferty przez zamawiającego, ponieważ KOMA wykazała poprzez wskazanie innych alternatywnych instalacji, że gwarantuje zgodne z obowiązującym prawem i warunkami określonymi przez zamawiającego zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i selektywnie zebranych odpadów komunalnych. Odwołujący podniósł, że oprócz instalacji odwołującego przystępujący „wskazał inne instalacje, które nie posiadają uprawnień w przedmiocie zbierania i /lub przetwarzania odpadów wskazanych w w/w pozycjach załącznika” - Poza tym lakonicznym stwierdzeniem instalacje zakwestionowane nie zostały wymienione. Precyzyjnie rzecz ujmując w zakresie tego zarzutu odwołujący nie wymienia z nazwy żadnej instalacji, której uprawnienia kwestionuje, i przede wszystkim nie powołuje na zacytowane twierdzenie żadnego dowodu, przez co narusza zasadę opisaną w art. 534 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strona ma obwiązek wskazywać dowody na stwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Nadto podał, że w treści odwołania odwołujący przemilczał fakt, że również odwołujący na liście instalacji w złożonych załącznikach wykaz instalacji, do których wykonawca zamówienia będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne wpisał instalację Suez Wschód Sp. z o.o. ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin. Zamawiający zwraca uwagę, że odwołujący złożył dwa załączniki 10 a podczas gdy zamawiający w SWZ wymagał złożenia odrębnych załączników dotyczących cz. 1,2,6 i 7 zał. 10 a oraz cz. 3, 4 i 5 zał. 10 b . Podsumowując, stwierdził , że odwołujący nie zachował należytej staranności przy wypełnianiu załączników i wskazaniu instalacji w przedłożonej ofercie. W związku z powyższym, gdyby zamawiający miał zamiar (choć nie ma) uznać ten zarzut odwołania, powinien byłby w wyniku tej czynności odrzucić także ofertę odwołującego na tej samej podstawie prawnej. Zamawiający odnosząc się do zarzutu drugiego, dotyczącego tego, iż według odwołującego oferta przystępującego była złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji podniósł, iż ten zarzut nie został uzasadniony ani udowodniony. W zakresie formalno-prawnym zamawiający podniósł, że w treści odwołania odwołujący nie powołał żadnego dowodu na potwierdzenie jakiegokolwiek twierdzenia lub tezy. Zwrócił także uwagę na kwestie, że odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, czy równego traktowania wykonawców. Skoro przedstawione przez zamawiającego wzory miały zastosowanie do wszystkich wykonawców, a więc wszyscy mieli jednakowe szanse i dowolność w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia na dopuszczonym przez zamawiającego (oraz Krajową Izbę Odwoławczą KIO sygn KIO 1058/21) poziomie. Zamawiający podkreślił, że wobec wszystkich są stosowane te same kryteria, są stosowane od dawna, a odwołujący wielokrotnie brał udział w postępowaniach przetargowych z zastosowaniem takich kryteriów. Zauważył, że w niniejszym postępowaniu odwołujący złożył odwołanie na zapisy SWZ, a następnie złożył w postępowaniu ofertę z zastosowaniem niezakwestionowanych przez KIO kryteriów oceny ofert. Zdaniem zamawiającego tak postawiony zarzut mieści się w dyspozycji art. 528 pkt 3) oraz pkt 4) pzp, kwalifikujący odwołanie, jako niedopuszczalne, albo ze względu na okoliczność, że odwołanie jest spóźnione albo wniesione w sprawie już osądzonej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Celem zamawiającego było pozyskanie ofert realnych cenowo, adekwatnych do aktualnej sytuacji rynkowej. Zatem jeżeli odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie zaproponował osiągnięcie poziomów recyklingu w granicach dopuszczonych przez zamawiającego, to taki zarzut mógłby być skuteczny jedynie gdyby odwołujący uprzednio skutecznie zakwestionował zasady przyznawania punktacji, co na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne - albo gdyby wykazał, że zamawiający dokonał obliczenia punktacji niezgodnie z przyjętymi w SWZ zasadami. Żadna z powyższych sytuacji nie zaistniała, zatem postawiony zarzut nie został uzasadniony. Podkreślił, iż Gmina Lublin organizuje przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów, a nie wyłącznie na odbiór, dlatego wymaga spełnienia określonych wysokich standardów w zakresie nie tylko odbioru, ale i zagospodarowania odpadów. Najistotniejszym standardem określającym, jakość usługi zagospodarowania odpadów jest poziom wykorzystania odpadów poprzez ich recykling zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określoną przepisami prawa polskiego i unijnego. Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu umowy przejawia się w przypadku zamawiającego poprzez kontrolowanie i nadzorowanie jej wykonywania zgodnie z określonymi warunkami. Temu właśnie celowi służą m. in. przewidziane we wzorze umowy kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu ( §13 załącznika nr 11 a i 11 b do SWZ wzór umowy). Stwierdził, że oświadczenie wykonawcy dot. wysokości poziomów recyklingu poparte może być jedynie szacunkiem, w którym należy przyjąć pewne wartości nie znane na dzień składania oferty - tj. np. ilość odpadów, które wykonawca w przyszłości podda recyklingowi. Zaznaczył, że przyjęte przez zamawiającego kryterium pozacenowe jako wysokość osiągniętego w danym roku poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest zobowiązaniem wykonawcy, które to On sam deklaruje. Potencjalny wykonawca deklarując w ofercie poziomu recyklingu powinien mieć świadomość odpowiedzialności za złożone oświadczenie, które ma istotne znaczenie z punktu widzenia uznania oferty za najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający określił wagę tego kryterium na 40%. Zmawiający kategorycznie nie zgadza się z zarzutem odwołującego, że utrzymanie zaoferowanych przez KOMA poziomów recyklingu nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający kwestionuje sposób i metodologię zastosowaną przez o przy wyliczeniu poziomów oferowanych przez wykonawcę KOMA. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdzają poprawność jego wyliczeń i postawionych tez. Wartości końcowe tj. „możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu przez KOMA” w tabelach stanowią projekcję założeń przyjętych przez odwołującego opartych na jego założeniach i jednostkowych doświadczeniach związanych z realizacją kontraktu, które mogą być odmienne od założeń przyjętych przez KOMA. Wyliczenia dokonane przez zamawiającego potwierdzają, że podane przez KOMA w ofercie przetargowej maksymalne wartości są możliwe do osiągnięcia. W odniesieniu do trzeciego z zarzutów odwołania dotyczącego niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postepowaniu zamawiający podał, że zarzut powyższy nie został uzasadniony, a odwołujący nie powołał żadnego dowodu na potwierdzenie jakiegokolwiek twierdzenia lub tezy. W związku z powyższym zamawiający nie jest stanie w sposób konstruktywny odnieść się do poszczególnych tez zarzutów. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. postępowania o zamówienie określił warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W pkt 8.1.4.1 SWZ zapisał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określa minimalne poziomy zdolności dotyczące doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jako wykonanie lub wykonywanie usług/usługi odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (20 03 01) od właścicieli nieruchomości w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Zamawiający tym samym umożliwił wykonawcy dwa sposoby przedstawienia ilości odbieranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Natomiast w pkt 9.2.7.1. zamawiający określił wykaz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (wymienione w pkt. 8.1.4.1 SWZ ) jako wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Z uwagi na powyższe KOMA Lublin Sp. z o.o. w cz. IC.C JEDZ dla części 3, 4 i 7 zamówienia wykazała wykonanie zadania pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - sektor IV wskazując w uzupełnieniu do JEDZ, że w ramach przedmiotowej usługi średnioroczna ilość odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych wyniosła 100 185,99 m3. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku dot. doświadczenia złożył w dniu 05.08.2021 r. poświadczenie należytego wykonania umowy nr 180/OŚ/18 z dnia 06.12.2018 r. wystawione przez Gminę Lublin. KOMA Lublin Sp. z o.o. wykazała, że w okresie od 01.01.2019 r. do 30.04.2021 r. odebrała: • 43053 szt. pojemników o objętości 0,120 m3, • 71062 szt. pojemników o objętości 0,240 m3, • 19838 szt. pojemników o objętości 0,77 m3, • 178428 szt. pojemników o objętości 1,1 m3. Łączna objętość wskazanych przez KOMA Lublin Sp. z o.o. odebranych pojemników wynosi 100 185,99 m3. Komisja przetargowa dokonała analizy ilości opróżnionych pojemników 1100 I., 770I., 240 I. i 120 I. przeznaczonych na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w okresie od stycznia 2019 r. do kwietnia 2021 r. na podstawie zaakceptowanych miesięcznych raportów składanych zgodnie z § 9 realizowanej umowy nr 180/OŚ/18 z dnia 06.12.2018 r. przez KOMA Lublin Sp. z o. o., na podstawie, których stwierdziła różnice w ilości objętości odebranych odpadów, pomiędzy wskazaną przez Wykonawcę ilością 100 185,99 m3, a obliczoną w oparciu o posiadane raporty miesięczne ilością wynoszącą 100 287,59 m3. Komisja ustaliła, że powyższa różnica może być wynikiem wykorzystywania do obliczeń przez wykonawcę niezaakceptowanych (nieskorygowanych) raportów miesięcznych, zaś zamawiający do swojej analizy wykorzystał wyłącznie raporty zaakceptowane. Jednakże w istocie, pomimo powstałej różnicy, zarówno ilość odebranych odpadów wykazana przez wykonawcę oraz ilość wyliczona przez zamawiającego, pozwala na uznanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zamawiający rozliczał usługę odbioru odpadów wykonywaną przez KOMA Lublin Sp. z o.o. na podstawie umowy nr 180/OŚ/18 z dnia 06.12.2018 r. (na którą powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w oparciu o ilość odpadów wyrażoną w Mg. Ilość ta jest comiesięczne analizowana i weryfikowana w ramach raportów miesięcznych przesyłanych przez wykonawcę, które zaakceptowane są podstawą do stwierdzenia zakresu zrealizowanej usługi i wystawienia faktury Vat. Stwierdził, że zamawiający umożliwił w celu wykazania w/w warunku udziału w postępowaniu określenie ilości odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych zarówno w Mg jak również w m3. Jednocześnie należy zaznaczyć, że nie podał on metodologii wyliczenia m3 w oparciu o Mg i nieprawidłowym jest przyjęcie założenia, jakie wnosi odwołujący, że 8500 Mg jest równe 68000 m3 tj. 1 Mg równa się 8m3. Zamawiający uznał, że zarówno odebranie średniorocznej ilości odpadów równej 8500 Mg jak i 68 000m3 daje gwarancję posiadania przez Wykonawcę doświadczenia pozwalającego na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, ale nie postawił znaku równości miedzy tymi ilościami. Zatem odwołujący nie jest uprawniony do przeliczania ilości odpadów z Mg na m3 w świetle obowiązujących zapisów SWZ. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca KOMA Lublin Sp. z o.o. w złożonym piśmie procesowym wraz z dowodami na poparcie stawianych w nim tez, wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Przystępujący poparł w całości stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego wskazania niewłaściwych instalacji odbioru dodatkowo podał, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał w odwołaniu, iż wykonawca KOMA wypełniając załącznik nr 10a i 10b do SWZ wskazał liczne instalacje, które nie posiadają uprawnień do przyjmowania odpadów wskazując jedynie przykładowo własną instalację, twierdząc, że nie jest ona uprawniona do przyjmowania odpadów o kodach 20 01 08 i 20 02 02, a zatem wymienionych w wierszu nr 5 i 6 załącznik nr 10a i10 do SWZ. Przystępujący zrealizował w okresie 1.01.2019 — 30.06.2021 zamówienie publiczne na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości z sektora IV Lublina na rzecz Gminy Lublin. W okresie realizacji zamówienia Przystępujący nie przekazywał odpadów do SUEZ KOMA w załączniku do oferty wskazała liczne instalacje i podmioty zbierające odpady (w tym SUEZ) dlatego aby mieć większe możliwości kierowania odpadów do różnych podmiotów tych, które w danym czasie maja lepsze wskaźniki recyklingu (i są uprawnione), co pozwoli osiągnąć ich wysokie poziomy zadeklarowane zamawiającemu. Dlatego też wskazanie instalacji SUEZ nie oznaczało, że odpady faktycznie tam trafią. Zmiany w zakresie posiadania uprawnień do zbierania lub także zagospodarowania odpadów przez podmiot zajmujące się gospodarką odpadową są dynamiczne. Może zdarzyć się tak, że na dzień składania ofert dany podmiot posiadał stosowne zezwolenie, które nie będzie aktualne po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Instalacje podane przez KOMA w załączniku do oferty, są tymi, do których zamierza transportować odpady (załącznik nr lOa i lOb do SWZ w poz. 5 i 6). W nawiązaniu do drugiego z zarzutów sprowadzającego się do zakwestionowania realności poziomów recyklingu odpadów, zaoferowanych przez KOMA odwołujący w tym zakresie wywodził twierdzenie, że przystępujący zadeklarował osiągnięcie maksymalnych poziomów recyklingu w celu uzyskania najwyższej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, pomimo że ich osiągnięcie jest niemożliwe. Powyższe działanie, zdaniem odwołującego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a w związku z tym oferta KOMA powinna zostać odrzucona. Zauważył, że zamawiający określając punktację zaoferowanych przez wykonawców poziomów recyklingu przewidział na wszystkie części zamówienia minimalne poziomy recyklingu: 2021 r. — 20%; 2022 — 25%; 2023 —35%; 2024 — 45%. Zamawiający punktował każdy dodatkowy 1% zadeklarowanego poziomu recyclingu powyżej minimalnego poziomu. Maksymalna ilość punktów była zatem za zadeklarowanie o 4% większego poziomu recyklingu niż minimalny za każdy rok. Przystępujący zaoferował dla każdej części zamówienia osiągniecie poziomów recyklingu o 4% więcej niż minimalny poziom tj. dla 2021 r.— 24%; 2022 r. - 29%; 2023 r. - 39%; 2024 r. 49%. Dodał, iż odwołujący nie zaskarżył wprost postanowień SWZ, w zakresie w jakim przewidziane zostały punktowane przez zamawiającego poziomy recyklingu. Stawiając obecnie zarzuty, wobec wykonawcy, który zaoferował przewidziane w SWZ poziomy recyklingu, że nie są one dla niego możliwe do osiągnięcia próbuje zakwestionować de facto realność przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Natomiast analiza informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach 3,4,7 prowadzi do wniosku, że zaoferowanie maksymalnych poziomów przez KOMA, nie dało temu wykonawcy przewagi nad odwołującym, ponieważ przede wszystkim oferta KOMA w powyższych 3 częściach była znacznie korzystniejsza w cenowym kryterium oceny ofert. Ponadto odwołujący w swoich obliczeniach wychodzi z założenia, że stopień segregacji prowadzony przez mieszkańców oraz możliwości instalacji w zakresie recyklingu nie będą ulegały zwiększaniu. Twierdzenie to jest błędne i niepoparte żadnymi argumentami. Wręcz przeciwnie, dane zawarte w analizach stanu gospodarki odpadami komunalnymi za lata 2017- 2020, wykonanymi przez Urząd Miasta Lublina, wskazują na bardzo silny trend w kierunku zmniejszania ilości odpadów komunalnych odbieranych w formie zmieszanej, a zwiększanie w formie segregowanej. Stwierdził, że przystępujący zamierza osiągnąć zadeklarowane w ofercie poziomy recyklingu, zakładając, że w poszczególnych latach realizacji zamówienia będzie wciąż postępowała efektywność recyklingu. Przystępujący zamierza przeprowadzić akcje edukacyjne informujące o sposobach prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców u „źródła”, a podczas nich kłaść szczególny nacisk na informowanie właścicieli nieruchomości o konieczności wyłączenia ze strumienia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z remontu i budowy, odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów biodegradowalnych, ponieważ w tym obszarze sytuacja jest gorsza niż w selektywnej zbiórce odpadów surowcowych. Odwołujący wychodząc z założenia, że zaoferowane przez KOMA poziomy recyklingu są nierealne do osiągnięcia stawia zarzut „manipulowania” kryteriami oceny ofert, które jego zdaniem prowadzi do eliminując konkurencję z rynku a to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem przystępującego jest to twierdzenie nie poparte żadnym dowodem, jak i argumentami mogącymi uwiarygodnić postawiony zarzut. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego tego, że przystępujący nie spełnia warunków udziału w postepowaniu poza stanowiskiem zamawiającego nadto dodał, że wykonawca KOMA w JEDZ w części IV Kryteria Kwalifikacji w Sekcji C: zdolność techniczna i zawodowa (w brzmieniu po uzupełnieniu JEDZ przez KOMA na wezwanie zamawiającego) wskazał, że zrealizował usługę odbioru odpadów z sektora IV Lublina na rzecz Gminy Lublin w okresie 1.01.2019 - 30.06.2021 za kwotę 14 276377,58 zł brutto, podając jednocześnie, że ilość odebranych w ramach tej usługi odpadów wynosiła 100 185,99 m3. 4.5. Ustosunkowując się do tego zarzutu odwołania należy wskazał w pierwszej kolejności, że podstawową jednostką rozliczeniową w zakresie odbieranych odpadów jest ich waga wyrażona w Mg, każdy wykonawca i zamawiający publiczny posiada informacje o ilość Mg odebranych przez wykonawcę. W tym kontekście nieuprawnione jest założenie, że określone w warunku doświadczenia 8500 Mg równa się 68000 m3, ponieważ skoro, jak wyjaśniono, wyżej każdy wykonawca zna ilość ton odpadów odebranych w danym zamówieniu nie miałoby sensu wykazywanie się tą ilością przeliczoną na m3, skoro 8500 Mg miałoby się równać 68000 m3. Biorąc pod uwagę racjonalność zamawiającego, temu raczej chodziło o umożliwienie udziału w zamówieniu wykonawcy, który posiada znaczne doświadczenie w odbiorze odpadów o niewielkie gęstości (wadze) tak, aby mógł wykazać się doświadczeniem w odbiorze odpadów o mniejszej wadze niż 8500 Mg, ale dużej objętości co najmniej 68000 m3. Nieuprawnione są zatem obliczenia odwołującego oparte o błędne założenie, że 1 Mg odpadów równe jest 8 m3 odpadów. Przy takim wyliczeniu rzeczywiście odebrana przez KOMA w przywołanej usłudze ilość około 6.9 tys. Mg byłaby niewystarczająca zarówno, jako wyrażona w tonach (mniej niż 8500 Mg) a także wagowo przy zastosowaniu przelicznika 1 Mg = 8 m3. Wyrażona ilość odebranych odpadów w m3, to ilość, która trafia do śmieciarki z opróżnianych pojemników na odpady, które następnie są w niej zagęszczane, a zatem tracą pierwotną objętość. Nie ma innej metody wykazania się ilością odebranych odpadów (w m3) niż poprzez powołanie się na pojemność opróżnionych z odpadów pojemników. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest niezasadne, gdyż podniesione zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na moment zamknięcia rozprawy, chociaż ocenie Izby podlegała czynność zamawiającego kwestionowana w odwołaniu, wiążąca się z wyborem najkorzystniejszej oferty na dane sektory. Zauważyć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w wypełnianiu tego obowiązku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). W przedmiotowym postępowaniu ciężar dowodowy obciążał odwołującego, który poprzez złożone dowody winien był uwiarygodnić zasadność stawianych zarzutów i żądań. Zdaniem Izby odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Podkreślić należy za wyrokiem wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku sygn. akt XI Ga 692/17 że, aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Przedkładane przez odwołującego na rozprawie dowody nie potwierdzały zasadności podniesionych zarzutów. W wyniku analizy i oceny materiału dowodowego w sprawie Izba uznała, że podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Przechodząc do oceny pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego braku odrzucenia oferty przystępującego z powodu, iż przystępujący wskazał do odbioru odpadów o określonych kodach, także te instalacje, które nie posiadają zezwolenia na ich odbiór i zagospodarowanie, na wstępie podkreślić należy, że zarówno zamawiający jak i przystępujący wnosili o nierozpoznawanie tego zarzutu, gdyż ich zdaniem odwołujący stawiając ten zarzut nie spełnił wymagań ustawowych, gdyż w treści odwołania odwołujący nie powołał żadnego dowodu na potwierdzenie jakiegokolwiek twierdzenia lub tezy stawianej w zarzucie. Przystępujący w nawiązaniu do powyższego stwierdził, że Izba winna zarzut taki pominąć stosownie do regulacji art. 555 Pzp. Odnosząc się do wniosków zamawiającego i przystępującego Izba zauważa, że sposób sformułowania przedmiotowego zarzutu wraz z potrzebą wykazania jego zasadności na pewno odbiega od zakładanego wzorca, ale niewątpliwym jest, że zarzut zawiera wskazanie czynności kwestionowanej przez odwołującego wraz z jej uzasadnieniem. Dlatego też brak jest podstaw prawnych do jego nierozpatrywania przez Izbę. Wracając do sedna stawianego zarzutu wskazać należy, że osią sporu pomiędzy stronami w tym przedmiocie jest kwestia, czy wykonawca w załącznik 10a) i 10b) do SWZ przy odpowiedniej pozycji wymienionych odpadów winien był podać, jako odbiorcę, tylko tą instalację, która posiada uprawnienie do odbioru tego kodu odpadu. Odwołujący stał na stanowisku, że z treści SWZ wynikało, że przy danym kodzie odpadów należało wpisać tylko te instancje, które dany odpad przyjmują, a nie wszystkie instalacje w regionie jak to uczynił przystępujący niezależnie od tego czy dana instalacja dany kod odpadów przyjmuje czy też nie. Izba uznała, że istotą odbioru i przekazywania zebranych od wytwórców odpadów jest ich przekazanie do instalacji uprawnionej z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami. W przedmiotowej sytuacji poza sporem jest kwestia, że wśród wymienionych przez KOMA instalacji, są conajmniej 2 instalacje(tj. Kom Eko i Bełżyce), które mogą przyjąć do zagospodarowania każdą frakcję odebranych odpadów. Tym samym nie ma niebezpieczeństwa, że jakiś odebrany odpad zostanie przekazany do instalacji nieposiadającej zezwolenia na jego odbiór. Izba za przekonywujące w tym zakresie przyjęła także informację zamawiającego w zakresie przyjmowania odpadów do instalacji, że przekazywanie konkretnej partii odpadów następuje na podstawie generowanej elektronicznie w danym momencie karty z systemu danej instalacji, a więc nie ma możliwości przekazania do danej instalacji odpadów o kodach, których dana instalacja np. w danym dniu nie przyjmuje. Podkreślić należy, że z treści SWZ nie da się wywieść wprost obowiązku wykonawcy, aby przy danym kodzie odpadów wskazał tylko instalacje uprawnioną do jego odbioru. W tym przypadku nie można uznać za niezgodność z SWZ sytuacji, kiedy przystępujący przyjął zasadę podawania większej ilości Instalacji, ponad te, które na dzień składania ofert przyjmowały odpady o określonym kodzie. Przystępujący stanął na stanowisku, że według dotychczasowych doświadczeń z odbioru odpadów dla tego zamawiającego wynika, iż posiadanie przez instalacje zezwolenia dotyczącego konkretnych kodów odpadów, jest kwestią zmienną. Instalacja na dzień złożenia oferty mogła posiadać zezwolenie, które np. obecnie już wygasło lub zostało cofnięte. W odmiennym przypadku należy mieć na względzie także okoliczność, że instalacja może także uzyskać zezwolenie na poszerzenie katalogu odbioru odpadów. Także możliwość płynnej zmiany instalacji dla dostarczania odpadów o określonym kodzie, jest korzystna dla wykonawcy, gdyż potrzeba zmiany może wynikać z sytuacji, iż np. instalacja rozbuduje linię przetwarzania odpadów zwiększającą poziom uzyskiwanego recyklingu. Reasumując powyższe Izba uznała, że odrzucenie oferty przystępującego byłoby zasadne tylko wtedy, gdyby przy zastosowaniu obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, nie została wskazana chociażby jedna instalacja uprawniona do odbioru odpadów o kodzie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia i to stwarzałoby niebezpieczeństwo przekazywania odpadów do miejsc lub instalacji do tego nieprzystosowanych. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie zarzutu drugiego odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż oferta przystępującego winna być odrzucona z tego powodu, że przystępujący w sposób pozbawiony podstaw przyjął dla uzyskania punktacji poziom recyklingu w maksymalnej wysokości wskazanej przez zamawiającego. Podał, że w regionie występują tylko trzy większe instalacje, które zajmują się między innymi recyklingiem, tj. instalacje: Kom Eko, w Bełżycach i w Wólce Rokickiej i żadna z nich nie przewiduje w tym okresie czasowym uzyskania odzysku i przetworzenia odpadów na takim poziomie. Odwołujący w argumentacji powoływał się na prognozy instalacji, wskazując, że KOMA założył dużo wyższy poziom recyklingu, którego osiągnięcie jest niemożliwe. Przystępujący replikując podniesioną w tym zarzucie argumentację odwołującego podał, że zamierza osiągnąć zakładany poziom, natomiast obiektywnie zależy to od wielu zmiennych w czasie czynników. Natomiast w chwili obecnej brak jest możliwości udowodnienia w 100% uzyskania zakładanych współczynników, a tym samym wykazania, że zostaną spełnione. Nadto podał, że zaoferowany poziom recyklingu odpadów nie jest tak wysoki, jak próbuje to podnosić odwołujący, gdyż wskazane poziomy recyklingu w latach 2021 - 2021 są wyższa tylko o 4% od poziomu minimalnego, ustawowego, określonego w pkt 16.2.1.1 SWZ. Izba odnosząc się do tego zarzutu zauważa, że zgodnie z SWZ każdy wykonawca miał prawo wskazać zakładany poziom recyklingu, bez potrzeby udawadniania, iż osiągnięcie takiego poziomu jest realnie możliwe. Nadto oceniając ten zarzutu, Izba zauważa, że odwołujący kwestionuje możliwość uzyskania przez Koma zakładanego poziomu recyklingu bez wskazania jakiegokolwiek wiarygodnego dowodu w tej kwestii. Zauważyć należy, że wszelkie wyliczenia w tym zakresie opierają na założeniach hipotetycznych. Trudno jest przy obecnym postępie technologicznym nie zakładać, że w kolejnych latach wielkość minimalnego ustawowego poziomu recyklingu nie będzie oscylować wokół wielkości zakładanych przez przystępującego. Odwołujący pomija dynamikę zmian, jaka zachodzi w gospodarowaniu odpadami. Izba nie może uznawać za udowodnione, zarzutów opartych o czysto hipotetyczne założenia odwołującego wywodzone na użytek tego postępowania. Izba oceniając powyższe nie znalazła podstaw do uznania, że celem przystępującego oferującego uzyskanie maksymalnych poziomów recyklingu było wyeliminowanie z rynku innych wykonawców. Każdy z wykonawców mógł zaoferować taki poziom, jaki zaoferował przystępujący. KOMA sp. z o.o. nie dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zaoferowała możliwe do uzyskania w warunkach niniejszego postępowania poziomy recyklingu. Natomiast odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie stawianych w odwołaniu tez, które umożliwiałyby ocenę prawidłowości przyjętych przez odwołującego założeń. Zauważyć należy, że także zamawiający w tym zakresie oceniał jedynie wynik kalkulacji przystępującego, czyli zobowiązanie wykonawcy, który powinien dokonać jak najbardziej wiarygodnych wyliczeń (wykonanych w oparciu o swoje doświadczenie na rynku i analizę prognoz) i przyjąć na siebie ryzyko swojego oświadczenia mającego istotny wpływ na wybór jego oferty. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła przedmiotowy zarzut uznając, że w oparciu o przedłożone przez odwołującego dowody nie jest możliwe wywiedzenie jak tego oczekuje odwołujący, iż zakładane przez przystępującego poziomy recyklingu nie mogą zostać spełnione. W kolejnym trzecim zarzucie, w którym odwołujący zarzuca zamawiającemu nieodrzucenie oferty wykonawcy KOMA sp. z o.o. z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu wskazując, że pomimo iż nie ma takiej treści w odwołaniu, to jednak odwołujący kwestionuje zapisy treści SWZ w przedmiotowym zakresie. Zauważyć należy, że w pkt 8.4.1SWZ zostały określone minimalne wymagane poziomy doświadczenia w dotychczas wykonywanych przez wykonawcę usługach odbierania odpadów komunalnych wskazując, że o uzyskanie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykonał usługi odbierania odpadów komunalnych (20 03 0l) od właścicieli nieruchomości w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej, co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Oceniając ten zarzut na wstępie podkreślić należy, że zamawiający w zakresie tego zarzutu postawił wymaganie, aby wykonawcy mieli możliwość wykazania się odebraniem i dostarczeniem do instalacji odpowiedniej ilości odpadów w tonach lub m3. Taki zapis warunku według zamawiającego wynikał z tego, że w różnych miastach są stosowane różne sposoby obliczania odebranych odpadów, w niektórych liczą w tonach, w niektórych w m3. Aby nie różnicować wykonawców i dopuści jak największą ilość w postępowaniu zamawiający dopuścił obie możliwości wykazania się ilością odebranych odpadów. Przystępujący Koma wykazał się spełnianiem warunku w oparciu o ilość odebranych odpadów wyliczonych w m3. Odwołujący całą swoją argumentacje w tym zakresie oparł na niedopuszczalnej, jego zdaniem, metodzie wyliczania objętości odebranych odpadów przez przystępującego, w oparciu o objętość odebranych pojemników, a nie rzeczywiście samych odpadów. Odwołujący w tym zakresie argumentował, że z jego wiedzy i doświadczenia wynika, iż znaczna ilość odbieranych pojemników nie jest zapełniona w 100%, a tym samym wliczanie całej pojemności pojemnika do ilości odebranych odpadów jest nieprawidłowe. Przystępujący odnosząc się do tej kwestii podkreślał, że przyjął ilość odpadów w oparciu o ilość pojemność pojemników, biorąc pod uwagę sytuacje, iż w takcie odbioru odpadów są pojemniki, które nie są w pełni zapełnione, są i takie, które są przepełnione, a są i takie, obok których zostały wyłożone śmieci. Podał, że nie ma takiej możliwości, aby do ilości odebranych pojemników były wliczane puste pojemniki, bo puste pojemniki nie są podpinane pod maszynę a tym samym nie widnieją w ewidencji. Stwierdził, że nie ma innego sposobu wykazania ilości odebranych odpadów biorąc pod uwagę ich objętość, jak wyliczania jej według pojemności odebranych pojemników, gdyż odebrane odpady są wrzucane do maszyny- śmieciarki, która jest jednocześnie zgniatarką odpadów i tym samym ich objętość jest automatycznie zmniejszana. Podkreślić należy, że przystępujący wykazał się odbiorem 100 185 m3 odpadów na wymagane 68 000 m3, czyli o 47% ponad wymagane minimum w SWZ. Izba za zamawiającym przyjmuje, że wielkości odbieranych odpadów były stale weryfikowane przez zamawiającego w trakcie świadczenia usługi przez Koma i nie były stwierdzane nieprawidłowości. Zamawiający zauważył, że oprócz sytuacji, kiedy mogą wystąpić pojemniki niezapełnione w 100% występują takie sytuacje, kiedy te pojemniki są przepełnione, ale tego odwołujący w swoim odwołaniu nie brał pod uwagę. Izba oceniając złożone przez przystępującego karty pracy, gdzie jest wskazywany stopień zapełnienia pojemników, iż twierdzenia zamawiającego w tym zakresie polegają na prawdzie. Dane zawarte w tych kartach nie były kwestionowane przez odwołującego. Na rozprawie odwołujący stał na stanowisku, iż przystępujący winien był wykazać się ilością odebranych odpadów w formie Mg a nie m3. Izba nie może na tym etapie postępowania kwestionować możliwości wykazania się przez wykonawcę ilością odebranych odpadów w m3, chociaż - czego zamawiający nie zakwestionował, rozliczał wykonawcę z wykonania poprzedniego zamówienia wg. wagi dostarczonych odpadów. Podobne zasady będą obowiązywać także w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Izby zasady wykazywania spełniania warunków udziału w postepowaniu winny być jednolite dla wszystkim wykonawców, lub winny mieć szczegółowo dopracowane uzasadnione zasady odstępstw. Izba uznała, że niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawcy mieli możliwość wykazanie się ilością odebranych odpadów w formie m3. Izba uznała także, że brak było innej możliwości wyliczania m3 odebranych odpadów niż poprzez przemnożenie pojemności pojemników razy odebraną ich ilość. Trudno wyobrazić sobie, aby np. dla obliczenia objętości odpadów pryzmować je np. przed blokiem, aby zmierzyć ich objętość. Izba za zamawiającym i przystępującym uznała, biorąc pod uwagę powyższą sytuacje oraz argumentację odwołującego, iż odwołujący kwestionując prawo wykonawców do wykazywania się ilością odebranych odpadów w m3, to tym samym kwestionuje postanowienie SWZ w tym zakresie, co na tym etapie postępowania należało uznać za zarzut spóźniony. Za wyrokiem SO w Warszawie 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 należy stwierdzić, że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nieujętych w postanowieniach SIWZ. Zawsze decydujące znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ. Twierdzenia odwołującego, pozostały bez wskazanego na ich potwierdzenie dowodu i były tylko twierdzeniami na użytek przedmiotowego sporu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołania, a nadto uznała, że postępowanie zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty było oparte na dokonanych prawidłowo ustaleniach faktycznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego. Przewodniczący: Członkowie 24 …

…Sygn. akt: KIO 1536/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Żarów, ul. Zamkowa 2, 58-130 Żarów przy udziale wykonawcy ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce: adres do korespondencji: ENERIS Centrum Usług Wspólnych Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 02 -667 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1536/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbieranie / zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy Żarów oraz utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 143 - 352465 z 26.07.2019 r., przez Gmina Żarów, ul. Zamkowa 2, 58-130 Żarów zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwane dalej: „SIWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz na platformie Mini Portalu. W dniu 05.08.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zwane dalej: „Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w treść ogłoszenia i postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.08.2019 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, przez co wymóg uruchomienia PSZOK w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas w Żarowie; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez całkowite wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, względnie wprowadzeniu usługi utworzenia i prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych jako odrębnego zadania w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz o dokonanie stosownych modyfikacji w projekcie umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami Pzp, pomijając okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim dotyczy usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia dla wykonawców, którzy dotychczas nie świadczyli tego typu usługi w Gminie Żarów i nie dysponują zezwoleniem na zbieranie odpadów dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK. Z tego też względu działanie Zamawiającego w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą tego typu usługi, co narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający przewidział, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu 1 października 2019 r., zaś zakończenie jego realizacji w dniu 31 grudnia 2020 r., przy czym utworzenie i udostępnienie mieszkańcom gminy Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych ma nastąpić nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października 2019 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt ten powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów. Odwołujący nie jest w stanie należycie przygotować oferty, gdyż nie jest możliwe skalkulowanie w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia. Takie działanie Zamawiającego, który dokonuje opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia złożenie przez wykonawców prawidłowych ofert i w znaczący sposób ogranicza lub wręcz całkowicie eliminuje konkurencję. Sprzeczne z przepisami ustawy jest wymaganie uruchomienia PSZOK najpóźniej do dnia 1 listopada 2019 r. i obwarowanie terminowej realizacji tego świadczenia wysoką karą umowną, w sytuacji gdy uruchomienie PSZOK w tak krótkim terminie jest wymogiem niemożliwym do spełnienia. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać fakt, że stworzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych wymaga nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i pozyskania stosownych decyzji administracyjnych. Zamawiający zakłada, że w PSZOK wykonawca obowiązany będzie przyjmować od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarów następujących rodzajów odpadów komunalnych: - opakowania z tworzyw sztucznych (20 01 39), - opakowania ze szkła (20 01 02), - opakowania z papieru i tektury (20 01 01), - metale (20 01 40), - zużyte baterie i akumulatory (20 01 33, 20 01 34), - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 35, 20 01 36), - meble i odpady wielkogabarytowe, (20 03 07), - przeterminowane leki i chemikalia (20 01 31, 20 01 32, 20 01 27, 20 01 28), - zużyte opony (16 01 03) - odpady budowlane i rozbiórkowe (17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80) - odpady ulegające biodegradacji (20 01 08, 20 02 01). Zbieranie odpadów zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701) polega na gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w świetle przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych zwolniony jest z obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jeżeli prowadzony jest samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. Dla innych podmiotów prowadzących PSZOK konieczne jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek posiadacza odpadów o zezwolenie na zbierania odpadów zawiera: 1) numer identyfikacji podatkowej (NIP) posiadacza odpadów; 2) wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania; 3) oznaczenie miejsca zbierania odpadów; 4) wskazanie: a) miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, b) maksymalnej masy poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz które mogą być magazynowane w okresie roku, c) największej masy odpadów, które mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającej z wymiarów instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, d) całkowitej pojemności (wyrażonej w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; 5) szczegółowy opis stosowanej metody lub metod zbierania odpadów; 6) przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 7) oznaczenie przewidywanego okresu wykonywania działalności w zakresie zbierania odpadów; 8) opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności objętej zezwoleniem; 9) opis czynności, które zostaną podjęte w przypadku zakończenia działalności objętej zezwoleniem i związanej z tym ochrony terenu, na którym działalność ta była prowadzona; 9a) proponowaną formę i wysokość zabezpieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a; 10) informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów dołącza się operat przeciwpożarowy, zawierający warunki ochrony przeciwpożarowej instalacji, obiektu lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, wykonany przez: rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, o którym mowa w rozdziale 2a ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 620 ze zm.) - w przypadku gdy organem właściwym do wydania zezwolenia jest marszałek województwa albo regionalny dyrektor ochrony środowiska, albo osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2a tej ustawy (tj. posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego) - w przypadku gdy organem właściwym jest starosta. Na mocy art. 42 ust. 3c ustawy o odpadach do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołącza się także decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o której mowa w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1945 ze zm.), jeśli dla wybranego obszaru nie został opracowany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Ponadto, w świetle przepisów ustawy o odpadach zbieranie odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami. Stosownie do art. 41b ust. 2 ustawy o odpadach ustanowienie użytkowania nieruchomości na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego również przez użytkownika. W oświadczeniu wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na nieruchomości będącej przedmiotem użytkowania. Zgodnie zaś z art. 41b ust. 3 umowa dzierżawy nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga zawarcia w formie aktu notarialnego. W umowie wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na tej nieruchomości. Do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołączyć należy dokument potwierdzający dysponowanie tytułem prawnym do nieruchomości odpowiadający wymaganiom ustawowym co do formy. Organ właściwy wydaje zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów po zasięgnięciu opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów. Ponadto, przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (art. 41a ust. 1 ustawy o odpadach). Z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli w tym zakresie występuje właściwy organ, przekazując kopię niezbędnej do przeprowadzenia kontroli dokumentacji. Po przeprowadzeniu kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska niezwłocznie wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska. W przypadku postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest także kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym przez Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Kontrola ta jest dokonywana niezależnie od operatu przeciwpożarowego, na wniosek organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów. Po przeprowadzeniu kontroli komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 41 a ust. 4a ustawy o odpadach, w przypadku postanowienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej lub zgodność z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym, o którym mowa w art. 42 ust. 4b pkt 1, oraz w postanowieniu, o którym mowa w art. 42 ust. 4c, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Podczas organizacji PSZOK uwzględnić należy także wymagania wynikające z ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.), np. w zakresie uzyskania pozwolenia wodnoprawnego - w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do kanalizacji będących we władaniu innych podmiotów, czy też odprowadzania wód opadowych i roztopowych do pobliskiego rowu lub ich rozsączanie do gruntu oraz wykonania urządzeń wodnych przez które te wody do rowu lub gruntu są odprowadzane. Wprawdzie nie istnieje ustawowa definicja punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, niemniej jednak przyjmuje się, że PSZOK powinien zajmować wydzielony, przygotowany i zabezpieczony teren, na którym umieszczone zostaną urządzenia zapewniające bezpieczną zbiórkę odpadów komunalnych, dostosowane do właściwości poszczególnych frakcji i kategorii odpadów (zob. M. Górski, PSZOK-i w proponowanej nowelizacji, Przegląd Komunalny 2014, Nr 12, s. 16 ). PSZOK powinien być zlokalizowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Prowadzenie PSZOK wiąże się nie tylko z obowiązkiem należytego zabezpieczenia terenu, na którym PSZOK jest prowadzony, ale także z koniecznością zadośćuczynienia pozostałym wymogom przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla miejsca, w którym zbierane są odpady. Do wymogów tych należy zgodnie z art. 25 ust. 6a ustawy o odpadach prowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub składowania odpadów, zapewniającego przez całą dobę zapis obrazu i identyfikację osób przebywających w tym miejscu oraz przechowywanie zapisu przez miesiąc i udostępnianie organom kontrolnym. PSZOK musi spełniać standardy sanitarne, o których mowa w Rozporządzaniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. z 2009 r., nr 104, poz. 868). Odwołujący podnosi, że pracownikowi zatrudnionemu do obsługi PSZOK należy tak zorganizować miejsce pracy, by uczynić zadość przepisom bhp, zapewnić zaplecze socjalne, itp. Lista aktów prawnych określających wymagania, jakim odpowiadać powinien PSZOK, jest dużo dłuższa i obejmuje, wyliczając tylko najistotniejsze: ustawę z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466), ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 521), rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 5 października 2015 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z olejami odpadowymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 1694). W celu zorganizowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych konieczne jest podjęcie przez wykonawcę szeregu prac adaptacyjnych oraz uzyskanie stosownych pozwoleń administracyjnych. Czas jaki Zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOK, tj. najpóźniej do 1 listopada 2019 r. jest zdecydowanie za krótki, na zorganizowanie PSZOK, w sposób, który uczyni zadość wymogom ustawowym. PSZOK ma zostać zorganizowany w Żarowie na nieruchomości wedle wyboru Wykonawcy, ale sam wybór odpowiedniej nieruchomości, na której będzie możliwe utworzenie i uruchomienie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jest zajęciem niezwykle wymagającym w świetle obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca musi dysponować odpowiednią nieruchomością, oddaloną od nieruchomości zamieszkałych, gdyż dla miejsca składowania odpadów wyznaczana jest strefa zagrożenia wybuchem. Konieczne jest aby w bezpośredniej bliskości nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK znajdowały się hydranty o określonej przepustowości. Samo więc znalezienie działki, spełniającej wymogi stawiane przepisami prawa jest zajęciem niezwykle czasochłonnym, zwłaszcza że teren pod PSZOK musi być zlokalizowany w miejscu, w którym dopuszcza to aktualny miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zwrócić trzeba przy tym uwagę nie tylko na ogólne zapisy dotyczące przeznaczenia terenu, ale także na szczegółowe zakazy, np. lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy zapisy dotyczące gospodarowania odpadami, np. zakaz zbierania czy magazynowania odpadów lub substancji niebezpiecznych. PSZOK musi być przy tym, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) zlokalizowany w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców gminy, a przy tym zapewniającym możliwość odbioru odpadów przez pojazdy ciężarowe. Przed uruchomieniem PSZOK konieczne jest podjęcie licznych prac organizacyjnych, poprzedzających możliwość zwrócenia się do stosownych organów administracyjnych z wnioskiem o wydanie decyzji warunkujących możliwość prowadzenia PSZOK na danym terenie. Operat przeciwpożarowy, który należy dołączyć do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów, może zostać sporządzony dopiero w sytuacji gdy utworzona została odpowiednia infrastruktura. To znacząco przedłuża całą procedurę uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów, bez którego nie jest możliwe prowadzenie działalności na terenie PSZOK. Istotną częścią przygotowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jest opracowanie dokumentacji projektowej. Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Projekt powinien spełniać wszystkie wymogi określne w szczególności w ewentualnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a także zawierać szczegółowe rozwiązania związane z bezpieczeństwem osób korzystających i pracujących w punkcie, kwestiami przeciwpożarowymi, czy minimalizacją oddziaływań na tereny sąsiednie, jak wykonanie pełnego ogrodzenia, pasów zieleni izolacyjnej czy rozwiązań minimalizujących emisję hałasu czy nieprzyjemnych zapachów. Są to prace konieczne, gdyż nie sposób prowadzić zbiórki odpadów takich jak zużyte baterie i akumulatory czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, bez odpowiedniego zabezpieczenia miejsca ich zbierania przed warunkami atmosferycznymi. W tym celu konieczne jest zaaranżowanie np. budynków kontenerowych socjalno-magazynowych lub dostosowanie innych budynków dla celów prowadzenia PSZOK. Sporządzenie dokumentacji projektowej jest więc konieczne, gdyż w świetle przepisu art. 43 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466) miejsca, w których jest magazynowany zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny, wyposaża się w: 1) zadaszenie zapobiegające oddziaływaniu czynników atmosferycznych oraz, w przypadku zużytego sprzętu zawierającego substancje ciekłe, które podczas uszkodzenia zużytego sprzętu mogą spowodować niekontrolowane wycieki do środowiska - w nieprzepuszczalne podłoża wraz z urządzeniami do likwidacji wycieków oraz, w stosownym przypadku, odstojnikami i odolejaczami; 2) utwardzone podłoże; 3) zabezpieczenie uniemożliwiające dostęp osobom postronnym. W świetle powyższych wymogów, związanych z koniecznością uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, wymóg postawiony przez Zamawiającego co do uruchomienia PSZOK w terminie do 1 listopada 2019 r. jest niemożliwy do spełnienia. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a to poprzedzone jest koniecznością uzyskania szeregu innych decyzji administracyjnych oraz koniecznością przeprowadzenia licznych prac organizacyjnych i dostosowawczych jeżeli chodzi o infrastrukturę. Odwołujący podkreśla, że uzyskanie stosownych decyzji administracyjnych to proces czasochłonny. Trudno jest przewidzieć czas, w jakim możliwe będzie uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji administracyjnych dla celów prowadzenia PSZOK w Żarowie. Odwołujący szacuje, że w sprzyjających warunkach, czas uzyskania stosownych dokumentów i decyzji kształtuje się następująco: • Sporządzenie operatu przeciwpożarowego - 2 miesiące; • Uzyskanie uzgodnienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej - 1 miesiąc; • Uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - 6 miesięcy; • Zezwolenie odpadowe - ok. 3 miesiące, nie licząc okresów dla postanowień PSP i WIOŚ; • Wyrażenie opinii przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów - 1 miesiąc; • Przeprowadzenie kontroli przez WIOŚ i wydanie przez WIOŚ postanowienia - 1-2 miesiące; • Przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Wydanie przez PSP postanowienia. ok. 1 miesiąc. W świetle powyższego uprawniony jest wniosek, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż wymóg zorganizowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Żarowie jest możliwy wyłącznie dla podmiotów, które obecnie prowadzą PSZOK i dysponują już stosownymi decyzjami administracyjnymi, w tym zezwoleniem na zbieranie odpadów. Na Zamawiającym ciąży zaś obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. W przedstawionym stanie faktycznym, w którym pełne uruchomienie PSZOK nie będzie możliwe z uwagi na okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, obciążanie go obowiązkiem zapłaty kary umownej, jest niedopuszczalne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący chciałby podkreślić, że w świetle przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia jest deliktem administracyjnym, za który wymierza się administracyjną karę pieniężną w wysokości do 1.000.000 zł. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Odwołujący wnosił o modyfikację zapisów zawartych w SIWZ, zapisów samego ogłoszenia o zamówieniu, a także projektu umowy, stanowiącego zał. nr 4 do SIWZ. Zamawiający w dniu 07.08.2019 r. (stronie internetowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce: adres do korespondencji: ENERIS Centrum Usług Wspólnych Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 02 -667 Warszawa zwana dalej: „ENERIS Surowce S.A.” albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc u oddalenie odwołania. W dniu 12.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na posiedzeniu. Zamawiający określając w przedmiocie zamówienia termin od którego ma rozpocząć działalność Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych brał pod uwagę doświadczenia innych gmin ościennych w zakresie dostosowywania PSZOK-ów do wymagań ustawowych wynikających z ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1592) jak również zakładał, że pewne działania przygotowawcze zostaną podjęte przed rozstrzygnięciem postępowania przetargowego. Nie można się zgodzić w przedstawionym, szacunkowym wyliczeniem czasu niezbędnego do uzyskania dokumentów i decyzji niezbędnych do uruchomienia PSZOK-u na terenie Gminy Żarów. Cały teren Gminy Żarów, jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wiec każdy Wykonawca, który wystąpi o wypis lub wyrys z planu zagospodarowania przestrzennego otrzyma go w przeciągu kilku dni roboczych a nie 6 miesięcy jak szacuje Odwołujący. Czynnością, która zdecydowanie nie naraża potencjalnego Wykonawcę na nieuzasadnione koszty (w przypadku nie zawarcia z nim umowy przez Zamawiającego) są działania mające na celu znalezienie nieruchomości odpowiadającej wymogom ustawowym. Taka wiedza stanowiąca kluczowy element procesu tworzenia po rozstrzygnięciu przetargu PSZOK-u pozwala na podjęcie wcześniej działań przygotowawczych związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej, wykonawczej oraz kosztorysów czy przedmiarów robot. Zaznaczył, że w chwili obecnej PSZOK prowadzony przez obecnego wykonawcę nie spełnia wymogów ustawowych określonych w art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1592) co podważa twierdzenie Odwołującego o naruszeniu równowagi stron i faworyzowaniu wykonawcy, który obecnie świadczy tego typu usługę na zlecenie Gminy Żarów. Zamawiający zgodnie z art. 3, ust. 2 pkt. 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 z późniejszymi zmianami) jest odpowiedzialny za utworzenie PSZOK-u na terenie Gminy Żarów. Powierzenie tego zadania podmiotowi posiadającemu odpowiednie zasoby ludzkie, organizacyjne, finansowe oraz wiedzę i doświadczenie jest najbardziej racjonalnym i efektywnym finansowo rozwiązaniem. Wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu PSZOK-u lub ewentualnie wprowadzenia jej jako odrębnego zadania zgodnie z wnioskiem Odwołującego może mieć skutek w postaci braku zainteresowania ze strony potencjalnych oferentów lub ich wygórowanymi oczekiwaniami finansowymi. Uwzględnienie prowadzenia PSZOK-u w ramach jednego zadania gwarantuje Gminie Żarów spełnienie wymogów ustawowych dotyczących utworzenia PSZOK-u. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez Odwołującego na rozprawie: 1) Kopie dokumentów dot. organizacji PSZOK-u w gminie Kobierzyce, tj. wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów z 10.05.2019 r. i odpowiedź starosty powiatu wrocławskiego 18.07.2019 r.; 2) Wyciąg z planu inwestycyjnego dla województwa dolnośląskiego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, przez co wymóg uruchomienia PSZOK w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas w Żarowie; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. W dalszej kolejności Izba przytacza treść zał. nr 1 do SIWZ, czyli Opisu przedmiotu zamówienia: „6. Utworzenie i utrzymywanie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz zagospodarowanie odebranych odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października br. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 roku. Zasady działania punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK). 1. Wykonawca, w związku z realizacją zadania, zobowiązany jest, od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi, do: a) zapewnienia obsługi punktu PSZOK, min. w poniedziałek od godziny 16:00 do godziny 18:00, środy od godziny 14:00 do godziny 18:00 oraz w soboty w godzinach 10:00 - 12:00 z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy. b) przyjmowania od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarów następujących rodzajów odpadów komunalnych: - opakowania z tworzyw sztucznych (20 01 39), - opakowania ze szkła (20 01 02), - opakowania z papieru i tektury (20 01 01), - metale (20 01 40), - zużyte baterie i akumulatory (20 01 33, 20 01 34), - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 35, 20 01 36), - meble i odpady wielkogabarytowe, (20 03 07), - przeterminowane leki i chemikalia (20 01 31, 20 01 32, 20 01 27, 20 01 28), - zużyte opony (16 01 03) - odpady budowlane i rozbiórkowe (17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80) - odpady ulegające biodegradacji (20 01 08, 20 02 01) 2. Wykonawca ma obowiązek umieszczenia w miejscu widocznym, ogólnie dostępnym tablicy informacyjnej, zawierającej: - pełną nazwę PSZOK - „punkt selektywnego zbierania odpadów”, - dane Wykonawcy /pełna nazwa, adres i nr telefonu/, - wykaz rodzajów i ilości przyjmowanych odpadów komunalnych oraz - dni i godziny pracy PSZOK. 3. Wykonawca zobowiązany jest do: - przyjmowania i sprawdzania czystości rodzajów odpadów, w szczególności zważenia przywiezionych odpadów, - bezpłatnego przyjęcia odpadów z danej nieruchomości, przy czym z zastrzeżeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych, których Wykonawca zobowiązany jest przyjąć nie więcej niż 0,5 m3 miesięcznie od właściciela nieruchomości zamieszkałej, każdych innych odpadów określonych w pkt. 6. bez ograniczeń. - prowadzenia ewidencji przyjętych odpadów wraz ze wskazaniem adresu nieruchomości, z której zostały przywiezione, - Wykonawca zobowiązany jest przekazać do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, odpady zebrane, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992 z późniejszymi zmianami).”. Analogiczne postanowienia znajdują się w § 3 ust. 6 projektu umowy - zał. nr 4 do SIWZ. W ogłoszeniu o zamówieniu treść dotycząca PSZOK-a znajduje się z sekcji II. 2. 4) ogłoszenia Opis przedmiotu zamówienia, str. trzecia: „ (...) Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października br. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 roku. W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia wymaganych stosownymi przepisami prawa, poziomów, recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, zwłaszcza frakcji: papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła i innych niebezpiecznych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych, ulegających biodegradacji przekazanych do składowania. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania czystości i porządku na terenie PSZOK. Wykonawca ponosi wszystkie koszty związane z utworzeniem i funkcjonowaniem PSZOK, w tym także związane z prowadzeniem i przekazywaniem do Zamawiającego: — dokumentacji objętej przedmiotem niniejszego zamówienia, — sporządzania wykazów i sprawozdań, zgodnych z wzorem i terminem określonym w rozporządzeniu Ministra Środowiska, którego dotyczy, — sporządzania miesięcznych raportów, dotyczących ilości i rodzaju odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do PSZOK wraz z wykazem nieruchomości z których zostały dostarczone oraz sposobie ich dalszego zagospodarowania, — Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania zasad działania PSZOK, w tym czasu jego pracy, do zapisów wynikających ze zmian prawa miejscowego. (...)”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, podlega w/w zarzut oddaleniu. W ocenie Izby uzasadnione potrzeby Zamawiającego czynią, że w jego interesie jest zorganizowanie i udostępnienie PSZOK-a mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Przystępującego wskazując na spoczywający na Zamawiającym w zakresie utworzenia PSZOK-a obowiązek wynikający z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454, 1629, z 2019 r., poz. 730, 1403). Obowiązek ten został podtrzymany nowelizacją tej ustawy, tj. ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Nadto, w art. 5 ust.1 pkt 3 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, na mocy nowelizacji z 19 lipca 2019 r. wprowadzono na właścicieli nieruchomości obowiązek zbierania w sposób selektywny powstałych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych. Jednocześnie, Izb podzieliła stanowisko, takie jak wyrażone w wyroku KIO z 07.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1542/17, że określone czynności o charakterze przygotowawczym należało podjąć w czasie trwania postępowania przetargowego. Wskazywano w tym orzeczeniu, iż: „Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne.’’. Należy podkreślić, że sam Odwołujący na rozprawie (dwukrotnie) nie negował takiej możliwości. Stwierdził nawet, że pewne koszty są do przyjęcia. Przy czym, zastrzegał, że nie całość kosztów związanych z PSZOK-iem. Jednakże w tym kontekście, Izba wskazuje, że Odwołujący mimo akceptowania pewnych działań związanych z przygotowaniem PSZOK-u, tym bardziej, że nie negował, że jest to drugie analogiczne postępowanie, a pierwsze zostało unieważnione i było z maja 2019 r, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na podjęcie jakichkolwiek kroków w celu prowadzenia PSZOK-a na terenie gminy Żarów. Nie zanegował nawet stanowiska Przystępującego, że Odwołujący nie był świadom, że Zamawiający ma miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że po analizie należy zgodzić się ż Przystępującym, co do niespójności zarzutów i wniosków. Można nawet uznać, na ich podstawie, że Przystępujący ma racje twierdząc, że Odwołujący w ogóle nie zamierzał zorganizować 17 i udostępniać PSZOK-a w jakimkolwiek terminie, dlatego wnosił o usuniecie tego elementu, lub wydzielanie do odrębnego zadnia, ale bez zmiany terminu (nie wnosił zupełnie o zmianę terminu we wnioskach odwołania). Stosowne oświadczenie w tym zakresie Odwołujący złożył dopiero na rozprawie w odpowiedzi na pytanie ze strony przewodniczącego składy orzekającego Izby i stanowisko Przystępującego (dopiero za drugim razem, pierwotnie stwierdzać, że jest to trudne). Znamienne jest także, że nie kwestionował naruszenia art. 36 aa Pzp, co dodatkowo czyni zarzuty i wnioski odwołania niespójnymi. Jednocześnie, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że ewentualne wyodrębnienie PSZOK-a będzie generować dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, tak związane chociażby z obsługą dwóch umów, jak i wysokością ewentualnych ofert. Stanowisko Przystępującego, że przy podziale będzie musiał skalkulować oferty na obie, czyli każdą część, tak jakby ostatecznie jego oferta miałaby zostać wybrana tylko w jednej części, nie zostało skutecznie podważone przez Odwołującego na rozprawie. Niewątpliwe zwiększy to ceny oferty dla każdej z części. Przystępujący także wskazywał na to, że wydzielenie PSZOKA do innego zadania, będzie skutkowało tym, że prowadzący PSZOK będzie musiał zorganizować nie tylko odbiór, ale również wywóz odpadów do RIPOKÓW, co automatycznie zwiększy koszty z tym związane. Izba wzięła także pod uwagę w tym kontekście, że poprzedni analogiczny przetarg został unieważnione z uwagi na to, że cena oferty przewyższała środki jakimi dysponował Zamawiający. Nie było to kwestionowane przez Odwołującego. Należy podzielić w konsekwencji obawy Zamawiającego z rozprawy, że wydzielenie PSZOK-a do odrębnej części zwiększałoby także koszty obsługi z punktu widzenia społeczności lokalnej. Wymaga również podkreślenia, że wyodrębnienie PSZOK-a do odrębnego zadania nie tylko zwiększy koszty związane z przetargiem, tj. ceny ofert, ale w wypadku wyłonienia dwóch podmiotów, jeden z nich będzie, ale i sam Zamawiający i mieszkańcy jego gminy będą czekali, aż drugi zorganizuje i udostępni PSZOK (jak ostatecznie oświadczył na rozprawie Odwołujący po 4 miesiącach). Wobec wprowadzenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych przez właścicieli nieruchomości (przepis wchodzi w życie 14 dni od publikacji nowelizacji z 19 lipca 2019 r. /aktualnie podpisana przez Prezydenta RP - w dniu 06 sierpnia 2019 r., oczekuje na publikacje) takie wydłużenie terminu na zorganizowanie i udostępnienie PSZOK-u z dnia 1 listopada 2019 r, na 1 stycznia 2020 r. nie jest uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i mieszkańców jego gminy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, podlega w/w zarzut oddaleniu, uznając, że jest on "gołosłowny", tzn. nie poparty żadnym uzasadnieniem we wniesionym odwołaniu, uznając, że de facto Odwołujący nie określił na jakiej podstawie uznał, że OPZ zawiera zapisy naruszające równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładające nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). W odwołaniu nie wskazano nawet odpowiedniego paragrafu projektu umowy. Uczyniono to dopiero na rozprawie, co Izba uznaje za działanie spóźnione. W odwołaniu nie ma także jakiejkolwiek argumentacji na poparcie zasadności sformułowanego zarzutu. W konsekwencji uznając, że zarzut nie tylko nie został poparty jakąkolwiek argumentacją w odwołaniu, ale również Odwołujący nie wykazał jego zasadności na rozprawie. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie na rozprawie miało charakter „szczątkowy”. Wnioski w zakresie tego zarzutu nie zostały ani w odwołaniu, ani na rozprawie w jakikolwiek sposób skonkretyzowane. Odwołujący nie wnosił o zmniejszenie kary umownej w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 19 …

…Sygn. akt: KIO 3446/20, KIO 3447/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez wykonawców: 1)FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Kobierzycach (KIO 3446/20) 2)Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3447/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie przy udziale wykonawców: 1)ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcachzgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20); 2)Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 3446/20); orzeka: 1.Uwzględnia w całości odwołanie w sprawie KIO 3446/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszeniu o zamówieniu, wzorze umowy i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania: a)Wykreślenie z punktu 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia postanowienia, że „Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nieruchomością dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa”; b)zmianę zapisu w punkcie 7 Opisu przedmiotu zamówienia na następujący: „Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 czerwca 2021 roku.”; c)zmianę zapisu § 9 ust. 1 pkt 3 na następujący: „§ 9 ust. 1 pkt 3 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za każde stwierdzone nie zapewnienie w ramach świadczenia usługi zadeklarowanej w ofercie ilości wymaganego sprawnego sprzętu, pojemników lub worków na odpady w wysokości 200,00 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek, za każdy dzień opóźnienia”. 2.kosztami postępowania obciąża: 2.1.Zamawiającego Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie i: 2.1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania, 2.1.2.zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Żarów z siedzibą ​ w Żarowie na rzecz Odwołującego FB Serwis Wrocław Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobierzycach kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego strony poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 3447/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszeniu o zamówieniu, wzorze umowy i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania: a)Wykreślenie z punktu 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia postanowienia, że „Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nieruchomością dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa”; b)zmianę zapisu w punkcie 7 Opisu przedmiotu zamówienia na następujący: „Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 czerwca 2021 roku.”; c)zmianę zapisu § 9 ust. 1 pkt 2 na następujący: „§ 9 ust. 1 pkt 2) za opóźnienie ​ w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy — w wysokości 0,2% wysokości wynagrodzenia brutto za cały okres realizacji zamówienia o którym mowa w § 8 ust. 8 za każdy dzień opóźnienia”; d)wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia pominiętych kodów niektórych rodzajów odpadów zbieranych w PSZOK wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy ​ o utrzymaniu porządku i czystości w gminach; e)wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymagania, że nośność wagi powinna być minimum 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. 4.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie i: 5.1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna ​ z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołania, 5.1.2.zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Żarów z siedzibą ​ w Żarowie na rzecz Odwołującego Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 3446/20 W dniu 24 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami; dalej jako „PZP”), odwołanie złożył Wykonawca FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Gmina Żarów z siedzibą w Żarowie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie I zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy Żarów oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów” w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Dzienniku Urzędowym UE w dniu 14 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 243-602106. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”), w tym w szczególności treści opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz projektu umowy, w sposób niezgodny z przepisami PZP. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1)art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 PZP w zw. art. 3531 i 387 § 1 KC poprzez zawarcie w pkt. 7 OPZ wymogu utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej jako „PSZOK”) na nieruchomości stanowiącej własność wykonawcy lub co do której wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa, i​ który będzie udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 roku, podczas gdy: a)termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 stycznia 2021 r., a zatem Zamawiający oczekuje, aby wykonawca dysponował nieruchomością na cele PSZOK jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a tym samym jeszcze przed udzieleniem zamówienia; b)uzyskanie niezbędnych pozwoleń i decyzji umożliwiających prowadzenie PSZOK jest procesem długotrwałym (w praktyce trwającym co najmniej 9 miesięcy); - wobec czego obecne wymagania w sposób nieuzasadniony faworyzują dotychczasowego wykonawcę prowadzącego PSZOK na terenie miasta i gminy Żarów, a tym samym mają charakter dyskryminacyjny wobec pozostałych wykonawców posiadających dostateczne zdolności do należytego wykonania zamówienia, zobowiązując ich do świadczenia niemożliwego; 2)art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 w zw. z art. 139 PZP zw. z art. 353 1 i art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 § 2 KC poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w § 9 pkt 3 Projektu Umowy kary w wysokości 500 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów, podczas gdy: a)ich brak na nieruchomości może wynikać z przyczyn niezależnych od wykonawcy (np.: podmuch wiatru), zaś w OPZ czy Projekcie umowy nie przewidziano jakichkolwiek mechanizmów weryfikacji przyczyn braku ww. elementów, b)karę umowną w wysokości 500 zł należy uznać za rażąco wygórowaną; - wobec czego takie postanowienie w sposób niezasadny obciąża wykonawcę obowiązkiem zapłacenia kary umownej wobec wystąpienia zdarzenia od niego niezależnego, przewidując w dodatku kary umowne w wysokości nieproporcjonalnej do ewentualnej szkody wynikającej z niezapewnienia jednostki sprzętu, pojemnika lub worka, a co stanowi naruszenie zasady równości stron umowy oraz wyklucza prawidłowe określenie ceny oferty z uwagi na brak możliwości oceny wynikającego z realizacji umowy ryzyka, które spoczywać będzie na wykonawcy - tym samym złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji jest niemożliwe. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust 3 pkt 1 PZP zmianę postanowień wzoru umowy oraz SIWZ zgodnie z​ treścią uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów PZP. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Postanowienia SIWZ, w szczególności postanowienia wzoru umowy oraz OPZ, powinny być zgodne z przepisami PZP, KC i uwzględniać fundamentalne zasady przeprowadzenia postępowania, w szczególności zasadę proporcjonalności, adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sposób ukształtowania przez Zamawiającego treści SIW Z nie spełnia tych wymogów. Obecna treść SIW Z uniemożliwia bowiem lub co najmniej znacząco utrudnia Odwołującemu złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pozbawia FBSerwis szansy na udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia mają bezpośredni i istotny wpływ na wynik postępowania Ogłoszenie oraz SIW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2020r., zatem odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. 1.Dysponowanie nieruchomością na cele PSZOK W pkt. 7 OPZ Zamawiający przewidział szczegółowe wymagania dot. PSZOK, wskazując, że„Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 roku.” Ponadto zgodnie z wymogami Zamawiającego: „Teren przeznaczony pod PSZOK musi spełniać wymagania, jak dla bazy magazynowo- transportowej, określonej w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) a ponadto: •lokalizacja, umożliwiająca swobodny dojazd i parkowanie przekazującym odpady, •teren powinien być ogrodzony, oświetlony, utwardzony oraz wyposażony w instalacje niezbędne do sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania obiektu, wynikające z​ obowiązujących przepisów. •Teren PSZOK powinien być wyposażony w: 1)wagę towarową z ważnym świadectwem zgodności i legalizacją Głównego Urzędu Miar, 2)zamykane pojemniki i kontenery zebrane odpady przed wpływem czynników atmosferycznych i dostępem zwierząt, 3)odpowiedniej wielkości plac manewrowy pozwalający na swobodny dostęp pojazdów dowożących, jak też wywożących odpady”. Z powyższego wynika, że Wykonawca powinien dysponować nieruchomością od 1​ stycznia 2021 r., a następnie udostępnić na niej PSZOK z 1 marca, podczas gdy termin składania ofert został wyznaczony na 15 stycznia. Biorąc jednak pod uwagę prawdopodobne przedłużenie terminu składania ofert, m.in. z uwagi na złożone odwołania czy wnioski o​ wyjaśnienie treści SIW Z, a także czynności związane z oceną i badaniem złożonych ofert (które również mogą być przedmiotem odwołań), wydaje się dalece nieprawdopodobne, aby umowa została zawarta z wybranym wykonawcą przed przyjętą datą uruchomienia PSZOK. Wymóg dysponowania nieruchomością na potrzeby PSZOK przed terminem składania ofert jest całkowicie niezrozumiały i niedopuszczalny. Również obecny termin uruchomienia PSZOK nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, a w praktyce jasno wskazuje, ze intencją Zamawiającego zdaje się być umożliwienie złożenia oferty wyłącznie obecnemu wykonawcy zamawianych usług, który już dysponuje funkcjonującym punktem. Choć Zamawiający nie wskazuje tego wprost w OPZ - to aby prowadzić PSZOK i​ udostępniać go mieszkańcom gminy Żarów konieczne byłoby również uprzednie posiadanie (uzyskanie) przez wykonawcę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów. W aktualnym stanie prawnym prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych - miejsca, gdzie odpady te (wybrane frakcje) są zbierane (inaczej: tymczasowo magazynowane; por. definicja magazynowania odpadów zamieszczona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o opadach, dalej jako UO) przez prowadzącego PSZOK - wymaga posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Obowiązek taki wynika z​ treści art. 41 ust. 1 UO, zgodnie z którym „Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia”. Z obowiązku uzyskania takiego zezwolenia zwalnia okoliczność prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych samodzielnie przez gminę lub wspólnie z​ inną gminą lub gminami (art. 45 ust 1 pkt 11 UO). Oznacza to, że w przypadku, gdy Zamawiający obciąży obowiązkiem prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych wykonawcę - podmiot inny niż gmina, to będzie on zmuszony do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, co więcej - w okolicznościach sprawy musiałoby to nastąpić na tyle szybko, aby dysponował on właściwą zgodą administracyjną najpóźniej na dzień 1 marca 2021 r. Aby wykazać, jak nierealistyczne jest oczekiwanie uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów w tak krótkim czasie, przywołać wystarczy niezwykle liczne wymogi, które spełnić trzeba przy ubieganiu się o to zezwolenie, przy czym szereg z nich stanowi warunek wstępny i konieczny, żeby w ogóle przystąpić do opracowania wniosku. Co więcej, katalog obligatoryjnych elementów takiego wniosku o zezwolenie na przetwarzanie odpadów i​ przesłanek, których spełnienie należy wykazać, jest nad wyraz obszerny i bardzo szczegółowy i liczy kilkadziesiąt elementów, zawartego w art. 41a -43 UO. Najistotniejsze z​ nich to: 1)dysponowanie właściwym tytułem prawnym do nieruchomości, na której zlokalizowany będzie PSZOK: własność, użytkowanie wieczyste, użytkowanie albo dzierżawa, ustanowione w formie szczególnej, tj. formie aktu notarialnego, opatrzonego oświadczeniem o świadomości odpowiedzialności solidarnej; 2)określenie proponowanej formy i wysokości zabezpieczenia roszczeń; 3)określenie szczegółowej charakterystyki obiektu, w tym maksymalnych, największych i całkowitych parametrów związanych z gospodarowaniem odpadami; 4)wykazanie kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i​ jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 5)przedstawienie szeregu zaświadczeń o niekaralności i oświadczeń o braku sankcji nałożonych na podmiot w ciągu ostatnich 10 lat; 6)dysponowanie decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli jest wymagana); 7)sporządzenie operatu przeciwpożarowego; 8)przeprowadzenie kontroli przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska, zakończonej pozytywnie; 9)przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej, zakończonej pozytywnie. Udzielenie zezwolenia na zbieranie odpadów poprzedzone jest długotrwałą i​ drobiazgową oceną wymaganych wniosków i dokumentów. Z doświadczenia Odwołującego, który prowadzi na obszarze Polski działalność obejmującą zbieranie odpadów w wielu lokalizacjach i w związku z tym wielokrotnie występował o wydanie oraz o​ zmianę zezwolenia na zbieranie odpadów, wynika, że aktualnie minimalny czas oczekiwania na wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych to około 6-7 miesięcy (przy czym jest to okres liczony od złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia do jego wydania - a złożenie takiego wniosku musi być poprzedzone szeregiem innych czynności, w tym zabezpieczeniem prawa do nieruchomości, które również trwają co najmniej 2-3 miesiące). Często jednak takie postępowania trwają dłużej, nawet powyżej jednego roku. Jest to spowodowane zarówno dużą ilością informacji, które są analizowane przed wydaniem zezwolenia, jak i koniecznością przeprowadzenia kontroli w planowanym miejscu zbierania odpadów. Aktualnie, w warunkach epidemii COVID-19, okres oczekiwania na zezwolenie może wydłużyć się jeszcze bardziej. Jak wynika jednoznacznie z powyższego, nałożenie na wykonawcę obowiązku polegającego na: 1) dysponowaniu nieruchomością zlokalizowaną w granicach administracyjnych miasta Żarów, w formie prawnej własności, na cele PSZOK, względnie złożenie oświadczenia o tym, że będzie ona w jego dyspozycji - i to w sposób zgodny z przepisami prawa, przez co rozumieć należałoby przede wszystkim zachowanie szczególnej formy aktu i uzyskanie oświadczeń wskazanych powyżej, już od 1 stycznia 2021 r.; 2) udostępnianie PSZOK mieszkańcom gminy nie później niż do 1 marca 2021 r. jest żądaniem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Nawet gdyby wykonawca przystąpił do wyłonienia nieruchomości, na której miałby zostać zlokalizowany PSZOK, i ubiegania się o zapewnienie sobie do niej prawa natychmiast, nie czekając na rozstrzygnięcie postępowania, to nawet przy dołożeniu przez wykonawcę najwyższej zawodowej staranności nie jest możliwe, aby uzyskał wymagane prawo do dysponowania nią, w formie przepisanej, juz na dzień 1 stycznia 2021 r., tj. w ciągu tygodnia, tym bardziej że w międzyczasie przypadają liczne dni wolne od pracy związane z przypadającymi na ten czas Świętami Bożego Narodzenia i Nowym Rokiem. Oczywistym jest, że szczegółowa ocena nieruchomości pod kątem wymagań określonych w ustawie o odpadach, zapewnienie sobie tytułu prawnego do niej oraz jej dostosowanie do wymagań wynikających z funkcji, którą będzie miała pełnić, wymaga znacznie więcej czasu. Ponadto nie wydaje się możliwe i nie potwierdza tego praktyka administracyjna, aby realne było uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w wymaganym terminie, który przypada najpóźniej na dzień 1 marca 2021 r., a więc po upływie zaledwie dwóch miesięcy. Nie sposób nie wspomnieć w tym kontekście także o istotnej przeszkodzie praktycznej, jaką jest konieczność opracowania operatu przeciwpożarowego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia, a to ze względu na fakt, że specjalistów takich jest w Polsce niewielu, w efekcie tak szybkie uzyskanie opracowania nie wydaje się możliwe. W tym kontekście Odwołujący podniósł zarzut niemożliwości. Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa, niemożliwość, o której mowa w art. 387 KC, odnosi się do świadczenia. O tym, czy art. 387 KC ma zastosowanie do konkretnej umowy, przesądza abstrakcyjna ocena faktycznej i prawnej możliwości wykonania wynikającego z niej zobowiązania zgodnie z jego treścią. Nieważność umowy o świadczenie niemożliwe zachodzi wtedy, gdy niemożliwość jest faktyczna lub prawna. Ocena możliwości świadczenia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy ktokolwiek na miejscu strony zobowiązanej - do spełnienia określonego świadczenia, mógłby je spełnić (por. I. Rosenblüth, ​ : J, Korzonek, I. Rosenblüth, Komentarz KZ, 1934, T. I, s. 124-125). w Prawna niemożliwość świadczenia zachodzi wtedy, gdy zachowanie prowadzące do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią jest sprzeczne z prawem. Niemożliwe ​ sensie prawnym może być zarówno świadczenie polegające na działaniu, jak w i​ zaniechaniu. Prawna niemożliwość świadczenia polegającego na zaniechaniu może jednak mieć miejsce tylko wtedy, gdy obowiązek określonego działania przewiduje prawo (​ B. Lanckoroński, komentarz do art. 387 k.c., w: Kodeks Cywilny. Komentarz, K. Osajda (red.), wyd. 26, 2020). Umową o świadczenie niemożliwe będzie również umowa zobowiązująca do dokonania czynności prawnej, która wprawdzie istnieje w systemie prawnym, ale nie może być dokonana skutecznie w przewidziany przez strony sposób (​ P. Machnikowski, Prawo zobowiązań, część ogólna, w: System Prawa Prywatnego, ​ . Osajda (red.), t. 5, 2020, s. 622). K W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z tym drugim rodzajem niemożliwości, dla podmiotu, który w tym momencie nie dysponuje stosowną nieruchomością zlokalizowaną w granicach administracyjnych miasta Żarów, nie istnieje bowiem faktyczna możliwość wykonania wynikającego z umowy zobowiązania zgodnie z jego treścią, w szczególności ​ zakresie dysponowania niezbędnym prawem do dysponowania taką nieruchomością na cele PSZOK ani też uzyskania w w terminie zaledwie dwóch miesięcy zezwolenia na zbieranie odpadów, koniecznego do uruchomienia PSZOK. Stan ten powoduje ponad wszelką wątpliwość, że obowiązek dysponowania nieruchomością na cele prowadzenia PSZOK, jak i​ wykonywanie tej działalności (do czego niezbędne byłoby posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów) w terminach odpowiednio: 1 stycznia i 1 marca 2021 r., ma charakter świadczenia niemożliwego i na mocy art. 387 § 1 KC jest nieważny. W istocie kwestionowane postanowienia mogą także w sposób nieuczciwy uprzywilejowywać podmiot, który już obecnie dysponuje nieruchomością zlokalizowaną ​ granicach administracyjnych miasta Żarów przeznaczoną na cele związane w z​ gospodarowaniem odpadami i posiada zezwolenie na zbieranie odpadów. W tym stanie rzeczy konieczne jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie takiej zmiany SIW Z, która doprowadzi do zgodności jego treści z przepisami obowiązującego prawa, eliminując z treści OPZ te zobowiązania, które są niemożliwe do spełnienia. Zamawiający - decydując się na powierzenie zadań z zakresu prowadzenia PSZOK wykonawcy - powinien uwzględnić czas niezbędny na uzyskanie stosownych zgód. Termin na uruchomienie PSZOK powinien wynosić co najmniej 9 miesięcy i rozpoczynać bieg w dniu podpisania umowy. Jeżeli zaś Zamawiający zdecydował się na jego określenie datą kalendarzową, to również powinna ona uwzględniać: konieczność uzyskania zezwoleń i​ decyzji, ale także ryzyko przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia. Alternatywnym rozwiązaniem, powszechnie zresztą stosowanym przez innych zamawiających, jest pozostawienie obowiązków w zakresie prowadzenia PSZOK po stronie Zamawiającego, co pozwala znacznie obniżyć koszty jego funkcjonowania. Dlatego Odwołujący wnosił o: 1)usunięcie pkt 7 OPZ dotyczącego utworzenia i utrzymywania PSZOK przez wykonawcę lub względnie zastąpienie go postanowieniem, zgodnie z którym to Zamawiający będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a wykonawca będzie zobowiązany jedynie do odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami zbieranymi na terenie PSZOK będzie Zamawiający; 2)lub alternatywnie - w przypadku pozostawienia obowiązków w zakresie utworzenia i​ prowadzenia PSZOK przez wykonawcę - zawarcie w OPZ postanowienia, zgodnie z​ którym: •obsługujący PSZOK zobowiązany będzie do posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w punkcie; •wykonawca zobowiązany będzie po podpisaniu umowy do podjęcia starań w celu uzyskania decyzji na zbieranie odpadów w PSZOK; •Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia wykonawcy wszelkiej pomocy w zakresie uzyskania decyzji pozwalającej na zbieranie odpadów, w szczególności do niezwłocznego ustanowienia użytkowania nieruchomości w formie i w zakresie wymaganym w art. 41 b UO; •do czasu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów w PSZOK Zamawiający będzie podmiotem zbierającym odpady w punkcie; •Zamawiający jako użytkownik główny w rejestrze BDO upoważni wykonawcę jako użytkownika podrzędnego do działania w systemie BDO w tym zakresie; •wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów związanych z​ uruchomieniem PSZOK, a w szczególności do sporządzenia operatu przeciwpożarowego (art. 42 ust 4b UO) oraz dokonania instalacji monitoringu miejsc magazynowania odpadów na terenie PSZOK (art. 25 ust. 6a-6d UO) oraz spełnienia wymagań przeciwpożarowych dla miejsc magazynowania i zbierania odpadów, o których mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 43 ust. 8 UO. Założenia zawarte punktach są powszechnie stosowane przez zamawiających w tego rodzaju zamówieniach i stanowią dobrą praktykę umożliwiającą udzielanie i wykonywanie zamówień zgodnie z przepisami UO, a jednocześnie w sposób zapewniający możliwie dużą konkurencyjność postępowań. 2.Postanowienia w zakresie kar umownych Zamawiający w myśl § 9 pkt 3 Projektu Umowy przyjął założenie, że Wykonawca miałby ponosić kary w wysokości 500 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów. Obciążanie Wykonawcy karą umowną za każdy jednostkowy przypadek braku tych elementów należy uznać za niedopuszczalne w sytuacji, gdy zdarzenie to może być niezależne od wykonawcy. Przykładowo, czynniki atmosferyczne (np. silny wiatr) mogą spowodować przemieszczenie worka z miejsca, gdzie został on umieszczony, a co uprawni Zamawiającego do naliczenia kar umownych z tego tytułu. Wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu na sposób przekazywania tych elementów posiadaczom nieruchomości. Jest to szczególnie widoczne w przypadku worków na odpady, które są umieszczane np. w ogrodzeniu, bowiem załoga pojazdu asenizacyjnego nie ma innej możliwości ich wręczenia właścicielowi nieruchomości. Co więcej, zgodnie z przyjętą ​ OPZ zasadą „worek za worek”, posiadacz nieruchomości otrzyma tyle nowych worków, ile worków z odpadami w pozostawi do odbioru, a zatem w przypadku chociaż jednej nieruchomości może zaistnieć podstawa do naliczenia kary w wysokości wielokrotności 500 zł. Umowa natomiast nie przewiduje jakiegokolwiek mechanizmu weryfikacji zgłoszeń braku tych elementów. Wykonawca nie będzie zatem w stanie wykazać, że wywiązał się z​ obowiązku ich przekazania posiadaczom nieruchomości. W praktyce oznacza to niczym nieskrępowane uprawnienie Zamawiającego do naliczania kar umownych na tej podstawie, także w przypadkach, nieuzasadnionych czy wynikających z działania siły wyższej (​ sił natury), tymczasem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych oraz KIO kara umowna nie może być naliczana wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia w ten sposób, że kary umowne nie będą naliczane za każdy jednostkowy przypadek braku jednostki sprzętu, pojemnika lub worka w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów, a ponadto o wprowadzenie do OPZ lub Projektu Umowy mechanizmu zapewniającego wiarygodną weryfikację wywiązywania się przez wykonawcę z omawianego obowiązku. Niezależnie od powyższego zastrzeżone przez Zamawiającego kary umowne za brak elementów są również rażąco wysokie i powinny zostać odpowiednio zmniejszone, tak aby ich wysokość odpowiadała ewentualnej szkodzie, jaką może ponieść Zamawiający. Obciążenie wykonawcy ryzykiem nałożenia rażąco wysokich kar jest nieadekwatne i​ nieproporcjonalne do szkody, jaką może ponieść Zamawiający w przypadku ziszczenia się okoliczności uprawniających do ich naliczenia. Pozostawienie kar umownych w aktualnej wysokości może spowodować nieuprawnione wzbogacenie się Zamawiającego. Na poparcie tej tezy przywołać można wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt XVIII C 773/17, przekonującego, że: „Wskazuje się ​ literaturze przedmiotu, że wysokość kary umownej nie jest limitowana w przepisach prawa, co powoduje, że instytucja ta w jest nadużywana i skutkuje zastrzeganiem kar wielkiej wartość, mających często niewiele wspólnego z uszczerbkiem, jaki z tego tytułu ponosi druga strona umowy. Zastrzeżenie takiej wyolbrzymionej kary może być nieważne od początku jako sprzeczne z naturą zobowiązania (art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 §2 k.c.), a już ha pewno winno stanowić podstawę jej miarkowania (art. 484 § 2 k. c.)". Powszechny jest pogląd, że kary umowne mają na celu uzyskanie przez Zamawiającego zryczałtowanego odszkodowania. Rażąco wysoka kara umowna neguje taki cel, co powoduje, że tak ukształtowana kara jest niezgodna z art. 483 KC, a także z zasadą proporcjonalności i adekwatności. Tymczasem Zamawiający zastrzegł karę za każdy stwierdzony przypadek braku jednostki sprzętu, pojemnika lub worka w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów. Oznacza to możliwość naliczania kar umownych ​ wysokości wielokrotności 500 zł w odniesieniu do jednej nieruchomości. w Odwołujący wnosił o zmianę postanowienia § 9 ust. 3 Projektu umowy – wysokości kary umownej z 500 zł do 50 zł. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 3447/20 W tym samym postępowaniu odwołanie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp złożył również Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący 1” lub „ALBA”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sporządzeniu dokumentacji postępowania - ogłoszenia o​ zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") wraz z​ załącznikami z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący ALBA zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania OPZ w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, która to procedura trwa kilka miesięcy, przez co wymóg uruchomienia PSZOK ​ terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie prowadzących w dotychczas PSZOK-u w Żarowie; 2.art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 9 ust. 1 pkt 2) projektu umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z, w przypadku gdy Wykonawca nie przystąpi do wykonywania przedmiotu umowy w zakresie uruchomienia PSZOK z przyczyn od niego niezależnych, w szczególności w przypadku nieuzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub innych niezbędnych dokumentów, mimo wystąpienia przez Wykonawcę o ich wydanie lub sporządzenie w odpowiednim terminie. 3.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 6 i art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 1 pkt. 4 uchwały nr XXIV/178/2020 Rady Miejskiej w Żarowie z dnia 19 listopada 2020 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów poprzez niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i pominięcie niektórych rodzajów odpadów, jakie powinny być zbierane ​ PSZOK, a w szczególności brak odpadów wszystkich chemikaliów wytwarzanych w ​ gospodarstwach domowych, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie w domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych ​ formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek (ex 20 01 99), w wszystkich odpadów budowlanych i rozbiórkowych możliwych do wytworzenia w gospodarstwie domowym; 4.art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie niewyczerpujących danych w OPZ dotyczących wymaganej nośności wagi, które uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, jak również brak ustanowienia obowiązku ważenia odpadów na PSZOK uwzględniając, czy ma być to waga odpadów przyjmowanych czy wydawanych z PSZOK, które to braki uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji czynią nieadekwatnym i​ nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia obowiązek wyposażenia PSZOK w wagę, ​ sytuacji gdy nie nałożono na Wykonawcę obowiązku samego ważenia; w 5.art. 29 § 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, powodujący nadmierne obciążenie wykonawcy nieadekwatne do przedmiotu zamówienia w postaci obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady, które nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani przepisach powszechnie obowiązującego prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący ALBA wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ poprzez: a. zmianę terminu uruchomienia PSZOK określając go jako 14 dni od dnia uzyskania ostatecznego zezwolenia na zbieranie odpadów na nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK albo b. zobowiązanie Gminy Żarnów do prowadzenia PSZOK do czasu uzyskania ostatecznej decyzji - zezwolenia na zbieranie odpadów na określonej nieruchomości, podczas gdy Wykonawcy zlecone będą usługi utworzenia i obsługi PSZOK a na Zamawiającym (Gminie Żarnów) spoczywać będą wyłącznie obowiązki związane z prowadzeniem ewidencji odpadów w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami oraz o dokonanie stosownych modyfikacji w OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ; 2.zmianę punktu 7 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z poprzez wydłużenie terminu na spełnienie obowiązku dysponowania przez Wykonawcę działką na cele PSZOK na dzień nie wcześniejszy niż na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów na tej działce lecz nie późniejszy niż 1 miesiąc od zawarcia umowy na wykonanie zamówienia lub zapewnienie, że to Zamawiający będzie dysponował działką na cele PSZOK i wystąpi o zezwolenie na zbieranie odpadów na tej działce we własnym imieniu i na własną rzecz; 3.zmianę § 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z poprzez dodanie, że kara umowna za nieprzystąpienie do wykonania przedmiotu nie dotyczy przypadku, gdy Wykonawca wystąpił o wydanie decyzji zezwolenia na zbieranie odpadów na działce wyznaczonej na cele PSZOK i zezwolenia tego nie uzyskał w terminie założonym przez Zamawiającego w SIWZ na uruchomienie PSZOK; 4.uzupełnienie punktu 1 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z poprzez określenie wszystkich rodzajów odpadów zbieranych w PSZOK wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, tj. dodając kody 20 01 25 Oleje i​ tłuszcze jadalne, 20 01 26 Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25, 20 01 27; Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29; ex 20 01 99 - odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek - nie podano w szczególności kodu ex 20 01 99, 17 01 06* Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne, 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg, 17 01 82 Inne niewymienione odpady; 5.uzupełnienie punktu 1 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z poprzez podanie wymaganej nośności wagi i wskazanie czasu ważenia: przy przyjmowaniu odpadów do PSZOK albo przy wydawaniu odpadów z PSZOK, 6.usunięcie z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez Wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania. Jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Działania Zamawiającego, który ​ sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z, uniemożliwiają w Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę ​ postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. w I. i II. Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - termin uruchomienia PSZOK w związku z zarzutem naruszenia przepisu art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim dotyczy usługi polegającej na utworzeniu i udostępnieniu PSZOK mieszkańcom Gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 r. nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia dla wykonawców, którzy dotychczas nie świadczyli tego typu usługi w Gminie Żarów i nie dysponują zezwoleniem na zbieranie odpadów dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK. Działanie Zamawiającego w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą tego typu usługi, co narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający przewidział, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu 1​ marca 2021 r., zaś zakończenie jego realizacji w dniu 31 grudnia 2022 r., przy czym utworzenie i udostępnienie mieszkańcom gminy PSZOK ma nastąpić nie później niż do dnia 1 marca 2021 r. Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi PSZOK, na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt ten powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów. Odwołujący nie jest w stanie należycie przygotować oferty, gdyż nie jest możliwe skalkulowanie w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia w zakresie uruchomienia PSZOK. Takie działanie Zamawiającego, który dokonuje opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia złożenie przez wykonawców prawidłowych ofert i w znaczący sposób ogranicza lub wręcz całkowicie eliminuje konkurencję. Sprzeczne z​ przepisami ustawy jest wymaganie uruchomienia PSZOK najpóźniej do dnia 1 marca 2021 r. i obwarowanie terminowego przystąpienia do realizacji zamówienia wysoką karą umowną, w sytuacji gdy uruchomienie PSZOK w tak krótkim terminie jest wymogiem niemożliwym do spełnienia. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać fakt, że stworzenie PSZOK wymaga nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i uzyskania stosownych decyzji administracyjnych. Odwołujący ALBA szacuje, że w sprzyjających warunkach, czas uzyskania stosownych dokumentów i decyzji administracyjnych niezbędnych do uruchomienia PSZOK kształtuje się następująco: ■sporządzenie operatu przeciwpożarowego - 2 miesiące; ■uzyskanie uzgodnienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej – 1 miesiąc; ■zezwolenie odpadowe - ok. 3 miesiące, nie licząc okresów dla wydania postanowień Państwowej Straży Pożarnej i Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska; ■wyrażenie opinii przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów - 1 miesiąc; ■przeprowadzenie kontroli przez Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska; i​ wydanie postanowienia - 1-2 miesiące; ■przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej i wydanie postanowienia - 1 miesiąc. Podsumowując, szacowany przez Wykonawcę czas na uzyskanie ostatecznej decyzji - zezwolenia na zbieranie odpadów trwać może co najmniej 6 miesięcy. Taki szacowany czas na uruchomienie PSZOK został również uwzględniony w wyroku KIO z dnia 19 października 2020 o sygn. KIO 2041/20): Zbieranie odpadów zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 4 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701) polega na gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w świetle przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych zwolniony jest z obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jeżeli prowadzony jest samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. Dla innych podmiotów prowadzących PSZOK konieczne jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek posiadacza odpadów o​ zezwolenie na zbierania odpadów zawiera: 1)numer identyfikacji podatkowej (NIP) posiadacza odpadów; 2)wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania; 3)oznaczenie miejsca zbierania odpadów; 4)wskazanie: a)miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, b)maksymalnej masy poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz które mogą być magazynowane w okresie roku, c)największej masy odpadów, które mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającej z wymiarów instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, d)całkowitej pojemności (wyrażonej w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; 5)szczegółowy opis stosowanej metody lub metod zbierania odpadów; 6)przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 7)oznaczenie przewidywanego okresu wykonywania działalności w zakresie zbierania odpadów; 8)opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności objętej zezwoleniem; 9)opis czynności, które zostanę podjęte w przypadku zakończenia działalności objętej zezwoleniem i związanej z tym ochrony terenu, na którym działalność ta była prowadzona; 9a) proponowaną formę i wysokość zabezpieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a; 10)informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów dołącza się operat przeciwpożarowy, zawierający warunki ochrony przeciwpożarowej instalacji, obiektu lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, wykonany przez: rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, o którym mowa w rozdziale 2a ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz. U. z​ 2018 r. poz. 620 ze zm.) - w przypadku gdy organem właściwym do wydania zezwolenia jest marszałek województwa albo regionalny dyrektor ochrony środowiska, albo osobę, o​ której mowa w art. 4 ust. 2a tej ustawy (tj. posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego) - w przypadku gdy organem właściwym jest starosta. Ponadto, w świetle przepisów ustawy o odpadach zbieranie odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami. Stosownie do art. 41 b ust. 2 ustawy o odpadach ustanowienie użytkowania nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego również przez użytkownika. W oświadczeniu wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na nieruchomości będącej przedmiotem użytkowania. Zgodnie zaś z art. 41 b ust. 3 umowa dzierżawy nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga zawarcia w formie aktu notarialnego. W umowie wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na tej nieruchomości. Do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołączyć należy dokument potwierdzający dysponowanie tytułem prawnym do nieruchomości odpowiadający wymaganiom ustawowym co do formy. Organ właściwy wydaje zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów po zasięgnięciu opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów. Ponadto, przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, ​ zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska przez Wojewódzkiego Inspektora w Ochrony Środowiska (art. 41 a ust. 1 ustawy o odpadach). ​Z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli w tym zakresie występuje właściwy organ, przekazując kopię niezbędnej do przeprowadzenia kontroli dokumentacji. ​P o przeprowadzeniu kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska niezwłocznie wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska. W przypadku postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest także kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, ​ których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań w określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym przez Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Kontrola ta jest dokonywana niezależnie od operatu przeciwpożarowego, na wniosek organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów. Po przeprowadzeniu kontroli komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 41 a ust. 4a ustawy o​ odpadach, w przypadku postanowienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych ​ przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej lub zgodność z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których w mowa w operacie przeciwpożarowym, o którym mowa w art. 42 ust. 4b pkt 1, oraz w postanowieniu, o którym mowa w art. 42 ust. 4c, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Podczas organizacji PSZOK uwzględnić należy także wymagania wynikające z​ ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.), n​ p. w zakresie uzyskania pozwolenia wodnoprawnego - w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do kanalizacji będących we władaniu innych podmiotów, czy też odprowadzania wód opadowych i roztopowych do pobliskiego rowu lub ich rozsączanie do gruntu oraz wykonania urządzeń wodnych przez które te wody do rowu lub gruntu są odprowadzane. Wprawdzie nie istnieje ustawowa definicja punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, niemniej jednak przyjmuje się, że PSZOK powinien zajmować wydzielony, przygotowany i zabezpieczony teren, na którym umieszczone zostaną urządzenia zapewniające bezpieczną zbiórkę odpadów komunalnych, dostosowane do właściwości poszczególnych frakcji i kategorii odpadów (zob. M. Górski, PSZOK-i w proponowanej nowelizacji, Przegląd Komunalny 2014, Nr 12, s. 16 ). PSZOK powinien być zlokalizowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Prowadzenie PSZOK wiąże się nie tylko z obowiązkiem należytego zabezpieczenia terenu, na którym PSZOK jest prowadzony, ale także z koniecznością zadośćuczynienia pozostałym wymogom przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla miejsca, w którym zbierane są odpady. Do wymogów tych należy zgodnie z art. 25 ust. 6a ustawy o odpadach prowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub składowania odpadów, zapewniającego przez całą dobę zapis obrazu i identyfikację osób przebywających w tym miejscu oraz przechowywanie zapisu przez miesiąc i udostępnianie organom kontrolnym. PSZOK musi spełniać standardy sanitarne, o których mowa ​ Rozporządzaniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów w bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. z 2009 r., nr 104, poz. 868). Odwołujący ALBA podnosił, że pracownikowi zatrudnionemu do obsługi PSZOK należy tak zorganizować miejsce pracy, by uczynić zadość przepisom bhp, zapewnić zaplecze socjalne, itp. Lista aktów prawnych określających wymagania, jakim odpowiadać powinien PSZOK, jest dużo dłuższa i obejmuje, wyliczając tylko najistotniejsze: ustawę z​ dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z​ 2018 r., poz. 1466), ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 521), rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 5 października 2015 r. ​ sprawie szczegółowego sposobu postępowania z olejami odpadowymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 1694). w W celu zorganizowania PSZOK konieczne jest podjęcie przez wykonawcę szeregu prac adaptacyjnych oraz uzyskanie stosownych zezwoleń administracyjnych. Czas jaki Zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOK, tj. najpóźniej do 1 marca 2021 r. jest zdecydowanie za krótki, na zorganizowanie PSZOK, w sposób, który uczyni zadość wymogom ustawowym. PSZOK ma zostać zorganizowany w Żarowie na nieruchomości wedle wyboru Wykonawcy, ale sam wybór odpowiedniej nieruchomości, na której będzie możliwe utworzenie i uruchomienie punktu jest zajęciem niezwykle wymagającym w świetle obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca musi dysponować odpowiednią nieruchomością oddaloną od nieruchomości zamieszkałych, gdyż dla miejsca składowania odpadów wyznaczana jest strefa zagrożenia wybuchem. Konieczne jest aby w bezpośredniej bliskości nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK znajdowały się hydranty o​ określonej przepustowości. Samo więc znalezienie działki, spełniającej wymogi stawiane przepisami prawa jest zajęciem niezwykle czasochłonnym. PSZOK musi być zlokalizowany w miejscu, w którym dopuszcza to aktualny miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zwrócić trzeba przy tym uwagę na szczegółowe zakazy, np. lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy zapisy dotyczące gospodarowania odpadami, np. zakaz zbierania czy magazynowania odpadów lub substancji niebezpiecznych. PSZOK musi być przy tym, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) zlokalizowany w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców gminy, a przy tym zapewniającym możliwość odbioru odpadów przez pojazdy ciężarowe. Przed uruchomieniem PSZOK konieczne jest podjęcie licznych prac organizacyjnych, poprzedzających możliwość zwrócenia się do stosownych organów administracyjnych z​ wnioskiem o wydanie decyzji warunkujących możliwość prowadzenia PSZOK na danym terenie. Operat przeciwpożarowy, który należy dołączyć do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów, może zostać sporządzony dopiero w sytuacji gdy utworzona została odpowiednia infrastruktura. To znacząco przedłuża całą procedurę uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów, bez którego nie jest możliwe prowadzenie działalności na terenie PSZOK. Istotną częścią przygotowania PSZOK jest opracowanie dokumentacji projektowej. Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Projekt powinien spełniać wszystkie wymogi określone w szczególności w ewentualnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a także zawierać szczegółowe rozwiązania związane z bezpieczeństwem osób korzystających i pracujących w punkcie, kwestiami przeciwpożarowymi, czy minimalizacją oddziaływań na tereny sąsiednie, jak wykonanie pełnego ogrodzenia, pasów zieleni izolacyjnej czy rozwiązań minimalizujących emisję hałasu czy nieprzyjemnych zapachów. Są to prace konieczne, gdyż nie sposób prowadzić zbiórki odpadów takich jak zużyte baterie i akumulatory czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, bez odpowiedniego zabezpieczenia miejsca ich zbierania przed warunkami atmosferycznymi. W tym celu konieczne jest zaaranżowanie np. budynków kontenerowych socjalnomagazynowych lub dostosowanie innych budynków dla celów prowadzenia PSZOK. Sporządzenie dokumentacji projektowej jest więc konieczne, gdyż w świetle przepisu art. 43 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466) miejsca, w których jest magazynowany zużyty sprzęt elektroniczny i​ elektryczny, wyposaża się w: 1)zadaszenie zapobiegające oddziaływaniu czynników atmosferycznych oraz, ​ przypadku zużytego sprzętu zawierającego substancje ciekłe, które podczas uszkodzenia zużytego sprzętu mogą w spowodować niekontrolowane wycieki do środowiska ​ - w nieprzepuszczalne podłoża wraz z urządzeniami do likwidacji wycieków oraz, ​ stosownym przypadku, odstojnikami i odolejaczami; w 2)utwardzone podłoże; 3)zabezpieczenie uniemożliwiające dostęp osobom postronnym. Wymóg postawiony przez Zamawiającego co do uruchomienia PSZOK w terminie do 1 marca 2021 r. jest niemożliwy do spełnienia. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a to poprzedzone jest koniecznością uzyskania szeregu innych decyzji administracyjnych oraz koniecznością przeprowadzenia licznych prac organizacyjnych i dostosowawczych jeżeli chodzi o​ infrastrukturę. Odwołujący ALBA podkreślał, że uzyskanie stosownych decyzji administracyjnych to proces czasochłonny. Trudno jest przewidzieć czas, w jakim możliwe będzie uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji administracyjnych dla celów prowadzenia PSZOK w Żarowie. Zdaniem Odwołującego ALBA uprawniony jest wniosek, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż wymóg zorganizowania PSZOK w Żarowie jest możliwy wyłącznie dla podmiotów, które obecnie prowadzą PSZOK i dysponują już stosownymi decyzjami administracyjnymi, w tym zezwoleniem na zbieranie odpadów. Na Zamawiającym ciąży zaś obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Pełne uruchomienie PSZOK nie będzie możliwe z uwagi na okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, obciążanie go obowiązkiem zapłaty kary umownej, jest niedopuszczalne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący ALBA podkreślał, że w świetle przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia jest deliktem administracyjnym, za który wymierza się administracyjną ę pieniężną w wysokości do 1.000.000 zł. Ze względu na to że przepisy ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach wyraźnie dopuszczają możliwość zorganizowania PSZOK przez gminy bez konieczności uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, celowa w ocenie Odwołującego ALBA jest taka zmiana SIW Z, która zobowiąże Zamawiającego Gminę Żarów do utworzenia PSZOK we własnym imieniu do czasu uzyskania zezwolenia na zbieranie przez Wykonawcę, gdy w tym czasie Wykonawca będzie wykonywał obsługę PSZOK na zlecenie Zamawiającego lub też wydłużenie terminu na uruchomienie PSZOK o co najmniej 6 miesięcy, tyle bowiem będzie minimalnie trwało uzyskanie niezbędnych zezwoleń i sporządzenie obligatoryjnej dokumentacji. Odwołujący ALBA wnosił o modyfikację zapisów zawartych w SIW Z, zapisów samego ogłoszenia o zamówieniu, a także projektu umowy, stanowiącego załącznik numer 4 do SIWZ. Odwołujący ALBA wnosił również o wyłączenie zastosowania kary umownej za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 9 ust. 1 pkt 2) projektu umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ ​ przypadku, gdy Wykonawca nie przystąpi do wykonywania przedmiotu umowy w zakresie uruchomienia PSZOK z w przyczyn od niego niezależnych, w szczególności w przypadku nieuzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub innych niezbędnych dokumentów, mimo wystąpienia przez Wykonawcę o ich wydanie lub sporządzenie w odpowiednim terminie. III.Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 6 i art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 1 pkt 4 regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów pominięcie niektórych rodzajów odpadów, jakie powinny być zbierane w PSZOK. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: 6) tworzą punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie c​ o najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, ​ szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, w mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach 2. Regulamin utrzymania czystości i porządku w gminie określa szczegółowe zasady utrzymania czystości i w porządku na terenie gminy dotyczące: b) selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w lit. a, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i​ akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 4 regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów (dalej: Regulamin UCPG): 4)przeterminowane leki i chemikalia, zużyte baterie i akumulatory, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady tekstyliów i odzieży, zużyte igły i​ strzykawki oraz paski po monitoringu substancji we krwi, odpady budowlane i rozbiórkowe w ilości nie większej niż 0,5 m3 należy przekazywać do punktu selektywnego zbierania odpadów. Pomimo takich postanowień ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz Regulaminu UCPG obowiązującego w Gminie Żarów w OPZ oraz SIWZ brak jest: -odpadów wszystkich chemikaliów wytwarzanych w gospodarstwach domowych - nie podano kompleksowo wszystkich możliwych kodów, m.in. 20 01 25 Oleje i tłuszcze jadalne, 20 01 26 Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25, 20 01 27* Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29; -odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych ​ gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji w i​ prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek - nie podano w szczególności kodu ex 20 01 99, -wszystkich odpadów budowlanych i rozbiórkowych możliwych do wytworzenia ​ gospodarstwie domowym - nie podano kodów 17 01 06* Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu w ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne, 17 01 81 Odpady z remontów i​ przebudowy dróg, 17 01 82 Inne niewymienione odpady. W związku z tym listę odpadów komunalnych przyjmowanych w PSZOK określoną w OPZ należy rozszerzyć o wyżej podane kody. IV.Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podania wymaganej nośności wagi i czasu ważenia. Brak podania wymaganej nośności wagi (czy ma być ona stosowana do małych odpadów, czy odpadów większych gabarytowo) uniemożliwia precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ocenę kosztu wyposażenia PSZOK w taką wagę. Zamawiający nie wskazał również czasu ważenia, czy ważeniu podlegają odpady przyjmowane do PSZOK czy wydawane z PSZOK, które to braki uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, bowiem z doświadczenia wiadomo, że istnieją różnice wagowe wynikające z czasu zbierania i składowania odpadów. Konieczne jest dodanie w OPZ - Załączniku nr 1 do SIW Z nośności wagi i wskazanie czasu ważenia: przy przyjmowaniu odpadów do PSZOK albo przy wydawaniu odpadów z​ PSZOK. V.Zarzut naruszenia art. 29 § 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - nałożenie obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości Ustawa o odpadach, jak również ustawa o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach nie nakłada na prowadzącego PSZOK obowiązku weryfikacji tożsamości osób oddających odpady do w PSZOK. Legitymacja ustawowa do weryfikacji tożsamości osób dotyczy tylko punktu zbierania odpadów metali i jest usankcjonowana w art. 102 ust. 2 ustawy o odpadach. W pozostałych przypadkach brak jest podstawy prawnej żądania okazania dokumentu tożsamości i adresu nieruchomości, z której pochodzą odpady. Wykonawca nie może, mimo żądania Zamawiającego, w sposób legalny gromadzić i​ przetwarzać danych osobowych osób, które oddają odpady do PSZOK. Tym samym nałożenie na Wykonawcę takiego obowiązku jest sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, które dla zbierania i przetwarzania danych osobowych wymagają istnienia stosownej podstawy prawnej. Konieczność pozyskania tych danych osobowych nie znajduje również odzwierciedlenia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a tym bardziej w przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Dlatego też stosownym jest żądanie usunięcia z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, opisie przedmiotu zamówienia, wzorze umowy, innych dokumentach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykonawcy jako zainteresowani ubieganiem się o​ przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes ​ uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez w Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. ​ a etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia N i​ ustalania warunków zobowiązania umownego, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i ustalenie warunków umowy w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy ​ uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto takie czynności prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli Wykonawcy: 1)po stronie Zamawiającego - Eneris Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Kielcach (sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20); 2)po stronie Odwołującego - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 3446/20). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, w których w zakresie zarzutów odnoszących się do obowiązku utworzenia punktu PSZOK oświadczył, że ​ dokumentach postępowania nastąpiła omyłka pisarska w trakcie tworzenie dokumentacji przetargowej. Udostępnienie w PSZOKu mieszkańcom powinno nastąpić w terminie nie później niż od dnia 1 maja 2021. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązał się że wprowadzi następujące zmiany do SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 marca 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż od dnia 1 maja 2021 roku.” W pozostałym zakresie Zamawiający podał, że nie może się zgodzić z argumentacją Odwołujących dotyczącej długości postępowania związanego z długością oczekiwania na pozytywną decyzję na zbieranie odpadów i uruchomienie PSZOK w Żarowie. Zamawiający uważa, że pewne działania przygotowawcze, bezkosztowe związane z​ ewentualnym uruchomieniem PSZOK po podpisaniu umowy, Odwołujący mogli podjąć już w dniu ogłoszenia postępowania, np. uzyskanie wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu uruchomienia PSZOK oraz długotrwałego procesu związanego z uzyskaniem niezbędnego zezwolenia Zamawiający zaznaczył, że organy wydające stosowne zezwolenia/decyzje administracyjne są zobowiązane do stosowania przepisów ustawowych określonych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256). Organy administracji publicznej zobowiązane są załatwić sprawy niezwłoczne, bez zbędnej zwłoki, zachowując ustawowe terminy. Termin „niezwłoczny” — to jak najszybszy termin realny, zaś termin „bez zbędnej zwłoki” oznacza, iż ewentualna zwłoka w załatwieniu sprawy musi mieć charakter niezbędny tj. uzasadniony. Ustawowe terminy na załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego, jeżeli wskazane powyżej dowody będą niewystarczające, powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej nie późnej niż dwa miesiące od dnia wszczęcia sprawy. W niezałatwienia sprawy w terminie mamy do czynienia z tzw. „bezczynnością” a w przypadku gdy postępowanie jest prowadzone dłużej niż jest to niezbędne do załatwienia sprawy — mamy do czynienia z tzw. „przewlekłością”. ​W powyższych przypadkach przepisy prawa określają sposoby postępowania, stosując ścieżki na zwalczanie opieszałości na załatwianie spraw administracyjnych — ponaglenia i​ skargi. Zarzut, że zapisy dotyczące PSZOK tak sformułowane, faworyzują obecną firmę wywozową jest bezzasadny, gdyż dbałość o utrzymanie konkurencyjności jest równie dla Zamawiającego ważna, jak zabezpieczenie jakości świadczonych w przyszłości usług. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołujących i nie zamierza zmieniać pozostałych zapisów dotyczących PSZOKU gdyż określając przedmiot zamówienia określił potrzeby gminy w tym względzie. Ponadto 20.08.2019r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. podnoszące praktycznie te same zarzuty odnośnieorganizacji PSZOKu i oddaliła odwołanie spółki. Odnośnie do zarzutu dotyczącego kar umownych odwołania FB Serwis, Zamawiający podkreślił, że w SIW Z musi tak zabezpieczyć realizację usługi, aby była realizowana również w sposób ciągły a gwarancją jej ciągłości jest terminowe dostarczenie mieszkańcom gminy pojemników i worków oraz posiadanie odpowiedniej ilości sprzętu. To są czynności, na które wpływ ma mieć firma obsługująca i nie można ich traktować w kategoriach zdarzeń losowych a kary umowne określone w § 9 mają głównie charakter dyscyplinujący. Mając jednak na uwadze argumenty co do wysokości i weryfikacji naliczenia kary Zamawiający zobowiązał się dokonać następującej zmiany: „§ 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy - Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za każde stwierdzone nie zapewnienie w ramach świadczenia usługi zadeklarowanej w ofercie ilości wymaganego sprawnego sprzętu, pojemników lub worków na odpady w wysokości 200,00 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek, za każdy dzień opóźnienia”. W przypadku zarzutu dotyczącego kar umownych w odwołaniu ALBA Zamawiający zaznaczył, że nie przychyla się do całkowitego wyłączenia kar, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, gdyż jest to jedyna możliwość wyegzekwowania od Wykonawcy prawidłowej realizacji umowy, a Zamawiający w pierwszej kolejności musi zabezpieczyć interesy mieszkańców gminy Żarów, polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów. Jednakże Zamawiający zobowiązał się wprowadzić następujące zmiany do SIWZ: „2) za opóźnienie w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy — w wysokości 0,2% wysokości wynagrodzenia, brutto za cały okres realizacji zamówienia o którym mowa w § 8 ust. 8 za każdy dzień opóźnienia”. W przypadku zarzutu odwołania ALBA pominięcia w opisie przedmiotu zamówienia niektórych rodzajów kodów odpadów, Zamawiający zobowiązał się, że wprowadzi w Opisie Przedmiotu Zamówienia wszystkie wnioskowane odwołaniem zmiany. Odwołujący ALBA wnosił także o określenie nośności wagi oraz wskazanie czasu ważenia. Zamawiający wskazał, że doprecyzuje opis przedmiotu zamówienia wskazując, że nośność wagi powinna być minimum 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. Odwołujący ALBA wnosił o wykreślenie z punktu 7 ust. 2 OPZ obowiązku żądania przez Wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Zdaniem Zamawiającego zarzut jest zupełnie bezzasadny, gdyż PSZOK przeznaczony jest wyłącznie dla osób zamieszkujących Gminę Żarów i ponoszących na jej rzecz opłatę z tytułu gospodarowania odpadami. W związku z powyższym Zamawiający musi posiadać informację kto i w jakim zakresie korzysta z PSZOKu. Dodatkowo zgodnie z art. 6k ust 4a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz. U z 2020 r., poz. 1439) Gmina Żarów może w drodze uchwały zwolnić część mieszkańców kompostujących bioodpady z części opłaty, co będzie skutkowało brakiem możliwości przekazywania takich odpadów na PSZOK. Również w tym przypadku wykazane dane będą niezbędne. Brak jest możliwości innego rodzaju weryfikacji osób korzystających z PSZOK. Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczyli zapisy SIW Z, OPZ, ogłoszenia oraz wzoru umowy istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powielania. Do momentu zakończenia rozprawy Zamawiający nie dokonał zmian dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których zobowiązał się odpowiedziami na odwołanie. Zamawiający zamieścił na własnej stronie internetowej, na której prowadzi postępowanie jedynie treść udzielonych odpowiedzi. Zamawiający na rozprawie wywodził, że w jego ocenie stanowi to uczynienie zadość obowiązkowi dokonania zmian zapisów SIWZ. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie ​ sprawie KIO 3446/20 w całości zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie w ​ sprawie KIO 3447/20 w zdecydowanej części zasługiwało na uwzględnienie, w n​ ie potwierdził się tylko jeden z zarzutów odwołania. Izba wyraża również stanowisko, że treścią udzielonych odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiskiem prezentowanym na rozprawie Zamawiający przyznał zasadność części zarzutów odwołań dotyczących wysokości kar umownych, pominięcia w opisie przedmiotu zamówienia niektórych rodzajów kodów odpadów oraz braku podania wymagań dla nośności wagi i ustalenia momentu ważenia odpadów. Przyznanie to nie budziło wątpliwości Izby, zatem okoliczności dotyczące tych zarzutów nie wymagały dowodzenia. W konsekwencji konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ i​ innych dokumentów postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umownych w zakresie, w jakim Strona uznała ich zasadność, podzielając w istocie argumentację Odwołujących. Dostrzeżenia również wymaga, iż za zmianę zapisów SIWZ ​ zakresie częściowo pokrywającym się z zarzutami odwołania by stwierdzić brak podstaw do orzekania, nie można w uznać zamieszczenia przez Zamawiającego treści odpowiedzi na odwołanie na stronie internetowej. Choć przepisy ustawy Pzp nie określają wprost jaką postać powinna przyjąć owa zmiana, to czynność ta zmiany zapisów SIW Z nie może mieć charakteru dorozumianego. Wykonawcy zainteresowani postępowaniem nie muszą domyślać się jakie ostatecznie zapisy ich obowiązują. Wyrażenie woli przez Zamawiającego musi przyjąć postać wyraźnej deklaracji, natomiast w złożonych odpowiedziach na odwołania Zamawiający jedynie nieostatecznie deklarował, że dokona zmian w bliżej nieokreślonym terminie. Z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający przyznał zasadność części zarzutów i nakazała zmiany odpowiednich zapisów dokumentacji postępowania. Jednocześnie skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosili Odwołujący. Treść niektórych żądań wskazywała na wykreślenie zapisów w całości (§ 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy) lub też nie precyzowała wymagań minimalnych według Odwołującego (nośność wagi). ​ ak sformułowane żądania w ocenie Izby były za daleko idące lub niedookreślone, T c​ o jednocześnie nie przekreślało ich zasadności sui generis. Biorąc pod uwagę, iż Izba nie jest związana treścią żądania, uznano że czyniącym zadość odwołaniom będzie zmniejszenie wysokości kar umownych do wartości proponowanych przez Zamawiającego oraz wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia pominiętych kodów niektórych odpadów, a także określenie, że minimalna nośność wagi wynosi 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, iż istotną zastrzeżenia kar umownych jest zapewnienie Zamawiającemu sprawnego i​ niezakłóconego wykonywania zamawianych usług. Zamawiający ma prawo oczekiwać od wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków umownych, przy czym to Wykonawca może i powinien zabezpieczyć swoje interesy w ten sposób, by dokumentować w możliwy sposób zrealizowanie nałożonych obowiązków, nawet jeżeli umowa takiego procesu weryfikacji nie przewiduje. Przewidzenie określonych kar za niedopełnienie obowiązków określonych umową ma charakter dyscyplinujący Wykonawcę do należytego realizowania zobowiązania wzajemnego. Z drugiej strony Zamawiający ustalając wysokość kar nie może przekroczyć przysługujących mu uprawnień, które nie mają charakteru absolutnego. Jak słusznie zauważył Odwołujący FB Serwis obciążenie wykonawcy ryzykiem nałożenia wygórowanych kar jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do szkody, jaką może ponieść Zamawiający ​ przypadku ziszczenia się okoliczności uprawniających do ich naliczenia. Dlatego też za zasadne Izba uznała w zmniejszenie wysokości poszczególnych kar. Ponad wszelką wątpliwość Zamawiający nie ujął w dokumentacji postępowania kodów niektórych odpadów wskazanych przez Odwołującego, a także nie określił wymogów minimalnych dla nośności wagi i momentu kiedy dokonać należy ważenia odpadów. ​Z tych względów w ocenie Izby zmaterializowały się przesłanki nakazujące Zamawiającemu wprowadzenie stosownych zapisów o treści proponowanej w odpowiedzi na odwołanie. Jest to zasadne zwłaszcza w sytuacji, gdy strona odwołująca nie skonkretyzowała żądań co do wymagań dla nośności wagi. Przedstawianie na rozprawie argumentacji, iż proponowana nośność ma nadmierny charakter w odniesieniu do przedmiotu zamówienia uznać należy za spóźnione. Jeżeli wspomniane okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle art. 192 ust. 7 Pzp, brane przez Izbę pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Sformułowane w odwołaniu żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych zapisów dokumentacji postępowania. Końcowo odnośnie do zarzutów uwzględnionych przez Izbę w tej części uzasadnienia orzeczenia dostrzeżenia wymaga, iż jeżeli Zamawiający uważał, że części zarzutów i żądań odwołania zasługuje na uwzględnienie, winien był przed wdaniem się w spór (co skutkować może obciążeniem strony przegrywającej kosztami postępowania odwoławczego w całości lub w części) dokonać analizy poszczególnych zarzutów i żądań oraz skorzystać z instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w części lub w całości, przewidzianej w art. 186 ustawy Pzp. Wówczas Izba rozstrzygałaby jedynie wobec zarzutów niewycofanych przez Odwołujących i wobec których złożono sprzeciw. Do stwierdzenia, że w postępowaniu odwoławczym doszło do uwzględnienia zarzutów odwołania konieczne jest złożenie przez Zamawiającego stanowczego oświadczenia w tej materii. Sytuacja, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania w wyżej opisany sposób, a jedynie w odpowiedzi na odwołania oraz ​ toku rozprawy przyznał zasadność części zarzutów, deklarując zmianę zaskarżonych postanowień SIW Z, nie w upoważniała Izby do częściowego umorzenia postępowania odwoławczego lub pominięcia takich zarzutów w rozstrzygnięciu zawartym w wyroku. ​W konsekwencji odwołanie podlegało – jak wspomniano – uwzględnieniu w zakresie opisanym sentencji orzeczenia a Zamawiającego należało obciążyć kosztami postępowania odwoławczego. Izba dała wiarę zarzutom podnoszonym przez obu Odwołujących a związanych z​ terminem uruchomienia PSZOK i uzyskaniem zezwolenia na odbiór odpadów. Niewątpliwie wymóg utworzenia i prowadzenia PSZOK jest wymogiem uzasadnionym potrzebami Zamawiającego i zgodnym z obowiązującymi przepisami. Zdaniem Izby, nie ma prawnych przeszkód, by wymóg utworzenia i prowadzenia punktu odbioru odpadów był nałożony na wykonawcę, tym bardziej, że takie rozwiązanie jest racjonalne i korzystne przede wszystkim dla mieszkańców. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający, punkt selektywnej zbiórki odpadów funkcjonuje z powodzeniem na terenie gminy od kilku lat, mieszkańcy przyzwyczajeni są do istnienia takiego punktu i​ z niego korzystają. Jednakże w ocenie Izby ustalony w SIW Z czas do rozpoczęcia realizacji usługi, przyjmując, że po dokonaniu poprawy oczywistej omyłki pisarskiej biegł będzie od 1 maja 2021 roku, jest niewystarczający. Wszelkie trudności, które mogą zaistnieć w toku ubiegania się o uzyskanie zezwolenia na odbiór odpadów, na które wskazywali obaj Odwołujący dotyczą sfery administracyjnej. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący wykazali, że może wystąpić wiele okoliczności niezależnych od podmiotu ubiegającego się o udzielenie zezwolenia, które doprowadzi do sytuacji, gdzie dotrzymanie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu z przyczyn obiektywnych nie będzie możliwe. Potwierdza t​ o przedstawiony na rozprawie przez Odwołujących materiał dowodowy, w tym przedstawienie co najmniej kilku wniosków o wydanie zezwolenia oraz otrzymane decyzje, z​ których wynika, że termin miesięczny lub dwumiesięczny nie zostały przez organy wydające zezwolenia dotrzymane. Odwołujący wykazali, iż proces ubiegania się o​ zezwolenie ma charakter wieloetapowy i konieczne jest uzyskanie opinii wielu różnych podmiotów, w tym także podmiotów zewnętrznych. Choć nieskomplikowany charakter tworzonego punktu PSZOK, co podkreślali Zamawiający i Przystępujący Eneris, może uzasadniać krótszy czas oczekiwania na wydanie przez organ administracji publicznej decyzji, to jednak może zdarzyć się tak, iż czas wyznaczony przez Zamawiającego, nawet przy zachowaniu należytej staranności przez Wykonawcę, prawidłowym wypełnieniu wniosku i dochowaniu wszelkich formalności administracyjnych będzie za krótki. Zdaje się także, i​ ż Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Eneris zapominają o panującym obecnie stanie epidemii, który wiąże się ze zmianami organizacyjnymi pracy urzędów, które nieczęsto wykonują obowiązki w ramach pracy zdalnej, utrudniona i wydłużona jest możliwość uzyskania niezbędnych dokumentów, na terenie całego kraju obowiązują różnego rodzaju obostrzenia, także przy wykonywaniu działalności gospodarczej. Zakładając, ż​ e planowane na 22 stycznia 2021 roku otwarcie ofert zostanie przesunięte z uwagi na konieczność dokonania zmian w SIW Z nakazanych przez Izbę, w lutym Zamawiający dokona badania i oceny ofert, a przy uwzględnieniu czasu na korzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, w marcu ostatecznie zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego, wątpliwym wydaje się, by wybrany Wykonawca do 1 maja 2021 roku zdążył uzyskać wymagane zezwolenie za odbiór odpadów i zorganizować punkt PSZOK. Może okazać się że po podpisaniu umowy Wykonawcy zostanie dokładnie 2​ miesiące lub mniej na uzyskanie wymaganej decyzji. Ani zaś Zamawiający, a​ ni Przystępujący Eneris nie przedstawili dowodów na okoliczność, że uzyskanie decyzji ​ tak krótkim czasie jest wykonalne i możliwe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający wskazywał, w że w sprawach skomplikowanych postępowanie administracyjne prowadzone może być co najmniej 2 miesiące. W ocenie Izby realnym jest, że w dacie wyznaczonej przez Zamawiającego, czyli 1 maja 2021 roku, możliwe będzie złożenie wniosku o zezwolenie ale nie uzyskanie ostatecznej decyzji administracyjnej. Z tych powodów Izba nakazała zmianę zapisów odpowiednich punktów opisu przedmiotu zamówienia i wydłużenie terminu na uruchomienie punktu do dnia 1 czerwca 2021 roku. W ocenie Izby generalnie celowym wydaje się określenie powyższego terminu ​ miesiącach a nie konkretną datą dzienną, jednak taką decyzję Izba pozostawia Zamawiającemu, wskazując minimalny w termin, w jej ocenie, realny i możliwy do uruchomienia punktu. Warto również dodać, że Odwołujący w żądaniach odwołania wskazali Zamawiającemu inne, możliwe do zastosowania modele postępowania, które z jednej strony pozwolą Zamawiającemu na realizację jego ustawowych obowiązków, z drugiej strony pozwolą Wykonawcom na uzyskanie niezbędnych zezwoleń. Niewątpliwie zorganizowanie i uruchomienie punktu PSZOK będzie zależało od indywidualnej przedsiębiorczości danego wykonawcy. Izba zgadza się z argumentacją, i​ ż Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowawczym, przed złożeniem oferty dokonać rozeznania warunków lokalnych, poszukiwać nieruchomości spełniających wymogi dla prowadzenia punktu zbiórki, pozyskać niezbędne dokumenty, a także uzgadniać umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy wykonawców będzie zależało jak bardzo zaawansowane będzie przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usługi w momencie złożenia oferty. Nie można jednak zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który wszystkim wykonawcom dawał będzie równe szanse na uzyskanie zamówienia i dla wszystkich będzie ustalał takie same warunki ubiegania się o zamówienie. Nakazanie przedmiotowej zmiany SIW Z umożliwi wyrównanie szans na ubieganie się o przedmiotowe zamówienie większej liczbie podmiotów, niż tylko te które aktualnie funkcjonują na lokalnym rynku gospodarowania odpadami, posiadają zorganizowaną infrastrukturę – odpowiednie środki materialne i techniczne, zatem z tego względu w sposób zobiektywizowany mają też korzystniejsze warunki do uzyskania zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający będzie zobowiązany do wprowadzenia nakazanych zmian zachowując jednolitość i spójność postanowień całości dokumentacji postępowania. Jeżeli uznać, że prowadzenie punktu PSZOK jest obowiązkiem wybranego Wykonawcy, oznacza to, że element ten objęty jest jego oświadczeniem woli w postaci złożenia oferty w postępowaniu obejmującej swym zakresem cały przedmiot zamówienia. ​To zaś w ocenie Izby oznacza, że nie ma konieczności składania odrębnego oświadczenia, że Wykonawca nieruchomością dysponuje w określonej dacie – w tym przypadku o​ d 1 stycznia 2021 roku, co już w tym momencie jest terminem nierealnym i odnoszącym się wstecz do terminu składania ofert. Do wskazania konkretnych lokalizacji z określeniem danych adresowych oraz z określeniem tytułu prawnego uprawniającego do dysponowania nieruchomością na wyznaczony cel - wykonawca powinien zostać zobowiązany ​ zawieranej umowie. To w ocenie składu w wystarczający sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. Z tych w powodów Izba nakazała wykreślenie obowiązku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że od 1 stycznia 2021 r. będzie dysponował odpowiednią nieruchomością na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Izba nie uznała zasadności zarzutu i żądań odwołania ALBA dotyczących wykreślenia z dokumentacji postępowania z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił przekonującą argumentację, ż​ e wymaganie to stanowi jego uzasadnione potrzeby. Jak wynika ze stanowiska doktryny i​ orzecznictwa, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, czynność ta odzwierciedlać ma uprawnienie zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia tak, aby uwzględniał on jego rzeczywiste potrzeby. ​Ze względu na okoliczności przywołane w odpowiedzi na odwołanie, to jest przeznaczenie punktu selektywnej zbiórki tylko dla mieszkańców gminy Żarów oraz możliwość przyznania upustów w określonych sytuacjach tylko mieszkańcom, w ocenie Izby uzasadnia to nałożenie na wykonawcę, który realizował będzie usługi obowiązku weryfikacji tożsamości. Zgodnie z​ regulacją przetwarzanie danych jest możliwe, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał przesłankę niezbędności. Umowa Zamawiającego z podmiotem wybranym ​ postępowaniu w zakresie określenia zasad gromadzenia, przetwarzania danych może zostać podpisana po w podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie wydaje się konieczne i niezbędne, by zasady te zostały częścią dokumentacji postępowania, choć nie jest to sytuacja wykluczona i często w praktyce spotykana. Z tych powodów Izba nie uznała zasadności zarzutu odwołania ALBA. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie wydano łączne orzeczenie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 487/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę RDF Sp. z o.o. w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrówka postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy RDF Sp. z o.o. w Ostrołęce, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 487/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Dąbrówka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka. Wewnętrzny identyfikator: ZRS.271.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2025 r., pod nr: 2024/S 20-63434. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 10 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy RDF Sp. z o.o. w Ostrołęce (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego następujące naruszenia, tj.: 1)naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako: „PZP”) w zw. z art. 114 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP i art. 17 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wprowadzenia w Rozdziale VI SW Z warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać instalację komunalną do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, działającą na podstawie wymaganych przepisami prawa zezwoleń, w sytuacji, gdy tylko posiadanie odpowiedniej instalacji pozwoli na zagospodarowanie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, w tym w ramach zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk (katalog odpadów niemożliwy do ustalenia na obecnym etapie), a tylko taki warunek pozwoli na zapewnienie osiągnięcia celów Zamawiającego w postępowaniu; 2)naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 114 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP i art. 17 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wprowadzenia w Rozdziale VI SW Z warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, biorąc pod uwagę konieczność zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk (katalog odpadów niemożliwy do ustalenia na obecnym etapie); 3)naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 października 2025 r. Pomimo tego, że treść aktu prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień, które pozwalałyby na jej dostosowanie do nowych warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy), co narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych; 4)naruszenie art. 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w § 14 ust. 4 pkt 1, 2, 3, 4 Wzoru Umowy stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy uzależnione od 5% zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego przez Prezesa GUS, a dodatkowo globalnie ograniczono maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia do 20% wysokości cen jednostkowych brutto, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt niski, aby urzeczywistniał cel klauzuli, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego w ramach tzw. klauzuli waloryzacyjnej tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 PZP, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 5)naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. poziomów recyklingu, o których mowa § 1 ust.1 Wzoru Umowy, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.: a)znanego Zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, b)najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, c)wdrożonego w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy), czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w wysokości 55% w 2025 r., 56% w 2026 r. oraz 57% w 2027 r. (okres realizacji zamówienia to 30 miesięcy), sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej (§ 11 ust. 3 Wzoru Umowy), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej za niezasadny): 6)naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 5 w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 11 ust. 3 Wzoru Umowy) w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 11 ust. 3 Wzoru Umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 7)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP i art. 17 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wprowadzenia w Rozdziale VII SW Z przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, przez co Zamawiający dopuszcza udzielenie zamawiania wykonawcom nierzetelnym, którzy, z przyczyn leżących po ich stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonali lub nienależycie wykonali albo długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania – co poważnie zagraża realizacji niniejszego zamówienia. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w niniejszym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1.Ad. zarzut z pkt 1 – zmiany w Rozdziale VI SW Z poprzez dodanie warunku udziału w Postępowaniu: „wykonawca musi posiadać instalację komunalną do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, działającą na podstawie wymaganych przepisami prawa zezwoleń”; 2.Ad. zarzut z pkt 2 – zmiany w Rozdziale VI SW Z poprzez dodanie warunku udziału w Postępowaniu: „wykonawca musi posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach”; 3.Ad. zarzut z pkt 3 – wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 października 2025 r., które z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy; 4.Ad. zarzut z pkt 4 – zmiany § 14 ust. 4 Wzoru Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.: a)zmniejszenie wysokości zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego przez Prezesa GUS do 3%, b)zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 30% wysokości cen jednostkowych wynagrodzenia brutto; 5.Ad. zarzut z pkt 5 – wykreślenia § 11 ust. 3 Wzoru umowy; 6.Ad. zarzut z pkt 6 – wykreślenia § 11 ust. 3 Wzoru umowy; 7.Ad. zarzut z pkt 7 – zmiany w Rozdziale VII SW Z poprzez dodanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Wskazał również, że opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Swoje stanowisko przedstawił w obszernym uzasadnieniu. W odpowiedzi z dnia 24 lutego 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 5-7 odwołania oraz o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3. Wskazał, że tego dnia dokonał zmian SW Z, które powinny skutkować umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania. Wniosek o oddalenie odwołania uzasadnił. Do postępowania odwoławczego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia. Pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 lutego 2025 r., Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący przed terminem rozprawy wyznaczonym na dzień 4 marca 2025 r., oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1 PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. …

…Sygn. akt: KIO 3511/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 r. przez wykonawcę ​J. C., A. M. „Medica” Sp. j. z siedzibą w Lubinie w postępowaniu prowadzonym przez COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. C. ​ i B. C. działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą KLOTHO s.c. A. C., B. C. w Łodzizgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 ​ pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 134 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione ​z tytułu dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3511/23 Uzasadnie nie Zamawiający – COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę obłożeń operacyjnych, ubrań chirurgicznych i innych wyrobów używanych przy zabiegach operacyjnych (znak postępowania: D10.251.53.E.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 146-465405. W dniu 24 listopada 2023 r. wykonawca J. C. A. M. „Medica” Sp. j. z​ siedzibą w Lubinie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 68 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 1 u​ st. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (dalej: „ustawa W M”) oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (dalej: „rozporządzeniem 2017/745”) oraz w zw. z​ art. 145c ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa VAT”) oraz w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy VAT i art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy VAT, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert zgodnie z zasadami konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania weryfikacji, czy zaoferowane przez: 1. wykonawcę KLOTHO 2. wykonawcę NEOMED 3. wykonawcę MERCATOR 4. wykonawcę KRUSZELNICKI ubrania faktycznie są wyrobem medycznym, dla których prawidłową stawką VAT jest stawka 8%, czy też są wyrobem higienicznym dla których prawidłową stawką VAT jest stawka 23%, podczas gdy weryfikacja ta wskazałaby, że zaoferowane ubrania nie posiadają cech wyrobu medycznego, a zatem nie mogą być sprzedawane z 8% stawką VAT, co stanowi o błędzie ww. wykonawców w obliczeniu ceny. Powyższe skutkowało utratą przez Postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty KLOTHO jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy ww. oferty konkurencyjne obarczone są nieusuwalną wadą, a zatem powinny zostać odrzucone z uwagi na błąd w obliczeniu ceny; 2. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 1​ 0 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”), w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert zgodnie z zasadami konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania weryfikacji, czy złożone przez: 1. wykonawcę KLOTHO 2. wykonawcę NEOMED 3. wykonawcę MERCATOR 4. wykonawcę KRUSZELNICKI oferty zostały złożone ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy weryfikacja ta wskazałaby, że oznaczenie oferowanych ubrań w jako wyrobu medycznego albo brak ich oznaczenia jako wyrobu higienicznego, wprowadziło Zamawiającego w błąd co do jakości, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania lub innych istotnych cech, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich, co stanowi o tym, że ww. oferty złożenie zostały w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; powyższe skutkowało utratą przez Postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty KLOTHO jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy ww. oferty konkurencyjne obarczone są nieusuwalną wadą, a zatem powinny zostać odrzucone z uwagi na zakazaną nieuczciwą konkurencję; 3. art. 109 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: 1. wykonawcę KLOTHO 2. wykonawcę NEOMED 3. wykonawcę MERCATOR 4. wykonawcę KRUSZELNICKI, które w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiły informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co miało znaczący wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wymienione firmy błędnie oznaczyły oferowane ubrania jako wyroby medyczne, oraz nie oznaczyły ich jako wyroby higieniczne. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby w części 68 Postępowania: 1. unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy KLOTHO jako oferty najkorzystniejszej; 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w ramach którego dokona odrzucenia oferty KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oraz z uwagi na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 3. dokonał ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. i 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał opis przedmiotu zamówienia dotyczący części nr 68 oraz pytanie 10 dot. części nr 68, poz. 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odstąpił więc od wymogu dostarczenia ubrań będących wyrobem medycznym. Wykonawcy KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI w załączniku nr 1 potwierdzili zarówno parametr wyrobu medycznego, krótkich rękawów, jak i nogawek spodni bez ściągaczy, podczas gdy zapisy te są ​ rzeczywistości sprzeczne. Wyrobem medycznym nie mogą być wyroby niespełniające definicji wyrobu medycznego w oraz niespełniające normy dla danego wyrobu. W tym przypadku normy 13795-2. Wyrobem medycznym nie mogą być ubrania z krótkimi rękawami oraz spodnie nie zakończone ściągaczami. Stanowisko Odwołującego potwierdza także opinia Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych i Wyrobów Medycznych i​ Produktów Biobójczych wydana dla Śląskiego UrzęduCelno Skarbowego w Katowicach na temat ubrań chirurgicznych o identycznej konstrukcji jak oferowane przez firmy w tym postępowaniu. Odwołujący wskazał fragment karty katalogowej ubrania o tożsamym numerze katalogowym do zaoferowanego w postępowaniu D10.251.53.E.2023 załączonej do oferty przez firmę KLOTHO w innym postępowaniu. Podał, że na zdjęciu widoczne krótkie rękawy, brak ściągaczy, wycięcie „V” pod szyją oraz potwierdzenie zgodności z normą EN 13795. Podczas gdy ubrania spełniające wspomnianą normę muszą posiadać długie rękawy oraz nogawki zakończone ściągaczami, a także okrągłe wycięcie na poziomie szyi. Brak tych elementów powoduje, że pacjent nie jest należycie chroniony przed mikroorganizmami przenoszonymi na złuszczonym naskórku personelu medycznego. Wyrób taki nie może być więc wyrobem medycznym, dokonano więc błędnej klasyfikacji produktu jako wyrobu medycznego, tym samym popełniono błędy w obliczeniu ceny używając błędnej stawki podatku VAT 8% zamiast 23% VAT. Następnie Odwołujący wskazał fragment karty katalogowej ubrania o tożsamym numerze katalogowym do zaoferowanego w postępowaniu D10.251.53.E.2023 oraz deklaracji zgodności załączonej do oferty przez firmę NEOMED w innym postępowaniu. Wskazał, że w karcie katalogowej widnieje „luźna bluza z krótkim rękawem i dekoltem ​ kształcie litery „V”, w deklaracji zgodności z kolei „Wyrób medyczny klasy I”. Są to informacje wykluczające się. Tak w skonstruowane ubranie nie może być bowiem sklasyfikowane jako wyrób medyczny, błędnie zatem uznano oferowane ubrania wyrobem medycznym, co doprowadziło do błędów w obliczeniu ceny poprzez użycie 8% stawki podatku VAT zamiast 23%. Fragment karty katalogowej ubrania o tożsamym numerze katalogowym do zaoferowanego w postępowaniu D10.251.53.E.2023 załączonej do oferty przez firmę MERCATOR w innym postępowaniu. Wskazał, że w karcie widnieją sprzeczne deklaracje, z​ jednej strony czytamy: „bluza z krótkim rękawem”, „wycięcie pod szyją w kształcie litery „V”, z drugiej widoczne są także piktogramy „MD” – wyrób medyczny, a także zapis „Klasa I – Wyrób Medyczny – Rozporządzenie (UE) 2017/745 Zgodność z normą EN13795”. Taka konstrukcja ubrań nie pozwala na sklasyfikowanie produktu jako wyrób medyczny, dokonano więc błędnej klasyfikacji, tym samym popełniono błędy w obliczeniu ceny używając błędnej stawki podatku VAT 8% zamiast 23% VAT. Odwołujący wskazał, iż wymienieni wykonawcy zaproponowali zatem produkty niespełniające definicji wyrobu medycznego oraz niezgodne z normą EN 13795-2 wymaganej dla wyrobu medycznego - ubrania chirurgicznego. Zastosowano więc złą stawkę podatku VAT 8% zamiast 23% oraz w związku z tym popełniono błędy w obliczeniu ceny, które skutkują odrzuceniem oferty. Zamawiany przez Zamawiającego towar tj. ubranie z​ włókniny o gramaturze min. 35 g/m2 z bluzą z krótkimi rękawami, nogawkami spodni bez ściągaczy, nie stanowi wyrobu medycznego, w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy WM oraz a​ rt. 2 ust. 1 rozporządzenia 2019/745. Okoliczność, iż producent lub importer dokonał zgłoszenia zaoferowanych ubrań do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Wyrobów Biobójczych jako wyrobu medycznego, nie czyni (nie pozwala na zakwalifikowanie) rzeczonych ubrań jako wyrobu medycznego. Tym samym, zaoferowane przez firmy KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI ubrania stanowią wyroby higieniczne, które są opodatkowane 23% stawką VAT. Odwołujący przywołał art. 1 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, art. 2 pkt 1 rozporządzenia 2017/745 zawierający definicję wyrobu medycznego, art. 1 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (EW G) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej. Wyjaśnił, że jednolitemu stosowaniu zarówno Systemu Zharmonizowanego (HS), jak i Nomenklatury scalonej (CN) służą Noty wyjaśniające. Klasyfikacja towarów w Nomenklaturze scalonej podlega regułom zawartym w Ogólnych regułach interpretacji Nomenklatury scalonej zapewniającym jednolitą interpretację, co oznacza, że dany towar jest zawsze klasyfikowany do jednej i tej samej pozycji i podpozycji z wyłączeniem wszelkich innych, które mogłyby być brane pod uwagę. ​W przypadku, gdy stawka podatku nie jest uzależniona od zaklasyfikowania danego towaru lub usługi do odpowiedniej klasyfikacji (CN, PKOB lub PKWiU), ale od spełnienia definicji (opisu) zawartej w odpowiednim przepisie ustawy lub pozycji załącznika do ustawy, przedmiotem postępowania w zakresie wskazania właściwej stawki VAT jest ustalenie, czy opisany towar spełnia wymogi wskazane przez ustawodawcę w tym opisie. Dalej Odwołujący wskazał na art. 41 ust. 2 oraz art. 145c ustawy VAT, załącznik nr 3 do ustawy VAT poz. 13 oraz art. 146aa ust. 1 ustawy VAT. Odwołujący wskazał, że ustawa VAT nie definiuje pojęcia "wyrób medyczny". Kwalifikacja wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana musi być zatem na gruncie przepisów innych niż regulacje wynikające z ustawy VAT. Właściwymi przepisami są cytowane powyżej ustawa WM i Rozporządzenie 2017/745. Przywołał brzmienie art. 12 u​ st. 1, art. 18 ust. 5 ustawy o wyrobach medycznych, art. 22 ust. 1 – 3 Rozporządzenia 2017/745. Odwołujący wskazał, iż z powyższych przepisów wynika, że wyrób oznakowuje się znakiem CE po przeprowadzeniu odpowiednich dla wyrobu procedur oceny zgodności, potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania zasadnicze. Stosownie do art. 51 ust. 1 Rozporządzenia 2017/745, wyroby dzieli się na klasy I, IIa, IIb oraz III, uwzględniając przewidziane zastosowanie wyrobów oraz związane z nimi ryzyko. Klasyfikację przeprowadza się zgodnie z załącznikiem VIII. Odwołujący powołał się na art. 29 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych i wskazał, że za wyrób, za wykonanie oceny zgodności wyrobu przed jego wprowadzeniem do obrotu oraz za wprowadzenie wyrobu do obrotu odpowiada wytwórca wyrobu. Jeżeli wytwórca nie ma miejsca zamieszkania lub siedziby w państwie członkowskim, odpowiedzialność tę ponosi autoryzowany przedstawiciel dla tego wyrobu. Zaś jeżeli wytwórca nie wyznaczył autoryzowanego przedstawiciela albo jeżeli wyrób nie jest wprowadzany do obrotu na odpowiedzialność wytwórcy lub autoryzowanego przedstawiciela, odpowiedzialność tę ponosi podmiot, który wprowadził wyrób do obrotu. Z powyższego wynika, że aby dany produkt można było uznać za wyrób medyczny, powinien być on przeznaczony do stosowania u ludzi w co najmniej jednym z celów medycznych wymienionych w art. 2 pkt. 1 Rozporządzeniem 2017/745. Przeznaczenie wyrobu medycznego określa jego wytwórca w oznakowaniu, instrukcji używania lub materiałach promocyjnych. Zgodnie z treścią pisma URPL nr DNB.070.137.2022.1.MB odzież dla bloków operacyjnych służy do zapobiegania przedostawaniu się czynników zakaźnych obecnych na złuszczających się fragmentach naskórka personelu medycznego uczestniczącego w zabiegu do powietrza w Sali operacyjnej, a stamtąd do pola operacyjnego. Żadna z kart katalogowych ubrań, o tożsamych numerach katalogowych co oferowane w postępowaniu D10.251.53.E.2023 w Pakiecie nr 68, przez firmy KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI nie zawiera informacji o takim przeznaczeniu. Odwołujący wskazał, iż nie wszystkie wyroby używane przez personel medyczny szpitala, w tym na sali operacyjnej są lub muszą być wyrobami medycznymi. Mimo że komplety są przewidziane do stosowania na salach operacyjnych, to w związku z ich konstrukcją nie spełniają wymogów normy EN 13795 - 2, dlatego powinny być używane tylko w połączeniu z innymi wyrobami np. fartuchami chirurgicznymi. Samo przewidziane zastosowanie na sali operacyjnej nie definiuje danego wyrobu jako wyrób medyczny. Według definicji podanej na stronie internetowej Światowej Organizacji Zdrowia pod adresem https://www.afro.who.int/health-topics/hygiene przez pojęcie higieny należy rozumieć warunki i praktyki służące zachowaniu zdrowia i zapobieganiu rozprzestrzeniania chorób. Stąd zapobieganie lub ograniczanie transmisji czynników zakaźnych w otoczeniu człowieka jest jednym z podstawowych zastosowań przewidzianych dla artykułów higienicznych. Zgodnie z​ wykładnią poradnika udostępnionego na stronie internetowej Komisji Europejskiej pod adresem: https://ec.europa.eu/docsroom/documents/35582/attachments/1/translations/en/rendition s/pdf Manual on Borderline and Classification in the Community Regulatory Framework for Medical Devices. Version 1.22 (05-2019), podaną na str. 51, szczotki przeznaczone do mycia rąk operatorów przez zabiegiem chirurgicznym służące do zachowania higieny ​ otoczeniu pacjenta są artykułami higienicznymi, a nie wyrobami medycznymi. Podobnie inne artykuły służące w zachowaniu higieny w warunkach szpitalnych, jak omówione na stronach 15 i 16 ww. poradnika jednorazowe osłony na buty osób przebywających w szpitalu również nie są uznawane za wyroby medyczne, ponieważ służą do kontroli (zapobiegania lub zmniejszania) transmisji potencjalnie zakaźnych czynników w otoczeniu pacjenta. Odwołujący wniósł o powołanie Pana M. B., Głównego Specjalistę Departamentu Nadzoru i Badań Klinicznych Wyrobów Medycznych z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, na biegłego, na okoliczność: 1) określenia różnic między ubraniem będącym wyrobem higienicznym oraz ubraniem będącym wyrobem medycznym, 2) potwierdzenia lub zaprzeczenia, że wyrobem medycznym może być jedynie ubranie z długimi rękawami, ze ściągaczami zarówno na rękawach jak i nogawkach oraz bez wycięcia pod szyją w kształcie litery „V”, 3) określenia, na podstawie ofert wykonawców złożonych w Postępowaniu, czy zaoferowane ubrania stanowią wyrób higieniczny czy wyrób medyczny. Odwołujący wskazał, że wnioskowany ekspert jest dostępny pod adresem Urzędu, tj. al. Jerozolimskie 181c, Warszawa, e-mail: incydenty@urpl.gov.pl , tel. 22 492 11 94 (w ten sposób Izba skutecznie skontaktowała się z​ Panem M. Batorym w sprawie o sygn. akt KIO 1122/23). Reasumując stwierdził, że przedmiotowy zarzut jest zasadny. Zaoferowane przez KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI ubrania nie mogą być uznane za wyrób medyczny, ponieważ nie są przeznaczone do celów medycznych określonych ​ ustawowej definicji. Zatem, z uwagi na fakt, że przedmiotowe ubrania nie zostały objęte obniżoną stawką podatku w w wysokości 8% VAT na podstawie poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy VAT, oferty wykonawcy KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI zawierają błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlegają odrzuceniu. Fartuchy zaoferowane przez KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI to wyroby higieniczne, a​ zatem ich dostawa, import lub wewnątrzwspólnotowe nabycie podlega opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 23%, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy VAT, w związku z​ art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy VAT. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że konkurencja jest „instytucją” wpisaną w działalność gospodarczą występującą na wolnym rynku. Uczciwa konkurencja jest jednym z elementów mających znaczący, pozytywny wpływ na bezpieczeństwo obrotu gospodarczego, gdy nieuczciwa gra rynkowa narusza podstawy ekonomiczne państwa, będąc tym samym zagrożeniem dla obrotu gospodarczego. Problem nieuczciwego współzawodnictwa jest postrzegany równolegle z​ punktu widzenia przedsiębiorców, klientów, jak również ogółu społeczeństwa. Żadna z tych grup nie uzyskuje przy tym pozycji dominującej. Rozważając interesy tych grup, dochodzimy do wniosku, że przedmiotem ochrony jest uczciwa rywalizacja gospodarcza. Zachowanie, jak również ochrona tej wartości leży w interesie wszystkich uczestników obrotu, wzgląd na ten cel wyłącza uprzywilejowane traktowanie wybranego zespołu interesów. Należy przyjąć ​ konsekwencji, że normy prawa dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji mają charakter norm ochronnych. w Sprawca czynu ponosi odpowiedzialność nie dlatego, że naruszył cudze interesy lub prawa, a raczej dlatego, że naruszył wartość chronioną, którą jest prawidłowo funkcjonująca gospodarka. Wskazał, że czyn nieuczciwej konkurencji, który jest stypizowany w art. 10 ust. 1 ustawy ZNK może popełnić wyłącznie przedsiębiorca oznaczający towary (usługi) konfuzyjnym oznaczeniem, czy wprowadzający do obrotu towary w opakowaniu mogącym wywoływać ryzyko konfuzji. Oznaczenie towarów konfuzyjnym oznaczeniem polega przede wszystkim na fizycznym nakładaniu danego oznaczenia na towar, jak również innych działaniach tworzących wrażenie w świadomości klientów (Zamawiającego), że dany towar posiada odmienne ceny niż faktycznie. Popełnienie tego rodzaju deliktu ma miejsce ​ sytuacji, gdy doszło do oznaczenia towarów konfuzyjnym oznaczeniem i nastąpiło posłużenie się tym oznaczeniem, jak w również wprowadzenie go do obrotu. Powyższe stanowi posługiwanie się oznaczeniem na towarach, opakowaniu, dokumentach (np. publicznych ofertach) związanych z obrotem towarami, zatem istotne jest użycie danego oznaczenia, posłużenie się nim. Warunkiem udzielenia ochrony na podstawie art. 10 ustawy ZNK jest stwierdzenie, że określone działanie, sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta lub ogółu społeczeństwa. Uzasadniał, że nieuczciwa konkurencja, jako działanie sprzeczne z prawem, bądź dobrymi obyczajami, o ile zagraża lub narusza ono interes innego przedsiębiorcy lub klienta lub ogółu społeczeństwa ma zdecydowany wpływ na bezpieczeństwo obrotu gospodarczego. W demokratycznym państwie prawnym, do której to kategorii ustawodawca zaliczył również Rzeczpospolitą Polskę, nie powinno być przyzwolenia dla działań bezprawnych, a takim działaniem jest nieuczciwa konkurencja, która hamuje rozwój gospodarczy sztucznie stymulując podaż i popyt. Nie może być również przyzwolenia dla działań sprzecznych z​ dobrymi obyczajami. Powyższe wpływa na podejmowanie niekorzystnych decyzji ekonomicznych po stronie klienta (Zamawiającego), godząc tym samym w bezpieczeństwo obrotu gospodarczego. Utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o wyborze KLOTHO i​ zaniechaniu odrzucenia ofert czterech ww. wykonawców z uwagi na złożenie oferty ​ warunkach nieuczciwej konkurencji, stanowiłoby ochronę podmiotów dyktujących nieuczciwe warunki gry rynkowej. w Nieuczciwa konkurencja jest bowiem zagrożeniem nie tylko dla klientów (Zamawiającego), czy innych przedsiębiorców, ale także dla państwa, które ze względu na tego rodzaju niepożądane praktyki traci wpływy fiskalne. Odwołujący podniósł, iż w świetle powyższego, zarzut zaniechania odrzucenia ofert KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI z uwagi na ich złożenie ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Wykonawcy Ci złożyli oferty w w celu wywarcia na Zamawiającym wrażenia, że oferowany przez nich produkt jest wyrobem medycznym i cel ten został osiągnięty. Złożone przez KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI oferty oznaczają oferowane ubrania jako wyrób medyczny oraz nie zostały oznaczone jako wyroby higieniczne, co skutecznie wprowadziło Zamawiającego w błąd co do jakości, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania lub innych istotnych cech, co z kolei wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Tym samym, zarzut zaniechania odrzucenia ofert KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy ZNK stanowi naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie stanowiska. W dniu 7 grudnia 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Odwołujący. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej „MERCATOR”] oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. C. i B. C. działający ​ ramach spółki cywilnej pod nazwą KLOTHO s.c. A. C., B. C. w Łodzi [dalej „KLOTHO”] zgłaszających przystąpienia do w postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty wykonawców złożone w części nr 68 zamówienia wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do wykonawców w tej części oraz zawiadomienie o​ wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 14 listopada 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 grudnia 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz piśmie procesowym z dnia 7 grudnia 2023 r., tj.: 1. pismo Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i​ Produktów Biobójczych z dnia 24 lutego 2022 r.; 2.WIS nr 56613 z dnia 26 listopada 2023 r.; 3. WIS nr 558351 z dnia 29 sierpnia 2023 r.; 4. Komunikat Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i​ Produktów Biobójczych z dnia 2 września 2020 r. 5. treść Polskiej Normy PN-EN 137995-2, Warszawa 2021 wraz z tłumaczeniem. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła wnioski dowodowe złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. wezwanie Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r.; 2. oświadczenie Wykonawcy: Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa Mieczysław Kruszelnicki wraz z załącznikami; 3. odpowiedź Wykonawcy: NEOMED POLSKA Sp. z o.o.; 4. odpowiedź Wykonawcy: KLOTHO S.C. wraz z załącznikami; 5. wyjaśnienia Wykonawcy: Mercator S.A. wraz z załącznikami; 6. oferta ubrania chirurgicznego marki Abena; 7. oferta ubrania chirurgicznego marki Batist; 8. oferta ubrania chirurgicznego marki BetaTex; 9. oferta ubrania chirurgicznego marki Zarys; 10. oferta ubrania chirurgicznego marki Bismed; 11. oferta ubrania chirurgicznego marki Xiantao Chenguang Protection Commodity Co., Ltd. 12. instrukcja KZ-6-IP-01- Zasady BO – bez znaczenia dla istoty sporu; 13. instrukcja poza BO 2) KZ 1.2 Mycie i dezynfekcja rąk – bez znaczenia dla istoty sporu. W poczet materiału dowodowego Izba włączyła złożony przez KLOTHO wyciąg z​ tłumaczenia normy EN 13795-2:2019. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa obłożeń operacyjnych, ubrań chirurgicznych i​ innych wyrobów używanych przy zabiegach operacyjnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 112 części. Przedmiotowe odwołanie dotyczy części 68 zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określający wymagania Zamawiającego, ilości, zawarty jest w zał. nr 1 do SWZ – Formularzu asortymentowo-cenowym oraz w zał. nr 5 do SW Z – Projekcie umowy. Wykonawca wypełniając pozycje w kolumnie „Podać TAK/NIE” oraz „Opisać” potwierdza spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego. Zgodnie z § III pkt 6: Przedmiot zamówienia musi być zgodny z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. 2022 poz. 974 z późn. zm.) - jeśli dotyczy. Przedmiotem części nr 68 było ubranie chirurgiczne: bluza + spodnie rozmiary (XS-2XL). Wymagania graniczne Zamawiającego: 1. Wyrób medyczny jednorazowy. 2. Niejałowy. 3. Włóknina niepyląca o podwyższonej odporności na wypychanie – na sucho min. 100 kPa (badanie wg EN ISO 13938- 1) oraz o podwyższonej odporności na rozciąganie – na sucho min. 30 N (badanie wg EN 29703-3), odporność na przenikanie drobnoustrojów na sucho ≤ 2,8 log10 CFU (badanie wg EN ISO 22612), lub o odporności na przenikanie drobnoustrojów na sucho nie więcej niż 7 CFU (badanie wg EN ISO 22612). Materiał SMS lub SMMS o​ gramaturze min. 35g/m2. 4. Bluza z otworem przy szyi pozwalającym na swobodne zakładanie (bez rozrywania), musi posiadać min. trzy kieszenie o wymiarach: szerokość 17cm ± 2cm, głebokość 18cm ± 2cm lub kieszeń górna szerokość 14 cm (+/- 2 cm) wysokość 14cm (+/- 2 cm), kieszenie dolne szerokość 20 cm (+/- 3 cm) wysokość 20 cm ( +/- 3 cm), rękaw krótki. 5. Spodnie mocowane w pasie na troki, nogawki bez ściągaczy. 6. Kolor ubrania: odcienie niebieskiego lub zielonego. 7. Rozmiary: XS, S, M, L, XL, 2XL - do wyboru zamawiającego. Zamawiający dopuszcza podwójne oznakowanie rozmiaru w postaci metki wszytej na bluzie i na spodniach. 8. Komplety przeznaczone dla personelu pracującego w salach operacyjnych. 9. Ubranie nie może być prześwitujące. W § VII. INFORMACJE O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH, ​ KTÓRYCH MOWA W ART. 107 USTAWY PZP Zamawiający nie postawił wymagań O ​ zakresie produktów objętych częścią 68 zamówienia. w Zgodnie z § XVII SPOSÓB OBLICZENIA CENY: 1. Wykonawca określi ceny ofertowe (brutto) poprzez wypełnienie wskazanych rubryk ​ Formularzu asortymentowo-cenowym zał. nr 1 do SWZ – zgodnie z wzorem Zamawiającego. w 2. Ceny brutto wszystkich elementów zamówienia należy skalkulować w sposób jednoznaczny, tzn. uwzględnić ewentualne oferowane upusty, koszty transportu, koszty ubezpieczenia, podatku VAT, gwarancji, rozmieszczenia, instalacji, montażu oraz prezentacji przedmiotu zamówienia w siedzibie Zamawiającego oraz wszystkie inne niewymienione koszty, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 30 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 10 dot. części nr 68 poz. 1 o treści: „Proszę o doprecyzowanie czy Zamawiający oczekuje ubrań „przeznaczonych dla personelu pracującego w salach operacyjnych”, a więc spełniających normę EN 13795-2 tj. ubrań ściśle przylegających do szyi, posiadających długi rękaw, rękawy i nogawki zakończone ściągaczem? Tylko tak skonstruowane ubrania są zgodne z​ normą EN 13795-2 i tylko ubrań spełniających tą normę można używać na salach operacyjnych. Według stanowiska URPLW MiPB wydanego na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej w sprawie wyrobów medycznych, ​ którym URPL stwierdza, że wyrobami medycznymi są wyłącznie wyroby sterylne lub przeznaczone do sterylizacji, w spełniające normę EN 13795. Ponadto doprecyzowane zostało, że ubrania spełniające wspomnianą normę muszą posiadać długi rękaw oraz nogawki zakończone ściągaczami, a także okrągłe wycięcie na poziomie szyi. Brak tych elementów powoduje, że pacjent nie jest należycie chroniony przed mikroorganizmami przenoszonymi na złuszczonym naskórku personelu medycznego” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie wymaga”. W wyjaśnieniach treści SW Z w odpowiedzi na pytanie nr 295 dotyczące części nr 68 poz. 1 o treści: „Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie: ubrania operacyjne, niesterylne, nieprzezroczyste, oddychające wykonane z włókniny SMMS o gramaturze 40 g/m2 +/- 5%. Dekolt w kształcie litery „V” obszyty białą lamówka. Bluzka z krótkim rękawem i 3 kieszeniami, bez lateksu. Spodnie bez ściągaczy, w pasie na troki. Kolor niebieski. Zgodne z​ normami EN 13795, EN ISO 13485. Wytrzymałość na rozciąganie na mokro oraz sucho min. 52 N wg normy EN 29073:3, wytrzymałość na rozerwanie na sucho 158,2 kPa, mokro 142,1 kPa wg 13938-1. Pakowane razem w opakowanie foliowe z instrukcją użytkowania. Na opakowaniu oznakowanie CE oraz klasy wyrobu medycznego, opis w języku polskim, nazwa producenta, numer katalogowy, numer serii, data ważności, oznaczenie koloru oraz oznaczenie rozmiaru wraz z długością ubrań podaną w cm. Ubranie posiada metkę z​ oznaczeniem rozmiaru, producenta oraz numeru katalogowego, dla lepszej identyfikacji produktu. Dostępne w rozmiarach XS-2XL.”Zamawiający odpowiedział: „Proponowane parametry mieszczą się w wymaganiach OPZ. Zamawiający dopuszcza przy zachowaniu pozostałych parametrów.” W części nr 68 zamówienia oferty złożyło 5 wykonawców. W dniu 13 października 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KLOTHO na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty ​ zakresie części nr 68 zamówienia. Zamawiający wezwał Wykonawcę do potwierdzenia spełnienia wymagań zawartych w w formularzu asortymentowo – cenowym. Pismem z dnia 18 października 2023 r. wykonawca KLOTHO przesłał kartę katalogową dla produktów z części 68. W ww. dokumencie czytamy, że oferowany produkt jest zgodny z Rozporządzeniem (UE) 2017/745 oraz z PN EN 13795-2, normą PN EN ISO 13938-1, normą PN EN ISO 29703-3 oraz normą PN EN ISO 22612. W dniu 14 listopada 2023 r. Zamawiający w części nr 68 wybrał ofertę wykonawcy KLOTHO s.c. A. C., B. C. w Łodzi. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Neomed Polska Sp. z o.o., na miejscu trzecim oferta Mercator Medical S.A., a na miejscu czwartym oferta Firmy Produkcyjno-Usługowo-Handlowej M. K.. Oferta Odwołującego znalazła się na piątym miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut naruszenia a​ rt. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustaleniafaktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż ​ pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. w Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G oraz w zw. z art. 145c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy VAT i​ art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy VAT w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI ​ części nr 68 zamówienia jako zawierających błąd w obliczeniu ceny. w Przedmiotem niniejszego sporu była prawidłowość obliczenia przez wykonawców KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI ceny za dostawę ubrań chirurgicznych (bluza oraz spodnie). Rozstrzygnięcia wymagało, czy ubrania chirurgiczne mogą być uznane za wyrób medyczny, do którego zastosowanie znajdzie obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8%, czy też stanowią one wyrób higieniczny, a tym samym podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 23%. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). Zgodnie ze stanowiskiemwynikającym z uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: i , ​ wypadku wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku VAT właściwej dla danego w przedmiotu zamówienia, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), jeśli zaistnieją ku temu przesłanki. Inaczej jest, gdy zamawiający stawki podatku nie wskazał w treści specyfikacji. W takiej sytuacji to na wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, co w żadnej mierze nie oznacza, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowanych przez wykonawców stawek podatku VAT pod kątem zaistnienia podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ustalenie przez zamawiającego, że zastosowana przez wykonawcę stawka podatku VAT nie jest właściwa dla usług objętych przedmiotem zamówienia, implikuje z kolei konieczność odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Dalej wskazać należy, iż zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy VAT, stawka podatku wynosi 22% (z zastrzeżeniem wskazanych wyjątków), a dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7% (przy czym zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy VAT stawki te od 1 stycznia 2019 r. wynoszą odpowiednio 23% i 8%). Zgodnie natomiast z art. 145c ustawy VAT, do wyrobów medycznych, o których mowa w poz. 13 do ustawy w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. ), stawkę podatku, o której mowa w , stosuje się do dnia 27 maja 2025 r. Bezspornie w pozycji 13 załącznika nr 3 do ustawy VAT ujęte zostały ujęte wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie zgodnie z art. 2 pkt 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745, wyrób medyczny oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania – pojedynczo lub łącznie – u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: — diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, — diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, — badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, — dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne: — wyroby do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia, — produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów, o​ których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego punktu. Zgodnie natomiast z art. 12 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, wyrób, system lub zestaw zabiegowy przeznaczony do stosowania przez laików ma etykiety, instrukcje używania i interfejs użytkownika w języku polskim lub wyrażone za pomocą zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych kodów oraz deklarację zgodności UE albo oświadczenia, o których mowa w rozporządzenia , w języku polskim albo przetłumaczone na język polski. Podmioty lub osoby wykorzystujące wyrób do wykonywania działalności gospodarczej lub zawodowej są obowiązane przed jego użyciem sprawdzić, czy na wyrobie zostało umieszczone oznakowanie CE oraz została sporządzona deklaracja zgodności UE dla tego wyrobu (art. 18 ust. 5 ustawy o wyrobach medycznych). Producent wyrobu wykonanego na zamówienie, upoważniony przedstawiciel producenta wyrobu wykonanego na zamówienie niemającego miejsca zamieszkania lub siedziby w państwie członkowskim oraz importer wyrobu wykonanego na zamówienie są obowiązani do złożenia wniosku o rejestrację prowadzonej działalności do Prezesa Urzędu przed wprowadzeniem do obrotu tego wyrobu. Obowiązek dotyczy podmiotów, które mają miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 23 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych). W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie wykazał, iż zachodziła podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy KLOTHO, NEOMED, MERCATOR oraz KRUSZELNICKI w części nr 68 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców podania w ofertach zastosowanej stawki podatku VAT ani kwoty netto. ​W formularzach asortymentowo – cenowych na wykonawców nałożony został obowiązek podania wyłączenie ceny oferty, a zatem kwoty brutto. Powyższe skutkuje brakiem możliwości odtworzenia w sposób pewny przyjętej przez wykonawców na moment złożenia ofert stawki podatku VAT. Nie jest Izbie wiadome, bowiem Odwołujący tego nie wyjaśnił, na podstawie jakich okoliczności faktycznych Wykonawca wywnioskował, że na moment złożenia oferty ww. wykonawcy do kalkulacji ceny przyjęli 8% stawkę podatku VAT. ​W złożonych w części nr 68 zamówienia ofertach, w tym w ofercie Odwołującego, brak jest oświadczenia co do oferowanej stawki podatku. Następnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż w świetle odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający odstąpił od wymogu dostarczenia ubrań będących wyrobem medycznym. Powyższemu przeczy literalna treść formularza asortymentowo – cenowego, w którym dla części nr 68 zamówienia w pkt. 1 wprost wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby oferowany produkt stanowił „wyrób medyczny jednorazowy”. Jakkolwiek w toku postępowania Zamawiający modyfikował treść SW Z, to jednak na żadnym etapie postępowania nie zrezygnował, z obowiązku dostarczenia asortymentu, stanowiącego wyrób medyczny. Z kolei odpowiadając na pytanie Odwołującego, zadane w toku prowadzonego postępowania, Zamawiający wyjaśnił, że nie wymaga asortymentu, spełniającego wymagania opisane w tymże pytaniu, tj. aby ubrania chirurgiczne - poza opisem wskazanym przez Zamawiającego – spełniały dodatkowe parametry, czyli „spełniających normę EN 13795-2 tj. ubrań ściśle przylegających do szyi, posiadających długi rękaw, rękawy i nogawki zakończone ściągaczem”. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie powołał się również na normę EN 13795-2. Wskazać należy, iż przyjęcie koncepcji Odwołującego w istocie prowadziłoby do uznania, że specyfikacja warunków zamówienia została ukształtowana wadliwie. Odwołujący stał na stanowisku, iż wyrobem medycznym nie mogą być ubrania z krótkimi rękawami, rękawami i nogawkami nieposiadającymi ściągaczy oraz dekoltem w kształcie litery „V”, podczas gdy z dokumentów zamówienia jednoznacznie wynikało, że Zamawiający oczekiwał wyrobu medycznego jednorazowego, posiadającego krótki rękaw oraz spodnie bez ściągaczy. Wskazać należy, iż jeżeli na etapie przygotowania oferty Wykonawca stwierdził rozbieżność w dokumentach zamówienia, to powinien wystąpić o wyjaśnienia treści SW Z bądź też skorzystać ze środków ochrony prawnej. Wszelkie wątpliwości dotyczące zapisów SW Z powinny zostać usunięte jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Również wszelkie wady treści SW Z powinny zostać naprawione w tym okresie. W przeciwnym wypadku specyfikacja, nawet jeśli będzie zawierała wady bądź niejasności, będzie musiała być stosowana w brzmieniu, jakie pozostawało aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy, mimo udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi, iż Zamawiający nie wymaga ubrań spełniających normę EN 13795-2 tj. ubrań ściśle przylegających do szyi, posiadających długi rękaw, rękawy i nogawki zakończone ściągaczem oraz wobec braku modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia, w szczególności formularza asortymentowo – cenowego dotyczącego części nr 68 poz. 1 w zakresie obowiązku dostarczenia wyrobu medycznego jednorazowego, Odwołujący poprzestał na własnym rozumieniu specyfikacji. Konsekwencją takiego stanu rzeczy była dokonana przez Odwołującego modyfikacja formularza asortymentowo – cenowego w poz. 1, w której Odwołujący przekreślił wymóg Zamawiającego „Wyrób medyczny jednorazowy” oraz wpisał „Wyrób higieniczny *Zamawiający nie wymaga wyrobów medycznych zgodnych z normą EN13795 z długimi rękawami i ściągaczami zgodnie z​ odpowiedziami na pytania”. Dalej Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego nie zostało wykazane w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W szczególności Odwołujący nie wykazał w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości jakoby wyrobem medycznym nie mogły być ubrania chirurgiczne z krótkimi rękawami, rękawami i spodniami niezakończonymi ściągaczami oraz dekoltem w kształcie litery „V”. Odwołujący oparł swoje stanowisko na opinii Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i​ Produktów Biobójczych z dnia 24 lutego 2022 r. w sprawie spełnienia przez wyrób określonych przez niego wymagań, wydanej na wniosek Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach oraz fragmentach kart katalogowych ubrań chirurgicznych złożonych w innych postępowaniach przez wykonawców KLOTHO, NEOMED oraz MERCATOR zawierających tożsame numery katalogowe jak wskazane w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się do rzeczonej opinii wskazać należy, iż została ona wydana ​ indywidualnej sprawie dla konkretnego towaru, konkretnego eksportera i importera, których nazwy nie są znane. Nie w zawiera ona zatem pełnego stanu faktycznego. Złożona opinia nie stanowi prawa powszechnie obowiązującego, a zatem powoływanie się na ww. dokument jest niezasadne. Podobnie zdaniem Izby należy ocenić złożone przez Odwołującego wiążące informacje stawkowe, które wydawane są w indywidualnych sprawach, wiążąc organ podatkowy wobec podatnika, dla którego zostały wydane. Z kolei karty katalogowe, na które powołał się Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie zostały złożone do akt sprawy. Na podstawie informacji podanych w odwołaniu nie sposób powiązać numeru katalogowego produktu wskazanego w ofertach poszczególnych wykonawców z treścią wklejonych do odwołania kart katalogowych (rysunków graficznych), bowiem na części z nich nie ma numerów katalogowych produktów (z wyjątkiem MERCATOR). Ponadto w odniesieniu do oferty wykonawcy KRUSZELNICKI Odwołujący nie przedstawił analogicznych wniosków dowodowych, jak w przypadku pozostałych wykonawców. W tym miejscu zauważenia także wymaga, iż w zakresie części nr 68 zamówienia Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekiwaniem Zamawiającego było podanie jedynie nazwy handlowej, producenta, numeru katalogowego oferowanych produktów oraz deklaracja co do poszczególnych parametrów opisanych w formularzu asortymentowo-cenowym (Podać TAK/NIE, OPISAĆ). Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do podważenia wiarygodności oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców KLOTHO, NEOMED, MERCATO oraz KRUSZELNICKI załączonych do odpowiedzi na odwołanie. ​W w. wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 listopada 2023 r. dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT oświadczyli, że oferowane przez nich produkty stanowią wyroby medyczne, co przekładało się na prawidłowość zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Wykonawcy NEOMED, KLOTHO i MERCATOR oświadczyli ponadto, że oferowane produkty są zgodne z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Radu (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r., co zostało potwierdzone w stosownej deklaracji zgodności oraz zgłoszeniu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Wykonawca KLOTHO złożył deklarację zgodności oraz zgłoszenie do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Do zgłoszenia przystąpienia wykonawca KLOTHO załączył również poświadczone zgłoszenie celne wraz z fakturą zakupową producenta potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia został odprawiony przez Urząd Celny w Łodzi w dniu 2 maja 2023 r. ze stawką VAT 8%, czego Odwołujący nie kwestionował. Ponadto w toku postępowania, wykonawca KLOTHO, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustaw Pzp, złożył kartę katalogową, z której wynika, że oferowany produkt jest zgodny z​ Rozporządzeniem (UE) 2017/745 oraz z PN EN 13795-2, normą PN EN ISO 13938-1, normą PN EN ISO 29703-3 oraz normą PN EN ISO 22612. Z kolei wykonawca KRUSZELNICKI złożył deklarację zgodności, z której wynika w szczególności, że oferowane wyroby spełniają wymagania Rozporządzenia o Wyrobach Medycznych (UE) 2017/745, a​ wykonawca MERCATOR kartę katalogową oferowanego kompletu chirurgicznego, z której wynika, iż produkt jest zgodny z rozporządzeniem (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych oraz zgodny z PN EN 13795-2:2019 (wymagania użytkowe dla odzieży dla bloków operacyjnych). W świetle powyższych oświadczeń i dokumentów uprawnione jest twierdzenie, że mamy do czynienia z wyrobem medycznym, a ciężar dowodu, że oferowane produkty takim wyrobem medycznym jednak nie są, spoczywał - stosownie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - na Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał. Podstawy rozstrzygnięcia Izby nie mógł stanowić dowód z dokumentu normy PN-EN 13795-2 złożony przez Odwołującego, jak również wyciąg z ww. normy złożony przez Przystępującego KLOTHO. Ww. podmioty nie wykazały, iż posiadają pisemną zgodę Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w sprawie zwielokrotnienia treści normy, a​ jak wynika z tego dokumentu „Wszelkie prawa autorskie zastrzeżone. Żadna część niniejszej publikacji nie może być zwielokrotniana jakąkolwiek techniką bez pisemnej zgody Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego”. Z powyższych przyczyn poza rozważaniami Izby znalazły się wymagania konstrukcyjne, czystości mikrobiologicznej lub inne dotyczące poszczególnych produktów opisanych w tej normie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż zgłoszenie produktu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nie czyni z nich wyrobów medycznych oraz zgłoszonego na tę okoliczność wniosku dowodowego w postaci komunikatu Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 2 września 2020 r., wskazać należy, że o zakwalifikowaniu produktu jako wyrobu medycznego decyduje wytwórca i przyjmuje za to odpowiedzialność, na co zresztą Wykonawca wskazał w odwołani. Odwołujący nie wykazał, iż przyjęta przez poszczególnych producentów ubrań chirurgicznych kwalifikacja została podważona w odpowiednim trybie przez powołany do tego organ, a wątpliwości Odwołującego w tym zakresie nie mogą prowadzić do stwierdzenia, że producent zrobił to bezprawnie. Wskazać również należy, iż Odwołujący nie odniósł się w toku rozprawy do załączonych do odpowiedzi na odwołanie wniosków dowodowych nr 6 – 11, wymienionych na str. 11 powyżej, w postaci ofert innych podmiotów oferujących ubrania chirurgiczne ​ z zastosowaniem 8 % stawki VAT właściwej dla wyrobów medycznych. Odnosząc się na koniec do zawartego w odwołaniu wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego Izba stwierdziła, że wniosek ten był niezasadny w świetle art. 541 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Za oddaleniem tego wniosku przemawia fakt, iż przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie było niezbędne do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Wniosek ten wobec wiążących wymogów Zamawiającego dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 68, sposobu obliczenia ceny oferty oraz braku żądania przedmiotowych środków dowodowych w ww. części, co zostało omówione powyżej, nie był uzasadniony, a jego przeprowadzenie prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. W świetle powyższych okoliczności brak było podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty KLOTHO, NEOMED, MERCATO oraz KRUSZELNICKI jako zawierających błąd w obliczeniu ceny, skoro Wykonawcy zastosowali 8% stawkę podatku VAT właściwą dla deklarowanego przedmiotu zamówienia. Oferta wykonawcy KLOTHO została tym samym prawidłowo wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 ​pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 1 uznk ​ zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż oferty wykonawców KLOTHO, NEOMED, MERCATO oraz w KRUSZELNICKI zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei stosownie do art. 10 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Wskazać należy, iż okoliczności faktyczne ww. zarzutu były skorelowane z zarzutem omówionym powyżej, tj. dotyczącym naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący stał na stanowisku, iż wykonawcy KLOTHO, NEOMED, MERCATO oraz KRUSZELNICKI złożyli oferty w celu wywarcia na Zamawiającym wrażenia, że oferowany przez nich produkt jest wyrobem medycznym i cel ten został osiągnięty. Uzasadniał, że ​ złożonych przez nich ofertach zadeklarowano, iż oferowane ubrania stanowią wyrób medyczny, podczas gdy powinny w zostać oznaczone jako wyroby higieniczne, co skutecznie wprowadziło Zamawiającego w błąd co do jakości, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania lub innych istotnych cech oraz w zakresie ryzyka, jakie wiąże się z​ korzystaniem z nich. Mając na uwadze, iż za niewykazane w świetle art. 534 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała twierdzenia Odwołującego jakoby za wyrób medyczny mogły zostać uznane wyłącznie ubrania chirurgiczne posiadające długie rękawy oraz rękawy i nogawki zakończone ściągaczami, a także okrągłe wycięcie na poziomie szyi, jak również wobec braku podważenia wiarygodności oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców KLOTHO, NEOMED, MERCATO oraz KRUSZELNICKI dotyczących oferowanych produktów, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 1 uznk nie mógł zostać uznany za zasadny. Odwołujący nie wykazał, iż oferowane przez ww. Wykonawców ubrania jako wyroby higieniczne wprowadzają w błąd co do jakości, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania lub innych istotnych cen. Tym samym zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ​ zw. z art. 10 ust. 1 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp podlegał oddaleniu. w Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając do kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis oraz zasądzając na rzecz Zamawiającego kwotę 1 134 zł 00 gr stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw. Przewodniczący: …………………………….. …

…sygn. akt: KIO 2557/23 WYROK z dnia 18 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów, ul. Rynek 1; 41-500 Chorzów, przy udziale wykonawcy BILPOL-K. spółka jawna, Dolnik 1, 42-286 Dolnik , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytomna rzecz zamawiającego Miasto Chorzów, ul. Rynek 1; 41-500 Chorzów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2557/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Chorzów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi utrzymania chorzowskich parków o łącznej powierzchni ok. 31,63 ha w terminie od 1.09.2023 r. do 31.08.2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 27 czerwca 2023 r., pod nr 2023/S 121-382284. Dnia 21 sierpnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 30 sierpnia 2023 roku, wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., z siedzibą w Bytomiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu (w części V i VI), polegających na dokonaniu wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie odpadów: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V - mimo, że wykonawca nie uwzględnił w złożonej w ofercie w zakresie części V kosztów przekazania odpadów do legalnego składowiska, a zatem oferta została skalkulowana poniżej kosztów, które są ponoszone na wykonanie tego zakresu usługi, b)art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że wykonawca w toku badania i oceny ofert przyznał, że wbrew wskazaniom OPZ nie zamierza realizować usługi w sposób zgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa, tj. nie zamierzał oddawać odpadów na legalne składowisko i uiszczać z tego tytułu należności, c)art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że wykonawca dopuścił się błędu ​ w obliczeniu ceny, bowiem przyjął do obliczenia ceny za wykonanie zamówienia niewłaściwe dane, w konsekwencji czego cena ofertowa jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (gdyby wykonawca w sposób prawidłowy uwzględnił w ofercie konieczność przekazywania odpadów do legalnego składowiska i ponoszenia z tego tytułu kosztów to cena oferty byłaby inna - wyższa), d)art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 pkt 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wprost wynika, że chociaż nie posiada on zezwolenia na przetwarzanie odpadów to zamierzał on samodzielnie wykorzystywać i przetwarzać zebrane w toku świadczenia usługi odpady (nie przekazując ich uprawnionym podmiotom), e)art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI, mimo że oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca za wszelką cenę zmierzał do wygrania postępowania i z uwagi na to zaoferował nierealne warunki wykonania zamówienia oraz wprowadził zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia, co godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji, 2.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie kosztów pracy: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 3, 4 i 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V, mimo że wykonawca wskazał w złożonych wyjaśnieniach, że zastosował stawkę godzinową pracy pracownika ​ w wysokości 21,60 zł, co jest stawką poniżej wynagrodzenia minimalnego określonego przepisami prawa, b)art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V, mimo że złożona oferta jest nieważna z świetle przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie rażąco niskiej ceny: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części nr V, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską ceną, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny oraz pominięcie przez wykonawcę istotnych elementów, 4.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w związku ​ z podaniem nieprawdziwych informacji: a)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ​ z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części nr V - mimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach kryterium „kwalifikacje zawodowe osób realizujących zadanie określone w sposób przedstawiony w instrukcji dla wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części V i VI oraz odrzucenie oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w tych częściach, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostały przywołane ​ w treści uzasadnienia, a które zostaną złożone przez odwołującego na rozprawie w ramach pisma procesowego, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego, z uwagi na to, że odwołujący złożył ofertę w zakresie części nr V i VI - i w klasyfikacji jego oferta znajduje się na drugim miejscu. W konsekwencji w przypadku zakwestionowania oferty poprzedzającej odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z​ realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca BILPOL-K. sp. j., który w ramach stanowiska w sprawie złożył pismo procesowe (datowane na 12 września 2023 r.). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1.Odpady. Zamawiający w SW Z (dział XIII ust. 3) określił, że wykonawcy mają sporządzić ofertę na formularzu ofertowym oraz dołączyć do niej kosztorys sporządzony według przygotowanego przez zamawiającego wzoru (załącznik nr 10 do SW Z) na podstawie przedmiaru (​ z uwzględnieniem wymogów w zakresie przedmiotu zamówienia). Zamawiający wymagał, aby wykonawca cenę oferty obliczył poprzez sporządzenie kosztorysu. Sporządzony kosztorys miał uwzględniać wszystkie zawarte w przedmiarze roboty, a także wymogi zawarte w ogólnej charakterystyce przedmiotu zamówienia i​ pozostałych dokumentach dla danej części. W opracowanym przez zamawiającego przedmiarze robót przy każdej z prac, na skutek której powstawały odpady zamawiający określił, że wytworzone odpady wykonawca jest zobowiązany wywieźć na legalne składowisko [przykładowy cytat: „Koszenie trawników (wys. trawy po skoszeniu do 4 cm), wraz z​ wygrabieniem, odwozem skoszonej trawy na legalne składowisko i opłata za składowanie - kalkulacja indywidualna” (1.1.1), „Koszenie i usuniecie suchych części roślin błotnych (tatarak, trzcina, pałka, wys. roślin po skoszeniu do 10 cm ponad lustro wody), wraz z odwozem skoszonych części na legalne składowisko, opłata za składowanie i dod. kosztami k.ind.” (1.1.2)]. Odwołujący wskazał, że nie tylko w przedmiarach, ale również w harmonogramach realizacji prac i innych dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia zamawiający wielokrotnie zwracał uwagę na to, że wykonawca ma obowiązek usuwania nieczystości - z ich wywozem na legalne składowisko i opłatą za składowanie. Wskazać należy przy tym, że poza odpadami powstałymi po koszeniu czy grabieniu liści bądź oczyszczania stawu, wykonawca zobowiązany jest również na bieżąco (tj. codziennie) utrzymywać czystość i opróżniać kosze. Wykonawca również w tym zakresie jest zatem zobowiązany do zebrania i​ transportu nieczystości oraz poniesienia kosztów ich składowania na składowisku. W dokumencie dotyczącym ogólnej charakterystyki przedmiotu zamówienia (wspólnej dla wszystkich części – załącznik nr 5) zamawiający wskazał (ust. 1), cyt.: „UWAGA! Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązki w zakresie: a) selektywnego zbierania, selektywnego wywozu, zgodnie z wymogami prawa, zagospodarowania odpadów, które na nieruchomościach, objętych utrzymaniem będą się pojawiać lub będą powstałe w wyniku działań wynikających lub związanych z realizacją umowy o zamówienie (np. pielęgnacją zieleni, koszeniem, grabieniem, zamiataniem, opróżnianiem koszy, itd.); gospodarowania odpadami komunalnymi zbieranymi z nieruchomości objętych utrzymaniem b) w zakresie w jakim stanowi to obowiązek faktycznie władającego nieruchomością – wykonawca zobowiązany jest realizować w sposób określony w obowiązujących przepisach prawa”. Odwołujący wskazał, iż w cenę oferty wykonawca miał skalkulować koszty zebrania i​ transportu odpadów, a także opłatę za ich składowanie oraz ustawowe podatki środowiskowe. Dyspozycja zamawiającego wskazana w OPZ w zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku zagospodarowania odpadów wynika z obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa a także sposobu i nadzoru nad zlecanymi pracami, do których z mocy prawa zobowiązany jest zamawiający. Jest to bardzo istotny element zamówienia, z uwagi na co ​ projekcie umowy kwestii gospodarki odpadami poświęcono § 6. Zamawiający w powołanych zapisach umownych w zobowiązał wykonawców do realizowania prac zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Ustalony przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej sposób wykonania prac związanych z gospodarką odpadami został ujęty w formie jednoznacznego sposobu postępowania dla każdej pozycji z przedmiaru. Procedura wygląda w zakresie każdej z pozycji podobnie, tj.: - usunięcie wytworzonych odpadów poprzez ich zgrabienie, zebranie itd., - wywóz zebranych odpadów, czyli transport, - przekazanie odpadów na legalne składowisko (wyspecjalizowana instalacja posiadająca uprawnienia do tej działalności) wraz z poniesieniem opłat za składowanie i opłat środowiskowych. Przedsiębiorca wykonujący tego typu usługę zgodnie z obowiązującymi przepisami jest zobligowany do dokumentowania całego procesu postępowania z odpadami na kartach BDO. Na takiej karcie należy wskazać wytwórcę odpadów, transportującego, a także składowisko, na które odpady zostały przekazane. Karta BDO jest dowodem i potwierdzeniem wykonania usługi, zaś potwierdzenie przekazania odpadów na składowisko jest dokumentem zakończenia usługi zagospodarowania odpadów. Przechodząc na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy odwołujący wskazał, ż​ e wykonawca BILPOL-K. sp. j. złożył w postępowaniu ofertę, do której zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego dołączył kosztorysy, w których potwierdził w każdej pozycji, ​ której wytwarzane są odpady, że po ich zebraniu odwiezie je na legalne składowisko w i​ poniesie stosowną opłatę za składowanie. Jednakże inne zamierzenia wykonawcy wynikają z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca BILPOL-K. sp. j. w złożonej w dniu 8 sierpnia 2023 roku odpowiedzi na wezwanie bardzo lakonicznie odniósł się do gospodarki odpadami – wskazując w zasadzie wyłącznie, ż​ e posiada korzystne opłaty za zagospodarowanie odpadów. Wykonawca, mimo że powołał się na dowód „cennik opłat za przyjęcie do zagospodarowania odpadów” to jednak dowodu takiego do wyjaśnień nie przedłożył. Do wyjaśnień wykonawca załączył wyłącznie jednostkową fakturę, z której wynika niska, nierynkowa cena za składowanie odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 (220 zł, tj. 237,60 zł brutto za 1 Mg odpadów) i to na składowisku oddalonym o ponad 100 km od miejsca ich zbierania. Złożone wyjaśnienia wzbudziły dalsze wątpliwości zamawiającego. Z tego też powodu pismem z dnia 10 sierpnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W piśmie tym zamawiający zwrócił się o​ „udokumentowanie na jakiej podstawie Wykonawca przyjął do kalkulacji tak niską opłatę za składowanie odpadów”. W odpowiedzi udzielonej w dniu 16 sierpnia 2023 roku wykonawca wyjaśnił sposób w jaki postępuje z odpadami oraz jakie koszty ponosi za ich składowanie. ​Z wyjaśnień tych wynika, że w zakresie odpadów biodegradowalnych przyjęte założenia są niezgodne zarówno z przepisami prawa, jak i z postawionymi przez zamawiającego wymaganiami. Zdaniem odwołującego, z wyjaśnień wynika zatem, że wykonawca nie przyjął do kalkulacji ceny ofertowej kosztów utylizacji odpadów biodegradowalnych – wbrew wymaganiom zamawiającego, który wymagał „odwozu odpadów na legalne składowisko i uiszczenia opłaty za składowanie”. Takie oświadczenie wskazuje zatem jednoznacznie, że wykonawca zamierza realizować zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że używa zebranych odpadów do swojej działalności - co pokazuje i​ dowodzi, że jego sposób postępowania z odpadami jest niezgodny z obowiązującymi przepisami. Wykonawca nie posiada bowiem wymaganych zezwoleń na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów, które uprawniałyby wykonawcę do wykorzystywania zebranych odpadów. Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach w art. 23 ust. 2 pkt. 6 wskazuje, ż​ e zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne (są to np. trawy, liście, odcięte pędy, chwasty i tym podobne). W ust. 10 wskazano, że tego zakazu nie stosuje się do zbierania odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub podmiot prowadzący instalację komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca wykluczył wykorzystywanie bioodpadów stanowiących odpady komunalne na własny użytek – a na takie użycie powołał się wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazując, że odpady biodegradowalne „oprócz składowania na legalne wysypisko wykorzystywane są w większości do naszej działalności gospodarczej”. W konsekwencji taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z przepisami prawa. W ślad za przytoczonymi przepisami odpady biodegradowalne w obowiązującym stanie prawnym po zebraniu w miejscu wytworzenia (np. w parku) muszą być bezpośrednio (tj. bez procesu ich gromadzenia czy magazynowania) odstawiane do podmiotu prowadzącego instalację komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Są to np. kompostownie, w których dokonuje się przetworzenia odpadów i ich odzysku np. na kompost, ziemię ogrodową, materiały energetyczne. Ustawodawca nie dopuszcza przetwarzania odpadów biodegradowalnych poza specjalistycznymi instalacjami, do których prowadzenia jest wymagane uzyskanie zezwolenia na przetwarzanie odpadów, w którym zostaną ustalone warunki prowadzenia takiej działalności. Za składowanie odpadów w takich instalacjach należy wnieść opłaty, w tym opłaty ekologiczne, np. tzw. opłatę marszałkowską od każdego przekazanego na instalacje megagrama (Mg) odpadów. Środki finansowe zebrane w tym systemie są dalej dystrybuowane na ochronę środowiska. W związku z oświadczeniem wykonawcy, że większość odpadów wykorzystuje on przy swojej działalności gospodarczej należy uznać, że jego oferta została obliczona z pominięciem obowiązujących opłat - w tym podatku ekologicznego (opłaty marszałkowskiej). Co również ważne - z tak zorganizowanego procesu pozbycia się odpadów wykonawca nie dysponuje dokumentacją, tj. kartą BDO, kartą przekazania odpadów na legalne składowisko, co oznacza, że zamawiający nie będzie miał zupełnej kontroli nad takim obrotem odpadami. Potwierdzeniem wskazanych nieprawidłowości jest brak posiadania przez wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Zgodnie z​ rejestrem BDO wykonawca posiada wyłącznie zezwolenie na transport odpadów - i to jedynie w zakresie 14 kodów (dowód: wyciąg z BDO wykonawcy BILPOL-K. sp. j.). Stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt. 21 ustawy o odpadach pod pojęciem przetwarzania rozumie się proces odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Z kolei pod pojęciem odzysku rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku, którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji ​ danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Na gruncie wskazanych powyżej przepisów wskazuje się, że działalność w polegająca na dawaniu drugiego życia przedmiotom, które stanowią nadal wartość użytkową poprzez ich wykorzystanie w innym celu niż pierwotne przeznaczenie, powinna być klasyfikowana jako przetwarzanie (odzysk) odpadów (A. Kościuk, LEX QA 2299909). Ponadto wskazuje się, że w „ ydobyte w trakcie budowy dróg masy ziemne stanowią odpad, chyba że mają zostać wykorzystane na tym samym terenie, z którego zostały wydobyte, a podmiot posiada pozwolenie na budowę/zgłoszenie/inną decyzję administracyjną obejmującą prace na tym terenie. Sam zamiar wykorzystania wydobytych mas ziemnych na innym terenie i traktowanie odpadowej ziemi przez spółkę jako surowca nie zmienia ich statusu (odpady także mogą mieć wartość użytkową lub handlową, np. odpady metali). Jeżeli spółka magazynuje odpady poza miejscem wytworzenia, to powinna posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów. Jeśli spółka będzie przetwarzała odpady w innych miejscach (np. na innych budowach), to powinna posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów” (A. Kościuk, LEX QA 2247318). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczność wskazać należy, że wykorzystywanie przez wykonawcę odpadów biodegradowalnych do prowadzonej przez siebie działalności bezspornie wymaga legitymowania się przez wskazany powyżej podmiot zezwoleniem - decyzją na przetwarzanie odpadów (zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach). Uzyskanie takiej decyzji jest czasochłonne i wymaga spełnienia szeregu obostrzeń i dysponowania realną, weryfikowalną technologią, czego wykonawca nie posiada. Z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się osobę fizyczną i jednostkę organizacyjną niebędące przedsiębiorcami, wykorzystującą odpady na potrzeby własne (art. 46 ust.1 pkt. 2 ustawy o odpadach). Powyższe wyłączenie nie dotyczy jednak przedsiębiorców, a więc wykonawca nie jest uprawniony do skorzystania z takiego wyłączenia. Przepisów ustawy o odpadach nie stosuje się również do niezanieczyszczonej gleby i innych materiałów występujących w stanie naturalnym, wydobytych w trakcie robót budowlanych, pod warunkiem, że materiał ten zostanie wykorzystany do celów budowlanych w stanie naturalnym na terenie, na którym został wydobyty. Powyższe wyłączenie nie znajdzie jednak również zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wykonawca w tym zamówieniu nie wykonuje robót budowlanych. W konsekwencji, z powyższego wynika, że wykonawca prowadzi swoją działalność z​ naruszeniem przepisów ustawy o odpadach, a odpady powstałe w ramach umowy z​ zamawiającym planuje zagospodarować w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami. Odwołujący wskazał, że składając ofertę wraz z kosztorysami wykonawca wskazał, ż​ e wycenił w poszczególnych pozycjach koszt wywozu odpadów na legalne składowisko. ​Z wyjaśnień wynika jednak, że wykonawca nie ma zamiaru realizować takiego obowiązku, co pokazuje również, że próbował on wprowadzić zamawiającego w błąd podając w ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Przy realizacji umowy oprócz odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 wytwarzane są czy też powstają również inne odpady - i to w ilościach niebagatelnych. Za taki odpad można uznać na przykład brudny piasek usuwany z podłoża placu zabaw. Odpad taki jest klasyfikowany pod kodem 20 03 99 – odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach, a w przypadku bieżącego oczyszczania placów zabaw jako odpady o kodzie 20 03 03 – odpady z oczyszczania ulic i​ placów. W zakresie części V - w kosztorysie ofertowym w rozdziale 2 (mała architektura) ​ pozycji 2.1.2 zamawiający wymagał, by brudny piasek podłoża piaskowego z placów zabaw w ilości 345,6 m3 w w każdym sezonie (a więc dwukrotnie w ilości 691,2 m3) został usunięty na legalne składowisko wraz z opłatą. 691,2 m3 piasku to 1 105,92 tony piasku, a zatem bardzo duża ilość. W swoich wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2023 roku wykonawca oświadczył zaś, że brudny piasek wykorzystuje do piaskowania trawników. Odwołujący podkreśla jednak, ż​ e w usuwanym piasku znajduje się szereg zanieczyszczeń - w tym zanieczyszczenia uznawane jako odpady niebezpieczne, jak np. odchody zwierzęce (psie lub ptasie). W tego typu odpadach znajdują się także zanieczyszczenia komunalne, popularne śmieci i inne odpady biodegradowalne np. liście, które opadły z drzew lub zostały zwiane na takie podłoże. Powtórne wykorzystanie piasku jest możliwe dopiero po jego przetworzeniu. Na wykonywanie takiej usługi przetwarzania odpadów - jak już wskazano powyżej - jest wymagane zezwolenie, a przede wszystkim adekwatna instalacja, która by piasek oczyściła z zanieczyszczeń. Postępowanie wykonawcy również w tym zakresie jest zatem niezgodne z wymaganiami zamówienia oraz przepisami prawa. Wykonawca oświadczył w wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2023 roku, że liście z Parku Róż (który ma powierzchnię 10,31 ha) zostaną wykorzystane do okrywania roślin na okres zimy w celu zabezpieczenia roślin przed przymarzaniem, a także pozostawione w pryzmach z liści, które będą służyć za schronienie niektórym zwierzętom, np. jeżom. Taka deklaracja oznacza, że liście nie będą odwożone zgodnie z wymogiem zamawiającego na składowisko, tylko będą zalegać w parku pomiędzy krzewami, w różankach lub służyć za „domki dla jeży”. W przedmiarze robót zamawiający nie przewidział jednak osiedli mieszkaniowych dla jeży, a okrywanie roślin (co wynika jednoznacznie z przedmiaru robót) zaplanował poprzez kopczykowanie, co oznacza przykrycie wrażliwych na przymrozki roślin ziemią z rabat, w których są wysadzone. Nie przewidziano natomiast zasypywania tych roślin butwiejącymi liśćmi. Nawet gdyby uznać takie rozwiązanie za prawidłowe to i tak wiosną wykonawca byłby zobligowany do usunięcia liści, które wykorzystał do budowy „schronisk dla jeży” czy zabezpieczeń zimowych, a kosztu usunięcia tych odpadów nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach. Nawet przy przyjęciu zaproponowanych przez wykonawcę rozwiązań nie jest zatem tak, że żadne koszty nie będą ponoszone. Co również ważne - wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do gospodarki odpadami, które są wytwarzane ​ związku z utrzymaniem parków przy usługach sprzątających. W szczególności brak jest wyjaśnień odnoszących się w do rozdziału 3 kosztorysu, tj. bieżące utrzymanie czystości. ​W dziale tym wykonawca został zobowiązany do odwiezienia na legalne składowisko wszelkich nieczystości wytworzonych przy zamiataniu chodników, alejek, placów, schodów wraz z poniesieniem opłat za ich składowanie. Usługę zaplanowano do wykonania aż 104 razy. Odpady zbierane w trakcie tej usługi określane są kodem 20 03 03 – odpady z​ oczyszczania ulic i placów. Odpadów takich nie ujęto w ofercie, co oznacza, że wykonawca nie zaplanował przekazania ich na legalne składowisko. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane zastrzeżenia dotyczące niezgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy z przepisami prawa, należy zauważyć, że również wartość środków, które zaplanowano w ofercie na składowanie odpadów jest rażąco zaniżona. Składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał, że na odpady zbierane w dwuletnim okresie obsługi Parku Róż zaplanował 48 000 zł, tj. 2 000 zł miesięcznie. Między innymi wykonawca wyjaśnił, że w skład tej kwoty wchodzą koszty składowania odpadów biodegradowalnych (pokos traw) w wysokości 237,60 zł za 1 Mg. Cenę ofertową za tą usługę potwierdził fakturą nr FS 112/7/ZT/2023 z 31 lipca 2023 roku wystawioną przez Zakład Komunalny sp. z o.o. (ul. Podmiejska 69, 45-574 Opole). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wskazane przez wykonawcę składowisko odpadów znajduje się w Opolu - co oznacza, że jest ono oddalone o 100 km od miejsca, w którym zbierane są odpady. Transport odpadów w obie strony to zatem ponad 200 km do przebycia. W praktyce odwołujący nie wyobraża sobie, aby ktokolwiek odwoził pokos do tak oddalonego miejsca. Już ta okoliczność powinna budzić wątpliwości co do wiarygodności i realności przedstawionej oferty. W wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2023 roku wykonawca wskazał, że w skład zaplanowanych wydatków wliczono również wydatki na odpady zbierane z 67 koszy. ​Z przedstawionego przez wykonawcę wyliczenia wynika, że kwota wydatków na zbieranie tych odpadów w okresie od stycznia do lipca jest niewielka i kształtuje się w przedziale od 415,89 zł do 1 670,37 zł. Na dowód wykonawca załączył faktury wystawione przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Świętochłowicach. Faktury te mają charakter częściowy i dotyczą rozliczeń tygodniowych czy dziennych dostaw na składowisko, a nie półrocznego okresu, na który powołuje się wykonawca w wyjaśnieniach - i tak faktura VAT 2023-4-0427 za okres od 19 do 20 kwietnia 2023 roku (a więc za jeden dzień) ma wartość 3​ 116,88 zł. Jest to więc wartość 50% wyższa niż zaplanowany w ofercie budżet. Wyjaśnienia wykonawcy w zestawieniu ze złożonymi dowodami w żadnej mierze nie potwierdzają poprawności wyliczenia ceny w tym zakresie – a zwrócić należy uwagę, że zamawiający ​ drugim wezwaniu oczekiwał od wykonawcy udokumentowania skąd wynikają przyjęte przez niego niskie koszty w składowania odpadów, a zatem wykonawca nie odpowiedział na wezwanie w sposób prawidłowy. Podsumowując powyższą kwestię odpadów, odwołujący podnosi, że: 1.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W ofercie w ogóle nie uwzględniono odpadów takich jak ponad 1105,92 tony zanieczyszczonego piasku, odpadów wytwarzanych w trakcie oczyszczania dróg ​ i chodników, tzw. zmiotek, liści, które trzeba będzie wywieźć wiosną, gdy jeże przestaną korzystać z planowanych przez wykonawcę domków, odpadów które powstają przy naprawach małej architektury, opakowań po materiałach, np. po lakierach, odpadów ​ z bieżącego oczyszczania parków, z oczyszczania stawów i innych. Rażąco niski budżet ​ w wysokości 2000 zł miesięcznie jest dowodem, że oferta jest skalkulowana poniżej kosztów, które są ponoszone na wykonanie tego zakresu usługi. 2.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. ​ W toku oceny złożonej oferty, tj. z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień ​ z 16 sierpnia 2023 roku wynika, że wykonawca oferuje świadczenie usługi w sposób sprzeczny z wymogami SW Z. Okoliczność niezgodności treści oferty z treścią SWZ ujawniła się ​ w związku ze złożeniem wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty jako element ją uzupełniający (KIO 2354/18). Bez wątpienia zatem informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny są wystarczające do uznania, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro przedstawiona kalkulacja ceny wskazuje na przyjęcie przez wykonawcę niezgodnych ​ z wymaganiami zamawiającego założeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Wbrew wskazaniom OPZ wykonawca nie zamierzał realizować usługi w sposób zgodny ​ z wymaganiami oraz przepisami prawa, tj. nie zamierzał oddawać odpadów na legalne składowisko i uiszczać z tego tytułu należności. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczyły co prawda części V, jednak zakres zamówienia w części V i VI jest tożsamy co do rodzaju wykonywanych prac. Różnią się wyłącznie obszary wykonywania usługi. Bez wątpienia jednak przyjęty przez wykonawcę wadliwy sposób świadczenia, który ujawnił się przy wyjaśnieniach w zakresie części V jest tożsamy dla wszystkich zadań, tj. również w części VI. 3.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy bowiem do czynienia wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca przyjmuje do obliczenia ceny za wykonanie zamówienia niewłaściwe dane – to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Gdyby wykonawca w sposób prawidłowy uwzględnił w ofercie konieczność przekazywania odpadów do legalnego składowiska i ponoszenia z tego tytułu kosztów to cena oferty byłaby inna. 4.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 23 ust. 2 pkt. 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach. ​ Z ponownych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wprost wynika, że mimo, że nie posiada on zezwolenia na przetwarzanie odpadów to zamierzał on samodzielnie wykorzystywać zebrane odpady, co powoduje odpowiedzialność nie tylko po stronie wykonawcy, ale i po stronie zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy, że nie zamierza on przekazywać odpadów, a we własnym zakresie je przetwarzać (mimo braku zezwolenia) świadczy zatem ​ o tym, że oferta wykonawcy jest nieważna z uwagi na treść ustawy o odpadach. 5.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferta wykonawcy jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę – z uwagi na to została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca za wszelką cenę zmierzał do wygrania postępowania i z uwagi na to zaoferował nierealne warunki wykonania zamówienia, co godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto, wykonawca zamierzał wprowadzić w błąd zamawiającego w zakresie sposobu realizacji zamówienia. W kosztorysie wskazał bowiem, że wycenia pozycje zgodnie ze wskazaniem zamawiającego (tj. również za wywóz odpadów na legalne składowisko) podczas gdy nigdy nie miał zamiaru tego zrobić – a co ujawniło się w toku składanych wyjaśnień. W zakresie ww. zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego, zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca Bilpol uwzględnił w złożonej ofercie w zakresie części V koszty przekazania odpadów do legalnego składowiska. W wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2023 dot. rażąco niskiej ceny i w przedstawionych dowodach wykazał, że posiada korzystne ceny za zagospodarowanie odpadów. Na dowód korzystnej kalkulacji wywozu śmieci wykonawca przedstawił fakturę FS 112/7/Z/2023 z 31.07.2023 roku za przyjęcie odpadów 20 02 01 w cenie 220,00 zł netto za tonę, podczas gdy wg cennika instalacji ceny te są zdecydowanie wyższe i​ wynoszą wg cenników od 400,00 zł netto za tonę do nawet 1 000,00 zł netto za tonę za odpady o kodzie 20 03 99 (dowód: kopie zatwierdzonych cenników przyjęcia odpadów o kodzie 02 02 01 i 20 03 99). Znaczna różnica w cenach uzasadnia transport odpadów do Opola. Przepisy zezwalają na transport poza rejonem odbioru odpadów. W przypadku gdy wykonawca ma dobrze logistycznie zorganizowane przedsiębiorstwo, to zawożąc jedną część odpadów do Świętochłowic (jako dowody w tym zakresie wykonawca przedstawił faktury) w drodze powrotnej może zabierać odpady, które trafiają do Opola. Wykonawca w piśmie z 16 sierpnia 2023 roku wyjaśnił, iż niska cena za składowanie odpadów wynika również z faktu, i​ ż wykorzystuje w swojej działalności np. zrębki po wymianie palików, z cięć pielęgnacyjnych drzew i krzewów do poprawy właściwości fizycznych gleby czy jako dodatek do podłoża ogrodniczego, liście natomiast wykorzystywane są okrywania roślin na okres zimy i​ z zabezpieczeniem przed przemarzaniem dla miejsc schronienia np. jeży. Podobna jest sytuacja z piaskiem z piaskownic, który oprócz wywozu śmieci jest wykorzystywany do piaskowania trawników. W zakresie pozycji kosztorysu dotyczących postępowania z piaskiem zamawiający przeanalizował następujące elementy, które w sposób jednoznaczny wskazują, że w badanym elemencie oferta wykonawcy nie jest rażąco niska i uwzględnia niezbędne koszty realizacji usługi, które w ofercie wykonawcy są zdecydowanie wyższe niż w ofercie odwołującego, który wskazuje na rażąco niską cenę wykonawcy. Pozycje z kosztorysów ofertowych ilość krotność Usunięcie 30 cm warstwy brudnego podłoża piaskowego o pow. 1152m2, wraz z odwozem i opłatą za składowanie oraz zakup i wypełnienie czystym piaskiem podłoża na głębokość 30 cm kalkulacja indywidualna Krotność=2 Zakup piasku i uzupełnienie czystym piaskiem piaskowego podłoża placu zabaw o pow. 1 152m2 na głębokość 10 cm - kalkulacja indywidualna Krotność=4 345,6 2 115,2 4 różnica na samo usunięcie i utylizację piasku Cena jedn. za m3 wykonawca Cena jedn. za m3 odwołujący 95,00 zł 110,00 zł 65,00 zł 100,00 zł 30,00 zł 10,00 zł Różnica w zaoferowanych i wyliczonych w kosztorysach kwotach na samo usunięcie ​i utylizację piasku została wyliczona poprzez: -odjęcie od pozycji 1 (wg kosztorysów to są pozycje 2.2 - odwołujący, 2.1.2 - wykonawca) pozycji 2 (wg kosztorysów to są pozycje 2.3 - odwołujący, 2.1.3 - wykonawca), -wynika to z faktu, że pozycja 1 obejmuje więcej czynności koniecznych do wykonania w założonych kwotach tzn. usunięcie starego piasku, utylizację, zakup nowego piasku ​ i wypełnienie czystym piaskiem. Natomiast pozycja 2 zawiera tylko dwie czynności zakup nowego piasku i uzupełnienie (wypełnienie). Odwołujący w stosunku do wykonawcy ma o 2/3 mniej środków finansowych, czyli o ponad 66% przeznaczonych na utylizację i usunięcie piasku w stosunku do wykonawcy, zatem trudno w tym wypadku przyjmować stanowisko odwołującego o rażąco niskiej cenie wykonawcy, skoro z analizy jednoznacznie wynika, że wykonawca ma przeznaczoną większą pulę środków na usunięcie i utylizację niż odwołujący procentowy udział kosztów związanych z wymianą i​ wypełnianiem piaskiem u wykonawcy jest większy niż u odwołującego zatem trudno tu mówić o rażąco niskiej cenie. Mając na uwadze powyższe, zarzut odwołującego w zakresie nieuwzględnienia w ofercie wykonawcy wszystkich kosztów dot. zagospodarowania odpadów jest chybiony. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V i VI z uwagi na zamierzenie realizowania umowy w sposób niezgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa jest chybiony. Zamawiający wskazuje, iż indywidulana kalkulacja wykonawcy, który uwzględnia własne korzystne uwarunkowania, elementy wpływające na obniżenie ceny, odmienne niż u​ innych wykonawców nie powoduje, iż wykonawca zamierza realizować zamówienie publiczne w sposób niezgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa. W przedmiotowej sprawie kwestionowaną przez odwołującego pozycją dot. niezgodności w sposobie wykonywania zadania dotyczy utylizacji odpadów. Zamawiający wskazuje, iż w przedmiarach robót oraz w charakterystyce usług zawartych w opisie przedmiotu zamówienia ujęte jest wykonanie prac wraz z utylizacją odpadów. Zamawiający wielokrotnie wskazuje w materiałach przetargowych na tą pozycję, aby nie została pominięta w kalkulowaniu oferty. Wykonawcy muszą posiadać wiedzę, iż w kalkulacji ceny oferty muszą zostać uwzględnione również koszty utylizacji odpadów. Zamawiający zwraca na to szczególną uwagę w SW Z z obawy przed nieprawidłową kalkulacją ceny wykonawców, nie uwzględniającą tego samego zakresu prac i​ kosztów co powoduje nieporównywalność ofert jak również z obawy przed składaniem przez wykonawców wniosków o dodatkowe wynagrodzenie związane z brakiem uwzględniania kosztów utylizacji odpadów w cenie oferty. Zamawiający oceniając oferty wykonawców ​ zakresie sposobu postępowania z odpadami bierze pod uwagę hierarchię postępowania w z​ odpadami zgodną z ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach z. (tj. Dz.U.2023.1587), dalej u.o. Klasyfikacja odpadów przez wykonawcę pozwala na kierowanie odpadów na odpowiednią ścieżkę ich zagospodarowania zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Zamawiający sam nie klasyfikuje odpadów; to na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowej klasyfikacji odpadów i gospodarowania wytworzonymi odpadami. Zgodnie z obowiązującymi przepisami to posiadacz wystawia kartę przekazania odpadów w systemie BDO, zatem to wykonawca musi wskazać rodzaj odpadu jego kod zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem oraz wagę, która ostatecznie jest weryfikowana na instalacji. W przedmiotowej sprawie zamawiający ​ celu ustalenia kosztów za utylizację odpadów, jakie ponosi wykonawca wezwał go do złożenia wyjaśnienia rażąco w niskiej ceny w tym zakresie (str. 4 wyjaśnień). Wykonawca ​ odpowiedzi wraz z wyjaśnieniami dot. rażąco niskiej ceny przedstawił dowody, faktury z kilku miesięcy za odpady w komunalne niewymienione w innych podgrupach oraz za odpady ulegające biodegradacji, co potwierdza realną możliwą niższą cenę jego oferty. Wykonawca w kalkulacji wskazał na koszt utylizacji 1 tony odpadów w wysokość 237,60 zł/tonę brutto. Na wezwanie zamawiającego wykonawca udokumentował wskazaną w kalkulacji cenę za zagospodarowanie 1 tony odpadów, która jest tożsama z dowodem wykonawcy fakturą za przyjęcie odpadów o kodzie 20 02 01 (fakturą FS 112/7/ZT/2023). Oddawanie odpadów ​ Opolu, w miejscu oddalonym od miejsca odbioru odpadów nie jest sprzeczny z przepisami, bowiem w przypadku w odpadów komunalnych regionalizacja w zakresie zagospodarowania odpadów nie obowiązuje od 2019 roku. Kwestia współpracy z partnerami i umów handlowych niezależnie od miejsca, którego one dotyczą jest wyłączną kompetencją wykonawcy i​ zamawiający w tą sferę nie ingeruje, bo nie posiada takich uprawnień. W zakresie kwestionowania przez odwołującego sposobu zagospodarowania zamawiający wskazuje, iż w opisie przedmiotu zamówienia przyjął standard postępowania z odpadami analogicznie jak w przypadku bioodpadów powstających w gospodarstwach domowych, co nie oznacza, iż wykonawcy nie mogą działać na podstawie art. 2 pkt 6) pkt c) ustawy o odpadach z wyłączeniem jej stosowania w zakresie uzyskiwania podczas swojej działalności biomasy. Zgodnie z art.2 pkt 6) ww. ustawy, odpady z utrzymania terenów zieleni miejskiej nie należy poddawać restrykcjom ustawy o odpadach. Z przywołanego przepisu ustawy wynika, iż nie stosuje się ustawy o odpadach do biomasy, przez którą rozumie się: a)odchody podlegające przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylającego rozporządzenie (W E) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 1069/2009”, b)słomę, c)inne, niebędące niebezpiecznymi, naturalne substancje pochodzące z produkcji rolniczej lub leśnej - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Z zapisów wprost wynika, iż przepisów ustawy o odpadach nie stosuje się wobec wyżej wymienionych produktów. Wprawdzie w przepisach jest mowa o wykorzystywaniu biomasy ​ rolnictwie, leśnictwie lub energetyce (to nie dotyczy) ale należy to przenieść na grunt gospodarki zielenią miejską, w czym rządzą te same zasady. Tym bardziej, że w tzw. „dobrą praktyką” są działania wykorzystujące nieusunięte liście do tworzenia schronień dla małych zwierząt (np. dla jeży). Ponadto biomasa ta stanowi naturalny nawóz dla utrzymywanej roślinności. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach przetwarzanie odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Wyjątki od tej generalnej reguły zostały wskazane w art. 45 u.o. W analizowanej sytuacji nie mamy do czynienia z przetwarzaniem prowadzonym przez osobę fizyczną lub jednostkę organizacyjną niebędące przedsiębiorcami, które wykorzystują odpady na potrzeby własne, zgodnie z art. 27 ust. 8 u.o. co wymaga uzyskania zezwolenia, ale zgodnie z art. 2 pkt 6 u.o. przepisów ustawy o odpadach, a zatem również jej art. 41 ust. 1, nie stosuje się do biomasy w postaci odchodów podlegających przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z 21.10.2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi i uchylającego rozporządzenie (W E) nr 1774/2002 (rozporządzenie o​ produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), a także biomasy w postaci słomy oraz biomasy w postaci innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej, co jednak istotne - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Wykonawca z uwagi na wskazane w ustawie o​ odpadach wyłączenie w zakresie biomasy nie ma obowiązku posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Mając na uwadze powyższe, wykonawca nie naruszył wymagań zamawiającego, bo przedstawił dokumenty potwierdzające oddawanie odpadów do odpowiednich instalacji i​ wyjaśnił sposób ich zagospodarowania w pozostałym zakresie. Niezależnie od prawidłowego postępowania z odpadami, które zostało wykazane przez wykonawcę dowodami w postaci faktur za przyjęcie odpadów zgodnie z wymaganiami SWZ, zamawiający zauważa, i​ ż wykonawca wykazał , że jako gospodarz terenu, który zajmuje się jego utrzymaniem przez ostatnie dwa lata realizując umowę utrzymania parków z zamawiającym, szuka i stosuje rozwiązania i dobre praktyki aby w możliwe jak największym stopniu ograniczać powstawanie odpadów, co stoi na szczycie hierarchii postępowania z odpadami i wynika z przepisów prawa. Takim działaniem jest mulczowanie jako zrównoważona metoda pielęgnacji, okrywanie roślin na zimę, zabezpieczanie przez przemarzaniem, tworzenie schronisk dla zwierząt. W ten sposób biomasa oddaje cenne składniki do środowiska naturalnego. Odpady lub biomasa (zgodnie z obowiązującymi przepisami wyłączona spod działania ustawy o odpadach) z​ terenów zielonych aglomeracji miejskich może być zagospodarowana na cele energetyczne i nawozowe za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi, i to jest kierunek preferowany. Ograniczenie składowania frakcji ulegających biodegradacji należy do najważniejszych zadań gospodarki odpadami komunalnymi. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca udokumentował niskie ceny dot. zagospodarowania odpadów oraz fakt wywożenia odpadów na odpowiednią instalację poprzez przedstawienie dowodów w postaci kopii faktur. Wykorzystanie przez wykonawcę odpadów w postaci biomasy na cele nawozowe jest prawem dozwolone, co wynika wprost z przepisów. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V i VI z uwagi na błąd ​ obliczeniu ceny jest chybiony. Odwołujący formułuje zarzut błędu w obliczeniu ceny wskazując, iż wykonawca w cenie w oferty nie uwzględnił kosztu przekazywania odpadów do legalnego składowiska; co w konsekwencji ma prowadzić do odrzucenia jego oferty. Zarzut jest niezasadny bowiem wykonawca w wyjaśnieniach potwierdził, iż w kalkulacji ceny uwzględnił wszystkie elementy i niezbędne dane związane z wykonywaniem usługi według SW Z. Tym samym wykonawca nie popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty, a zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Bilpol. Zamawiający wskazał, iż dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., na co zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r. KIO 777/23 konieczne jest stwierdzenie, ż​ e doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu ww. przepisów nie wystąpił. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.23 ust. 2 pkt 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bilpol w zakresie części V i VI z uwagi na samodzielne wykorzystywanie odpadów, bez posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów, jest chybiony. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Bilpol ze względu na brak posiadania przez Bilplol zezwolenia na przetwarzanie odpadów z uwagi na wyłączenie obowiązku jego uzyskania w zakresie biomasy na podstawie art. 2 pkt 6) ustawy o odpadach; co zostało wyjaśnione wyżej. Tym samym wskazany w tym zakresie zarzut jest chybiony. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczanie nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bilpol w zakresie części V i VI z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest chybiony. Zdaniem zamawiającego, oferta Bilpol nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Odwołujący powołał się na naruszenie art. 3 ust. 1 ww. ustawy, który definiuje pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził tylko, że wykonawca naruszył dobre obyczaje, o czym ma świadczyć złożenie przez wykonawcę oferty z​ nierealnymi warunkami i rzekome wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający zauważa, iż w odniesieniu do powoływania się na czyn nieuczciwej konkurencji podkreślenia wymaga, że ciężar wykazania zaistnienia konkretnego czynu, warunków wystąpienia tego czynu spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie udowodnił, aby oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie zgadza się ze zgłoszonym zarzutem odwołującego, który na bazie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny twierdzi, iż wykonawca zamierza realizować zamówienie niezgodnie z przepisami prawa i SW Z. Wykonawca opisując swój sposób ​ zakresie zagospodarowania odpadów zgodny z przepisami, nie podał nieprawdziwych informacji, tym samym nie w wprowadził zamawiającego w błąd. Zamawiający miał również prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnienia konkretnej pozycji wpływającej na niską cenę oferty. Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem zamawiającego (nie zasada) i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich składanych wyjaśnień (tak w wyroku KIO z 3.04.2023 roku o sygn. akt KIO 780/23). Mając na uwadze powyższe, wykonawca Bilpol sprostał wymaganiom zamawiającego i​ wykazał, iż zaoferował realną rynkową cenę z uwzględnieniem całego zakresu usług opisanych w SWZ. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Przedmiot zamówienia dotyczy usługi utrzymania parków. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia zamawiający opisał w załącznikach nr 9 i 11 do SWZ. Postanowienia, na które powołuje się odwołujący zostały jednoznacznie sformułowane przez zamawiającego (okoliczność bezsporna), jednakże sposób rozumienia dokonany przez odwołującego zdaje się odbiegać od faktycznego ich rozumienia. Zdaniem Izby, zapisy te należało bowiem rozumieć w ten sposób, że w przypadku, gdy wystąpi okoliczność powstania odpadu, wykonawca ma obowiązek taki odpad przyjąć i przekazać do odpowiedniej instalacji, ponosząc odpowiednie koszty za jego utylizację lub przetworzenie (np. załącznik nr 5 ust. 1 do SW Z). Wykonawca, którym z pewnością jest przystępujący, ale również odwołujący potrafi, w oparciu o podane przez zamawiającego dane, prawidłowo zidentyfikować i ustalić, a co za tym idzie wycenić, jakiej wielkości odpady mogą zostać wytworzone w trakcie realizacji umowy. Szczególnie w przypadku przystępującego, który jest wykonawcą świadczącym rzeczoną usługę od wielu lat. Oznacza to, że dysponuje on najpełniejszą (poza zamawiającym) wiedzą na temat świadczenia usługi oraz ilością odpadów możliwą do powstania w ciągu 2 lat. Zdaniem Izby, przystępujący przyjął do kalkulacji ceny ofertowej koszty utylizacji odpadów biodegradowalnych. Przystępujący wskazał bowiem, że będzie wywozi odpady na legalne składowisko. Przedstawił w tym zakresie kalkulację, która została poparta fakturami VAT z​ a okres 6 miesięcy. Koszt odpadów jest różny w zależności od miesiąca dlatego racjonalne ze strony przystępującego było przedstawienie tych kosztów w dłuższym odcinku czasu. ​W dokumentach postępowania brak jest informacji na temat ilości odpadów jakie podlegają wywożeniu na składowisko. Przystępujący opierając się o informacje podane w SWZ oraz o​ własne doświadczenie przedstawił swoją kalkulację. Na ilość odpadów wpływa to, że część materiału powstałego w rezultacie prawidłowego wykonywania usługi utrzymania parku nie stanowi odpadu tylko jest wykorzystywana do należytego świadczenia zakontraktowanych prac. Jak wskazał przystępujący w swoich wyjaśnieniach „Na przykład zrębki (po wymianie palików, z cięć pielęgnacyjnych drzew i krzewów) wykorzystywane są do prowadzonej działalności: do poprawy właściwości fizycznych gleby czy jako dodatek do podłoża ogrodniczego a wysypywanie 5 cm warstwy pozwala ograniczyć wzrost roślin niepożądanych i zatrzymywania wilgoci w glebie. Liście wykorzystywane do okrywania roślin na okres zimy i​ z zabezpieczeniem przed przemarzaniem, a pozostawienie większych pryzm z liści służy schronieniu niektórych zwierząt np.: dla jeży. Podobna sytuacja jest z piaskiem z piaskownic, który oprócz wywozu na składowisko jest też wykorzystywany do piaskowania trawników”. Ponadto, Izba podziela stanowisko przystępującego, który wskazał, iż w ramach ceny oferty wykonawca miał skalkulować koszty zebrania i transportu odpadów, a także opłatę za ich składowanie oraz ustawowe podatki środowiskowe. Odwołujący w sposób wadliwy dokonuje przypisania części przedmiotów do kategorii „odpadów”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o​ odpadach, pod pojęciem odpadów rozumie się każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w niniejszym przypadku posiadaczem odpadów będzie wykonawca jako osoba pełniąca zarząd nad nieruchomością oraz będącą faktycznie ​ posiadaniu odpadów z uwagi na realizowane zamówienie. W tym przedmiocie należy mieć w szczególności na w względzie brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 19 Ustawy o odpadach, zgodnie z​ którym poprzez pojęcie „posiadacz odpadów” - rozumie się przez to wytwórcę odpadów lub osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będące w posiadaniu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Zgodnie zaś z definicją legalną, pod pojęciem wytwórcy odpadów - rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o​ świadczenie usługi stanowi inaczej – art. 3 ust. 1 pkt 32 Ustawy o odpadach. Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie nie została spełniona jakakolwiek przesłanka pozwalająca na uznanie, iż przedmioty takie jak m.in. zrębki, liście, piasek z piaskownic stanowią odpady w rozumieniu ustawowym. Odwołujący pomija w swoim stanowisku fakt, i​ ż ww. materiały wykonawca ma zamiar wykorzystać w celu realizacji zamówienia, poprzez m.in. poprawę właściwości gleby jako dodatek do podłoża ogrodniczego, okrywania roślin itd. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca jako posiadacz, nigdy nie zamierza pozbyć się przedmiotowych materiałów, wręcz przeciwnie, zamierza je w sposób efektywny wykorzystać w ramach wykonywania zlecenia. Brak jest przy tym jednocześnie jakichkolwiek przepisów nakładających na wykonawcę obowiązek pozbycia się omawianych przedmiotów, odwołujący zaś ich także nie wskazał. W świetle powyższej definicji uznać należy z całą pewnością, iż przedmiot, którego posiadacz nie tylko nie zamierza się pozbyć, co nadto zamierza go wykorzystać w formie nie zmienionej, nie stanowi odpadu. Powyższe rozważania znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie jak również w doktrynie. W literaturze wyraźnie wskazuje się, iż „w sprawie C-235/02 Trybunał stwierdził (w punkcie 35 postanowienia), że nie muszą w grę wchodzić przepisy o odpadach, jeżeli przedsiębiorca zamierza określony przedmiot czy substancję „wykorzystać lub wprowadzić na rynek na korzystnych dla siebie warunkach w późniejszym procesie, bez uprzedniego przetwarzania. Taka wykładnia nie jest niezgodna z celami dyrektywy 75/442, ponieważ nie ma powodu, aby twierdzić, że przepisy dyrektywy 75/442, które mają regulować unieszkodliwianie lub odzysk odpadów, mają zastosowanie do towarów, materiałów lub surowców materiały, które mają wartość ekonomiczną jako produkty, niezależnie od przetwarzania, i które jako takie podlegają przepisom mającym zastosowanie do tych produktów […] Oceniając „przydatność” bądź „nieprzydatność” przedmiotu czy substancji, trzeba ocenić stopień prawdopodobieństwa ponownego wykorzystania tego konkretnego towaru, substancji lub produktu, jeżeli to wykorzystania miałoby następować bez wstępnego przetwarzania. Taka okoliczność stanowić powinna ważną przesłankę dla oceny, czy te produkty, towary bądź substancje należałoby uznać za odpady w świetle RDO 2008. W dalszej kolejności oceny ewentualne uznanie, ż​ e poza normalną możliwością ponownego wykorzystania produktu czy substancji istnieje także korzyść gospodarcza, którą ich posiadacz może odnieść, pozwala na stwierdzenie, ż​ e prawdopodobieństwo takiego ponownego (dalszego) wykorzystania jest wysokie. Przy takich wnioskach danego produktu, towaru czy substancji nie można nadal traktować jako obciążenia, którego posiadacz zamierza się pozbyć, należy je natomiast traktować jako (użyteczne) produkty bądź „substancje”, a nie jako „odpady” (podobne rozstrzygnięcia zapadły w szeregu sprawa rozstrzyganych wcześniej, por. jak np. sprawę C-263/05, pkt 38 uzasadnienia, a także sprawę Palin Granit, pkt 37 uzasadnienia)”. Nie sposób zatem uznać, iż wymienione przez odwołującego substancję takie jak m.in. liście, czy też zrębki, w sytuacji woli ich wykorzystania stanowią odpady, a co za tym idzie, wykonawca jest obowiązany je utylizować i nie może ich wykorzystać. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący zamierza w sposób zaplanowany i​ świadomy wykorzystać omawiane przedmioty bez jakiegokolwiek ich przetwarzania. Tym samym mają one dla posiadacza wartość gospodarczą i ekonomiczną, oraz zostaną przeznaczone celem wykonania zamówienia. Nie sposób zatem uznać, iż w przypadku braku woli pozbycia się ich i planu ich użycia zgodnie z gospodarczym przeznaczeniem, są jakiekolwiek podstawy dla uznania ich za odpady. Zdaniem Izby, nawet gdyby uznać, iż takie materiały jak m.in. zrębki i liście stanowią odpady to i tak wykonawca mógłby je wykorzystać do prowadzonej działalności gospodarczej, a co za tym idzie, nie byłby obowiązany do ich odpowiedniej utylizacji. Nie ulega zatem wątpliwości, i​ ż każdy z przyszłych wykonawców miał prowadzić gospodarkę odpadami zgodnie z​ obowiązującymi przepisami. Zgodnie zaś z art. 17 ust. Ustawy o odpadach, wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Ustawodawca wyraźnie wskazał zatem, iż „unieszkodliwienie” odpadów winno być ostatnim z podjętych działań. W art. 18 ust. 2 Ustawy o odpadach, wyraźnie podniesiono, iż odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega przy tym w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku – art. 18 ust. 3 Ustawy o odpadach. Ustawodawca wprowadził także w art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy o odpadach definicje legalną zgodnie z którą: ilekroć w ustawie jest mowa o​ przygotowaniu do ponownego użycia - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania. Nie ulega zatem wątpliwości, iż nawet gdyby uznać przedmiotowe produkty za „odpady”, to wykonawca miałby prawo wykorzystać je po przygotowaniu do ponownego użycia, co de facto byłby do tego zobowiązany na gruncie Ustawy o odpadach. Wyraźnie wskazano także w art. 18 ust. 5 Ustawy o odpadach, iż jedynie te odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z​ przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 6 Ustawy o odpadach, składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3. W końcu unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku – art. 18 ust. 7 Ustawy o odpadach. Konkludując, zamierzone działanie wykonawcy należy uznać nie tylko za dopuszczalne, co wręcz obowiązkowe. Z uwagi na nałożony na wykonawcę obowiązek gospodarowania odpadami zgodnie z przepisami prawa, obowiązany on jest w pierwszej kolejności dokonać wszelkich działań celem odzyskania odpadów i ich ponownego użycia, przed podjęciem działań celem ich unieszkodliwienia. Tym samym nie zasadnym jest zarzut odwołującego, i​ ż na wykonawcy w tym zakresie również spoczywa jedynie obowiązek wywiezienia odpadów i ich składowania. Działanie wykonawcy, w świetle możliwości poddania odpadów odzyskowi, uznać należy zatem za poprawne, co zostało uwzględnione w złożonej ofercie. Niezrozumiałe jest także twierdzenie odwołującego, iż z art. 23 ust. 2 pkt. 6 Ustawy o​ odpadach wynika, iż wykonawca w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógłby wykorzystać ponownie przedmiotowych rzeczy. Zgodnie z powołanym przez odwołującego przepisem: zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zakaz sprowadza się jedynie do zbierania odpadów poza miejscem wytwarzania. Wykonawca w żadnym zakresie nie wskazał, iż jakiekolwiek odpady będą zbierane poza miejscem ich wytwarzania, tj. poza nieruchomościami oddanymi pod zarząd. Nadto, działanie obrane przez wykonawcę uznać należy za odpowiadające realizacji zasadzie „bliskości”, wyrażonej w art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach, zgodnie z którą odpady, z​ uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstawania. Odwołujący pomija przy tym fakt, iż obowiązek gospodarowania odpadami – tj. zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy o odpadach) – spoczywa w pierwszej kolejności na wytwórcy odpadów. Zgodnie bowiem z art. 27 ust. 1 Ustawy o odpadach, wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami. Nie musi on jednak tego zlecać innym podmiotom, w ust. 2 powołanego przepisu wyraźnie bowiem podniesiono, iż „wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom …”. Skoro ustawodawca nakłada na wytwórcę odpadów obowiązek gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami, to oznacza to, iż jest on również do tego uprawniony. Wyraźnie przy tym wskazano w art. 45 ust. 1 pkt 10 Ustawy o odpadach, iż z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera ​ miejscu ich wytworzenia. w W związku z powyższym, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wszystkie zarzuty stawiane przez odwołującego a odnoszące się do tej samej okoliczności uznać należało za niezasadne. Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie koszty związane z odpadami dotyczącymi zanieczyszczonego piasku, odpadami wytwarzanymi w trakcie oczyszczania dróg i chodników, tzw. zmiotek, liści, co wynika wprost z formularza ofertowego przystępującego, a wysokość tych kosztów jest prawidłowa i nie stanowi o RNC oferty, co wprost wynika w porównania cen za ten sam zakres usługi, dokonanej przez zamawiającego. Zdaniem Izby, oferta przystępującego zgodna jest z treścią SW Z, przystępujący oferuje świadczenie usługi w sposób zgodny z wymogami SW Z. Wskazywana przez odwołującego niezgodność wynika jedynie z błędnego założenia, jakie w tym zakresie przyjął odwołujący. Oferta przystępującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, wobec uznania, że zawiera wszystkie elementy wyceny związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia, a​ świadczenie usługi przewidziane przez przystępującego zgodne jest z obowiązującymi przepisami prawa (ustawy o odpadach). W tym zakresie nie było konieczne posiadanie przez przystępujący pozwolenia (decyzji) na przetwarzanie odpadów. W ocenie Izby, przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd a co za tym idzie złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Błędne założenia odwołującego prowadzą do wadliwych wniosków. 2.Koszty pracy. Odwołujący wskazał, iż przystępujący w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny w części V wyjaśnił, że warunki wynagrodzenia pracowników w jego firmie są adekwatne do wymagań ustawowych. W tym zakresie podał, że na koszty zatrudnienia przewidział 620 240,00 zł. Jak wynika ze strony 4 wyjaśnień, gdzie wykonawca dla przykładu przedstawił kalkulacje koszenia trawników dla poz. 1.1.1 kosztorysu ofertowego zastosował on do kalkulacji tego zamówienia stawkę 21,60 zł za godzinę. Zatem stawka ta jest niezgodna z​ obowiązującymi w dniu składania ofert przepisami. Od dnia 1 stycznia 2023 roku obowiązująca minimalną stawką jest bowiem 22,80 zł za godzinę. Ponadto – i co było wiadome wykonawcy w momencie kalkulowania oferty – od dnia 1 lipca 2023 roku stawka ta wzrosła i​ ma wartość 23,50 zł za godzinę. W konsekwencji wykonawca przyjął do kalkulacji ceny ofertowej stawkę poniżej wartości minimalnych ustalonych przed ustawodawcę. Wykonawca w tym zakresie nie ma swobody działania - wartość minimalna jest narzucona i obowiązująca z uwagi na przepisy prawa (dowód: rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku). Realnie, aby wartość stawki była zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego należałoby tę stawkę uzupełnić jeszcze o wartość płac uzupełniających, z których pokrywane są koszty absencji chorobowych za pierwsze 33 dni nieobecności, które opłaca pracodawca, ekwiwalenty za odzież roboczą i jej pranie, obowiązkowe coroczne badania lekarskie, a nawet część wymiaru urlopu wypoczynkowego. Przyjęte w tym zakresie standardy przy obowiązującym od lipca 2023 minimalnym wynagrodzeniu za pracę w wysokości 3 600 zł wyliczają taką stawkę na wartość 27,96 zł za godzinę, co potwierdza informacja rynkowa zawarta w „Informatorze Sekocenbud o stawkach roboczogodziny” [dowód: wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej w roku 2023, wyciąg z​ Sekocenbud (zeszyt 41/2023 – 3 kwartał 2023 roku) - wyliczenie stawki roboczogodziny z​ minimalnego wynagrodzenia (strona 11)]. Poza kwestią wysokości stawki, istotne jest również to, że wykonawca nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń w zakresie kosztów pracy. Nie wskazał jakie wynagrodzenie otrzymują jego pracownicy – i nie wynika to również z przedłożonych kopii umów o pracę. Jeśli bowiem wykonawca posiada jakieś właściwości, które pozwalają mu na obniżenie ustawowo ustalonych kosztów pracy (jak np. zatrudnianie osób bezrobotnych z dofinansowaniem - chociaż wykonawca na żadne takie okoliczności się nie powołał a zatem uznać należy, ż​ e takie okoliczności nie zachodzą) to nadal nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych wyliczeń czy informacji pozwalających na ocenę takiego argumentu. Podsumowując powyższą kwestię, odwołujący podnosi, że: 1.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 3, 4 i 6 ustawy Pzp, gdyż w ofercie przyjęto stawkę godzinową w wysokości 21,60 zł, co jest niezgodne z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa, 2.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają, na podstawie jakich przepisów oferta może być nieważna, nie zawierają również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że brak jest przeszkód, aby za taką odrębną regulację uznać np. przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z zarzutem odwołującego kwestionującym stawki minimalnego wynagrodzenia pracowników (robotników), przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, na podstawie przykładowej kalkulacji ceny poz. 1.1.1 koszenia trawników, gdzie przystępujący wskazał stawkę 21,60 zł na godzinę. Zamawiający szczegółowo przeanalizował wyjaśnienia wykonawcy i jednoznacznie stwierdził, że wykonawca zgodnie z​ treścią pkt. III (str. 5) wyjaśnień - wynagradza zatrudnionych na umowę o pracę pracowników, zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi kosztów pracy, ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zamawiający nie zgadza się jakoby przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń w zakresie kosztów pracy. W złożonych wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2023 roku wykonawca przedstawił przykładową kalkulację dotyczącą koszenia (str. 4 wyjaśnień) i kalkulację kosztów wraz z opisem (str. 6 wyjaśnień), której stawkę godzinową odwołujący kwestionuje. W kalkulacji tej wykonawca wykazał najważniejsze grupy kosztów uwzględnione w kalkulacji, w tym koszty pośrednie. Zgodnie z​ definicją: Koszty pośrednie to jeden z rodzajów kosztów w przedmiotowym układzie ujmowania kosztów działalności gospodarczej. Koszty pośrednie obejmują te składniki kosztów, które nie mogą być bezpośrednio odnoszone do produkowanych wyrobów lub usług bądź rodzajów działalności, tzn. nie można przyporządkować ich poszczególnym nośnikom na podstawie pomiarów i dowodów źródłowych lub takie przyporządkowanie jest nieopłacalne. Koszty pośrednie są przypisywane poszczególnym nośnikom na podstawie procedur rozliczeniowych. W momencie poniesienia koszty pośrednie grupuje się wspólnie, a następnie rozlicza w wymaganym przekroju z wykorzystaniem kluczy rozliczeniowych (np. płace bezpośrednie, koszty bezpośrednie, koszty produkcji), (źródło: https://pl.wikipedia.org/wiki/Koszty_po%C5%9Brednie). Mając na uwadze powyższe, przedstawiony przez odwołującego zarzut dot. naruszeń ​ zakresie kosztów pracy jest chybiony. w Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V z uwagi na jej nieważność, spowodowaną zastosowaniem stawek niezgodnych z przepisami jest chybiony. Wykonawca nie naruszył art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 roku. Wskazane przez odwołującego zarzuty zostały oparte na błędnym założeniu stosowania przez przystępującego stawki godzinowej, która dotyczy umów zlecenia podczas gdy wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umów o pracę i w tej sytuacji stawki godzinowej w rozumieniu ww. ustawy do tych pracowników nie stosuje się. Wykonawca ​ wyjaśnieniach a także dołączonych dowodach w postaci umów o pracę wykazał, w ż​ e zatrudnia pracowników na umowę o pracę (zgodnie z wymaganiami SW Z), którzy otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie spełniającej wymogi minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej, tym samym nie stosuje minimalnej stawki godzinowej. Zamawiający przeanalizował kwestię stawki minimalnego wynagrodzenia w kalkulacji wg schematu: Na dzień składania ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło i wynosi nadal 3600,00 zł/miesiąc brutto. Ilość godzin pracy w roku 2023 wynosi 52 tygodnie x 40 godzin/tydzień 2080 godzin w roku Ilość godzin miesięcznie 2080 godzin / 12 miesięcy 173,33 godziny średnio w miesiącu Miesięczne wynagrodzenie w przeliczeniu na godzinę pracy 3600 zł/m-c / 173,33 20,77 zł/godzinę Wykonawca przedstawił kalkulację w swoich wyjaśnieniach, gdzie wyliczył 80 h pracy x 21 zł 1 728,00 zł - koszt pracy pracowników w zakresie koszenia trawników. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że realna stawka godzinowa, wyliczona w „Informatorze Secocenbud o stawkach roboczogodzin” wynosi 27,96 zł (jest to związane z wartością płac uzupełniających tj. m.in.: koszty absencji chorobowych za pierwsze 33 dni nieobecności, ekwiwalent za odzież roboczą i jej pranie, obowiązek corocznych badań lekarskich, a nawet część wymiaru urlopu wypoczynkowego). Jednakże odwołujący formułując zarzut nie uwzględnił wskazanych przez wykonawcę kosztów pośrednich, które stanowią blisko 27% całości oferty. Z kalkulacji wykonawcy dla wskazanej pozycji wynika, iż koszty za pracę (stawka 21,60 zł), opłata za składowanie oraz koszty transportu stanowią 3 458,56 zł, podczas, gdy zaoferowana w kosztorysie cena kształtuje się na poziomie 6 660,88 zł, w związku z czym uwzględnia ona również koszty pośrednie oraz zysk wykonawcy. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia przystępującego i własne wyliczenia zamawiającego, zamawiający uznał, i​ ż wykonawca nie naruszył obowiązujących przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników, bowiem przedstawiona w kalkulacji wykonawcy stawka nie odnosi się do minimalnej stawki godzinowej określonej w przepisach, a wyłącznie do stawki wyliczonej z​ minimalnego wynagrodzenia za pracę wraz z uwzględnieniem dodatkowych kosztów. Pracownicy nie są rozliczani według stawki godzinowej, ale według stawki godzinowej wynikającej z otrzymywanego przez pracowników minimalnego wynagrodzenia za pracę plus dodatkowo np. premia uznaniowa o której wykonawca pisze w pkt. III (str. 5). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny, albowiem jak to wskazał w swoich wyjaśnieniach przystępujący, pracownicy przeznaczeni do realizacji zadania będą również wykonywać inne umowy, stąd też umowa nie będzie pokrywać 100% wynagrodzeń tych pracowników, a na ich wynagrodzenie będą pracować na kilka umów. Zdaniem Izby, dowody dołączone do wyjaśnień w postaci kopii umów o pracę jednoznacznie wskazują, że wykonawca posiada pracowników, którzy w umowach mają wpisany szeroki zakres obowiązków; dla przykładu m.in. mechanik sprzętu ogrodniczego, ale oprócz tego ogrodnik terenów zielonych, kierowca samochodu osobowego. Z przedstawionych dowodów wynika, że posiadani przez wykonawcę pracownicy mogą pracować, wykonując różne czynności w zakresie działalności wykonawcy, co z pewnością korzystnie wpływa na koszty pracownicze wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając argumentację przystępującego wskazuje, i​ ż wymogiem zamawiającego było to, żeby każda z osób wykonujących zamówienie była zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Nie istnieje przy tym minimalna stawka godzinowa dla umów o pracę. Zgodnie z art. 1 ust. 1a Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, „minimalna stawka godzinowa'' - to minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Nie ulega zatem wątpliwości, iż odwołujący przyjął błędne założenie dla swojego zarzutu, tj. zastosował minimalną stawkę godzinową dla zleceń i świadczeń usług, a​ nie dla umowy o pracę. Dla umów o pracę ustawodawca przewiduje jedynie minimalne wynagrodzenie miesięczne. W tym względzie nie ma jakichkolwiek regulacji przewidujących „minimalną stawkę godzinową”. Zgodnie natomiast z art. 6 ust 1 Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4. Dodatkowo wskazać należy, iż „stawka godzinowa” na umowie o pracę nigdy nie będzie taka sama z uwagi na różny wymiar godzin roboczych w poszczególnych miesiącach, na co zwrócił uwagę także ustawodawca. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli pracownik jest zatrudniony w niepełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy, wysokość minimalnego wynagrodzenia ustala się w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej do przepracowania przez pracownika w danym miesiącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie niniejszej ustawy. Przepisy nie regulują jaka musi być „minimalna stawka za godzinę” na umowie o pracę. Chcąc wyliczyć zatem „stawkę godzinową”, należy dokonać wyliczenia wynagrodzenia z​ poszczególnych miesięcy i podzielić przez liczbę dni. Do czerwca 2023 r. wynagrodzenie minimalne wynosiło 3490 zł. W okresie od stycznia do czerwca było natomiast 1000 godzin pracujących. Przy stawce minimalnej za ten okres należałoby się wynagrodzenie w wysokości 20.940 zł (3.490 x 6). Uśredniona stawka dzienna za ten okres wynosiła zatem 20,94 zł (20.940:1000). Od lipca 2023 r. wynagrodzenie minimalne wynosi 3600 zł. W okresie od lipca do grudnia jest również 1000 godzin pracujących. Przy stawce minimalnej za ten okres należeć się będzie wynagrodzenie w wysokości 21.600 zł (3600 x 6). Uśredniona stawka dzienna za ten okres wynosi zatem 21,60 zł (21.600:1000). Stawka przyjęta przez wykonawcę do wyliczeń szacunkowych jest zatem w pełni poprawna. Niezrozumiałe jest przy tym przyjęcie innych stawek opartych na dodatkowych ewentualnych świadczeniach, jak próbuje to przedstawić odwołujący. W zakresie wynagrodzenia wiążąca dla pracodawcy jest stawka minimalna wynagrodzenia. 3.Rażąco niska cena. Zdaniem odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są wyjaśnieniami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w konsekwencji czego oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona analogicznie jak w sytuacji, w której wykonawca nie złożyłby wyjaśnień. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co wprost wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Z momentem skierowania wezwania to na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wykonawca w niniejszym postępowaniu niczego nie udowodnił, bowiem złożone wyjaśnienia stanowią zbiór ogólnych deklaracji nie popartych żadnymi konkretami. Przedłożone wyjaśnienia, w ocenie odwołującego wręcz potwierdzają, że cena została zaniżona w zakresie procesów świadczonych usług (art. 224 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp), kosztów pracy (art. 224 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp), zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art. 224 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp) oraz w związku z naruszeniem bądź nieuwzględnieniem przepisów z zakresu ochrony środowiska (art. 224 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp), tj. w zakresie gospodarki odpadami. W zakresie kosztów pracy, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz naruszeniem przepisów z zakresu ochrony środowiska odwołujący wskazał szeroką argumentację w poprzednich częściach pisma – i pozostaje ona aktualna i​ obowiązująca również w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Uzupełniając te obszary odwołujący podniósł dodatkowe argumenty świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Do wniosku, że złożona oferta jest rażąco niska może prowadzić na przykład porównanie cen jednostkowych zaproponowanych przez wykonawcę w postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia u tego samego zamawiającego w roku 2021. Od tego czasu na rynku doszło do bardzo gwałtownych zmian w zakresie cen – spowodowanych inflacją, wojną w Ukrainie. Zmieniły się również koszy pracy w związku z podnoszoną przez ustawodawcę wartością minimalnego wynagrodzenia, bowiem w 2021 roku minimalne wynagrodzenie wynosiło 2800 zł, zaś obecnie jest to już 3600 zł (od 1 lipca 2023 roku). Bez wątpienia wzrosły ceny paliw czy ceny kosztów składowania odpadów. Na rynku nie ma towarów, których cena z 2021 roku byłaby tożsama lub poniżej aktualnych cen w 2023 roku. Co istotne – niniejsze postępowanie zamawiający ogłosił na dwa lata, tj. od 01.09.2023 roku do 31.08.2025 roku, a zatem wykonawca w ofercie musiał skalkulować również ryzyko dalszego wzrostu cen. Mimo tego, aktualna oferta wykonawcy aż w 29 pozycjach nie uległa zmianie względem oferty z 2021 roku - pomimo nowych kosztów pracy i innych części składowych ceny (dowód: oferta wykonawcy z 2021 roku). Złożone wyjaśnienia nie wyjaśniają, jak jest możliwe utrzymanie ceny przy tak nagłym wzroście kosztów. Jeszcze głębsze zdumienie wywołują pozycje oferty, w których ceny pomimo upływu 2 lat zostały obniżone. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku usługi usuwania suchych roślin błotnych ze stawów czy pielenia kwietników stałych i sezonowych. ​W przypadku kwietników sezonowych podstawowym kosztem jest praca ogrodników i tu pomimo wzrostu płac cenę obniżono o 76,47%, a przy wykonywaniu nowych trawników nawet o 100% (dowód: porównanie cen w ofertach wykonawcy z 2021 roku oraz 2023 na ten sam zakres zamówienia). Zaniżenie cen lub brak ich wzrostu pomimo upływu 2 lat dowodzi, że złożona przez wykonawcę oferta jest nierealna, nierynkowa i zaniżona w stosunku do aktualnych kosztów. Potwierdza to również konfrontacja ceny ofertowej, która odbiega od wartości wyliczonej przez zamawiającego na podstawie cen rynkowych aż o 558 309,19 zł. Trzeba w tym miejscu przypomnieć, że zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1 625 736,87 zł, a​ oferta wykonawcy została ustalona na kwotę 1 067 427,68 zł. Jest ona o 34% niższa od ceny ustalonej przez zamawiającego. Wykonawca zobowiązany był w wyjaśnieniach wykazać, jak jest w stanie wygenerować aż tak daleko idące oszczędności względem cen rynkowych. Przedłożone wyjaśnienia tego jednak nie wyjaśniły. Innym dowodem na rażące zaniżenie ceny aktualnie oferowanej przez wykonawcę są oferty składane innym klientom na tożsame usługi. Przykładowo odwołujący odniesie się i omówi opisaną w wyjaśnieniach usługę koszenia trawników – strona 3 i 4 wyjaśnień z 08.08.2023 r. – wyjaśnienia odnoszą się do poz. 1.1.1 Kosztorysu ofertowego. Zaoferowana cena na usługę koszenia trawy do wysokości 4 cm wraz z wygrabieniem, odwozem skoszonej trawy na legalne składowisko i opłatą za składowanie zebranego pokosu w kwestionowanej ofercie wynosi w cenie jednostkowej netto 11 zł/100m2. Co ważne termin składania ofert wyznaczony został na 26.07.2023 r. W tym samym terminie w postępowaniu pn. „Bieżące utrzymanie zieleni - rejon nr 3 - drogi wlotowe do miasta” dla Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach – data składania 20.07.2023 r. wykonawca za usługę jednokrotnego skoszenia, wygrabienia i wywozu skoszonej trawy zaoferował cenę 78 zł/100m2. Zaoferowana więc w Chorzowie cena 11 zł/100m2 jest rażąco niska w stosunku do cen, które ten wykonawca oferuje innym klientom. Wynosi ona jedynie 14% ceny zaoferowanej w ZDM Gliwice. Duża dysproporcja pomiędzy wyceną tożsamych usług musi budzić wątpliwości co do rzetelności, wiarygodności, a nawet celu oferty (dowód: oferta BILPOL-K. złożona w postępowaniu prowadzonym przez ZDM Gliwice). Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy złożonych 08.08.2023 r. zachowując kolejność użytą przez samego wykonawcę odwołujący wskazał, że wykonawca przywoływał i​ argumentował różne założenia, które według niego pozwoliły mu obniżyć zaoferowaną cenę poprzez: 1)wykonawca twierdzi, że posiada doświadczenie w realizacji prac, co umożliwiło mu dokładne oszacowanie nakładu pracy zarówno zasobów ludzkich jak i sprzętowych. Wykonawca rzeczywiście posiada wieloletnie doświadczenie w utrzymaniu parków, ale ze złożonych przez niego wyjaśnień nie wynika, w jaki sposób to doświadczenie wpływa na zaoferowaną cenę. W tym zakresie nie przedstawiono w wyjaśnieniach żadnej wartości uzyskanej z tego posiadanego doświadczenia pomimo tego, że zamawiający w swoim wezwaniu zobowiązał wykonawcę do złożenia dowodów wszelkie upusty, które pozwalają na obniżenie kosztów. Zgodnie z tym zobowiązaniem wykonawca winien był zatem ustalić wartość, która pozwala mu na obniżenie ceny z uwagi na posiadane doświadczenie. Wykonawca w zaprezentowanych kalkulacjach czy obliczeniach nie wskazał również nigdzie choćby wyceny „ryzyka kontraktowego”, które ewentualnie można by było odnieść albo oprzeć na posiadanym przez niego doświadczeniu i uznać, że wiedza, z której korzysta przekłada się na możliwość obniżenia ceny. 2)wykonawca wskazuje, że posiada własny serwis maszyn i sprzętu oraz warsztat samochodowy, co daje mu oszczędności z braku potrzeby zlecania napraw zewnętrznych. ​ W tym zakresie również brak jest jakichkolwiek wyliczeń świadczących, że faktycznie powyższa okoliczność daje wykonawcy jakąkolwiek przewagę. Brak jest porównań do cen serwisowych na rynku. Przedstawiona argumentacja w naszej ocenie nie pozwala na uznanie, że posiadanie własnego warsztatu daje jakiekolwiek oszczędności. Wręcz przeciwnie - organizacja warsztatu i zatrudnienia wykwalifikowanej kadry przyczynia się do stałego wysokiego kosztu. Zatrudnieni na stałe pracownicy są kosztem nawet w sytuacji, gdy nie ma awarii i nie wymagane są naprawy. Pracodawca jest obciążany przestojami. Rozwiązanie takie nie jest więc oszczędnością, a jedynie jednym z rozwiązań stosowanym dla zabezpieczenia napraw, serwisów i utrzymania środków technicznych. Brak ustalenia wartości oszczędności ​ i dowodów, że takie oszczędności istnieją (a nawet tego, że istnieje warsztat, bo w tym zakresie nie przedstawiono żadnego dowodu) całkowicie deprecjonuje ten argument i z tego powodu uniemożliwia odniesienie go do zaoferowanej ceny. Nikt a w szczególności zamawiający nie jest w stanie ocenić czy własny serwis firmy Bilpol K. sp.j. obniża cenę, co oznacza, że argument ten nie jest wyliczony i udowodniony. 3)wykonawca oświadczył, że posiada własną stolarnię, gdzie produkuje paliki ​ z materiałów pozyskanych z Państwowego Gospodarstwa Leśnego, co pozwala mu na obniżenie ceny. Wskazujemy, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie parków, a nie usługi stolarskie, czy produkcja palików. W przedmiocie zamówienia zamawiający ustalił, ​ że ewentualna wymiana palików jest przewidziana w ilości 32 sztuk w każdym roku. Łącznie planowana wymiana nie przekroczy zatem 64 sztuk w ciągu 2 lat. Wykonawca w kosztorysie ofertowym wycenił paliki w poz. 1.1.7 na wartość 1 658,88 zł brutto. Wartość ta jest zatem bagatelna, nieistotna, bowiem stanowi jedynie 0,15% wartości zamówienia. W konsekwencji, aby wykonać taką usługę nie jest wymagane posiadanie stolarni czy umowy zawartej ​ z Państwowym Gospodarstwem Leśnym. Zasoby takie z uwagi na udział tego materiału ​ w zamówieniu nie są przewagą konkurencyjną, która pozwoliłoby na wygenerowanie oszczędności w wysokości 560 tys. zł w stosunku do ofert konkurentów lub wartości rynkowej wyliczonej przez zamawiającego. 4)wykonawca ujawnił, że zajmuje się sprzedażą drewna oraz drewna opałowego, które odkupuje od zamawiających w ramach realizowanych umów np. od Gminy Zabrze przez co uzyskuje przychód ze sprzedaży drewna. W przedmiocie zamówienia zamawiający – Gmina Chorzów nie przewiduje prac polegających na wycince drzewa czy pozyskiwaniu drewna. Nie jest więc możliwa sytuacja, że wykonawca odkupi od zamawiającego w ramach realizacji umowy drewno powstałe z takiej wycinki i uzyska dochód z tego tytułu. Ewentualna sprzedaż drewna nie jest objęta przedmiotem zamówienia, planowana, a nawet rozważana ​ w dokumentacji przetargowej. Argument ten nie ma zatem związku z przedmiotem zamówienia i nie zagwarantuje wykonawcy żadnego dochodu wynikającego z takiej transakcji, co pozwoliłoby mu na obniżenie ceny z uzyskanego zysku. Przywołany argument nie jest związany z ofertą. Najprawdopodobniej ten dodatkowy zakres działalności – sprzedaż drewna wskazano w wyjaśnieniach jako prace uzupełniające (poza umową) dla zatrudnianych pracowników. Informacja o takiej możliwości znajduje się na stronie 6 wyjaśnień, gdzie wykonawca oświadczył, że „pracownicy przeznaczeni do realizacji zadania będą również wykonywać inne umowy, stąd też umowa nie będzie pokrywać 100% wynagrodzeń tych pracowników, a na ich wynagrodzenie będą pracować na kilka umów”. Jednak dowody załączone do wyjaśnień nie potwierdzają, aby sprzedaż drewna odkupionego od zamawiającego lub z lasów państwowych przynosiła jakiekolwiek dochody, które mogłyby pokryć koszty prowadzonej działalności lub brakujących wynagrodzeń pracowników. Wykonawca na przywołaną okoliczność załączył bowiem dowody w postaci faktury zakupu drewna opałowego od Miasta Zabrze – faktura VAT UM/IK/D/7/06/2023 z 6 czerwca 2023 roku. Na fakturze w rozpisce nabytego drewna wskazano m.in. cenę nabycia wałków opałowych twardych (twardego drewna) w wysokości 145 zł za 1m3 w ilości 2,80 m3. Wykonywaną przez wykonawcę usługą jest pocięcie drewna i przygotowanie dla odbiorcy za co zapewne winien uzyskać wynagrodzenie – przychód, z którego jak można domniemać ze złożonych wyjaśnień zamierza pokryć np. brakujące wynagrodzenia pracowników. Niestety dochodu takiego nie potwierdza faktura zbycia drewna opałowego twardego, która również została załączona do wyjaśnień – jak wynika bowiem z faktury nr FVS/0033/23 z 31 maja 2023 roku wystawionej przez wykonawcę anonimowemu nabywcy z Zabrza, wykonawca sprzedał drzewo w cenie 145 zł za 1m3, a więc w cenie za jakie zostało nabyte od Gminy Zabrze. Mimo konieczności włożenia pracy w obrobienie zakupionego materiału, transportu tego materiału wykonawca sprzedał drewno za taką samą cenę za jaką je nabył - wyklucza to więc uzyskanie dodatkowego dochodu pozwalającego np. na pokrycie wynagrodzeń pracowników. Taka działalność zdaniem odwołującego wręcz generuje dodatkowe, nieopłacone koszty wynikające z usługi pocięcia i przygotowania drewna do sprzedaży na rzecz nabywcy. 5) wykonawca wskazał, że posiada nowoczesny park maszynowy, który pozwala mu na obniżenie kosztów. W tym wypadku wykonawca dla przykładu w jaki sposób nowoczesny sprzęt umożliwia mu wygenerowanie niskiej ceny przedstawił wyliczenie - kalkulację pracy kosiarki „Toro”. Wyliczenie rozpisał na stronie 3 i 4 wyjaśnień. Na dowód posiadania tego nowoczesnego rozwiązania przedstawił dowód w postaci polisy ubezpieczeniowej dwóch kosiarek „Toro”, w których ujawniono rok produkcji. W polisie wystawione przez Uniqa dla kosiarki „Toro 30782/A” numer inwentaryzacyjny 64 wskazano rok produkcji na 1998 rok, co oznacza, że kosiarka ta ma 25 lat. W kolejnej polisie wystawionej przez Uniqa dla kosiarki „Toro 30741” nr inwentaryzacyjny 57 wskazano rok produkcji 2001, co oznacza, że kosiarka ta ma 22 lata. Trudno uznać, że 22 i 25-letni sprzęt jest sprzętem nowoczesnym. Definicje słownikowe wyrażenia „nowoczesny” odnoszą się do rozwiązań postępowych, właściwych nowym czasom. W przypadku maszyn, których postęp i rynek wymuszają innowacyjne rozwiązania 22-letni i 25-letni sprzęt trudno uznać za nowoczesny. Co ważne - od roku 2001 wprowadzono normy środowiskowe dla maszyn budowlanych i drogowych - w tym kosiarek narzucające czystość spalin. Dla tych urządzeń stosuje się normę STAGE. Pierwsza norma STAGE I została wprowadzona w roku 2001, norma STAGE II i STAGE IIIA w latach 2002-2008. Obecnie od roku 2014 obowiązuje norma STAGE IV. Kosiarki 22-letnie i 25letnie ​ związku z niespełnieniem tych norm nie mogłyby być wprowadzone do sprzedaży, w a​ w większości krajów UE nie można z nich już korzystać, ponieważ zanieczyszczają spalinami powietrze. W konsekwencji ochrona środowiska i wskazana norma STAGE wyklucza uznanie kosiarek „Toro” o numerze 64 i 57 za nowoczesne. Obowiązujące w Polsce przepisy uznają pojazdy za zabytkowe, gdy przekroczą 25 lat. Sprzęt 25-cio letni to również sprzęt awaryjny. Pokazany przez wykonawcę sprzęt nie jest zatem sprzętem nowoczesnym, a jego eksploatacja nie obniża kosztów, które mogłyby tworzyć oszczędności w cenie. 6) wykonawca - inwestuje w nowoczesne technologie. W tym zakresie wykonawca wskazał, że posiada samochód elektryczny z 2014 roku, który pozwala mu na obniżenie kosztów. Wskazane rozwiązanie, tj. samochód elektryczny oczywiście jest proekologiczne – jednak sam samochód StreetScooter o numerze rejestracyjnym SH 3007E ma już prawie 10 lat, co nie gwarantuje jego bez kosztowej eksploatacji. Złudne i nieprawdziwe jest twierdzenie, że 10-cio letni pojazd nie generuje kosztów, co może pozwolić na założenie obniżenia ceny. Samochód 10-letni staje się coraz bardziej awaryjny, a wskazany przez wykonawcę samochód StreetScooter jest produktem firmy, która już nie istnieje, została przejęta przez inną firmę motoryzacyjną, co oznacza, że wszelkie serwisy są jeszcze bardziej utrudnione i kosztowne (dowód: wydruk z Wikipedia dot. StreetScooter). 7) wykonawca wyjaśnił, że posiada rabaty u dostawców materiałów, część materiałów nabywa od wspólnika. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczność uzyskiwania rabatów u dostawców materiałów, a także na nabywanie materiałów roślinnych od wspólnika po wyjątkowo korzystnych cenach. Ma to jego zdaniem zdecydowany wpływ na zaoferowane w kosztorysie ceny. W wyjaśnieniach z 08.08.2023 r. na stronie 6 wykonawca wskazał, że koszt zakupu materiałów wynosi 90 000,00 zł, co stanowi około 8% wartości kontraktu. Nie jest to więc kluczowy i decydujący czynnik. Z załączonych do wyjaśnień dokumentów w postaci faktur, np. za piasek czy paliwo, nie wynika jednak, aby wykonawcy udzielono jakichkolwiek rabatów, co oznacza, że nie udowodnił on tych twierdzeń. Rabatów takich również nie oznaczono w ofercie cenowej wystawionej przez wspólnika firmy (pana M. K.). Co ciekawe nie sposób jest sprawdzić oferty tego dostawcy, ponieważ Gospodarstwo Plantacyjno-Szkółkarskie M. K. nie prezentuje swojej oferty handlowej w Internecie. Nie można również uzyskać informacji w zakresie tej oferty, ponieważ przedsiębiorca ten nie dysponuje nawet numerem telefonu, co potwierdza również oferta załączona do wyjaśnień, gdzie oznaczono jedynie przedsiębiorcę i jego dane adresowe bez jakichkolwiek numerów kontaktowych. Wynika to ze stempla, pieczęci gospodarstwa. ​W warunkach uczciwej konkurencji trudno znaleźć przedsiębiorcę, który nie reklamuje swoich towarów, a nawet nie ujawnia danych kontaktowych umożliwiających z nim kontakt. ​ praktyce czyni to zatem przedstawioną ofertę mało wiarygodną i nieweryfikowalną W ​ rzeczywistości. w 8) zadeklarował, że uzyskał korzystne opłaty za zagospodarowanie odpadów. W tym zakresie odwołujący przedstawił już obszerną argumentację, którą w całości podtrzymuje. Ponadto wskazuje, że wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na dowód - cennik opłat za przyjęcie do zagospodarowania odpadów. Do wyjaśnień nie załączono jednak takiego dokumentu, a zatem argument ten jest zupełnie niewiarygodny i nieudowodniony. 9)zadeklarował możliwość zakupu drewna bezpośrednio od Lasów Państwowych. Argument ten nie ma znaczenia w postępowaniu na utrzymanie parków, ponieważ niniejsze zamówienie dotyczy usługi utrzymaniowej, a nie dostawy drewna. 10)wykonawca ujawnił, że posiada własny zbiornik na paliwo o poj. 5 000 litrów. Odwołujący zupełnie nie rozumie w jaki sposób argument ten miałby wpływać na możliwość obniżenia ceny ofertowej o 560 tys. zł. Wykonawca nie udowodnił, że uzyskuje rabaty, na które się powołuje. Z przykładowo załączonej faktury na paliwo nie wynika, że udzielono mu jakiegokolwiek rabatu. Co ważne obecna sytuacja polityczno-gospodarcza wyklucza w ogóle możliwość otrzymania rabatów z uwagi na ograniczenia w dostępie do paliw. Paliwo jest reglamentowane, jego cena wzrasta. Na rynku nikt nie proponuje rabatów sprzedażowych (dowód: pismo od dostawcy GAZ Petrol). Co istotne w koszty oferty w ogóle nie wliczono kosztów paliwa, co wynika z kalkulacji kosztów zamieszczonych na stronie 6 wyjaśnień - wykazano tam jedynie koszty zatrudnienia, koszty zakupu materiałów, opłaty za składowanie odpadów. W pozostałym zakresie wykazane koszty dotyczą kosztów pośrednich i zysku. Tak enumeratywnie przedstawione koszty nie obejmują kosztów zakupu paliwa. 11) wykonawca zorganizował pracę z dostosowaniem się do warunków sezonowych. Przedmiot zamówienia jest związany z warunkami pogodowymi, sezonowymi. Organizacja pracy jest więc wymuszona cyklem zmian pogodowych, cyklem wegetacyjnym roślin, co wynika z przedmiotu zamówienia. Organizacja pracy dostosowana do warunków sezonowych nie jest więc rozwiązaniem oryginalnym, z którego korzysta wyłącznie wykonawca. Takie rozwiązanie jest wymuszone realnym przebiegiem prac - jest to normalne, standardowe podejście i nie zapewnia żadnej przewagi konkurencyjnej. Co istotne, sezonowa organizacja p…

…Sygn. akt: KIO 3200/20 WYROK z dnia 28 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 grudnia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia, ul. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale: Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu Przewodniczący: ………………………………. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia" (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 7 października 2020 r. pod nr 2020/S 195-472155, oznaczenie sprawy KRO.ZP.271.13.2020) Odwołanie z dnia 3 grudnia 2020 r. Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „p.z.p."), złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy przystępującego wobec złożenia przez niego fałszywego oświadczenia o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, 3.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę przystępującego jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, 4.zaniechaniu wezwania wykonawcy przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania stawek VAT niezgodnych z ustawą o podatku od towarów i usług, 5.zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. przez wybór niezgodnie z przepisami ustawy jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego pomimo, że oferta tego wykonawcy zawierała błędy w obliczeniu ceny wynikające z doliczenia preferencyjnej stawki VAT sprzecznej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, a w konsekwencji sprzecznej z kryteriami oceny ofert zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"); 2.naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji gdy Zamawiający porównał oferty nieporównywalne, ponieważ sporządzone przy zastosowaniu różnych stawek VAT do tych samych usług wchodzących w skład zamówienia, przy czym tylko Odwołujący zastosował właściwe stawki VAT a wybrana została oferta przystępującego wskazująca stawki VAT sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego; 3.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy przystępującego z postępowania, pomimo tego, że przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do braku przynależności do grupy kapitałowej, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.wykluczenia wykonawcy przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 3.odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego, 4.dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z pominięciem oferty przystępującego jako podlegającej odrzuceniu, 5.wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Zbiorcze zestawienie ofert w przetargu 2.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 3.Pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego i przystępującego; 4.Oferta Odwołującego. 5.Formularz cenowy Odwołującego 6.Oferta przystępującego 7.Formularz cenowy przystępującego 8.Wyjaśnienia Odwołującego dot. stawki VAT 9.Wyjaśnienia przystępującego dot. stawki VAT 10.Oświadczenie przystępującego o braku przynależności do grupy kapitałowej 11.Skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. 12.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 13.Wzór naklejek obowiązujący w Gminie Miękinia 14.Odpis KRS przystępującego Ponadto Odwołujący wnosi o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zachowanie terminu Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 listopada 2020 roku. Również w tym dniu Zamawiający drogą elektroniczną przesłał Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W świetle przepisu art, 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym termin na wniesienie odwołania wypada w dniu 3 grudnia 2020 roku. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazuje, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. jest uprawniony do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert według klasyfikacji punktowej. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy przystępującego i odrzucenie jego oferty umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. Odwołujący oświadczył, że kopia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art. 180 ust. 5 p.z.p. została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedłożył potwierdzenie. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości, na dowód czego w załączeniu przedłożył potwierdzenie dokonania przelewu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację formalną i prawną. Gmina Miękinia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, to jest przystępujący zwany też Chemeko-System oraz odwołujący zwany też Alba. W dniu 3 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Chemeko-System jako najkorzystniejszej oferty. Oferty złożone przez obydwu wykonawców różniły się pod względem stawek VAT podanych w formularzu cenowym: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia - stawka VAT według ChemekoSystem wynosi 8% a według ALBA 23%, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów- stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według ALBA 23%, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy) - stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według WPO ALBA 23% , 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków- stawka VAT według ChemekoSystem wynosi 8% a według ALBA 23%, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych - stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według ALBA 23%. Przed dokonaniem wyboru oferty Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2020 r. wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT w powyższych pięciu pozycjach zestawienia cenowego. Chemeko-System złożyło swoje wyjaśnienia pismem z dnia 6 listopada 2020 r., w którym uzasadniało zastosowanie preferencyjnej stawki VAT wynoszącej 8% dla powyższych pozycji formularza cenowego, natomiast ALBA złożyło swoje wyjaśnienia pismem z dnia 9 listopada 2020 r., zgodnie z którym powyższe usługi lub dostawy powinny być objęte podstawową stawką VAT wynoszącą 23%. Mimo rozbieżności w stawkach VAT zaproponowanych przez obu wykonawców dla poszczególnych pozycji formularza cenowego, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch nieporównywalnych ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Chemeko-System mimo błędnego obliczenia ceny na skutek zastosowania stawki VAT niezgodnej z ustawą W przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem Wykonawcy było podanie w formularzu cenowym ceny poszczególnych usług lub towarów uwzględniając właściwą dla nich na dzień złożenia oferty stawkę podatku VAT. Zamawiający wskazał, że w formularzu cenowym wykonawca ma wpisać, jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto - dla każdej pojedynczej usługi składowej z osobna. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Ponadto wykonawca miał obowiązek odnieść się do każdej pojedynczej usługi określonej w formularzu cenowym, a nie podać stawkę VAT dla jednej obsługi kompleksowej. Wykonawca Chemeko-System zastosował do całości zamówienia stawkę preferencyjną 8% VAT podając ją w formularzu cenowym, natomiast Odwołujący zróżnicował zastosowane stawki VAT (8% VAT dla usług gospodarowania odpadami i 23% VAT dla innych usług lub dostaw określonych w pozycjach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego). Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 stwierdził, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zamawiający na gruncie przywołanego przepisu ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 18 p.z.p.). W przywołanych wyżej uchwałach Sąd Najwyższy wskazał, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (obecnie art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług) nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VA T, jest obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (tak np., w wyroku z 10 stycznia 2012 r, sygn. akt: KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „ cenie" czy „ błędach w obliczaniu ceny", to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarowi usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust 1 pkt 12 ZamPubiU to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIW Z opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ, mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt HI Ca 215/19) - tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sygn. KIO 733/20, Stosownie do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego należało ustalić stawkę VAT wynoszącą 23% dla następujących pozycji formularza cenowego: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy), 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych, które to stawki wynikają z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT). Zgodnie z poz. 7.3 Zasad Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług zawartych w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) - dalej: „PKWiU", zaliczanie danego produktu lub usługi do odpowiedniego grupowania jest obowiązkiem producenta czy usługodawcy. Usługodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi. Dokonana przez producenta usługodawcę klasyfikacja nie może naruszać zasad budowy i logiki struktury PKWiU. Z zasad budowy i logiki struktury PKWiU wynika jednoznacznie, że wcześniej wymienione usługi określone w formularzu cenowym, tj.: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy,) 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych nie są usługami związanymi ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów (38. PKWiU), bowiem stanowią zupełnie odrębną kategorię usług, do wykonywania których nie są wymagane żadne zezwolenia odpadowe usługi te może wykonać każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów. Wdrożenie i utrzymanie systemu RFID stanowi czynność z dziedziny informatyki i techniki, a nie z dziedziny gospodarowania odpadami, systemy RFID nie są systemami dedykowanymi dla usług gospodarowania odpadami, bowiem stosowane są one przede wszystkim w handlu. Natomiast oklejanie pojemników wydrukowanymi naklejkami jest usługą o charakterze poligraficznym, w szczególności że naklejki stosowane w gminie Miękinia nie zawierają nawet logo firmy zajmującej się zagospodarowaniem odpadów. Zatem odnośnie pozycji 45 i 49 (RFID) oraz 48 (wyposażenie urządzeń w naklejki) nie można uznać tych usług również za usługi pomocnicze względem usługi odbierania i zagospodarowania odpadów rozumianej jako usługa kompleksowa, gdyż: 1.usługi te mogą zostać wykonywane niezależnie od odbioru odpadów, 2.usługi te mogą być wykonywane przez każdy inny podmiot niż odbierający, który to podmiot nie musi posiadać zezwoleń odpadowych, 3.bezpośrednim celem tych usług nie jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Dowód: wzór naklejek na pojemniki na odpady wymagane przez Zamawiającego Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106), zwanej dalej „ustawą o VAT", opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 146 aa ust 1 w zw. z art. 41 ust. 13 ustawy o VAT podstawowa stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, natomiast stawka 8% możliwa jest do zastosowania wyłącznie w stosunku do usług wymienionych w załączniku nr 3 ustawy o VAT. Usługi i dostawy towarów określone w punktach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego nie są wymienione w Załączniku nr 3 ustawy o VAT, dlatego nie mogą być opodatkowane według stawki 8% VAT. Usługi wymienione w punktach 45,48,49,50,51 formularza cenowego nie mogą zostać opodatkowane obniżoną stawką VAT 8% również dlatego, że nie są integralną częścią świadczenia złożonego bez której świadczenie główne (odbiór i zagospodarowanie odpadów) nie mogłoby być wykonane. Zgodnie z obowiązującą wykładnią i opiniami wydawanymi przez Dyrektorów Izb Skarbowych świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, także nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako świadczenia niezależnie opodatkowane. Tym samym o świadczeniu złożonym możemy mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Świadczenia określone w pozycjach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego powinny być traktowane jako świadczenia odrębne. Potwierdza to: a) wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 06,12.2013 r., sygn. akt: I FSK 1758/12 odnoszący się do kwestii możliwości potraktowania usług ujętych w pakiecie jako jednej usługi kompleksowej, gdzie wskazano, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE pojedyncza usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady zaś każde świadczenie powinno być traktowane jako odrębne i niezależne: „Ocena, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą kompleksową, czy też z szeregiem jednostkowych usług winna odbywać się w oderwaniu od treści umowy łączącej strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Sama wola stron umowy, że celem transakcji jest nabycie usługi kompleksowej, a nie poszczególnych wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług." b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. KIO 503/16 „Jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. (...) W sytuacji gdy na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu, to należy przyjąć, że świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie." Usługa ujęta w pozycjach 45 i 49 dotycząca systemu RFID oraz w pozycji 48 (wyposażenie pojemników w naklejki) nie figuruje w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, oraz nie jest usługą pomocniczą i częścią usługi kompleksowej tak więc nie ma do niej zastosowanie obniżonej stawki VAT. Co do pozycji 48 i 49 (ponownie) oraz 50 i 51 dotyczą one de facto przekazania towarów Zamawiającemu (naklejek na pojemniki już ustawione na terenie gminy), pojemników na przeterminowane leki i zużyte baterie i akumulatory przenośne), czyli dostawy towarów. Zapis SIW Z dotyczący czujników RFID (czipów) Rozdział III Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 12 w brzmieniu „Po dniu 31.12.2021 r. wszystkie zamontowane znaczniki RFID Wykonawca przekaże nieodpłatnie Zamawiającemu a jego koszt będzie uregulowany w miesięcznych ratach w terminie od 01.01.2021 do 31.12.2021 r. jednoznacznie wskazuje, iż pozycja 49 dotyczy sprzedaży - dostawy w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT przez dostawę towarów rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa. Sugeruje to również odpowiedź Zamawiającego z dnia 19 października 2020 r. o treści: „ Odpowiedź nr 1: Zapłata za montaż czipów RFID będzie należna wykonawcy po faktycznym wykonaniu zlecenia montażu czipów RFID i uregulowana będzie w miesięcznym wynagrodzeniu Wykonawcy, po uwzględnieniu ilości zamontowanych czipów x ceny jednostkowej wskazanej w formularzu cenowym. Na koniec umowy, po dniu 31.12.2021 r. dane czipy zostaną „przekazane nieodpłatne,, Zamawiającemu. „Przekazanie nieodpłatnie" czyli zinwentaryzowane w zakresie ilości faktycznie zamontowanych czipów w ciągu roku z uwzględnieniem ich faktycznego stanu na dzień 31.12.2020 r' Jeśli chodzi pozycje 50 i 51 formularza cenowego postanowienie Rozdziału VI pkt. 5 SIW Z Odbiór i zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie z miejsc ogólnodostępnych również jednoznacznie wskazuje na dostawę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług: „5. Pojemniki o których mowa w pkt 3 przekazane zostaną bezpłatnie na własność Gminy Miękinia w ostatnim dniu obowiązywania umowy w formie protokołu zdawczo-odbiorczego określającego ilość pojemników oraz ich stan techniczny." Mimo, że Zamawiający zaznacza nieodpłatny charakter przekazania w świetle obowiązujących przepisów, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - co do zasady - podlega każde nawet nieodpłatne przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Powyższe pozycje należy więc traktować jako dostawę opodatkowaną stawką 23%. Jak wynika z przepisów ustawy o VAT zasadą jest opodatkowanie odpłatnej dostawy i odpłatnego świadczenia usług według stawki podstawowej. Wszelkie obniżone stawki i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle i wyłącznie w sytuacjach dokładnie określonych w przepisach. Zarzut zastosowania nieporównywalnych cen różniących się stawkami VAT naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. KIO 1248/17 oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Obaj wykonawcy Chemeko-System i Odwołujący złożyli odmienne wyjaśnienia w kwestii zastosowania stawek VAT dla pozycji 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego. Zamawiający nie zakwestionował podanych przez nich stawek, mimo że Chemeko-System wskazywało że pozycje 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego wchodzą w skład kompleksowej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów podczas gdy ALBA wyjaśniało, że usługi te nie wchodzą w skład usługi kompleksowej, ponieważ nie są na tyle blisko związane z głównym przedmiotem świadczenia, by podatnik mógł zastosować preferencyjną stawkę VAT, ani też nie są one wyraźnie wskazane w załączniku nr 3 ustawy o VAT, ani też nie stanowią usług w rozumieniu ustawy o VAT, lecz dostawę. Przy takiej rozbieżności stanowisk Zamawiający powinien zweryfikować, która ze stawek VAT w świetle przepisów powszechnie obowiązującego prawa powinna mieć zastosowanie. Nie jest żadnym novum, że zamawiający weryfikują we własnym zakresie stosowane stawki VAT, ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o VAT obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący ponownie przywoła orzecznictwo Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), które wielokrotnie było podstawą orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, w którym jasno przedstawiono podstawowe tezy związane z błędnym zastosowaniem stawek VAT; 1.Jeżeli zamawiający opisując w SIW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. 2.Oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r. (sygn.. III CZP 52/11) o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie SN - „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym." Natomiast według wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn.. XXIII Ga 365/17, Legalis tylko oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów, stawce podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy, czy też jedynie efektem błędu w dokonaniu interpretacji przepisów podatkowych. Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z wyżej opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, bowiem Chemeko- System w sposób sprzeczny z ustawą o VAT zastosowało preferencyjną stawkę VAT dla usług niepozostających w ścisłym związku z usługą odbioru i zagospodarowania odpadów, a Zamawiający nie odrzucił tej oferty, mimo sprzeczności stawki VAT podanej przez Chemeko - System z ustawą VAT i dokonał wyboru spośród nieporównywalnych ofert (wyraźnie różniących się stawkami VAT). Zatem doszło do przeprowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nawet jeśli obliczenie w ofercie Chemeko-System ceny dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony tego wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: uchwała Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 20 października 2011 r., sygn. III CZP 53/11 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn. XXIII Ga 365/17). Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez złożenie wprowadzającego w błąd oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, która to informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt. 17 p.z.p.) Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone przez Chemeko-System dnia 2 listopada 2020 r. o godz. 14.58, czyli po otwarciu ofert, które miało miejsce tego dnia o godz. 12.00. W chwili składania oświadczenia Chemeko-System miało świadomość, że ofertę złożył inny oferent, dlatego Chemeko-System powinno zachować należytą staranność i złożyć oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej CHS Holding zgodnie ze stanem faktycznym. Chemeko-System złożyło jednak oświadczenie o treści: Niniejszym oświadczamy, że nie należymy do żadnej grupy kapitałowej. Oświadczenie to jest oczywiście nieprawdziwe, co potwierdza skonsolidowane sprawozdanie finansowe i skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. sporządzone na dzień 31 grudnia 2019 r., zgodnie z którym Chemeko-System jest spółką zależną w wyżej wskazanej grupie kapitałowej. Powyższe poświadcza chociażby fragment sprawozdania z działalności grupy kapitałowej w brzmieniu: Jednostka dominująca CHS Holding sp. z o.o. (...) Spółki zależne, wchodzące w skład konsolidacji: CHEMEKO SYSTEM SP. Z O.O., J.KING SP Z O.O., VIDA VEIS SP. Z O.O., CENTRUM NARCIARSTWA ZŁOTY GRON SP Z O.O." Dowód: sprawozdanie z działalności CHS Holding sp. z o.o. Skoro ustawa p.z.p. nie definiuje pojęcia grupy kapitałowej, pojęcie to należy rozumieć w sposób określony w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 powyższej ustawy przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę, z czym mamy do czynienia w przypadku spółki Chemeko-System będącej spółką zależną CHS Holding sp. z o.o. Skoro Zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy Chemeko-System o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej w postępowaniu, w którym ofertę złożył więcej niż jeden podmiot, a Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag do treści tego oświadczenia, ani nie wykluczył tego wykonawcy, oznacza to, że Zamawiający przyjął oświadczenie Chemeko-System jako prawdziwe i oparł się o nie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewidentnym jest, że fałszywe oświadczenie Chemeko- System mogło mieć negatywny wpływ na decyzję Zamawiającego, który wprowadzony w błąd przez wykonawcę nie zweryfikował, czy oświadczenie to jest prawdziwe. Oświadczenie to jest weryfikowalne w bardzo łatwy i powszechnie dostępny sposób, a mianowicie poprzez dostęp do dokumentów finansowych spółek za pośrednictwem Portalu Ministerstwa Sprawiedliwości https://ekrs.ms.aov.pl/. jak również wynika z odpisu KRS spółki Chemeko-System. Fałszywe oświadczenie Chemeko-System mogło choćbypotencjalnie wywołać skutek w postaci wybrania przez Zamawiającego oferty innego podmiotu z grupy kapitałowej, do której wykonawca ten należy, co ma niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Normy prawne obejmujące obowiązek złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (art. 24 ust. 11 p.z.p.) są powiązane z procedurą oceny braku podstaw do wykluczenia, tj. mechanizmów mających na celu ochronę uczciwej konkurencji (art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p.) - powinny być zatem oceniane i wykładane ze względu na cel, dla jakiego zostały wprowadzone do systemu prawnego. Dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 okt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej co oznacza że zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mógł, a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla wykluczenia wykonawcy to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdyż uzależnia ocenę kłamstwa od tego czy zamawiający dał się okłamać, czy też nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelności wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialności, za informacje podawane przez wykonawców. - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. KIO 104/20. Składając fałszywe oświadczenie w omawianym zakresie Chemeko-System mogło mieć na celu wyeliminowanie obowiązku wyjaśnienia, czy relacje istniejące pomiędzy wykonawcami nie doprowadziły do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, a zachowanie jakiego dopuściło się Chemeko-System nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W świetle powyższego orzecznictwa KIO wykonawca Chemeko-System, który złożył Zamawiającemu wyraźnie fałszywe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, mimo że formularz oświadczenia przewidywał inne możliwości odpowiedzi, powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uważana za odrzuconą. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.Informacja odpowiadająca odpisowi z rejestru przedsiębiorców KRS dla WPO ALBA S.A. 2.Odpis pełnomocnictwa od WPO ALBA S.A. 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód uiszczenia wpisu 5.Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu 6.Zbiorcze zestawienie ofert w przetargu 7.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 8.Pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. 9.Oferta Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. 10.Formularz cenowy WPO ALBA S.A. 11.Oferta Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 12.Formularz cenowy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 13.Wyjaśnienia WPO ALBA S.A. 14.Wyjaśnienia Chemeko-System 15.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 16.Odpis KRS Chemeko-System 17.Oświadczenie Chemeko-System o braku przynależności do grupy kapitałowej 18.Skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. 19.Wzór naklejek Stanowisko Przystępującego z dnia 6 listopada 2020r. na wezwanie zamawiającego Chemeko-System stoi na stanowisku, że zasadne jest zastosowanie stawki 8% VAT ze względu na kompleksowość usługi zagospodarowania odpadów świadczonej na rzecz Zamawiającego, na którą składają się wskazane czynności ujęte w zestawieniu cenowym. Przystępujący następująco wyjaśnił swoje stanowisko. Świadczenia kompleksowe Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Kierując się wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej również jako: TSUEz dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 należy przyjąć, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak nierzadko zdarza się, że w ramach określonej transakcji gospodarczej należy wykonać szereg świadczeń, których realizacja prowadzi do jednego, wspólnego celu, aby zrealizować daną usługę. Takie świadczenia określa się mianem świadczeń kompleksowych. Pomimo faktu, że Ustawa nie wyróżniła świadczeń kompleksowych jako odrębnego przedmiotu opodatkowania, to świadczenia takie rzeczywiście funkcjonują w obrocie gospodarczym. Brak legalnej definicji świadczenia kompleksowego w przepisach Ustawy niejednokrotnie powoduje powstawanie wątpliwości co do ujmowania takich transakcji na potrzeby podatku od towarów i usług, jednak nie wykluczenia uznania ich za takie. W tym miejscu pomocna okazuje się utrwalona linia orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, która definiuje pojęcie świadczenia kompleksowego oraz formułuje przesłanki rozpoznania świadczeń kompleksowych, a także wskazuje sposób kwalifikacji takiego świadczenia na potrzeby podatku od towarów i usług. Składają się na nią wyroki TSUE wydawane m.in. w przytoczonej sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, w sprawie C111/05 Aktiebolaget NN oraz w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien. Definicja świadczenia kompleksowego Jak stanowi wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 w przypadkuświadczenia szeregu usług związanych z sobą, tworzących obiektywną całość w ramach określonej transakcji gospodarczej, nie należy sztucznie ich rozdzielać dla celów podatkowych. Jeśli usługa nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej, należy ją traktować, jako usługę pomocniczą, opodatkowując ją według zasad właściwych dla usługi zasadniczej. W przytoczonym wyroku, TSUE wskazuje również, że istotne jest określenie istoty świadczeń z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy. Ważne jest więc ustalenie czy świadczenia są ze sobą ściśle związane w taki sposób, że samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Tożsame stanowisko zaprezentowano w wyroku TSUE z dnia. 21 lutego 2008 r. w sprawie C425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze przeciwko Part Service Srl, w którym sformułowano kryteria przesądzające o tym, kiedy występuje świadczenie złożone. TSUE ponownie potwierdził, że ma ono miejsce w sytuacji, gdy: 1.świadczenie pomocnicze nie stanowi celu samego w sobie, lecz stanowi środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z usługi podstawowej, 2.poszczególne czynności są ze sobą tak ściśle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Powyższe poglądy znajdują również potwierdzenie w wyrokach w sprawie C-88/09 Graphic Procede TSUE oraz w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter- (SDC). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje interpretacji przepisów dotyczących podatku od towarów i usług, który to podatek powinien być zharmonizowany na terytorium wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Sposób rozumienia pewnych pojęć zaprezentowany przez TSUE powinien być więc wspólny we wszystkich krajach członkowskich Unii Europejskiej. Usługa główna oraz usługi pomocnicze W praktyce wykształciło się założenie, że w ramach świadczenia kompleksowego można wyróżnić usługę główną, która ma charakter wiodący oraz usługi pomocnicze, które mają charakter wtórny i wspomagający dla usługi głównej. Potwierdzają to wyroki TSUE wydawane na przestrzeni lat m.in. wyrok TSUE z dnia 10 listopada 2016 r. sprawie C432/15 oraz wyrok TSUE z dnia 11 lutego 2010 r. w sprawie C-88/09. Jak wskazuje pierwszy z przytoczonych wyroków: „Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Mamy również do czynienia z jedną usługą w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla usługi głównej, podczas gdy, przeciwnie, jedna lub więcej usług powinny być postrzegane jako jedna lub więcej usług pomocniczych, dzielących w zakresie opodatkowania los prawny usługi głównej". Stanowisko prezentowane przez TSUE wskazuje na to, że świadczenia pomocnicze podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na takich samych zasadach jak świadczenie główne, natomiast świadczeniem pomocniczym jest takie świadczenie, które służy lepszemu wykorzystaniu świadczenia głównego (wyrok TSUE w sprawie C-349/96). Tożsamy pogląd wyraża się również w polskim orzecznictwie. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 5 lutego 2019 r. o sygn. 0114KDlP4.4012.795.2018.2.RK, organ podatkowy podkreślił, że z ekonomicznego punku widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych: Określił również przestanki do stwierdzenia czy dana usługa stanowi usługę złożoną: (…) stwierdzić należy, że ze świadczeniem usługi złożonej (kompleksowej) mamy do czynienia wówczas, gdy świadczenie usługodawcy jest rozbudowane i obejmuje dwie lub więcej pojedynczych czynności (świadczeń), będących elementami częściowego zobowiązania strony transakcji, Jednocześnie usługa taka, jeśli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego. Przedmiotem rozważań organu w przedstawionej interpretacji indywidualnej było zastosowanie 8% stawki VAT dla kompleksowej usługi w zakresie usuwania i obróbki odpadów. Organ podatkowy zaznaczył, że w ramach zamówienia Wnioskodawca będzie wykonywał szereg czynności, m.in. oznaczenie prób odpadów, transport odpadów, unieszkodliwienie odpadów oraz ochrona terenu prac. Zaznaczył, że wszystkie te czynności prowadzą do wykonania konkretnej usługi, która w tym przypadku jest usługą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych lub innych niż niebezpieczne. Czynności te tworzą jedną całość, a ich podział na odrębne usługi miałby charakter sztuczny. Przesłanki uznania świadczenia za świadczenie kompleksowe Podsumowując, na podstawie Dyrektyw Unii Europejskiej, a także na podstawie orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwa krajowego można sformułować przesłanki, które wskazują kiedy dane świadczenie należy potraktować jako świadczenie kompleksowe: Transakcja składa się z wielu elementów składowych. Jak bowiem wskazuje ugruntowana linia orzecznicza, jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki TSUE: z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433; z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb. Orz. s. 1-2697). Jeden z elementów transakcji stanowi świadczenie główne Oprócz orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, również w wyroku W SA w Gdańsku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 1727/17 sąd podkreślił, iż o kompleksowości świadczeń można mówić, gdy czynności są tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, albo gdy co najwyżej jeden element stanowi świadczenie główne, podczas gdy przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń jest postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los świadczenia głównego. Wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT dla poszczególnych pozycji w zestawieniu cenowym Wyjaśnienie dotyczące pozycji 45, 48, 49 zestawienia cenowego na potrzeby Przetargu Wskazane w Wezwaniu pozycje 45, 48 oraz 49 są bezpośrednio związane z systemem RFID, który wspiera proces zarządzania gospodarowania odpadami oraz dotyczą odpowiednio: poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia, poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy). System RFID (ang. Radio-Frequency Identification) to technika wykorzystująca fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu identyfikacji obiektu. W gospodarowaniu odpadami funkcjonalność tego systemu polega przede wszystkim na efektywnym zarządzaniu i kontrolowaniu gospodarki odpadami oraz procesu recyklingu. W związku z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, po stronie gmin powstała potrzeba identyfikowania oraz kontrolowania odpadów, a także ich wytwórców w celu zastosowania się do ujednoliconych standardów selektywnego zbierania odpadów. System RFPD stanowi więc narzędzie służące do monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli poprawnego wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. W kontekście 8% stawki VAT zastosowanej dla pozycji 45, 48 oraz 49 należy wskazać, że usługi zawierające się w wymienionych pozycjach stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została objęta preferencyjną stawką 8%. Stanowią one swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami oraz służą optymalizacji tego procesu. Gmina Miękinia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej również jako: SIW Z) określiła, że przetarg przeprowadzony jest pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku” co może determinować rozumienie przedmiotu Przetargu właśnie jako „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych”. Wdrożenie oraz korzystanie z systemu RFID bynajmniej nie stanowi celu samego w sobie, a jedynie służy optymalizacji oraz wspiera zarządzanie procesem gospodarowania odpadów. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w szczególności świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zarówno usługi wykazane w pozycji 45, jak i w pozycji 48 oraz 49 zestawienia cenowego stanowią jedynie usługi wspomagające działania związane z gospodarowaniem odpadów, a nie usługę główną świadczoną na rzecz gminy. Wdrożenie systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie generowałoby dla odbiorcy żadnej wartości, ponieważ system ten służy zarządzaniu innymi procesami i ma w stosunku do nich charakter pomocniczy. Również w wyroku Wojewódzkiego Sądy Administracyjnego z dnia 20 lutego 2019 r. w sprawie III SA/Wa 1077/18 pojawiła się kwestia usługi głównej oraz pomocniczej, gdzie W SA zaznaczył, że dla poprawnego ich określenia pod uwagę należy wziąć podstawową potrzebę odbiorcy, Uznanie za usługę kompleksową świadczenia polegającego na termicznym przekształceniu odpadów wraz z innymi działaniami Sąd argumentował następująco: „Reasumując, opis zdarzenia przyszłego zdaniem sądu pierwszej instancji wskazuje, że podstawową potrzebą odbiorcy w zakresie inwestycji a tym samym najistotniejsza z gospodarczego punktu widzenia nabywcy jest usługa termicznego przekształcania odpadów a nie usługa obejmująca serwisowanie i utrzymanie instalacji. Z perspektywy Zamawiającego, celem wiodącym Przedsięwzięcia (świadczeniem zasadniczym, dominującym) jest termiczne przetworzenie odpadów z odzyskiem energii. Natomiast wykonanie przez partnera prywatnego pozostałych czynności wschodzących w skład Obsługi będzie mieć wartość funkcjonalną dla Zamawiającego wyłącznie pod takim warunkiem, że czynności te będą realizowane łącznie ze świadczeniem zasadniczym (dominującym), jakim jest termiczne przetwarzanie odpadów. Z punktu widzenia Zamawiającego, aktywności dodatkowe (tj. inne niż świadczenie zasadnicze w postaci termicznego przetwarzania odpadów) realizowane przez Wykonawcę w Okresie Obsługi albo (jak czynności utrzymania/zarządzania i konserwacji Instalacji) będą środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej w postaci termicznego przetwarzania odpadów, albo (jak odzysk energii) podwyższą jakość, w szczególności, standard ekologiczny tej usługi. " Dodatkowo W SA orzekł, że z uwagi na to, że ww. usługi potraktowano jako usługę kompleksową to dla wszystkich z nich właściwe będzie zastosowanie stawki podatku w wysokości 8%. Odnosząc argumentację wyrażoną w powyższym wyroku odpowiednio do pozycji 45, 48 oraz 49 zestawienia cenowego wskazać należy, że zarówno wdrożenie i utrzymanie systemu RFID, wyposażenie urządzeń do zbierania odpadówpojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do zbierania odpadówpojemników w transpondery RFID (czipy) nie będą mieć dla Zamawiającego wartości funkcjonalnej, jeśli nie będą służyć usłudze głównej. Wymienione działania pomocnicze będą tworzyć wartość dla Zamawiającego jedynie w przypadku wspierania i połączenia z usługą główną, którą jest zagospodarowanie odpadów. W orzeczeniu w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, TSUE analizował problem związany z dostarczeniem nabywcy typowego, standardowego oprogramowania oraz - jednocześnie usługi jego dostosowania do indywidualnych potrzeb klienta, przy czym klient otrzymywał od dostawcy od razu oprogramowanie dostosowane do jego potrzeb. Powstała więc wątpliwość czy takie świadczenie na rzecz podatnika miało charakter jednorodny. W celu określenia, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową należy - wg TSUE poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej usługi celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. We wskazanym orzeczeniu TSUE wskazał na konieczność dokonania analizy charakteru transakcji także z punktu widzenia nabywcy. Zarówno w omawianym wyroku, jak i w przedmiotowej sprawie to właśnie perspektywa nabywcy powinna być podstawą do ustalenia, jaki jest rzeczywisty charakter świadczenia. Trybunat podkreślił fakt, iż w rozpatrywanej przez niego sprawie: nabycie przez klienta samego standardowego oprogramowania nie było w żaden sposób użyteczne”, Również w kontekście Przetargu wdrażany przez Wykonawcę system RFlD-dla Zamawiającego będzie wartością dopiero po przystosowaniu systemu i jego infrastruktury (pojemniki, naklejki, chipy) do potrzeb Gminy w bezpośrednim połączeniu z usługą gospodarowania odpadami przez Wykonawcę, a nie w momencie wdrożenia systemu samego w sobie. System RFID bez powiązania go z usługą główną nie spełnia swojego celu, którym jest optymalizacja oraz zarządzanie procesem zagospodarowania odpadów. Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska Wykonawcy jest również interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej dnia 7 marca 2019 r. sygn. 0115-KDlT1-1.4012.923.2018.2.RH. O wydanie interpretacji indywidualnej zwróciła się Gmina, która zamierzała przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na transport i unieszkodliwienie nielegalnie zmagazynowanych odpadów. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia będzie obejmował szereg czynności polegających na oznaczaniu próbek odpadów (określaniu kodów odpadów oraz ich składu), transporcie odpadów z miejsca magazynowania do miejsca unieszkodliwienia oraz przygotowaniu odpadów do transportu, unieszkodliwieniu odpadów płynnych (w tym niebezpiecznych) oraz na zabezpieczeniu miejsca magazynowania. Wątpliwości Gminy dotyczyły ustalenia czy wymienione usługi stanowić będą usługę kompleksową czy też każda z usług wchodzących w skład zamówienia powinna zostać opodatkowana odrębnie, właściwą dla niej stawką. W niniejszej interpretacji organ podatkowy kierując się orzecznictwem TSUE prawidłowo ocenił stanowisko Gminy, w którym Gmina uznała, że będzie miała do czynienia z usługą kompleksową i przychylił się do opodatkowania tej usługi jednolitą stawką VAT wynoszącą 8%. Swoje stanowisko Gmina argumentowała tym, że „wszystkie wymienione w umowie czynności, które będą realizowane przez wyłonionego w drodze przetargu Wykonawcę są niezbędne i wymagane do zakończenia usługi. Wnioskodawca wskazuje, iż bez zbadania próbek i sklasyfikowania odpadów, nie można dokonać kolejnych czynności w zakresie zagospodarowania lub unieszkodliwienia. Następnie, nie ma możliwości wykonania przedmiotowej usługi bez transportu odpadów do wyspecjalizowanego w zakresie gospodarowania odpadami przedsiębiorstwa wykonawcy. Również usługa ochrony całego procesu likwidacji składowiska (m.in. ochrona przed kradzieżą sprzętu, maszyn, złomu, ochrona przed podpaleniem czy niekontrolowanym wstępem osób nieupoważnionych) jest niezbędnym i nierozłącznym elementem w procesie likwidacji nielegalnego składowiska. Na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizy dotyczącej świadczeń kompleksowych oraz stanowisk wyrażonych w orzeczeniach Sądów Administracyjnych należy stwierdzić, że odpowiednio: • poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia, • poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy), stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, w związku z czym podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla usługi głównej tj. stawką 8% zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Wyjaśnienie dotyczące pozycji 50 i 51 zestawienia cenowego na potrzeby Przetargu W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zadaniem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie oraz stworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej takich odpadów komunalnych jak m.in. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory. Wskazane w Wezwaniu pozycje 50 oraz 51 dotyczą odpowiednio: •Poz. 50 - wyposażenia w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, •Poz. 51 — wyposażenia w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. Powyższe pozycje odzwierciedlają część obowiązków nałożonych na gminę w zakresie administrowania, przechowywania, gospodarowania oraz przygotowania do dalszego transportu odpadów zbieranych selektywnie. Stanowią również przedmiot zamówienia w Przetargu. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach przez gospodarowanie odpadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów tub pośrednika w obrocie odpadami, natomiast zgodnie z ust, 6 odpadami są wszystkie substancje lub przedmioty, których posiadacz się pozbywa, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje odpowiednio odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych nie tylko na wszystkich nieruchomościach położonych w granicach administracyjnych Gminy Miękinia, ale również z punktów ogólnodostępnych oraz z punktu selektywnego zabierania odpadów komunalnych (dalej również jako: PSZOK), czyli punktów w których składowane są m.in. odpady, o których mowa w pozycji 50 oraz 51 tj. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory przenośne. Mając na uwadze obowiązki jakie nakłada na gminę ustawa o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku, a także Rozporządzenie Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, wskazać należy, że pozycje 50 oraz 51 zestawienia cenowego stanowią nieodłączne elementy usługi związanej z gospodarowaniem odpadami, a tym samym bezpośrednio przekładają się na realizację obowiązków gminy i zapewniają kompletność ich wykonania. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 12 lutego 2018 r. sygn. 0114-KDlP11.4012.624.2017.2.KBR wyraził stanowisko tożsame ze stanowiskami TSUE wcześniej prezentowanymi w niniejszym Wyjaśnieniu. Organ podatkowy wskazał, że: W konsekwencji, jeżeli podatnik wykonuje więcej niż jedno świadczenie na rzecz klienta i są one ze sobą powiązane tak, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą jedną całość, którą jedynie sztucznie można byłoby podzielić to te elementy lub świadczenia - dla celów podatku od towarów i usług - stanowią jedną czynność O świadczeniu złożonym można więc mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Za potraktowaniem pozycji 50 i 51 jako usług pomocniczych dla gospodarowania odpadami może przemawiać również fakt, że wykonywaniem wszystkich tych czynności zgodnie z warunkami Przetargu zajmie się jeden podmiot. Odmienna sytuacja została przedstawiona np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2020 r. w sprawie KIO 1558/20 gdzie wskazano, że odbiorem odpadów z punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych i odbiorem pozostałych odpadów zajmują się różne podmioty co wyklucza uznanie, że usługa transportu odpadów z PSZOK ma charakter służebny w stosunku do usługi odbioru odpadów od mieszkańców. W związku z tym nie można ich uznać za jedną usługę o charakterze kompleksowym oraz zastosować jednolitej stawki podatku od towarów i usług. Mając na uwadze przedstawione przepisy prawa, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz stanowiska organów podatkowych wyrażonych w wydawanych interpretacjach indywidualnych należy stwierdzić, że odpowiednio: •poz. 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, •poz. 51 — wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych, stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, w związku z czym podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla usługi głównej tj. stawką 8% zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podsumowanie Wszystkie czynności będące przedmiotem niniejszego Wyjaśnienia należy traktować jako element jednego świadczenia kompleksowego wykonywanego na rzecz Zamawiającego, które służy osiągnięciu wspólnego celu oraz pomoc przy wypełnianiu obowiązków Gminy w zakresie gospodarowania odpadami. Każda ze wskazanych pozycji służy wykonaniu przedmiotu Przetargu oraz stanowi czynność pomocniczą, która służy wyłącznie wykonaniu czynności głównej. Zastosowanie jednolitej stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do czynności wskazanych w niniejszym Wyjaśnieniu jest działaniem prawidłowym w kontekście potraktowania ich jako świadczenia kompleksowego. Odpowiednio wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (poz. 45), wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów (poz. 48), wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) (poz. 49), wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków (poz. 50) oraz wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych (poz. 51) stanowią świadczenia pomocnicze dla gospodarowania odpadami i służą jemu najlepszemu wykonaniu. Wymienione czynności tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze i podzielają los świadczenia głównego, co przesądza o opodatkowaniu ich jednolitą stawką podatku od towarów i usług odpowiednią dla usługi gospodarowania odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została opodatkowana preferencyjną stawką 8% VAT. Co do zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego Co więcej, zdaniem Przystępującego, formułowany przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest przejawem skrajnego formalizmu Odwołującego, a stawiany zarzut pozostaje w całkowitym oderwaniu od celu zarówno przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bowiem ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, nierzetelnym i nieprofesjonalnym działaniem wykonawców. Takiego zachowania nie sposób jednak przypisać Przystępującemu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r.: „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zaś jego celem. Taki również nie jest cel art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Służy on bowiem do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy przekazali informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do istotnych elementów postępowania przetargowego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1576/19, LEX nr 2738640). W analizowanym stanie faktycznym istotnym elementem dla Postępowania jest zbadanie, czy Przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Tymczasem odpowiedź na to pytanie jest jednoznaczna Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, co dla Zamawiającego było wręcz oczywiste. Godzi się bowiem przypomnieć, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A zatem podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp wystąpi wówczas, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy, należący do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Tymczasem w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. budziło wątpliwości Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście innych dokumentów, jakie w toku Postępowania zostały złożone przez tych wykonawców (np. KRS Przystępującego czy oświadczenie dotyczące przynależności do grupy kapitałowej, jakie złożył Odwołujący). Skoro tak, to nie można mówić o spełnieniu względem Przystępującego przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony przez Przystępującego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania, bowiem takich podstaw rzeczywiście nie ma i nie budziło to wątpliwości Zamawiającego. Poza tym okoliczność pozostawania przez Przystępującego w grupie kapitałowej (nie obejmującej Odwołującego) wynika wprost z dokumentu rejestrowego Przystępującego, który był przecież złożony Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego złożona przez Przystępującego informacja dotycząca pozostawania w grupie kapitałowej pozostaje bez znaczenia dla wyniku Postępowania. Mając powyższe na uwadze nie sposób stawianego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za zasadny, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek tego artykułu, w szczególności możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego i istotnego wpływu tych informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiające w Postępowaniu. Odpowiedź na odwołanie zamawiającego z dnia 22.12.2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając, że po zapoznaniu się z odwołaniem jak i dokumentacją postępowania, dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający pokreślił, że nie narzucił w SIW Z, ani też nie wskazał w udzielonych odpowiedziach, właściwej stawki podatku VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy. W związku z tym wykonawcy winni byli ustalić stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty, wiedząc, że w razie błędnego jej określenia, Zamawiający nie dokona jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwana dalej pzp. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp należy w pierwszej kolejności dokonać analizy problemu świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do realizacji jednego zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że Zamawiający miał świadomość, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Stanowisko takie przedstawił w szczególności Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECU:EU:C: 1999:93, stwierdzając, iż: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Nie sposób zatem nie zwrócić uwagi, że pozycje nr 48 i 49 w formularzu ofertowym dotyczące wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów — pojemników - w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do odpadów pojemników w transpondery RAD (czipy) są nierozerwalnie związane z czynnością odbioru odpadu. Zapisy w Il części SIW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdział III pkt 4,5 jednoznacznie wskazują, że świadczenie jest integralną częścią usługi zasadniczej. "Przedmiot zamówienia obejmuje: wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja w terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych (...). Oklejanie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokona naklejenia nowych Oklejanie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji.” Zatem, za nietrafiony zarzut ze strony Odwołującego należy uznać, że usługa ta może być wykonywana nawet przez każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów i nie jest częścią świadczenia złożonego. Ponadto podkreślić należy, że w Il części SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 Rozdziału V poświęconemu odbieraniu odpadów komunalnym Zamawiający wskazał, że wyposażenie pojemników w transpandery RFID (czipy) jest ściśle połączone z odbiorem odpadu, a nawet stanowi podstawę do jego dokonania. "W zakresie odbierania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do: odbierania — 0dpadów wyłącznie z „pojemników oczipowanych i - objętych gminnym systemem zbiórki” W ocenie Zamawiającego powyższe elementy pozycji 48 oraz 49 formularza ofertowego to jedne z materiałów do świadczenia usługi zasadniczej, samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Z punktu widzenia dalszych rozważań na temat świadczenia kompleksowego pytanie brzmi, czy wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (pozycja nr 45 określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do odpadów pojemników w transpondery RFID (czipy) są nierozerwalnie związane z czynnością odbioru odpadu. Zapisy w Il części SIW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdział III pkt 4,5 jednoznacznie wskazują, że świadczenie jest integralną częścią usługi zasadniczej. "Przedmiot zamówienia obejmuje: wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja w terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych (...). Oklejanie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokona naklejenia nowych Oklejanie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji.” Zatem, za nietrafiony zarzut ze strony Odwołującego należy uznać, że usługa ta może być wykonywana nawet przez każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów i nie jest częścią świadczenia złożonego. Ponadto podkreślić należy, że w Il części SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 Rozdziału V poświęconemu odbieraniu odpadów komunalnym Zamawiający wskazał, że wyposażenie pojemników w transpandery RFID (czipy) jest ściśle połączone z odbiorem odpadu, a nawet stanowi podstawę do jego dokonania. "W zakresie odbierania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do: odbierania—0dpadów wyłącznie z pojemników oczipowanych i-objętych gminnym systemem zbiórki” W ocenie Zamawiającego powyższe elementy pozycji 48 oraz 49 formularza ofertowego to jedne z materiałów do świadczenia usługi zasadniczej, samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Z punktu widzenia dalszych rozważań na temat świadczenia kompleksowego pytanie brzmi, czy wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (pozycja nr 45 zamówienia, Zamawiający zawarł jednak szereg innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia, których realizacja ma służyć lepszemu i pełnemu wykorzystaniu świadczenia głównego. Jednym z takich elementów zapewnia system RFID jako narzędzie do: monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, że wskazane w poz. 45 formularza ofertowego wdrożenie i utrzymanie systemu RFID stanowią swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami i służą optymalizacji tego procesu. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeśli nie stanowi ono celu samego sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. W ocenie Zamawiającego, realizacja świadczenia jednostkowego w postaci wdrożenia systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie miałoby w omawianym stanie faktycznym sensu ze względu na brak wartości funkcjonalnej. W jakim bowiem innym celu niż wykorzystanie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych Zamawiający miałby wdrożyć i utrzymywać technikę wykorzystującą fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu jego identyfikacji. Podział tych elementów prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel zamówienia, W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zadaniem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie oraz stworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierana odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej takich odpadów komunalnych, jak m.in. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje odpowiednio odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, powstałych i zebranych nie tylko na wszystkich nieruchomościach położonych w granicach administracyjnych gminy Miękinia, ale również z punktów ogólnodostępnych, czyli punktów w których składowane są m.in. odpady, o których mowa w pozycji 50 oraz 51 tj. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory przenośne. Mając na uwadze obowiązki, jakie nakłada na gminę ustawa o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku, a także Rozporządzenie Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów wskazać należy, że pozycje 50 oraz 51 zestawienia cenowego stanowią nieodłączne elementy usługi związanej z gospodarowaniem odpadami, a tym samym bezpośrednio przekładają się na realizację obowiązków gminy i zapewniają kompletność ich wykonania. Enumeratywne wskazanie poszczególnych świadczeń w formularzu cenowym sugeruje, że Zamawiający dokona płatności za konkretnie zrealizowane świadczenie. Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 19 października br. doprecyzował, że „zapłata za montaż czipów RFID będzie należna Wykonawcy po faktycznym wykonaniu zlecenia montażu czipów RFID i uregulowana będzie w miesięcznym wynagrodzeniu Wykonawcy, po uwzględnieniu ilości zamontowanych czipów x ceny jednostkowej wykazanej w formularzy cenowym” . Samo sformułowanie „przekazanie nieodpłatne" pojawia się tylko w stosunku do protokolarnego przekazania czyli zinwentaryzowania w zakresie ilości faktycznie zamontowanych czipów w ciągu roku, z uwzględnieniem ich faktycznego stanu na dzień 31.12.2020 r. Podobna sytuacja, jak opisana powyżej ma mieć miejsce w przypadku wyposażenia w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków oraz wyposażenia w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2655/19, KIO 2656/19 zwróciła uwagę, "że analiza orzecznictwa pozwala na wskazanie m.in. następujących aspektów zagadnienia świadczeń kompleksowych: 1)potrzeb konsumenta (nabywcy świadczenia) W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że - rozpatrując problematykę świadczeń złożonych na daną sytuację należy spojrzeć z perspektywy nabywcy (konsumenta, odbiorcy świadczenia) i ocenić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z zaspokojeniem jednej potrzeby konsumenta, czy też jest ich wiele i są one względnie niezależne od siebie. Wskazuje się zatem, że jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny oraz faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne jest to, czy występuje jedno świadczenie złożone z punktu widzenia ekonomicznego. 2)niepogorszenie jakości świadczeń cząstkowych Świadczenie można uznać za niezależne i stanowiące odrębne przedmioty opodatkowania (a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy każde z tych świadczeń - jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie - miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy. Natomiast jeśli dostarczenie części świadczeń jednostkowych ma sens i zachowuje swoją wartość dla nabywcy jedynie wówczas, gdy będą one dokonywane wyłącznie razem ze świadczeniem głównym, to należałoby uznać dostarczane w jednym czasie i przez tego samego dostawcę świadczenia za jedno świadczenie złożone (kompleksowe); 3) (brak wartości) świadczeń dodatkowych Nierozerwalność związku między świadczeniami przejawia się w tym, że w przypadku ich rozdzielenia część z tych świadczeń nie miałaby dla nabywcy żadnej wartości. W takiej sytuacji świadczenia dodatkowe jako takie nie zaspokajają żadnej potrzeby nabywcy. Samodzielnie nie przedstawiają one wartości, pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarności poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” jak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium ekonomiczne. Wynika to z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które należy postrzegać raczej jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności konwencjonalne. Podkreśla się, że VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od zdarzeń ekonomicznych, Przy kwalifikacji danego zdarzenia gospodarczego należy więc przeanalizować przede wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy i charakter prawny. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy o wiarygodności tego argumentu przemawia wielkość spornych świadczeń, gdyż jest minimalna w stosunku do całości zamówienia. W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego również art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. Wobec braku stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy przystepujacego, brak jest podstawy do uznania, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie ww. artykułu. Wykonawca ten składając ofertę z preferencyjną stawką podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia (w sytuacji, gdy nie wykazano, że stawka ta nie jest prawidłowa) nie naruszył interesu Odwołującego. Zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał ustalenia stawki podatku uznając, że właściwą jest stawka obniżona 8%. W związku z tym, że zastosowanie stawki podstawowej jest każdorazowo dozwolone, pomimo, że możliwe było zastosowanie przepisów względniejszych dla Wykonawcy, Zamawiający w toku badania i oceny ofert uznał, że w kwestii pozycji 45, 48, 49, 50, 51 w formularzu ofertowym zarówno Wykonawca, który zastosował stawkę obniżoną, jak i stosujący stawkę podstawową złożyli ważne oferty, nie obarczone błędami w cenie. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, „oceniając zasadność stanowiska odwołującego co do wskazanej stawki VAT, wskazać należy, że skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie podwyższenie ceny jego oferty poprzez niezastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (por. wyrok z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14). W ocenie Zamawiającego hipotetycznie dopiero podanie w cenie oferty nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług godziłoby w uczciwą konkurencję zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp, natomiast zastosowanie przez Odwołującego stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki podatku VAT powoduje, że oferta tego wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samym mniej konkurencyjna dla tego Wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się także z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, „że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, Zamawiający stanął na stanowisku, że Wykonawca przystępujący prawidłowo określił stawkę VAT co do wszystkich świadczeń ujętych przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na poziomie 8 proc., jako świadczenie kompleksowe, w ramach którego odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku jest świadczeniem głównym. Pozostałe świadczenia są pomocnicze. W związku z powyższym na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy pzp oferta złożona przez przystępującego została wybrana przez Zamawiającego Gminę Miękinia jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przy zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy przystępującego z postępowania Zamawiający zwraca uwagę, że na podstawie art. 24 ust. 11 Pzp Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, jest obowiązany przekazać Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zarówno Wykonawca przystępujący w dniu 02.11.2020 r. oraz Odwołujący w dniu 04.12.2020 r. złożyli pisemne oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Po analizie dokonanej przez Zamawiającego jednoznacznie wynika, że nie mają miejsca określone powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami rzeczywiście konkurującymi o dane zamówienie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Tym samym nie zachodzi w stosunku do żadnego z wykonawców przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, Zamawiający wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia Wykonawcy jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez Wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szansę w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie Wykonawcy na podstawie ww. przepisu. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż Wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia Wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie Wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być zastosowana wtedy, gdy Wykonawca zamierza wprowadzić Zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym, W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że skoro wykonawcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667) to brak jest podstaw do stwierdzenia zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23. Tym samym nie została spełniona przesłanka konieczna do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 - Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, ani też nie przekazał Zamawiającemu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym brak jest również podstaw do uznania, iż przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy pzp. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak we wstępie. Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2020r. Działając w imieniu Przystępującego do postępowania, w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w aktach sprawy), odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 3 grudnia 2020 r. niniejszym wnoszę o jego oddalenie jako oczywiście bezzasadnego, wskazując, jak poniżej. I. Zarzuty dotyczące błędu w obliczeniu ceny 1. Zgodnie z zapisami rozdziału VI ust. 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIW Z”) przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa odbierania i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku. 2.W części II SIW Z, Zamawiając zawarł Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”), który wskazuje na zakres przedmiotowej usługi. I tak, zgodnie z zapisami pkt III OPZ przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje: 1. Odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych: 1) na wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych w granicach administracyjnych Gminy Miękinia, objętych gminnym systemem zbiórki odpadów, zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2020 r., poz. 1439); 2) z punktów ogólnodostępnych — Zał. 3; 3) z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych tzw. PSZOK. 2. Wyposażenie właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w worki do selektywnego zbierania odpadów komunalnych frakcji: „Papier" —szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 144.000 szt. i „Metale i tworzywa sztuczne” — szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 360.000 szt. 3. Wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów —pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja na terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych — szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 600 sztuk. 4. Wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów (pojemników) w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów. Projekt nadruku musi zostać zaakceptowanych przez Zamawiającego. Oklejenie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokonania naklejenia nowych. Szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 700 sztuk. 5. Oklejenie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji. 6. Wykonawca w okresie zamówienia dokonywać będzie geolokalizacji (parowania) urządzeń do zbierania odpadów w Punktach wywozowych. 7. Poprzez geolokalizację urządzeń do zbierania odpadów w punktach wywozowych należy rozumieć przyporządkowanie ich do poszczególnych punktów wywozowych z określeniem współrzędnych geograficznych punktów wywozowych w oparciu o współrzędne poszczególnych pojemników do nich przypisanych. Geolokalizacja obejmuje również przesyłanie w czasie rzeczywistym zaktualizowanych danych do systemu, poprzez interfejs wymiany danych. 8. Wykonawca jest zobowiązany do weryfikowania i uzupełniania listy punktów gromadzenia odpadów w trakcie procesu geolokalizacji oraz do przekazywania zweryfikowanych danych do wdrożonego systemu. 9. Dane rejestrowane z systemu monitoringu GPS muszą być w pełni zintegrowane w skład wdrożonego oprogramowania komputerowego. 10. Przesył danych z urządzeń pokładowych do wdrożonego oprogramowania musi odbywać się online w czasie rzeczywistym z jednoczesnym przesyłem danych z systemu monitoringu GPS. Wszystkie zarejestrowane zdarzenia (załadunek, wyładunek, identyfikacja, ważenie, rejestracja i inne) muszą być rozszerzone o dokładną datę i czas zgodny z uniwersalnym czasem koordynowanym UTC (PL)/ oraz współrzędne geograficzne zdarzeń wyznaczone na podstawie systemu GPS. 11. Rejestrowanie, w trakcie realizacji usługi, danych pochodzących z systemów ważenia i identyfikacji pojemników oraz przesyłanie tych danych do wdrożonego oprogramowania, poprzez interfejs wymiany danych służącego do gromadzenia i analizy danych i informacji pozyskiwanych z systemów monitoringu Wykonawcy. 12. Po dniu 31.12.2021 r. wszystkie zamontowane znaczniki RFID Wykonawca przekaże nieodpłatnie Zamawiającemu a jego koszt będzie uregulowany w mięsięcznych ratach w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. 13. Świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Miękinia winno rozpocząć się od 1 stycznia 2021 r. i zakończyć do 31 grudnia 2021 r. 14. Ilość wytwarzanych na terenie gminy odpadów jest w przeciągu roku nierównomierna. Ostateczna rzeczywista ilość odpadów będzie znana w wyniku realizacji zadania. Zapłata za wykonanie zamówienia będzie odbywać się na podstawie rzeczywistych odebranych i zagospodarowanych ton odpadów komunalnych przekazanych do instalacji przetwarzania. 15. Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w kosztach wykonania usługi wpływu z tytułu uzyskanych zysków ze sprzedaży zebranych surowców wtórnych. 16.W razie zmian w systemie informatycznym gminy wykonawca dostosuje się w ciągu 14 dni do rozszerzonych / zmienionych metod wymiany danych. 17. Zbierane przez Wykonawcę dane informatyczne stanowią własność Zamawiającego. 3. W ocenie Przystępującego już sam opis przedmiotu zamówienia wskazuje jednoznacznie, że wszystkie powyższe obowiązki, jakie spoczywać będą na wykonawcy, składają się na jedną usługę — odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia, tworząc usługę kompleksową. To z kolei uzasadniało zastosowanie 8%-owej stawki podatku VAT na wszystkich pozycjach ujętych w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do oferty Przystępującego, w tym również w odniesieniu do następujących pozycji: 1) Poz. 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia; 2) Poz. 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów; 3) Poz. 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy); 4) Poz. 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków; 5) Poz. 51 — wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. 4. Zdaniem Przystępującego, argumentacja Odwołującego, stanowi próbę sztucznego i nieuzasadnionego podzielenia jednej kompleksowej usługi na kilka pomniejszych, choć oczywistym jest, że wszystkie kwestionowane przez Odwołującego pozycje cenowe (obowiązki spoczywające na wykonawcy), składają się na jedną usługę i stanowią świadczenia pomocnicze względem czynności głównej, jaką w tym przypadku jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. 5. Jak przy tym podkreśla się w oficjalnych interpretacjach wydawanych przez Krajową Informację Skarbową, których ogólne założenie można odnieść również do niniejszej sprawy. I tak,: „co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej.” (zob. pismo z dnia 7 marca 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDITl-l.4012.923.2018.2.RH, Stawka VAT dla usług związanych z realizacją zadania publicznego, LEX nr 489483). 6. Wbrew twierdzeniom pozycji 45,48,49, 50 i 51 formularza cenowego nie należy wyodrębniać i oceniać indywidualnie. 7. Pozycje 45, 48 oraz 49 są bezpośrednio związane z systemem RFID, który wspiera przecież proces zarządzania gospodarowania odpadami. Pozycje te dotyczą odpowiednio: 1) poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia; 2) poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów; 3) poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy). 8. W związku z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, po stronie gmin powstała potrzeba identyfikowania oraz kontrolowania odpadów, a także ich wytwórców w celu zastosowania się do ujednoliconych standardów selektywnego zbierania odpadów. System RFID (technika wykorzystująca fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu identyfikacji obiektu) stanowi więc narzędzie służące do monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli poprawnego wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. 9. W kontekście 8% stawki VAT zastosowanej dla pozycji 45, 48 oraz 49 należy wskazać, że usługi zawierające się w wymienionych pozycjach stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została objęta preferencyjną stawką 8%. Stanowią one swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami oraz służą optymalizacji tego procesu. Wdrożenie oraz korzystanie z systemu RFID bynajmniej nie stanowi celu samego w sobie, a jedynie służy optymalizacji oraz wspiera zarządzanie procesem gospodarowania odpadów. Nie może być zatem oceniane w oderwaniu od usługi głównej. 10. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w szczególności świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zarówno usługi wykazane w pozycji 45, jak i w pozycji 48 oraz 49 formularza cenowego stanowią jedynie usługi wspomagające działania związane z gospodarowaniem odpadów, a nie usługę główną świadczoną na rzecz gminy. Wdrożenie systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie generowałoby dla odbiorcy żadnej wartości, ponieważ system ten służy zarządzaniu innymi procesami i ma w stosunku do nich charakter pomocniczy. Wdrażany przez wykonawcę system RFID dla Zamawiającego będzie wartością dopiero po przystosowaniu systemu i jego infrastruktury (pojemniki, naklejki, chipy) do potrzeb Zamawiającego w bezpośrednim połączeniu z usługą gospodarowania odpadami przez wykonawcę, a nie w momencie wdrożenia systemu samego w sobie. System RFID bez powiązania go z usługą główną nie spełnia swojego celu, którym jest optymalizacja oraz zarządzanie procesem zagospodarowania odpadów. 11. Podobnie, w przypadku dwóch kolejnych pozycji formularza cenowego. W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zad…

…Sygn. akt: KIO 1801/19 WYROK z dnia 27 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 roku przez Odwołującego, którym jest Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Miasto Kalisz w siedzibą w Kaliszu przy udziale wykonawcy Flexipower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1801/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Kalisz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Poprawa jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii na terenie Miasta Kalisza” nr postępowania WRM.271.01.18.2019, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 110-267929. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. W dniu 16 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 6 września 2019 r. polegającej na zawiadomieniu Odwołującego o poprawieniu omyłek w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. 2018 poz. 2174, zwanej dalej: „ustawą o VAT”) poprzez dokonanie bezpodstawnego poprawienia w ofercie Odwołującego „Formularza cenowego wraz z oświadczeniami” w zakresie Części 1 i Części 2 zamówienia Zawiadomieniem o poprawieniu omyłek z dnia 6 września 2019 r. (dalej: „Zawiadomienie o poprawieniu omyłek”), w sytuacji gdy z bezwzględnie obowiązujących przepisów (tj. art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT) wynika, że usługa wykonania dokumentacji projektowej nie stanowi części składowej montażu i dostawy instalacji będących przedmiotem zamówienia, a zatem usługa ta powinna zostać wyodrębniona z formularza cenowego, ponieważ ma do niej zastosowanie stawka podatku w wysokości 23 %. W razie uwzględnienia niniejszego zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o rozpoznanie zarzutu nr 2, tj. naruszenia: 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz.U. 2019 poz. 1145, zwanej dalej: „k.c.”) w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez określenie w Zawiadomieniu o poprawieniu omyłek, że brak otrzymania przez Zamawiającego w terminie 3 dni od dnia doręczenia Zawiadomienia pisma sprzeciwiającego się poprawieniu omyłek będzie traktowane jako wyrażenie zgody na zmiany, a tym samym dokonanie niedozwolonej modyfikacji i błędnej wykładni sformułowania zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) „wykonawca (...) nie zgodzi! się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”, w sytuacji, gdy zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie stanowiskiem wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że milczenie wykonawcy co do tej kwestii jest traktowane jako brak zgody na poprawienie omyłek, ponieważ nie stanowi dorozumianego oświadczenia woli o którym mowa w art. 60 k.c., oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, ponieważ ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 6 września 2019 r. polegającej na zawiadomieniu Odwołującego o poprawieniu omyłek w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SIWZ wymaganiami, prawidłowe dokonanie badania i oceny ofert może skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zarówno w Części 1, jak i Części 2 Postępowania. Niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w procedurze odwróconej. Zamawiający aktualnie dokonuje oceny ofert. Pomimo, że zarówno w Części 1, jak i w Części 2 zamówienia, oferta Odwołującego obecnie plasuje się na drugiej pozycji, nie jest wykluczone, że mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w obu częściach Postępowania, ponieważ oferty wykonawców plasujących się obecnie na pierwszej pozycji mogą zostać odrzucone, bądź wykonawcy ci mogą zostać wykluczeni z postępowania albo mogą odmówić zawarcia umowy z Zamawiającym. Ponadto dokonując nieuprawnionej poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający zmienił cenę całkowitą brutto oferty Odwołującego: w Części 1 z 5 597 589,57 zł na 5 590 099,74 zł, a w Części 2 - z 1 856 238,54 zł na 1 853 103, 84 zł, co może spowodować uszczuplenie majątku Odwołującego. Dokonanie poprawy Formularza cenowego przez Zamawiającego skutkowało zmianą oświadczenia woli Odwołującego i obniżeniem ceny jego oferty. Ponadto skutki odmowy wyrażenia zgody przez Odwołującego na czynność Zamawiającego, która jest niezgodna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o VAT, mogłyby być ważkie, ponieważ Zamawiający odrzuciłby bezzasadnie - jak wykazano w niniejszym odwołaniu - ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem straciłby możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest uczestnikiem postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Ustawy, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania. Powyższe niezbicie świadczy o tym, że Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania i wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 6 września 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu omyłek w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 16 września 2019 r., co oznacza dochowanie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest na mocy pkt 4.1 SIWZ „kompleksowa dostawa i montaż instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii, których opis zawarty jest w „Specyfikacji technicznej sprzętu”, „Wytycznych dla Wykonawców” oraz projektach sytuacyjno-technicznych instalacji, stanowiących załączniki do SIWZ, a także serwisowanie instalacji w okresie gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na warunkach zawartych w SIWZ, w tym w „Wytycznych dla Wykonawców” i projekcie umowy”. Zgodnie z pkt 4.2. SIWZ przedmiot niniejszego zamówienia został podzielony na następujące części: Część 1: dostawa i montaż 329 instalacji fotowoltaicznych wytwarzających energię elektryczną. Zakres przedmiotu zamówienia w niniejszej Części obejmuje m.in. opracowanie dokumentacji projektowej dla każdej instalacji odrębnie, na podstawie załączonych do SIWZ dokumentów wymienionych w pkt 4.1. SIWZ, zawierającej projekt wykonawczy i ekspertyzę techniczną konstrukcji dachu, dostawę, montaż, uruchomienie i przeprowadzenie procedury włączenia do sieci OSD instalacji (zwanych również „mikroinstalacjami”) fotowoltaicznych wytwarzających energię elektryczną w 329 lokalizacjach — nieruchomościach prywatnych, należących do mieszkańców Miasta Kalisza. Część 2: dostawa i montaż 138 instalacji kolektorów słonecznych wytwarzających energię cieplną na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej. Zakres przedmiotu zamówienia w niniejszej Części obejmuje m.in. opracowanie dokumentacji projektowej dla każdej instalacji odrębnie, na podstawie załączonych do SIWZ dokumentów wymienionych w pkt 4.1. SIWZ, zawierającej projekt wykonawczy i ekspertyzę techniczną konstrukcji dachu, dostawę, montaż, uruchomienie instalacji kolektorów słonecznych wytwarzających energię cieplną na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej w 138 lokalizacjach - nieruchomościach prywatnych, należących do mieszkańców Miasta Kalisza. W dniu 6 września 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu w jego ofercie omyłek, wskazując, że: „działając zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą) w imieniu Zamawiającego (Miasta Kalisz) informuję, że Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawił w Państwa ofercie omyłki w zakresie Części I i Części 2 zamówienia wynikające z wyodrębnienia przez Państwa w „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami” dodatkowej pozycji pn. „Dokumentacja projektowa”. Zgodnie z zapisami treści pkt 21 SIWZ, Wykonawca zobowiązany był w cenie jednostkowej netto każdego rodzaju instalacji uwzględnić również koszt sporządzenia dokumentacji projektowej. Mając na uwadze powyższe: - w zakresie Części I zamówienia do każdej pozycji kolumny D (ceny jednostkowej netto każdego rodzaju instalacji) Zamawiający dodał kwotę 171,00 zł netto (tj. wartość 1 dokumentacji projektowej), - w zakresie Części II zamówienia do każdej pozycji kolumny D (ceny jednostkowej netto każdego rodzaju instalacji) Zamawiający dodał kwotę 162,00 zł netto (tj. wartość 1 dokumentacji projektowej), - w zakresie Części I i II dokonał ponownego przeliczenia wartości w kolumnach F, G, H, I — zgodnie z instrukcjami zawartymi w SIWZ i „ Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami ”. Konsekwencją ww. zmian była zmiana sum podatku VAT, całkowitych cen brutto oraz części formularza dotyczącej kwestii odwrotnego obciążenia podatkiem VAT, co zostało przedstawione na załączniku do niniejszego pisma tj. „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami” (dokument poprawiony przez Zamawiającego - opisujący wprowadzone przez zamawiającego omyłki). Mając na uwadze powyższe: - cena brutto dla Części I zamówienia ulegała zmianie z kwoty: 5.597.589,54 PLN na kwotę 5.590.099,74 PLN; - cena brutto dla Części II zamówienia ulegała zmianie z kwoty: 1.856.238,54 PLN na kwotę 1.853.103,84 PLN. Jednocześnie informuję, iż przysługuje Państwu prawo do odmowy wyrażenia zgody na powyższe czynności Zamawiającego w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego zawiadomienia. Brak otrzymania przez Zamawiającego w wyżej wymienionym terminie pisma sprzeciwiającego się poprawieniu omyłek, o których mowa wyżej, traktowane będzie jako wyrażenie zgody na powyższe zmiany”. Zarzut nr 1, tj. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust, 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT poprzez dokonanie bezpodstawnego poprawienia w ofercie Odwołującego „Formularza cenowego wraz z oświadczeniami” w zakresie Części 1 i Części 2 zamówienia Zawiadomieniem o poprawieniu omyłek z dnia 6 września 2019 r., w sytuacji gdy z bezwzględnie obowiązujących przepisów, tj. art, 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT wynika, że usługa wykonania dokumentacji projektowej nie stanowi części składowej montażu i dostawy instalacji będących przedmiotem zamówienia, a zatem usługa ta powinna zostać wyodrębniona z formularza cenowego, ponieważ ma do niej zastosowanie stawka podatku w wysokości 23 %. W ocenie Odwołującego, czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu oferty Odwołującego Zawiadomieniem z dnia 6 września 2019 r. świadczy o dokonaniu nieuprawnionej i bezpodstawnej ingerencji w ofertę. Zamawiający w postanowieniach punktu 21.1 oraz 21.2 SIWZ wskazał, że: „21.1. Wykonawca zobowiązany jest do podania w tabeli dotyczącej Części, na którą składa ofertę, znajdującej się w „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami" cen i wyliczenia ceny zgodnie ze wskazówkami zawartymi w pierwszym wierszu odpowiedniej tabeli, pod daną tabelą oraz poniżej. Należy wycenić wszystkie pozycje, gdyż brak wyceny choćby jednej pozycji może spowodować odrzucenie oferty. 21.2, Cenę ofertową wyliczyć należy w sposób następujący: w odpowiedniej tabeli w „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami”, należy podać oferowaną przez Wykonawcę cenę jednostkową netto dla każdej pozycji, a następnie dla każdej pozycji dokonać wyliczeń: wartości podatku VAT (z zastosowaniem stawki podatku VAT podanej w kolumnie E tabeli), ceny jednostkowej brutto, ceny łącznej netto i ceny łącznej brutto, zgodnie ze wskazówkami zawartymi w pierwszym wierszu tabeli. Otrzymane ceny łączne netto dla każdej pozycji należy zsumować (suma kolumny H), a otrzymaną w ten sposób cenę całkowitą netto wpisać w ostatnim wierszu tabeli. W ostatnim wierszu tabeli należy podać łączną kwotę podatku VAT 8% i 23% wynikającą, z sumy kwot podatku z kolumny F tabeli (stawka VAT jest uzależniona od usytuowania danej instalacji). Otrzymane ceny łączne brutto dla każdej pozycji należy zsumować (suma kolumny I), a otrzymaną w ten sposób cenę całkowitą brutto wpisać w ostatnim wierszu tabeli. Cena całkowita brutto podlegać będzie ocenie w kryterium „Cena”. ” Ponadto, z punktu 21.5 SIWZ wynika, że: „21.5. W cenach jednostkowych netto zawierają się wszelkie koszty i obciążenia (czynności Wykonawcy związanie z przygotowaniem dokumentacji projektowych, dostaw, transportem, rozładunkiem, pracami montażowymi, oczyszczeniem i przygotowaniem terenu, uruchomieniem instalacji w wskazanych lokalizacjach na terenie Miasta Kalisza, przeprowadzeniem instruktaży Użytkownikom w zakresie obsługi instalacji, serwisowaniem, itp.) związane z dostawą, oprócz podatku VAT”. Na podstawie powyższych wytycznych Zamawiający zobowiązał wykonawców biorących udział w postępowaniu do wypełnienia Załącznika nr 1 do SIWZ („Formularz cenowy wraz oświadczeniami”). Wykonawcy zostali w związku z powyższym zobowiązani do wskazania cen poszczególnych pozycji stanowiących przedmiot zamówienia w Postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający, wysokość stawki VAT została uzależniona od usytuowania danej instalacji i wynosi 8% lub 23%. Jednocześnie w punkcie 21.5 SIWZ Zamawiający wskazał, że w ramach cen jednostkowych netto zawarte zostały wszelkie koszty i obciążenia związane z realizacją zamówienia, w tym czynności wykonawców związane z przygotowaniem dokumentacji projektowych. W świetle powyższego, stanowczego podkreślenia wymaga, że zgodnie z obowiązującymi przepisami (ti. art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT) opracowanie dokumentacji projektowej powinno zostać opodatkowane zgodnie z 23% stawka podatku YAT. W związku z powyższym, sporządzając ofertę wykonawcy powinni byli wykazać, że mimo objęcia części przedmiotu dostawy stawką procentową podatku VAT w wysokości 8%, sporządzenie dokumentacji projektowej w powyższym zakresie zostało opodatkowane zgodnie z 23-procentowa stawka podatku VAT. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Zgodnie z art. 5a ustawy towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art, 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów i usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. W myśl art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Natomiast stosowanie do art. 146aa ustawy o VAT: „1. W okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art; 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%: 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%; 3) stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%; 4) stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%”. Zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie stanowiskiem wyrażanym w doktrynie, orzecznictwie i w interpretacjach urzędów skarbowych, zasadniczo każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być uznawane za odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy kilka świadczeń obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę/dostawę, usługa/dostawa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Jeżeli zatem dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz danego podmiotu są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów stosowania przepisów ustawy o VAT. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonywaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do świadczenia zasadniczego, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem w skutecznym wykorzystaniu świadczenia zasadniczego. Ważne jest, czy świadczenia są ze sobą ściśle powiązane w taki sposób, że samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. Pojedyncza czynność lub świadczenie traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT (77/388) co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Trybunał stwierdził w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (sprawa C-41/04 Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien), że: "artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej." Podobne stanowisko zajął TSUE w wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise. W świetle przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. "świadczeń kompleksowych" traktowana jest zaś jako wyjątek od tej zasady. Tak więc, o świadczeniu złożonym (kompleksowym) można mówić wtedy, gdy istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. W przypadku, gdy w skład świadczonego zamówienia wchodzą usługi pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla klienta celu samego w sobie, a są jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej. W związku z tym, w każdym przypadku dla określenia skutków podatkowych transakcji złożonych należy badać, czy mamy do czynienia z kompozycją świadczenia głównego, wzbogaconą jedynie o świadczenia pomocnicze, czy też dostawca realizuje kilka odrębnych i niezależnych świadczeń. W przypadku, gdy występuje wielość świadczeń wynikających z jednej umowy, mogą być potraktowane one jako jedna usługa (świadczenie), lecz jest to możliwe tylko i wyłącznie w takich sytuacjach, gdy na ową usługę (świadczenie) składa się cały zespół niedających się w istocie wyodrębnić czynności, dających w efekcie ostateczną, jednorodną usługę (świadczenie). Sytuacja ta nie ma jednak miejsca w odniesieniu do niniejszego postępowania, gdzie możliwe jest wyodrębnienie czynności wykonania dokumentacji projektowej od czynności dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznych. Czynności te maja bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie. Usługa wykonania dokumentacji projektowej nie stanowi składowej wykonania ww. dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznych, wprost ją poprzedza i mogłaby być wykonana przez dowolny, inny podmiot, a usługi te nie są ze sobą tak ściśle powiązane. by niemożliwe było ich wyodrębnienie wręcz przeciwnie co do zasady, są to dwie różne i niezależne od siebie usługi. Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że czynność wykonania dokumentacji projektowej (jako czynność odrębna) nie może korzystać ze stawki preferencyjnej w wysokości 8%, w związku z tym podlega opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT. Powyższe potwierdza ugruntowane w tym zakresie stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - przykładowo w wyroku z dnia 13 listopada 2018 r. (KIO 2210/18), wskazano, że: „Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł, że przy obliczaniu ceny ofertowej brutto wziął pod uwagę zapisy SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, w tym postanowienia wzoru umowy, z których wynika, że wykonawca zobowiązany jest wykonać dokumentację projektową. Wobec powyższego koniecznym było w obliczeniu ceny ofertowej brutto tę czynność. Nie było także możliwe zakwalifikowanie kosztów wykonania dokumentacji technicznej jako składowej części instalacji, ze względu że wykonanie dokumentacji, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego podatku od towarów i usług - podlega stawce 23%, podczas gdy sam Zamawiający w SIWZ zaznaczył różnorodność stawek 8 i 23% dla instalacji. Odwołujący wyszedł z założenia, że czynności sporządzenia dokumentacji technicznej nie można uznać za nierozerwalnie związaną z dostawą i montażem instalacji. Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji kolektorów nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane z głównym przedmiotem świadczenia. (...) Zatem etap wykonania dokumentacji był odrębnym, wydzielonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, istotnym dla Zamawiającego elementem wykonania zadania inwestycyjnego. Zamawiający określił także w SIWZ oraz formularzu ofertowym, że do zamówienia zastosowanie znajdą dwie stawki podatkowe: 8% i 23%. Dlatego też wyodrębnienie w formularzu ofertowym Odwołującego dodatkowego punktu, gdzie umieszczono cenę za wykonanie dokumentacji projektowej stosując do tej czynności stawkę 23%, w przypadku budynków, gdzie sam montaż urządzeń objęty jest stawką obniżoną, nie można uznać za niezgodność merytoryczną z treścią SIWZ, która skutkować musi odrzuceniem oferty takiego wykonawcy. (...) Zdaniem Izby Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty ze wskazaniem art. 89 ust, 1 pkt 6 ustawy Pzp był zobowiązany poddać analizie także prawidłowość zastosowanych przez wykonawców stawek, nie skupiając się wyłącznie na aspekcie obliczenia ceny zgodnie ze wzorem formularza ofertowego”. Podobne zapatrywanie w zakresie kompleksowości świadczenia oraz stawki podatku VAT właściwej dla wykonania dokumentacji projektowej w zamówieniu podobnym do przedmiotowego wyrażono w wyroku KIO z dnia 21 maja 2018 r. (KIO 880/18). Jak wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22 września 2009 r. (I SA/Gd 348/09), jeśli świadczenie może być rozdzielone, tak jak usługi zaprojektowania i np. budowy budynku mieszkalnego, to należy stosować odrębne stawki VAT dla każdej z usług. WSA oddalając skargę wskazał, że należy najpierw sprawdzić, czy świadczenia mogą być rozdzielone, a następnie trzeba zbadać wartość jednego i drugiego. Jeśli rozdzielenie jest możliwe (choćby w najmniejszym stopniu), to nie może być mowy o łącznym świadczeniu opodatkowanym jedną stawką. Gdyby rozdzielenie nie miało sensu, to wtedy należałoby przyjąć jedną stawkę dla całości. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że na gruncie prawa podatkowego, objęcie jedną umową kilku czynności (zaprojektowania i dostawy instalacji energii odnawialnej) nie uprawnia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT 8% do wszystkich świadczeń objętych umową. Co więcej, stanowisko takie jest prezentowane jednolicie, zarówno przez ograny podatkowe, jak i przed sądy administracyjne obu instancji. Problem świadczeń złożonych poruszany był wielokrotnie w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych, które dostrzegają potrzebę rozdzielania świadczeń, co do których podatnik stał na stanowisku, że stanowią świadczenie złożone (oprócz wyroków powołanych powyżej zob. również wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa 1155/10 oraz wyrok z dnia 3 lutego 2010 r., I SA/Kr 1794/09). Ponadto stanowczego podkreślenia wymaga, że to wykonawca jako profesjonalny podmiot działający z należytą starannością wymaganą od przedsiębiorcy o której mowa w art. 355 k.c. i jako podatnik VAT zobowiązany do przestrzegania przepisów prawa, jest odpowiedzialny z tytułu prawidłowego określenia i naliczenia stawki podatku VAT. Nie ulęga wiec wątpliwości, że zamawiający nie jest podmiotem, który decyduje o wysokości stawki podatku i sposobie opodatkowania. Powyższe potwierdzono m. in. w wyroku KIO z dnia 24 maja 2017 r. (KIO 954/17), gdzie rozstrzygnięto, że: „to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki podatku i sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza ofertowego nie wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych przepisów prawa podatkowego”, a także w wyroku KIO z dnia 14 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 261/17, gdzie rozstrzygnięto, że: „Izba na wstępie uznaje za zasadne wskazanie, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT, bowiem zgodnie z przepisami podatkowymi wystawca faktury odpowiada za jej prawidłowość. (...) W sposób szczególny zdaniem Izby należy w takich sytuacjach zwrócić uwagę na kwestie, iż dla oceny prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT nie jest istotne zapatrywanie stron postępowania w tym zakresie, gdyż prawo podatkowe zachowuje pewną autonomiczność wobec innych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego. Dlatego tez również postanowienia SIWZ nie mogą mieć decydującego znaczenia i wpływu na wysokość opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Swoboda w opisie przedmiotu zamówienia i interpretacja postanowień SIWZ przez wykonawców w zakresie spraw podatkowych, nie może przekładać się w sposób bezpośredni na obowiązek podatkowy wykonawcy i nie należy z nich wywodzić stawek podatku VAT. Dlatego tez dla prawidłowości ustalenia przez Zamawiającego właściwej stawki podatkowej istotne znaczenie mają przede wszystkim przepisy prawa podatkowego”. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający wprost w pkt 21,8 SIWZ wskazał, że „wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego zapoznania się z odpowiednimi regulacjami w powyższym zakresie zawartymi w ustawie o podatku od towarów i usług. Zamawiający informuje, iż jest zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług (VAT) czynnym (NIP 618-001-59-33)”. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik do jego oferty wyodrębnił pozycję dotyczącą kosztu sporządzenia dokumentacji projektowej dla całego zamówienia, która zgodnie z obowiązującymi przepisami objęta została 23-procentową stawką podatku VAT. Odwołujący dokonał tego zgodnie z pkt 21.5 i 21.8 SIWZ. Zatem dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie było zasadne, ponieważ Zamawiający nie może narzucić wykonawcy, że wykonanie dokumentacji projektowej jest usługą podlegającą 8 % stawce VAT. W przypadku zastosowania takiej stawki VAT w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, Wykonawca powinien wykazać na jakiej podstawie zastosował 8-procentową stawkę podatku VAT i czy był do tego uprawniony. Na powyższy obowiązek KIO wskazało m. in. w wyroku z dnia 16 listopada 2018 r. (sygn. akt: KIO 2237/18), zgodnie z treścią którego: „O ile wskazanie stawki VAT 23% (podstawowej), nie musi być poparte żadnymi argumentami, to przy powoływaniu się n preferencyjną stawkę VAT albo zwolnienie od tego podatku należy się powołać na stosowne przepisy, które uprawniają do zastosowania innej, niż podstawowa, stawki podatku VAT (bądź zwolnienia)”. Zgodnie z generalną zasadą uznaje się, że stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, a w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 17 lipca 2018 r. (KIO 1299/18). Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej (por. m.in. wyrok z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dokonał bezpodstawnego poprawienia w ofercie Odwołującego „Formularza cenowego wraz z oświadczeniami” w zakresie Części 1 i Części 2 zamówienia Zawiadomieniem o poprawieniu omyłek z dnia 6 września 2019 r., w sytuacji gdy z bezwzględnie obowiązujących przepisów wynika, że usługa wykonania dokumentacji projektowej nie stanowi części składowej montażu i dostawy instalacji będących przedmiotem niniejszego zamówienia, a zatem usługa ta powinna zostać wyodrębniona z formularza ofertowego jako usługa dla której ma zastosowanie stawka podatku w wysokości 23 %. W razie uwzględnienia zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o rozpoznanie zarzutu nr 2, tj. naruszenia: art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 60 k.c. w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez określenie w Zawiadomieniu o poprawieniu omyłek, że brak otrzymania przez Zamawiającego w terminie 3 dni od dnia doręczenia Zawiadomienia pisma sprzeciwiającego się poprawieniu omyłek będzie traktowane jako wyrażenie zgody na zmiany, a tym samym dokonanie niedozwolonej modyfikacji i błędnej wykładni sformułowania zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) „wykonawca (...) nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”, w sytuacji, gdy zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie stanowiskiem wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że milczenie wykonawcy co do tej kwestii jest traktowane jako brak zgody na poprawienie omyłek, ponieważ nie stanowi dorozumianego oświadczenia woli o którym mowa w art. 60 k.c. i nie może być wywodzona z milczenia i braku sprzeciwu wykonawcy. Odwołujący wnosi o rozpoznanie przez Izbę niniejszego zarzutu jedynie w razie uwzględnienia zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT. Tak jak wskazano na wstępie, Zamawiający wskazał w Zawiadomieniu o poprawieniu omyłek w ofercie Odwołującego, że „Brak otrzymania przez Zamawiającego w wyżej wymienionym terminie pisma sprzeciwiającego się poprawianiu omyłek, o których mowa wyżej, traktowane będzie jako wyrażenie zgody na powyższe zmiany”. Należy zauważyć, że przyjęcie przez Zamawiającego takiego domniemania jest niedopuszczalne i świadczy o dokonaniu nieuprawnionego doprecyzowania materii określonej w bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp, tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 7 i w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 60 k.c. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) „wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”. Z kolei zgodnie z art. 9 ust. 1 „postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej”. Jak stanowi art, 60 k.c. „z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”. Milczenie wykonawcy co do tej kwestii będzie traktowane jako brak zgody na poprawienie omyłek. Nie stanowi ono bowiem dorozumianego oświadczenia woli, mimo że w niektórych sytuacjach ustawa może mu przypisywać określone skutki prawne. Nie czyni tego jednak żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych. Z tych względów zgoda na poprawienie omyłek rachunkowych, która rodzi doniosłe skutki, nie może być domniemana i wywodzona z milczenia i braku sprzeciwu wobec poprawek. Znajdujące zastosowanie przy udzielaniu zamówień publicznych przepisy Kodeksu cywilnego (art. 60) stanowią, że z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w dostateczny sposób. Jeżeli więc przepisy prawa nie wymagają dla dokonania czynności formy szczególnej, forma oświadczenia woli może być wybrana przez składającego. (...) Oświadczenie woli wykonawcy, iż nie zgadza się on na poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, powinno więc zostać złożone w formie pisemnej lub formie właściwej ze względu na zastosowanie przepisów wspomnianych artykułów. Milczenie nie jest zachowaniem żadnej z dozwolonych form. Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości, że poprzez zawarcie w Zawiadomieniu o poprawieniu omyłek takiego sformułowania, Zamawiający dokonał niedozwolonej modyfikacji rozumienia zwrotu zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) „wykonawca (...) nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”. Dokonanie poprawy Formularza cenowego przez Zamawiającego skutkowało zmianą oświadczenia woli Odwołującego i obniżeniem ceny jego oferty. Skutki odmowy wyrażenia zgody przez Odwołującego na czynność Zamawiającego, która jest niezgodna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o VAT, mogłyby być ważkie, ponieważ Zamawiający odrzuciłby bezzasadnie - jak wykazano w niniejszym odwołaniu - ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stąd zarówno zagadnienie prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT jak i dorozumianego wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w świetle brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymagają rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Dnia 19 września 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej (zwany dalej Przystępującym). Pismem z dnia 25 września 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, której oryginał złożył na posiedzeniu. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania lub jego odrzucenie w zakresie jakim dotyczy zapisów SIWZ, które stały się wiążące i skuteczne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 września 2019 r. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego, wskazując na szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zostało ono zgłoszone. Oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą w zakresie części drugiej postępowania, zatem w jego interesie pozostaje utrzymanie rozstrzygnięcia postępowania dokonane przez Zamawiającego. W ocenie Izby Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z 25 września 2019 r., pismo procesowe Odwołującego z 27 września 2019 r. a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje : Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w pkt 18. zawarł opis sposobu przygotowania oferty. (...) 18.4. Przy sporządzaniu i składaniu oferty należy wykorzystać wzory dokumentów i oświadczeń załączone do niniejszej SIWZ. Ryzyko błędu przy przepisywaniu wyżej wymienionych wzorów, brak w ich treści wszystkich informacji wymaganych przez Zamawiającego obciąża Wykonawcę. (...) 18.8. Podstawowymi elementami oferty są: 1) formularz „Oferty” - wypełniony bezpośrednio na Platformie i opatrzony na niej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby/osób uprawnionej/ych do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym lub innym dokumencie; 2) „Formularz cenowy wraz z oświadczeniami” - wypełniony i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby/osób uprawnionej/ych do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym lub innym dokumencie, a następnie dodany w zakładce „Oferty” w sekcji „Załączniki” jako załącznik do oferty. Wymagany zakres informacji (treść) „Formularza cenowego wraz oświadczeniami” określa jego wzór stanowiący załącznik do SIWZ. Zamawiający w pkt 21 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny- właściwy dla każdej ćzęści” wskazał sposób obliczenia ceny właściwy dla każdej części. W pkt 21 SIWZ Zamawiający określił: 21.1. Wykonawca zobowiązany jest do podania w tabeli dotyczącej Części, na którą składa, znajdującej się w „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami” cen i wyliczenia ceny zgodnie ze wskazówkami zawartymi w pierwszym wierszu odpowiedniej tabeli, pod daną tabelą oraz poniżej. Należy wycenić wszystkie pozycje, gdyż brak wyceny choćby jednej pozycji może spowodować odrzucenie oferty. 21.2. Cenę ofertową wyliczyć należy w sposób następujący: w odpowiedniej tabeli w „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami”, należy podać oferowaną przez Wykonawcę cenę jednostkową netto dla każdej pozycji, a następnie dla każdej pozycji dokonać wyliczeń: wartości podatku VAT (z zastosowaniem stawki podatku VAT podanej w kolumnie E tabeli), ceny jednostkowej brutto, ceny łącznej netto i ceny łącznej brutto, zgodnie ze wskazówkami zawartymi w pierwszym wierszu tabeli. Otrzymane ceny łączne netto dla każdej pozycji należy zsumować (suma kolumny H), a otrzymaną w ten sposób cenę całkowitą netto wpisać w ostatnim wierszu tabeli. W ostatnim wierszu tabeli należy podać łączną kwotę podatku VAT 8% i 23% wynikającą z sumy kwot podatku z kolumny F tabeli (stawka VAT jest uzależniona od usytuowania danej instalacji). Otrzymane ceny łączne brutto dla każdej pozycji należy zsumować (suma kolumny I), a otrzymaną w ten sposób cenę całkowitą brutto wpisać w ostatnim wierszu tabeli. Cena całkowita brutto podlegać będzie ocenie w kryterium „Cena”. Cenę całkowitą netto i brutto z tabeli w „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami” należy przenieść i wpisać do wypełnianego na Platformie formularza „Oferty” (patrz pkt 18.8.1. SIWZ), zaznaczając przy tym stawkę VAT jako „Inna”. W przypadku rozbieżności za właściwą Zamawiający uzna prawidłowo wpisaną cenę jednostkową netto w „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami”, i dokona wyliczeń zgodnie z instrukcjami opisanymi powyżej. 21.3. Ceny należy podać w PLN, z dokładnością jedynie do dwóch miejsc po przecinku (co do grosza zgodnie z polskim systemem płatniczym), dokonując ewentualnych zaokrągleń według zasady matematycznej, iż końcówki poniżej 0,5 grosza. 21.4. Przy poprawianiu omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający będzie kierował się zasadami zawartymi w tym artykule, a w szczególności uzna, że w przypadku omyłek rachunkowych Wykonawca prawidłowo podał ceny jednostkowe netto i ewentualne omyłki Zamawiający poprawi według opisu obliczenia ceny zawartego powyżej oraz w tabeli w „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami”. 21.5. W cenach jednostkowych netto zawierają się wszelkie koszty i obciążenia (czynności Wykonawcy związanie z przygotowaniem dokumentacji projektowych, dostaw, transportem, rozładunkiem, pracami montażowymi, oczyszczeniem i przygotowaniem terenu, uruchomieniem instalacji w wskazanych lokalizacjach na terenie Miasta Kalisza, przeprowadzeniem instruktaży Użytkownikom w zakresie obsługi instalacji, serwisowaniem, itp.) związane z dostawą, oprócz podatku VAT. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę dokonując modyfikacji opracowanego przez Zamawiającego wzoru „Formularza cenowego wraz oświadczeniami” stanowiącego załącznik do SIWZ, poprzez dodanie w formularzu w zakresie Części 1 i Części 2 pozycji: „Dokumentacja projektowa”. Pismem z dnia 6 września 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu jego w ofercie omyłek w zakresie Części 1 i Części 2 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią SIWZ pkt 21, Wykonawca zobowiązany był w cenie jednostkowej netto każdego rodzaju instalacji uwzględnić również sporządzenia dokumentacji projektowej. Zamawiający dokonał poprawienia ww. omyłek w następujący sposób: - w zakresie Części I do każdej pozycji kolumny D (ceny jednostkowe netto każdego rodzaju instalacji) Zamawiający dodał kwotę 171,00 netto (tj. wartość 1 dokumentacji projektowej), - w zakresie części II zamówienia do każdej pozycji kolumny D (ceny jednostkowej netto każdego rodzaju instalacji) Zamawiający dodał kwotę 162,00 zł netto (tj. wartość 1 dokumentacji projektowej), - w zakresie części I i II dokonał ponownego przeliczenia wartości w kolumnach F,G,H,I zgodnie z instrukcjami zawartymi w SIWZ i „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami”. Konsekwencją ww. zmian była zmiana sum podatku VAT, całkowitych cen brutto oraz części formularza dotyczącej kwestii odwrotnego obciążenia podatkiem VAT, co zostało przedstawione na załączniku do niniejszego pisma tj. „Formularzu cenowym wraz z oświadczeniami” (dokument poprawiony przez Zamawiającego - opisujący wprowadzone przez zamawiającego omyłki). Mając na uwadze powyższe: - cena brutto dla Części I zamówienia uległa zmianie z kwoty: 5.597.589,54 PLN na kwotę 5.590.099,74 PLN; - cena brutto dla Części II zamówienia uległa zmianie z kwoty: 1.856.238,54 PLN na kwotę 1.853.103,84 PLN. Jednocześnie informuję, iż przysługuje Państwu prawo do odmowy wyrażenia zgody na powyższe czynności Zamawiającego w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego zawiadomienia. Brak otrzymania przez Zamawiającego w wyżej wymienionym terminie pisma sprzeciwiającego się poprawieniu omyłek, o których mowa wyżej, traktowane będzie jako wyrażenie zgody na powyższe zmiany. Izba zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia działania Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. 2018 poz. 2174, zwanej dalej: „ustawą o VAT”) poprzez dokonanie bezpodstawnego poprawienia w ofercie Odwołującego „Formularza cenowego wraz z oświadczeniami” w zakresie Części 1 i Części 2 zamówienia Zawiadomieniem o poprawieniu omyłek z dnia 6 września 2019 r. (dalej: „Zawiadomienie o poprawieniu omyłek”), w sytuacji gdy z bezwzględnie obowiązujących przepisów (tj. art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT) wynika, że usługa wykonania dokumentacji projektowej nie stanowi części składowej montażu i dostawy instalacji będących przedmiotem zamówienia, a zatem usługa ta powinna zostać wyodrębniona z formularza cenowego, ponieważ ma do niej zastosowanie stawka podatku w wysokości 23 %, zarzut należy uznać za niezasadny. Bezsporną dla Stron jest okoliczność, że Odwołujący złożył ofertę, dokonując ingerencji w treść „Formularza cenowego wraz z załącznikami”, stanowiącego element SIWZ, w sposób naruszający zasady określone w SIWZ, dotyczące sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wyraźnie określił w pkt. 21.5 SIWZ, że w cenach jednostkowych netto zawierają się wszelkie koszty i obciążenia związane z dostawą, w tym czynności związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej, natomiast odwołujący samodzielnie dokonał zmiany formularza oferty, wyodrębniając jako osobną pozycję koszt dokumentacji projektowej. Odwołujący poprzez swoje działanie, doprowadził do niezgodności oferty z treścią SIWZ, bowiem „Formularz cenowy wraz z oświadczeniami” załączony do oferty, na podstawie którego Odwołujący dokonał kalkulacji ceny zawierał inny, odmienny od określonego przez Zamawiającego w SIWZ sposób obliczenia ceny. W zaistniałych okolicznościach, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający dokonał poprawienia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższy przepis, nakłada na Zamawiającego obowiązek usunięcia niezgodności oferty z SIWZ w sposób, który nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1998/17 z 12 października 2017 r , zgodnie z którym: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty (...) W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. W analizowanym stanie faktycznych, w ocenie Izby, Zamawiający był uprawniony do dokonania poprawienia treści oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ dawała Zamawiającemu możliwość jej poprawienia, w sposób niepowodujący istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający opracował formularz cenowy, na podstawie którego należało obliczyć cenę w zakresie Części 1 i Części 2. Określił w SIWZ w pkt 21 przejrzysty i czytelny sposób obliczenia ceny, wskazując że w cenach jednostkowych netto mają być zawarte wszelkie koszty i obciążenia Wykonawcy związane z dostawą, m.in. związanie z przygotowaniem dokumentacji projektowych. Zatem wyodrębniona w formularzu cenowym przez Odwołującego cena jednostkowa netto dokumentacji projektowej, została przez Zamawiającego dodana do ceny jednostkowej netto pozycji wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, zgodnie z opisem zawartym w pkt 21.5 SIWZ. Na podstawie informacji zawartych w ofercie Odwołującego, Zamawiający dysponował niezbędnymi danymi umożliwiającymi wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., czyniąc ofertę zgodną z treścią SIWZ. Dokonanie poprawienia przedmiotowej omyłki nie spowodowało również istotnych zmian w treści oferty, bowiem nie odnosiło się do zakresu przedmiotu zamówienia ani sposobu jego realizacji, natomiast zmiana ceny jednostkowej netto była wynikiem dodania do niej ceny jednostkowej netto dokumentacji projektowej, w wysokości zaoferowanej przez Odwołującego w dodanej do „Formularza cenowego wraz z oświadczeniami” pozycji. Dodać należy również, że nie istniał inny, niż przyjęty przez Zamawiającego sposób dokonania poprawienia omyłki. Powyższe, w ocenie Izby potwierdza brak wystąpienia zarzucanych Zamawiającemu naruszeń. Ponadto wskazać należy, że zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego i dopuszczenie do oceny oferty, której cena została obliczona w sposób odmienny od zasad określonych przez Zamawiającego w SIWZ stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem doprowadziłoby do oceny nieporównywalnych ofert. Z analizy stanu faktycznego wynika, że wycena tych samych elementów składowych w sposób odmienny od sposobu określonego w SIWZ ma wpływ na obliczenie wysokości ceny tej samej oferty, i w konsekwencji może mieć wpływ na pozycję wykonawców w rankingu ofert. Powyższe potwierdza niezasadność zarzutu Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu kwestionuje prawidłowość opracowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, wskazując że usługa wykonania dokumentacji projektowej nie stanowi części składowej montażu i dostawy instalacji będących przedmiotem zamówienia, a zatem usługa ta powinna zostać wyodrębniona z formularza cenowego, ponieważ ma do niej zastosowanie stawka podatku w wysokości 23%. Izba wskazuje, że zarzut ten dotyczy zapisów SIWZ, znanych Odwołującemu od chwili opublikowania jej treści, tj. od dnia 10 czerwca 2019 r. W tym zakresie, Odwołującemu przysługiwały środki ochrony prawnej w zakresie zapisów SIWZ, których Odwołujący nie wykorzystał. Podnoszenie na obecnym etapie zarzutu dotyczącego konstrukcji formularza ofertowego jest zarzutem spóźnionym. Zapisy SIWZ stały się obowiązujące dla wszystkich wykonawców, w tym również wskazany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz „Formularz ofertowy wraz z oświadczeniami”, a wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zobowiązani byli do złożenia oferty zgodnie z treścią SIWZ. Izba wskazuje, że nie odniosła się do dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, ponieważ dotyczą one zarzutu spóźnionego, dotyczącego zapisów SIWZ, który na obecnym etapie nie może być przedmiotem rozpoznania. Ponadto, dodać należy, że orzeczenia przywołane w odwołaniu zapadły w innych okolicznościach faktycznych oraz wobec innych czynności Zamawiającego niż rozpoznawane w analizowanym stanie faktycznym, co wskazuje na brak ich związku z przedmiotowym odwołaniem. Wobec oddalenia zarzutu wskazanego jako pierwszy w petitum odwołania, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, Izba nie odniosła się do zarzutu wskazanego jako drugi w petitum odwołania, dotyczącego wykładni art. 89 ust.1 pkt 7. Pzp. Analizując powyższy stan faktyczny Izba nie stwierdziła zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 5936/25 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2026 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. z siedzibą w Końskich, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Radoszyce, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Paver sp. z o.o. z siedzibą w Kuzkach, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia I wydatków pełnomocnika; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 5936/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Radoszyce, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Odbiór, transport oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Radoszyce w latach 2026-2027”, nr postępowania: BKŚ.271.21.2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2025 roku pod numerem: 673963-2025. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 29 grudnia 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. z siedzibą w Końskich (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od następujących czynności oraz zaniechań: 1.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PAVER sp. z o.o. pomimo, że przedmiotowa oferta podlega odrzuceniu, 2.zaniechania Zamawiającego polegającego na braku wezwania PAVER sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty pomimo zauważalnych sprzeczności w jej treści oraz powzięcia informacji o braku spełnienia warunków zamówienia wbrew złożonym przez Oferenta oświadczeniom, 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty złożonej przez PAVER sp. z o.o. pomimo, że przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty PAVER sp. z o.o., która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca, pomimo złożonego oświadczenia, nie dysponuje bazą magazynowo – transportową, która spełniałaby wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 2.3. Załącznika Nr 1 do SW Z tj. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. 5). Należy podkreślić, że PAVER sp. z o.o.: 1) nie posiada odpowiedniej bazy magazynowo – transportowej usytuowanej w odległości nie większej niż 60 km od granic Miasta i Gminy Radoszyce (pkt 2.3. lit. A Załącznika nr 1 do SWZ), 2) w ofercie wskazał 5 lokalizacji z instalacjami komunalnymi do przetwarzania odpadów, do których nie posiada tytułu prawnego (pkt 2.3. lit. B Załącznika nr 1 do SWZ), 3) na terenie bazy magazynowo – transportowej położonej w miejscowości Wola Wiśniowa: a) PAVER sp. z o.o. nie posiada odpowiednio zabezpieczonych miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów (brak spełnienia wymogu z pkt 2.3. lit. C i D Załącznika nr 1 do SWZ), b) teren bazy nie jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym (brak spełnienia wymogu z pkt 2.3. lit. E Załącznika nr 1 do SWZ), c) miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów jest położone na terenie, gdzie nadal są prowadzone prace budowlane – PAVER sp. z o.o. nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie rozpoczętej inwestycji budowlanej (brak spełnienia wymogu z pkt 2.3. lit. F Załącznika nr 1 do SWZ),” d) teren bazy nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach ustawy Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2025 r. poz. 960) – PAVER sp. z o.o. nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie rozpoczętej inwestycji budowlanej w zakresie myjni wewnątrzzakładowej z przyłączami: wody, kanalizacji sanitarnej i deszczowej (brak spełnienia wymogu z pkt 2.3. lit. F Załącznika nr 1 do SWZ), e) brak pomieszczenia socjalnego dla pracowników – PAVER sp. z o.o. dysponuje wyłącznie jednym budynkiem biurowym oraz jednym budynkiem warsztatowo-garażowym (brak spełnienia wymogu z pkt 2.3. lit. I Załącznika nr 1 do SWZ), f) budowa miejsca do mycia i dezynfekcji pojazdów nie została ukończona – PAVER sp. z o.o nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie rozpoczętej inwestycji budowlanej w zakresie myjni wewnątrzzakładowej (brak spełnienia wymogu z pkt 2.3. lit. J Załącznika nr 1 do SWZ), 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 i 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty PAVER sp. z o.o., która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Należy wskazać, że: 1) PAVER sp. z o.o. zadeklarował wykorzystanie do realizacji zamówienia bazy zlokalizowanej w miejscowości Wola Wiśniowa, która jest w trakcie budowy – PAVER sp. z o.o. nie złożył zawiadomienia o zakończeniu budowy ani też wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, co stanowi naruszenie art. 54 ust.1 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, zgodnie z którym do użytkowania obiektu budowlanego można przystąpić dopiero po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, 2) baza jaką dysponuje PAVER sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 3) baza jaką dysponuje PAVER sp. z o.o. nie spełnia wymagań z zakresu przepisów dotyczących przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę. Na terenie bazy brak jest wymaganej ilości hydrantów, co stanowi naruszenie § 5 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 lipca 2009 roku, 3)art. 223 ust. 1 Pzp poprzez brak wezwania PAVER sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty pomimo zauważalnych sprzeczności w jej treści oraz powzięcia informacji o braku spełnienia przez Oferenta warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk albowiem oferta złożona przez PAVER sp. z o.o. została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia poniżej minimalnych kosztów wykonania usługi, a celem takiego działania było wykluczenie wykonawcy właściwie szacującego cenę i koszty, w konsekwencji utrudnianie dostępu do rynku przez nieuprawnione praktyki, 5)art. 239 Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez PAVER sp. z o.o. i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty PGK sp. z o.o., pomimo że oferta ta jako jedyna spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu oraz zapewnia prawidłową realizację zamówienia, 6)art. 17 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy oferującemu niską jakość usług uniemożliwiającą uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów środowiskowych, co nastąpiło w wyniku przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przyjęta w ofercie PAVER sp. z o.o. cena w zakresie niektórych składowych jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującego stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PAVER sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i powtórzenia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty PAVER sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, albowiem złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, spełniającą warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania określone w dokumentach zamówienia. Jego zdaniem Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania opisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez Odwołującego, którą stanowią przede wszystkim potencjalne, nieuzyskane korzyści (lucrum cessans). Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący odkreślił, że infrastruktura jaką dysponuje PAVER sp. z o.o. nie spełnia żadnego warunku wskazanego w OPZ W pkt 2.3. na stronie 5. Zdaniem Odwołującego PAVER sp. z o.o. nie posiada odpowiedniej bazy magazynowo – transportowej usytuowanej w odległości nie większej niż 60 km od granic Miasta i Gminy Radoszyce (pkt 2.3. lit. A Załącznika nr 1 do SW Z). W pkt 5 lit. c oferty (sporządzonej na formularzu ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego) PAVER sp. z o.o. oświadczył, ż e: W celu realizacji przedmiotowego zamówienia będziemy korzystać z instalacji komunalnej/ych do przetwarzania odpadów komunalnych: niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z przetwarzania odpadów komunalnych, zlokalizowanej/chy PGKiM Włoszczowa ul. Przedborka, PAVER Wola Wiśniowa 1b, PGK Radomsko ul. Jeżynowa.. ARW Baltic Koniecpol ul. Szkolna, BOW I Wancerzów(zachowano oryginalną pisownię). Powyższe oznacza, że PAVER sp. z o.o. nie posiada odpowiednio przystosowanej bazy magazynowo – transportowej umożliwiającej zagospodarowanie odpadów. Ponadto Odwołujący zauważył, że powyższe oświadczenie jest sprzeczne z oświadczeniem, że wykonawca rzekomo nie będzie korzystał z podmiotów udostępniających zasoby (pkt 2 oferty PAVER sp. z o.o.) oraz wykona zamówienie bez udziałów podwykonawców (pkt 3 oferty PAVER sp. z o.o.). Podkreślił, że część wymienionych przez PAVER sp. z o.o. instalacji znajduje się w odległości przekraczającej 60 km od granic gminy Radoszyce, jak również że nie posiada do nich tytułu prawnego (pkt 2.3. lit. B Załącznika nr 1 do SWZ). Dalej Odwołujący ponownie podkreślił, że główna baza magazynowo – transportowa wykonawcy PAVER sp. z o.o. położona w miejscowości Wola Wiśniowa nie spełnia żadnego warunku określonego przez Zamawiającego. a) PAVER sp. z o.o. nie posiada odpowiednio zabezpieczonych miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów (brak spełnienia wymogu z pkt 2.3. lit. C i D Załącznika nr 1 do SW Z). Wykonawca postępuje wbrew uzyskanej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów z dnia 12 sierpnia 2022 roku wydanej przez Starostę Włoszczowskiego (znak: 6233.4.2021.KK). b) teren bazy nie jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym (brak spełnienia wymogu z pkt 2.3. lit. E Załącznika nr 1 do SWZ). c) PAVER sp. z o.o. nie uzyskał nadal pozwolenia na użytkowanie rozpoczętej inwestycji budowlanej dotyczącej parkingu dla posiadanych pojazdów. d) PAVER sp. z o.o. nie dysponuje na terenie bazy w miejscowości Wola Wiśniowa pomieszczeniem socjalnym dla pracowników. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 uzasadnił, że PAVER sp. z o.o. zadeklarował wykorzystanie do realizacji zamówienia bazy magazynowo – transportowej zlokalizowanej w miejscowości Wola Wiśniowa, która nadal pozostaje w trakcie budowy. Warunki określone przez Zamawiającego w zakresie bazy magazynowo – transportowej są tożsame z wymogami wskazanymi w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zdaniem Odwołującego PAVER sp. z o.o. nie tylko nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, lecz również świadczy usługi z zakresu gospodarowania odpadami w sposób co najmniej nieodpowiedzialny i sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Co więcej baza PAVER sp. z o.o. nie spełnia również wymagań z zakresu przepisów dotyczących przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę. Na terenie bazy brak jest wymaganej ilości hydrantów, co stanowi naruszenie § 5 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 lipca 2009 roku w sprawie przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz dróg pożarowych. Odniósł się do postanowień decyzji z dnia 12 sierpnia 2022 roku wydanej przez Starostę Włoszczowskiego (znak: 6233.4.2021.KK). Podsumowując wskazał, że oferta złożona przez PAVER sp. z o.o. winna zostać odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 i 5 Pzp, ponieważ: 1. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. narusza: -art. 54 ust. 1 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, -§ 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, -§ 5 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 lipca 2009 roku w sprawie przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz dróg pożarowych, 2. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – PAVER sp. z o.o. nie dysponuje odpowiednio dostosowaną bazą magazynowo – transportową i nie posiada instalacji komunalnych umożliwiających zagospodarowanie odpadów. Co do zarzutu nr 3, Odwołujący wskazał, że pomimo zauważalnych sprzeczności w ofercie oraz powzięcia informacji o braku spełnienia przez PAVER sp. z o.o. warunków postępowania Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Niniejsze stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Co do zarzutu nr 4, Odwołujący wskazał, że oferta PAVER sp. z o.o. została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia poniżej minimalnych kosztów wykonania usługi. PAVER sp. z o.o. zaniżył ceny wskazane w pkt 4, 5, 9, 10 i 14 oferty. Należy podkreślić, że całość oferty została skalkulowana na granicy rażąco niskiej ceny (oferta PAVER sp. z o.o. jest o ponad 26% niższa od zakładanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia). Wyjaśniam, że poprzez zagospodarowanie odpadów należy rozumieć wszystkie podejmowane czynności następujące po ich zebraniu. Zagospodarowanie najczęściej obejmuje m.in.: sortowanie, przetwarzanie (recykling, kompostowanie) oraz unieszkodliwianie (składowanie pozostałości po przetworzeniu niektórych odpadów). Jest to pojęcie szerokie, w którego skład wchodzi szereg czynności, generujących koszty. Natomiast zaoferowane przez PAVER sp. z o.o. ceny nie pokrywają nawet kosztów związanych z transportem (paliwem) i wynagrodzeniem pracowników. Co do zarzutów nr 5 i 6, Odwołujący wskazał, że wynikają one z dostrzeżonych i podniesionych powyżej naruszeń. Odwołujący złożył jako dowody: 1)decyzję Starosty Włoszczowskiego z dnia 12 sierpnia 2022 roku, znak ROL. 6233.4.2021.KK, 2)KRS dot. MPS sp. z o.o. (KRS: 0000208775), 3)KRS dot. EKOPRO sp. z o.o. (KRS: 0000902360), 4)informację Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego we Włoszczowie z dnia 28 listopada 2025 roku, znak: NB.051.32.2025 W ustawowym terminie, wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego od wykonawcy PAVER sp. z o.o. z siedzibą w Kuzkach (dalej: „Przystępujący”). Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez ww. wykonawcę po stronie Zamawiającego. Zamawiający, w dniu 9 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedstawionego na rozprawie. Podkreślił, że Odwołujący myli pojęcia i nie rozróżnia podziału kwalifikacji podmiotowej i weryfikacji podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu od warunków zamówienia. Co do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający wskazał, że Warunek udziału w postępowaniu nie dotyczył posiadania bazy transportowo-magazynowej ani jej wyposażenia i Zamawiający nie żądał żadnego oświadczenia w tym zakresie. Warunek udziału w postępowaniu dotyczył tylko i wyłącznie posiadania aktualnego wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Miasta i Gminy Radoszyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; posiadania numeru rejestrowego nadanego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami potwierdzający wpis w BDO w zakresie kodów objętych przedmiotem zamówienia oraz wykazu wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z dokumentów zamówienia Zamawiający nie żądał oświadczenia w zakresie dysponowania bazą magazynowo- transportową. Zamawiający podkreślił, że Zamawiający zauważa, że Przystępujący w dniu 19-03-2021 r. złożył wniosek do Urzędu Miasta i Gminy w Radoszycach o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Radoszyce, w którym oświadczyła, iż spełnia wymagania odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo transportowej (załącznik nr 1). W dniu 01-12-2021 r. firma PAVER Sp. z o. o. uzyskała zaświadczenie do wpisu działalności regulowanej (załącznik nr 2). Na podstawie rejestru BDO (załącznik nr 3) lokalizacja bazy magazynowo- transportowej mieści się w miejscowości Wola Wiśniowa, 29-100 Włoszczowa co stanowi odległość 40 km od siedziby Urzędu Miasta i Gminy w Radoszycach (załącznik nr 3), co z kolei jest zgodne z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11-01-2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, którego § 2 ust. 1 pkt 1 stanowi, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną w gminie, z której terenu odbiera te odpady lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Dlatego zarzut niewłaściwego usytuowania bazy magazynowo -transportowej firmy PAVER Sp. z o.o. tj. w odległości większej niż 60 km od granic Miasta i Gminy Radoszyce (zapis literalny z odwołania) jest bezpodstawny. Następnie odnosząc się do poruszonych w Odwołaniu z dnia 29-12-2025 r. zarzutów w kwestii lokalizacji instalacji komunalnych, Zamawiający wskazał, że w ofercie Przystępującego zostało wskazanych 5 lokalizacji instalacji komunalnych, zaś obowiązek ich wskazania wynika z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13-09-1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733. Podkreślił, że wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie jest zobowiązany do posiadania własnej instalacji. Niemniej jednak, Przystępujący jest właścicielem jednej z w/w instalacji, a konkretnie zlokalizowanej w Woli Wiśniowej. Zamawiający zwrócił uwagę, że w wyniku zmiany w 2019 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, RIPOK-i zastąpiono instalacjami. W obecnym stanie prawnym nie ma już rejonizacji, która z góry narzucała, gdzie wykonawcy powinni zagospodarowywać odpady. Podkreślić trzeba, że posiadanie na własność instalacji komunalnej, do której potencjalny wykonawca będzie oddawał odpady nie było warunkiem udziału w postępowaniu, tak więc składając ofertę wykonawca nie był zobowiązany do wskazania, iż w celu realizacji zamówienia będzie polegał na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu. Pkt 2.3 lit. B załącznika 1 do SW Z nie odnosi się do instalacji tylko odnosi się do usytuowania bazy magazynowotransportowej. Odwołujący nieprawidłowo uznaje, że baza magazynowo- transportowa to instalacja komunalna. W ofercie Wykonawca wskazał 5 instalacji i żadna z nich nie musi mieścić się na terenie gminy, z której odbiera odpady ani w odległości 60 km od granicy gminy. Kwestia ta nie była warunkiem udziału w postępowaniu, tak więc składając ofertę Wykonawca nie był zobowiązany do wskazania, iż w celu realizacji zamówienia będzie polegał na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu. Przechodząc do zagadnienia dotyczącego bazy magazynowo- transportowej położonej w miejscowości Wola Wiśniowa, Zamawiający przytoczył wyniki kontroli, zgodnie z którymi przedmiotowa baza spełnia wszystkie wymagania jakie stawia jej Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11-01- 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122). W wyniku kontroli w firmie PAVER sp. z o. o. przeprowadzonej przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego PGK w Końskich sp. z o.o., (załącznik nr 4) Wykonawca ten wykazał się spełnieniem wszystkich wymaganych parametrów dotyczących przestrzegania szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z w/w rozporządzeniem Ministra Środowiska w zakresie usytuowania bazy magazynowo- transportowej, legalizacji samochodowej wagi najazdowej, utrzymania stanu sanitarnego pojazdów, posiadania pojazdów umożliwiających odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości i ich technicznych wymagań oraz wyposażenia, sposobów parkowania samochodów na terenie bazy, utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych a także sprawdzenia zgodności prowadzonej działalności ze stosownymi decyzjami zezwalającymi na zbieranie odpadów i pozwoleniem wodno-prawnym. Stąd Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty tego Wykonawcy, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Co do decyzji Starosty Włoszczowskiego znak ROL.6233.4.2021.KK z dnia 12-08-2022 r. (załącznik nr 7) Zamawiający wskazał, że firma Przystępującego uzyskała zezwolenie na zbieranie odpadów na okres 10 lat tj. do dnia 12-08-2032r. Na postawie art. 41 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów jest starosta. Wydanie decyzji poprzedziła kontrola Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Kielcach, który wydał pozytywną opinię w przedmiocie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska w miejscu magazynowania odpadów zlokalizowanych na terenie działki o nr ew. 720 w Woli Wiśniowej. Przed wydaniem w/w decyzji odbyła się również kontrola Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej we Włoszczowie, po której wydano postanowienie w przedmiocie spełniania wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o której mowa w operacie przeciwpożarowym, zgodnie z art. 42 ust. 4b pkt. 1 ustawy o odpadach oraz w stosownym postanowieniu, o którym czytamy w art. 42 ust. 4c tej ustawy. Wymogi, o których mowa w pkt 8 ppkt 2.3 lit. C oraz D Załącznika nr 1 do SW Z Szczegółowego OPZ (strona 5), o których pisze Odwołujący jako nie spełnionych przez PAVER Sp. z o.o. i postępowaniu wbrew decyzji Starosty Włoszczowskiego w zakresie zbierania odpadów są bezpodstawne, gdyż zgodnie z przedmiotową decyzją faktycznie na terenie bazy magazynowo- transportowej znajdują się 4 boksy na tworzywa sztuczne, szkło, opony i odpady wielkogabarytowe oraz 3 metalowe kontenery na papier i tekturę, żelazo i stal, w których są magazynowane w/w odpady, co potwierdzają zdjęcia z kontroli (zawarte w załączniku nr 6 – protokół z kontroli). Co do argumentu, że na terenie działki, na której znajduje się baza magazynowo - transportowa firmy PAVER Sp. z o.o. siedzibę według KRS mają jeszcze dwie inne firmy (MPS sp. z o.o. i EKOPRO sp. z o.o.), jednak taka okoliczność nie może stanowić dowodu na poparcie zasadności tego zarzutu, bowiem zgodnie ze swobodą gospodarczą obowiązującą w Polsce (która polega na wolności każdego obywatela do podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej na równych zasadach, bez nadmiernej ingerencji państwa, przy jednoczesnym zachowaniu warunków określonych przez prawo, takich jak wymogi licencyjne czy koncesyjne, co oznacza prawo do swobodnego wyboru formy i miejsca prowadzenia biznesu, z poszanowaniem zasady domniemania swobody, która wymaga, by państwo ograniczało ją tylko w uzasadnionych przypadkach) żaden przepis prawa nie zabrania, aby na jednym terenie nie mogłyby być prowadzone inne działalności. Zamawiając podkreślił, że cały teren bazy jest zamykany, ogrodzony i monitorowany, co potwierdzają zdjęcia z kontroli (zawarte w załączniku nr 6 – protokół z kontroli). Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty dotyczące budowy parkingu wskazał, że nie jest organem, w zakresie którego to kompetencji, należałaby kontrola jego legalności oraz wymaganych pozwoleń. Na terenie bazy, zgodnie z Rozporządzaniem Ministra Środowiska z dnia 11-01-2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (miejsce do parkowania samochodów musi być utwardzone, nie ma mowy o parkingu), znajduje się miejsce utwardzone, na którym parkują samochody, a zatem wymóg został spełniony co potwierdza protokół z kontroli i zdjęcie z kontroli (zawarte w załączniku nr 6 – protokół z kontroli). Należy wspomnieć, że z informacji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Włoszczowie (załącznik nr 8) wynika, że Odwołujący zwrócił się do w/w organu z wnioskiem o udostępnienie informacji w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, w przedmiocie rozpoczętych i zakończonych obiektów, w tym instalacji do odprowadzania wody/ścieków w okresie 2016 – 2025 przez podmioty P.H.U. PAVER K.S. lub PAVER Sp. z o.o. na terenie bazy należącej do w/w firm w Woli Wiśniowej 1b. W odpowiedzi uzyskał informacje, że Inspektorat nie posiada wiedzy na temat decyzji wodnoprawnych wydanych przez inny podmiot, tj. Starostę Włoszczowskiego z dnia 29-01-2016 r., znak: ROL.6341.40.2015.II (załącznik nr 9) oraz z dnia 22-02-2016 r. znak: ROL.6341.4.2016.II (załącznik nr 10) dla - P.H.U. PAVER K.S., które były wskazane w pismach Odwołującego z dnia 19-11-2025 r. ,znak:L.DZ.ZA.753.11.2025 i znak: L.DZ.ZA.753a.11.2025, ponieważ decyzje te w świetle obowiązujących przepisów art. 28 Prawa budowlanego z 1994 r. nie stanowią samodzielnej zgody budowlanej na wykonywanie robót budowlanych objętych zakresem właściwości państwowych organów nadzoru budowlanego. Odnosząc się do zarzutu z pkt 1 ppkt 3 lit d) oraz f) Odwołania z dnia 29-12-2025 r., zauważyć trzeba, że firma PAVER Sp. z o.o. nabyła w dniu 10-03-2021 r. na podstawie aktu notarialnego Rep. A 966/2021 (zawarte w załączniku nr 6 protokół z kontroli) działki o nr ew. 717, 718, 722, 723, 724, 725, 726 oraz w dniu 27-12-2019 r. na podstawie aktu notarialnego Rep. A 9448/2019 (zawarte w załączniku nr 6- protokół z kontroli) działki o nr ew. 719, 720, 721. Na wyżej wymienione działki zostało wydane pozwolenie wodno-prawne na poprzedniego właściciela, czyli P.H.U. Paver K.S.. Ważność tego pozwolenia upływa w 2026 r. W trakcie kontroli przeprowadzonej przez Zamawiającego kontrolujący oświadczył, że ubiega się o nowe pozwolenie. PAVER sp. z o.o. nie jest zobowiązany do posiadania własnej myjni, gdyż w trakcie kontroli zostały przedłożone dokumenty potwierdzające, że w tym celu korzysta z firmy zewnętrznej (załącznik zawarty w załączniku nr 6 – protokół z kontroli), co jest zgodne z rozporządzaniem Ministra Środowiska z dnia 11-012013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Kolejno trzeba wspomnieć, że na terenie bazy istnieje system zapewniający zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, co przedstawiają zdjęcia z kontroli (załącznik zawarty w załączniku nr 6 – protokół z kontroli). Firma PAVER Sp. z o.o. ma ważne pozwolenie wodno-prawne z dnia 29-01-2016 roku znak: ROL. 6341.40.2015.II (zawarte z załączniku nr 6 – protokół z kontroli) na wykonanie urządzeń wodnych, tj. wylotu kanalizacji deszczowej w postaci dwóch studni chłonnych umożliwiających wprowadzanie do ziemi ścieków oczyszczonych wód opadowych i roztopowych pochodzących z utwardzonej powierzchni projektowanego parkingu oraz z dachów projektowanych budynków i budynku istniejącego oraz na szczególne korzystanie z wód w zakresie wprowadzania do ziemi oczyszczonych za pośrednictwem separatora koalescencyjnego z osadnikiem ścieków – wód opadowych i roztopowych. Następnie PAVER Sp. z o. o. dysponuje decyzją z dnia 22-02-2016 r. znak: ROL.6341.4.2016.II (załącznik nr 10) na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych ścieków przemysłowych zawierających substancje szkodliwe dla środowiska wodnego pochodzących z projektowanej na terenie bazy myjni wewnątrzzakładowej (ręcznej). Obecnie myjnia jest projektowana, jest już wydana stosowana decyzja- pozwolenie wodno-prawne. Jednakże z uwagi na fakt, że PAVER Sp. z o. o. korzystają z myjni zewnętrznej do mycia samochodów, okoliczność ta nie podlegała kontroli, co czyni stawiany zarzut jako bezzasadny. Przechodząc do części zarzutu wskazanego w pkt 1 ppkt 3 lit e) Odwołania z dnia 29-12-2025 r., w ocenie Zamawiającego, Odwołujący kierując się tylko i wyłącznie informacjami pozyskanymi z geoportal.gov i wskazał, że PAVER Sp. z o.o. nie dysponuje pomieszczeniami socjalnymi dla pracowników, a na terenie bazy znajdują się dwa budynki. Zamawiający w trakcie kontroli sprawdził okoliczności podnoszone w tym zarzucie. Co do spełnienia wymagań z zakresu przepisów dotyczących przeciwpożarowego zabezpieczenia w wodę oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw wewnętrznych i administracji z dnia 24-07-2009 r. w sprawie przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz dróg pożarowych. W trakcie przeprowadzonej kontroli sprawdzono zarzut Odwołującego dotyczący braku drugiego hydrantu, mimo iż nie jest to w zakresie kompetencji Zamawiającego i ustalono, że drugi hydrant znajduje się we wskazanym w decyzji miejscu, co potwierdza zdjęcie z kontroli (załącznik zawarty w załączniku nr 6 – protokół z kontroli). Decyzja starosty określa również lokalizację zbiornika na ON, o której pisze Odwołujący w Odwołaniu z dnia 29-12-205 r. Jak wskazano wyżej w treści odpowiedzi, Komendant Powiatowej Straży Pożarnej we Włoszczowie stwierdził spełnianie w miejscu magazynowania odpadów wymagań w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej na terenie będącym w zarządzie PAVER Sp. z o.o., co czyni zarzuty odwołującego bezpodstawnym. Co do zarzutu nr 3, Zamawiający wskazał, że - korzystanie z instalacji komunalnej innych podmiotów, oprócz instalacji należącej do PAVER sp. z o. o., nie determinuje konieczności, aby PAVER Sp. z o. o. był zobowiązany do wskazania w złożonej ofercie podwykonawców na etapie składania oferty, - posiadanie bazy magazynowo- transportowej nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu, a było tylko częścią opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dysponowania bazą magazynowo- transportową wraz z innymi wymaganiami określonymi w Załączniki nr 1 do SW Z (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia). Co do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że brak jest rażąco niskiej ceny w złożonych ofertach zarówno w zakresie porównania ofert do średniej arytmetycznej, jak i szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający złożył następującego dowody: 1)Załącznik nr 1 – wniosek do Urzędu Miasta i Gminy w Radoszycach o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Radoszyce, 2)Załącznik nr 2 – zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Radoszyce prowadzonego przez Burmistrza Miasta i Gminy Radoszyce 3)Załącznik nr 3 – wydruk z BDO oraz załącznik z mapy gogle wskazujący odległość bazy magazynowotransportowej firmy Paver do Gminy Radoszyce 4)Załącznik nr 4 – wniosek firmy PGK Końskie Sp. z o.o. o weryfikacje oferty firmy Paver Sp. z o.o. 5)Załącznik nr 5 – protokół z kontroli przedsiębiorcy PGK Końskie Sp. z o.o. 6)Załącznik nr 6 – protokół z kontroli przedsiębiorcy Paver Sp. z o.o. wraz załącznikami 7)Załącznik nr 7 – decyzja Starosty Włoszczowskiego znak:ROL.6233.4.2021.KK z dnia 12.08.2022r. 8)Załącznik nr 8 – Pismo od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Włoszczowie znak: NB.051.32.2025 z dnia 28.11.2025r. 9)Załącznik nr 9 – decyzja Starosty Włoszczowskiego znak ROL.6341.40.2015.II z dnia 29.01.2016r. 10)Załącznik nr 10 – decyzja Starosty Włoszczowskiego znak ROL.6341.4.2016.II z dnia 22.02.2016r. W dniu 2 marca 2026 r. pismo złożył Odwołujący, który podtrzymał stanowisko i wniósł o przeprowadzenie dowodu z filmu przedstawiającego bazę magazynowo – transportową. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący złożył pismo w którym podtrzymał stanowisko oraz dowód w postaci wydruków zdjęć z filmu znajdującego się w aktach sprawy i referencji z dnia 25 lutego 2025 r. wraz z odpowiedzią na wniosek o dostęp do informacji publicznej. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zestawień cen jednostkowych ofert z lat poprzednich, z cenami wskazywanymi w ofertach przez Odwołującego. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, a także dowody złożone przez Strony i Przystępującego na okoliczności w nich wskazane. Izba na podstawie art. 541 Pzp pominęła dowód złożony przez Odwołującego w postaci referencji z dnia 25 lutego 2025 r. wraz z odpowiedzią na wniosek o dostęp do informacji publicznej jako indyferentny dla rozstrzygnięcia, jak również powołany w stanowisku końcowym strony jedynie dla zwłoki. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radoszyce w latach 2026-2027 z podziałem na zadania: 1. Zadanie 1a – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości niezamieszkałych oraz niezamieszkałych, na których prowadzona jest działalność gospodarcza (w tym teren wokół zbiornika wodnego zalewu „Antoniów”), na których powstają odpady komunalne na terenie Gminy Radoszyce, 2. Zadanie 1b – Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych gromadzonych w punkcie selektywnej zbiórki odpadów komunalnych położonym na terenie Gminy Radoszyce oraz jego wyposażenie w kontenery i pojemniki na odpady gromadzone w sposób selektywny, 3. Zadanie 2 – dostawa pojemnika otwartego (łódki) o pojemności KP – 4,5 m3 na teren Komunalnego Zakładu Gospodarczego w Radoszycach, jego odbiór, transport i zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych (o kodzie odpadu 200301) pochodzących z dróg oraz terenów użyteczności publicznej wraz z miesięczną dzierżawą. Postępowanie dotyczy realizacji usługi w okresie 2 lat tj. w roku 2026 oraz 2027 lub od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2027 roku. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią załączniki nr 1, 1a, 1b do SW Z stanowiące integralną część specyfikacji. W pkt 2.3. Załącznika Nr 1 do SW Z tj. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. 5) (dalej: SOPZ) Zamawiający określił wymogi dotyczące bazy magazynowo – transportowej. Zamawiający określił w SWZ następujące warunki udziału w postępowaniu: „1) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p): a) posiada aktualny wpis do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Miasta i Gminy Radoszyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. b) posiada numer rejestrowy nadany w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami potwierdzający wpis w BDO w zakresie kodów objętych przedmiotem zamówienia (oparciu o art. 49 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.). 2) zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p): a) Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie w zakresie zamówienia: co najmniej jedną usługę świadczoną w sposób ciągły przez okres minimum 6 miesięcy polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z gminy o liczbie ludności nie mniejszej niż 3 000 (trzy tysiące).” W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły 2 oferty, w tym oferty Odwołującego na kwotę 3.569.958,50 zł oraz Przystępującego na kwotę 3.204.9871,32 zł. PAVER Sp. z o.o. – 3.204.9871,32 zł, PGK w Końskich sp. z o. o.– 3.569.958,50 zł. Przystępujący jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Radoszyce oraz 25 marca 2021 r. Przystępujący posiada zezwolenie na zbieranie odpadów na podstawie decyzji Starosty Włoszczowskiego znak ROL.6233.4.2021.KK z dnia 12 sierpnia 2022 r. W dniu 19 grudnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Zarzut numer 1 odwołania dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia – tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 Pzp. Odwołujący upatrywał się owej niezgodności w braku dysponowania bazą magazynowo – transportową, która spełniałaby wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 2.3. SOPZ (str. 5). Zarzut ten był powielony także w zarzucie nr 2, dotyczącym art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 i 5 Pzp Po pierwsze Izba wskazuje, że Odwołujący myli odrębne instytucje w postaci warunków udziału w postępowaniu oraz warunków zamówienia. Te pierwsze, tj. warunki udziału w postępowaniu to minimalne poziomy zdolności wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Celem opisywania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dających rękojmię prawidłowego i należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie, zamawiający ma obowiązek skonstruować warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, pozwalający na prawidłową ocenę złożonych ofert. Z kolei warunki zamówienia to zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na gruncie przedmiotowej sprawy istotnym posiadanie odpowiedniej bazy magazynowo – transportowej nie było samodzielnym warunkiem udziału w postępowaniu – brak było możliwości uwzględnienia tak skonstruowanego zarzutu. Zarzut ten nie przystawał w żaden sposób zarówno do treści SWZ, jak i zaistniałych okoliczności. Kwestia posiadania bazy magazynowo – transportowej została określona w SOPZ jako warunek zamówienia, lecz zwrócić należy uwagę na okoliczność, że stanowi ona wymóg niezbędny dla uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów. Sama kwestia, że Zamawiający niejako dodatkowo wpisał do SOPZ wymogi określone we właściwych przepisach nie zmieniała charakteru ww. wpisu. Izba zważyła, że Zamawiający prowadzi jako organ właściwy, rejestr przedsiębiorców odbierających odpady i zgodnie z art. 9c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733). Zamawiający wpisu do rejestru dokonał na pisemny wniosek przedsiębiorcy. Do wniosku o wpis do rejestru, zgodnie z art. 9c ust. 4 ww. ustawy, dołącza się m.in. oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości potwierdzające, że znane są wykonawcy i spełnia warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. Zgodnie z § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową. Dalsza części przepisu dotyczy wymogów jej stawianych, które zostały powielone przez Zamawiającego w SOPZ. Spełnianie przez przedsiębiorcę warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej podlega kontroli. Izba rozpoznając ten zarzut wzięła w szczególności pod uwagę fakt, iż zamawiający zgodnie ze swoimi uprawnieniami ustawowymi (na podstawie art. 9u ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z późn. zm. oraz art. 47 ustawy z dn. 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 162) jako organ właściwy dokonał kontroli i wizji lokalnej miejsca, w którym znajduje się baza magazynowo transportowa Przystępującego, którą ocenił pozytywnie. Ponadto, z decyzji Starosty Włoszczowskiego znak ROL.6233.4.2021.KK z dnia 12 sierpnia 2022 r. wynika, że Przystępujący uzyskał zezwolenie na zbieranie odpadów na okres 10 lat. W ramach postępowania odwoławczego Izba może badać okoliczności związane ze spełnieniem postawionych warunków udziału w postępowaniu, ustalenia Izby i jej stanowisko mogą mieć znaczenie tylko w kontekście prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba stwierdza, iż w kognicji Izby leży wyłącznie ocena stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie wywołuje ona skutków prawnych zwłaszcza na płaszczyźnie administracyjnej. Jeżeli zdaniem Odwołującego w procedurze administracyjnej poprzedzającej wpis ww. wykonawcy do rejestru zostały złożone nieprawdziwe oświadczenia, to należało zakwestionować decyzję o wpisie w przewidzianym do tego trybie. Nie można natomiast w postępowaniu odwoławczym przed Izbą skutecznie zakwestionować decyzji administracyjnej. Argumenty podniesione przez odwołującego, że nie zostało wykazane, czy baza wymagania spełnia, nie mogą być uznane za podważające treść i moc decyzji o wpisie do rejestru. Tym samym twierdzenia Odwołującego, że baza magazynowo - transportowa Przystępującego nie spełnia warunków SOPZ, będących jednocześnie warunkami opisanymi w odrębnych przepisach powszechnie obowiązujących wykraczała poza kognicję Izby w tym sensie, że z samego faktu wpisu do rejestru działalności regulowanej należy domniemać, że podmiot jemu podlegający spełnia ustawowe wymogi dla jego dokonania. Co do kwestii wskazania w ofercie 5 lokalizacji z instalacjami komunalnymi do przetwarzania odpadów, Odwołujący zaznaczył, że Przystępujący nie posiada do nich tytułu prawnego (pkt 2.3. lit. B Załącznika nr 1 do SW Z), jak również że podmioty te nie występują jako podwykonawcy czy też podmioty trzecie, na zasobach którego polega wykonawca. Stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Po pierwsze, art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazuje, że w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów, udzielając zamówienia wykonawca zobowiązany jest do wskazania instalacji w ofercie, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Oznacza to, że brak jest podstawy do twierdzenia, że wykonawca musi mieć tytuł prawny do ww. instalacji. Powinien jedynie wskazać w ofercie instalacje, zaś z ugruntowanego orzecznictwa wynika, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady stanowi element merytoryczny oferty i nie ma charakteru wyłącznie informacyjnego (zob. wyrok z 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 21/22 lub wyrok z 22 listopada 2025 r., sygn. akt KIO 4949/25). Po drugie, instalacje komunalne, które będą przyjmować odebrane odpady nie stanowią stosunku podwykonawstwa, ponieważ nie stanowią realizacji zamówienia (tak: Izba w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2752/15), jak również nie mają charakteru podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołuje się wykonawca, co wynika przede wszystkim z okoliczności, że Zamawiający nie określił powyższego jako warunku udziału w postępowaniu. Brak jest także przepisu powszechnie obowiązującego, który przewidywałby rejonizację instalacji. Zarzut nr 3 dotyczył art. 223 ust. 1 Pzp poprzez brak wezwania PAVER sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty pomimo zauważalnych sprzeczności w jej treści oraz powzięcia informacji o braku spełnienia przez Oferenta warunków udziału w postępowaniu. Izba zarzut uznała za niezasadny, bowiem nie uwzględniając zarzutów dotyczących niespełniania przez Przystępującego warunków zamówienia, brak było podstaw do wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. Zarzut nr 4 dotyczył art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk albowiem oferta złożona przez PAVER sp. z o.o. została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia poniżej minimalnych kosztów wykonania usługi, a celem takiego działania było wykluczenie wykonawcy właściwie szacującego cenę i koszty, w konsekwencji utrudnianie dostępu do rynku przez nieuprawnione praktyki. Odwołujący twierdził, że ceny Przystępującego nie pokrywają nawet kosztów związanych z transportem (paliwem) i wynagrodzeniem pracowników. Izba uznała ten zarzut za nieudowodniony. Przede wszystkim, zarzut związany z rażąco niską ceną uregulowany jest w innych przepisach, tj. w art. 224 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jednocześnie, aby skutecznie podnieść zarzut zaniżenia kosztów, należy wskazać konkretne okoliczności i dowody na poparcie swoich twierdzeń. Tymczasem Odwołujący wskazał punkty oferty, w których jego zdaniem ceny zostały zaniżone i nie rozwinął w żaden sposób tej okoliczności. Nie wykazał, z czego to wynika, na jakim minimalnym poziomie powinna kształtować się cena i z czego wywodzi, że cena ta nie pokrywa kosztów związanych z transportem (paliwem) i wynagrodzeniem pracowników. Poprzestał jedynie na gołosłownych tezach. Tak skonstruowany zarzut, de facto pozbawiony merytorycznego uzasadnienia, nie mógł być przez Izbę uwzględniony. Zarzuty nr 5 i 6, jako zarzuty wynikowe, tj. immanentnie związane w zarzutami głównymi, wobec nieuwzględnienia zarzutów 1-4, także podlegały oddaleniu. W konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku odrzucenia odwołania oraz oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, tj. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów podróży pełnomocnika wyrażone w spisie kosztów, uznając, że koszty podróży, stosownie do treści postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 27 listopada 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 153/24, nie zostały wykazane jako rzeczywiście poniesione. Izba stoi na stanowisku, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe, mogą być tylko koszty rzeczywiście poniesione, a nie koszty policzone ryczałtowo według stawek dla podróży służbowych pracowników, wynikających z odrębnych przepisów, tj. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5150/25 WYROK Warszawa, 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 listopada 2025 r. przez odwołującego Transprzęt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabłotcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Celowy Związek Gmin Eko-Logiczni z siedzibą w Błażowej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Jesteśmy EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Błażowej, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, 2.Eko-Byś spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.Ekomax Kotulak spółka komandytowa z siedzibą w Wolicy, 4.Błysk-Bis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, 5.Elwoz Eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach, 6.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach, 7.M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Miki ul. Nad Drwiną 33, 30-741 Kraków, 8.Miki Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, 9.K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K., ul. Nad Drwiną 33, 30-741 Kraków, 10.Green Class spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 11.Izba Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie, 12.M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. ul. Przykoszarowa 22a 18400 Łomża, 13.EkoPartner Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, 14.Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowice, 15.Econ On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 16.Econ Rem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 4.1.2, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.4.14, 4.4.15, 4.4.16, 4.4.21 oraz 4.4.22. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. ​ Sygn. akt: KIO 5150/25 Uzasadnie nie Celowy Związek Gmin Eko-Logiczni z siedzibą w Błażowej (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp pn. Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” w 2026 roku, znak sprawy: CZG.271.14.2025.BZ), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane 7 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00524245. 17 listopada 2025 r. wykonawca Transprzęt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabłotcach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i w którym podniósł następujące zarzuty (numeracja zachowana z odwołania): 4.1. Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.naruszenie art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 2.naruszenie art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy ​ z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny”) przez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), ​ w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień, 3.naruszenie art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp ​ w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 4.2. Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 Pzp: 4.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, ​ że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (dalej: Przystępujący lub Jesteśmy EKO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 i ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE przez bezpodstawne przyjęcie przez Związek Celowy Eko-Logiczni, że prognoza działalności handlowej spółki „Jesteśmy EKO” sp. z o.o. jest wiarygodna i spełnia wymogi wynikające z przepisów dotyczących zamówień in-house; 6.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (Jesteśmy EKO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona; 7.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) Pzp, art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 w zw. z art. 83 ustawy Kodeks cywilny przez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z Jesteśmy EKO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla pozoru oraz przez bezpodstawne przyjęcie, ​ że w ustalonym stanie faktycznym spełnione są przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, oraz że tryb ten nie naruszy zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zapewni najlepszą jakość i efekty (społeczne, środowiskowe i gospodarcze). Tymczasem Zamawiający nie wykazał spełnienia tych warunków ani nie przeprowadził analizy potrzeb i wymagań wymaganej art. 83 Pzp, z czego jednoznacznie wynika, że wskazane zasady w sprawie nie są zachowane, 8.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, ​ w związku z art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, ​ a także art. 1 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: Ucpg) oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przez przyjęcie przez Związek Celowy Ekologiczni, że zawarcie wewnętrznego porozumienia pomiędzy gminami członkowskimi oraz utworzenie spółki „Jesteśmy EKO” sp. z o.o. (powstałej w wyniku wydzielenia z GK Błażowa), uprawnia Związek do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na obszarze gmin członkowskich 4.3. Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 9.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały organów gmin oraz związku w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej, 10.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107, 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) z uwagi na niezgodną ​ z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy Jesteśmy EKO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz Jesteśmy EKO ​ w wysokości (blisko) 6,5 mln złotych, 11.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone ​ w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach ​ jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym ​ w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, 12.naruszenie art. 8 ust. PZP w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106 TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 13.Naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 16, 17, 129 ust. 2 Pzp; art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE), przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz normami TFUE (art. 49, 56, 102, 106) przez błędne przyjęcie, że samo spełnienie przesłanek in-house wystarcza ​ do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. 4.4. Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów Pzp mających zastosowanie do trybu z​ wolnej ręki: 14.naruszenie art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 15.naruszenie art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” ​ lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 16.naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. ​ z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny przez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności, 17.naruszenie art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych Ucpg elementów opisu zamówienia, 18.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że Jesteśmy EKO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń/uprawnień niezbędnych ​ do prowadzenia działalności objętej Zamówieniem, 19.naruszenie art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy ​ i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. ​ z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych między innymi ze względu na niespełnianie przez Jesteśmy EKO warunku posiadania udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%, 20.naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a Ucpg przez zastosowanie procedury ​ udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, ​ gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 21.naruszenie art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi ​ do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana Jesteśmy EKO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 22.naruszenie art. 35 i 102 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny ​ w zw. z art. 6d ust. 1 Ucpg przez nieprawidłowy opis zamówienia, który uniemożliwia ocenę potencjalnych wykonawców zainteresowania wzięcia udziałem w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego zmierzającej do zawarcia z Jesteśmy EKO sp. z o.o. umowy na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” ​ w 2026 roku. W uzasadnieniu swojego stanowisko Odwołujący wskazał: Brak publikacji europejskiej Zamawiający miał obowiązek przekazać do publikacji w Urzędzie Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Obowiązek ten wynika z istotnej wartości i zakresu zamówienia, którego skutkiem jest faktyczne wyłączenie z rynku pozostałych przedsiębiorców dotychczas działających w warunkach uczciwej konkurencji. Brak takiej publikacji uniemożliwia również innym wykonawcom — w tym z innych państw członkowskich UE — realne zainteresowanie rynkiem odbioru odpadów i ewentualne ubieganie się o zamówienie. Problem ten jest szeroko podkreślany w doktrynie, która akcentuje, że brak publikacji w skali unijnej ​ sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję i narusza zasady równego dostępu do rynku. w Braki w zakresie planu postępowań o udzielenie zamówień. Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp Zamawiający miał obowiązek sporządzić i opublikować plan postępowań w terminie 30 dni od przyjęcia budżetu. Plan został wprawdzie zamieszczony ​ Biuletynie Zamówień Publicznych, jednak Zamawiający przewidział w nim przetarg nieograniczony dla usług odbioru i w zagospodarowania odpadów. Takie działanie w oczywisty sposób wprowadziło wykonawców w błąd co do rzeczywistego trybu udzielenia zamówienia. Zamiast poinformować rynek o zamiarze zastosowania zamówienia z wolnej ręki „inhouse”, Zamawiający zapowiedział przeprowadzenie przetargu nieograniczonego. W konsekwencji wykonawcy działający na rynku odpadów — zarówno krajowi, jak i z innych państw członkowskich UE — mieli pełne prawo oczekiwać postępowania konkurencyjnego i​ przygotowywać się do niego, zamiast do zamówienia bezpośredniego. Działanie to narusza zasady jawności, przewidywalności i uczciwej konkurencji, które art. 23 Pzp ma realizować. Plan postępowań ma charakter informacyjny, ale jego treść musi być rzetelna i odpowiadać rzeczywistej intencji Zamawiającego. W tak istotnym zamówieniu, o​ wartości 6,5 mln zł i kluczowym znaczeniu dla lokalnego rynku usług komunalnych, obowiązek ten ma charakter szczególnie doniosły. W konsekwencji opublikowany przez Zamawiającego plan postępowań nie spełnił swojej ustawowej funkcji i należy uznać go za czynność wprowadzającą wykonawców w błąd, c​ o stanowi obejście art. 23 Pzp oraz podstawowych zasad zamówień publicznych. Brak właściwego uzasadnienia czynności Zamawiającego. Uzasadnienie wydatkowania środków publicznych o tak znacznej wartości zostało przedstawione przez Zamawiającego w sposób skrajnie lakoniczny. Działania Zamawiającego były prowadzone bez konsultacji rynkowych, z utrudnionym dostępem do informacji, c​ o pozostaje sprzeczne z zasadą przejrzystości i wyjątkowym charakterem zamówienia z​ wolnej ręki in-house. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego uzasadnienia takiego trybu właśnie dlatego, że stanowi on odstępstwo od zasady konkurencyjności. Zamawiający ograniczył się do wyjątkowo ogólnego i niepełnego uzasadnienia zastosowania trybu in-house. Co więcej, na ostatniej stronie ogłoszenia wskazał odnośnik do dokumentów, które miały stanowić podstawę przygotowania postępowania, lecz – jak wynika z dalszej analizy – materiały te nie zawierają niezbędnych dowodów potwierdzających spełnienie przesłanek ustawowych. Takie działanie narusza zasady przejrzystości, prawidłowej gospodarności i obowiązek wykazania przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Zamawiający był zobowiązany do przedstawienia w treści ogłoszenia pełnego, konkretnego uzasadnienia przesłanek zastosowania trybu in-house, tak aby wykonawcy mogli zweryfikować jego legalność bez konieczności inicjowania dodatkowych wniosków o​ udostępnienie informacji. Wynika to zarówno z art. 18 PZP (zasada jawności i przejrzystości), jak i z wyjątkowego charakteru zamówienia z wolnej ręki. W szczególności Zamawiający powinien był wykazać w ogłoszeniu: 1.na jakiej podstawie uznał, że Jesteśmy EKO będzie spełniać przesłanki z art. 214 ​ ust. 1 pkt 11 Pzp przez cały okres obowiązywania umowy (art. 214 ust. 4 Pzp), 2.czy zaproszono Jesteśmy EKO do negocjacji i czy faktycznie zostały one przeprowadzone (art. 213 ust. 1 i art. 217 ust. 1 Pzp), 3.jakie informacje i projekty postanowień umowy przekazano spółce in-house (art. 217 ust. 1 Pzp), 4.czy Zamawiający zweryfikował przesłanki wykluczenia spółki in-house (art. 217 ​ ust. 2 Pzp), 5.jak oceniono zdolność techniczną, organizacyjną i finansową Przystępującego ​ do wykonania zamówienia, 6.czy dokonano analizy wpływu zamówienia na rynek, w tym na pozostałych przedsiębiorców, 7.czy dokonano notyfikacji Komisji Europejskiej, jeśli udzielenie zamówienia mogło stanowić pomoc publiczną, 8.jakie decyzje, zezwolenia lub inne akty mają potwierdzać uprawnienia Jesteśmy EKO do wykonania przedmiotu zamówienia. Brak odpowiedzi na powyższe elementy prowadzi do wniosku, że uzasadnienie Zamawiającego nie spełnia ustawowych standardów. Racjonalny ustawodawca zakłada bowiem, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy musi zawierać komplet informacji pozwalających na natychmiastową, realną kontrolę zamiaru udzielenia zamówienia. Dlatego też dokumenty i dane niezbędne do oceny legalności trybu in-house powinny być przedstawione w ogłoszeniu – tak, aby wykonawca nie musiał występować z dodatkowymi wnioskami o dostęp do informacji publicznej lub przetargowej. Działanie przeciwne narusza podstawową zasadę jawności i uniemożliwia skorzystanie ze środków ochrony prawnej ​ ustawowych, bardzo krótkich terminach. w Tak właśnie stało się w tej sprawie – Zamawiający nie przedstawił w ogłoszeniu kluczowych informacji, ograniczając możliwość efektywnej kontroli i tym samym naruszając fundamentalne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty dotyczące braku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 214 Pzp: Utworzenie Spółki Komunalnej w Celu Obejścia Przepisów o Zamówieniach Publicznych (​ art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE i art. 58 § 1 Kc) Stan faktyczny wskazuje na realizację precyzyjnie zaplanowanego, dwuetapowego procesu, którego celem było formalne osiągnięcie kwalifikacji do udzielenia zamówienia in-house. Spółka „Jesteśmy EKO” powstała 31 października 2025 r. w wyniku podziału spółki Gospodarka Komunalna w Błażowej sp. z o.o. przez rzekome wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP ZZOIT). Kluczowym elementem było pośpieszne przeniesienie 100% udziałów z Gminy Błażowa na Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” w drodze darowizny, co wprost określono jako czynność niezbędną do spełnienia przesłanki kontroli analogicznej. Zaledwie siedem dni później (7 listopada 2025 r.) Zamawiający ogłosił zamiar udzielenia tej nowo utworzonej spółce zamówienia o wartości 6 500 000,00 PLN w trybie z​ wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Tak krótki horyzont czasowy pomiędzy restrukturyzacją kapitałową a ogłoszeniem zamiaru udzielenia zamówienia wysokiej wartości dowodzi, że działania te miały charakter instrumentalny i zostały podjęte w celu wyeliminowania konkurencyjnego rynku, a nie w wyniku naturalnego procesu sprawowania faktycznej kontroli korporacyjnej. Zastosowany model działania narusza szereg bezwzględnie obowiązujących norm prawnych: 1.Naruszenie Pzp (art. 16 i art. 214 ust. 1 pkt 11): Naruszenie materialnej przesłanki faktycznej kontroli analogicznej, a także fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sztuczne i celowe wytworzenie warunków do zastosowania trybu in-house. 2.Naruszenie Kodeksu Cywilnego (art. 58 § 1): Czynności prawne (zwłaszcza darowizna udziałów, stanowiąca podstawę do objęcia kontroli) są nieważne z mocy prawa, ponieważ zostały dokonane w celu obejścia przepisów Pzp nakazujących konkurencyjność (fraus legis). Istota i cel instytucji in-house oraz konieczność restrykcyjnej interpretacji. Instytucja zamówień in-house została ukształtowana pierwotnie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zwłaszcza w przełomowym wyroku w sprawie Teckal. Zgodnie z tym orzecznictwem, możliwość wyłączenia stosowania przepisów o​ zamówieniach publicznych do podmiotu formalnie odrębnego, ale kontrolowanego przez jednostkę samorządu terytorialnego, opiera się na założeniu, że podmiot ten jest tożsamy z​ jednostką kontrolującą. W związku z tym, że jest to mechanizm derogujący podstawowe zasady rynkowe, warunki jego zastosowania muszą być interpretowane restrykcyjnie. Każde rozszerzenie tej derogacji, zwłaszcza w obszarze usług komunalnych (jak np. gospodarka odpadami, gdzie istnieje aktywny rynek konkurencyjny), osłabia mechanizmy rynkowe. Z tego względu, zamawiający podejmujący decyzję o udzieleniu zamówienia in-house ma obowiązek oceny wpływu tego zamówienia na innych uczestników rynku, upewniając się, że nie zakłóca ono konkurencji i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej. Przesłanki formalne zastosowania trybu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Tryb in-house z wolnej ręki ma zastosowanie do zamówień klasycznych, których wartość, jak w niniejszym przypadku (6 500 000,00 PLN), przekracza progi unijne określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp. Aby zastosować ten tryb legalnie, muszą być spełnione łącznie trzy kluczowe przesłanki w momencie udzielenia zamówienia: 1.Kontrola analogiczna: Zamawiający musi sprawować nad osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami organizacyjnymi ​ (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a). 2.Procent działalności: Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej musi dotyczyć realizacji zadań powierzonych przez Zamawiającego. 3.Brak udziału kapitału prywatnego: W kontrolowanej osobie prawnej nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W analizowanym przypadku, działania podjęte przez Zamawiającego (Celowy Związek Gmin EkoLogiczni) i Gminę Błażowa koncentrują się na błyskawicznym, formalnym spełnieniu przesłanki kontroli analogicznej przez darowiznę udziałów. Ta sekwencja zdarzeń, gdzie restrukturyzacja korporacyjna (podział i darowizna udziałów) jest natychmiastowo wykorzystana do zawarcia intratnej umowy publicznej, generuje silne podejrzenie, że mamy do czynienia z działaniem ukierunkowanym na obejście prawa, co negatywnie wpływa n​ a wymóg przejrzystości (Art. 7 Pzp). W sporach prawnych dotyczących tak instrumentalnych działań, ciężar dowodu legalności zastosowania trybu in-house spoczywa w praktyce na Zamawiającym. To Zamawiający musi wykazać, że mimo krótkiego okresu pomiędzy zmianą struktury a udzieleniem zamówienia, kontrola analogiczna jest faktyczna, a nie wyłącznie formalna, i że nie naruszono zasad uczciwej konkurencji. Ustalenie, że czynności miały charakter formalny, bezpośrednio podważa zdolność Zamawiającego do spełnienia tego ciężaru dowodowego. Naruszenie materialnej przesłanki kontroli analogicznej (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp) Kluczowym wymogiem dla zastosowania trybu in-house jest rzeczywiste, a nie tylko pozorne, sprawowanie kontroli analogicznej. Kontrola ta, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, nie może ograniczać się do faktu posiadania 100% udziałów. Musi ona polegać na zapewnieniu Zamawiającemu dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania podmiotem podległym. Dominujący wpływ to możliwość określania celów Spółki, a także prawo zatwierdzania lub uchylania planów przedstawianych przez samą Spółkę. Przeniesienie 100% udziałów na Zamawiającego w drodze darowizny stanowiło „element niezbędny do wykazania spełnienia przesłanki kontroli analogicznej, co wskazuje na formalny, a nie faktyczny charakter tych czynności”. Jest to stwierdzenie krytyczne w perspektywie prawnej. Prawo zamówień publicznych wymaga, aby kontrola była rzeczywista i efektywna, podobna do kontroli sprawowanej nad wewnętrznymi departamentami JST. Udzielenie zamówienia o wartości 6,5 mln PLN zaledwie siedem dni po wpisie Spółki do KRS rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości faktycznego i efektywnego przejęcia dominującego wpływu na cele strategiczne i bieżące zarządzanie Spółką w tak ekstremalnie krótkim okresie. Cele strategiczne osoby z są co do zasady określane przy jej powołaniu i nie powinny być często zmieniane. Ustalenie faktycznej kontroli zarządczej wymaga czasu n​ a wdrożenie mechanizmów nadzorczych (np. powołanie i przeszkolenie organów nadzorczych, ustanowienie procedur weta finansowego i strategicznego). Tak krótki horyzont czasowy wskazuje, że Zamawiający nie mógł w pełni i w sposób faktyczny sprawować kontroli w momencie ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia. Należy zauważyć, że Spółka „Jesteśmy EKO” powstała w wyniku skomplikowanej operacji z​ zakresu prawa handlowego – podziału przez (jedynie formalne – bez efektu materialnego) wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa ze spółki GK Błażowa. Operacje restrukturyzacyjne w oparciu o KSH mają określone cele organizacyjne i biznesowe. Jeżeli jednak ten proces korporacyjny (podział) oraz następująca po nim czynność cywilnoprawna (darowizna udziałów) były podyktowane niemalże wyłącznie celem uzyskania formalnej kwalifikacji inhouse dla konkretnego, wysokowartościowego zamówienia publicznego, narusza to cel regulacji i stanowi obejście prawa. Całość działań – od podziału spółki komunalnej, przez błyskawiczną zmianę właścicielską, a​ ż po natychmiastowe udzielenie zamówienia – wskazuje, że Zamawiający zastosował kombinację przepisów prawa handlowego i cywilnego w celu stworzenia sztucznej sytuacji kwalifikującej do odstępstwa od reguł Pzp. Naruszenie ogólnych zasad Pzp (Art. 7 i art. 16 Pzp) Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp) stanowią fundament polskiego systemu zamówień publicznych. Choć tryb in-house z definicji wyklucza konkurencję rynkową, jego zastosowanie musi być bezwzględnie uzasadnione i nie może prowadzić do nadużyć. W przedstawionym przypadku, działania zmierzające do formalnego spełnienia przesłanki kontroli w tak krótkim czasie wpisują się w definicję sztucznego wytworzenia warunków d​ o udzielenia zamówienia. Taka sztuczne działanie proceduralne prowadzi do faworyzowania jednego wykonawcy (spółki komunalnej) kosztem defaworyzowania innych podmiotów rynkowych, zwłaszcza w branży gospodarki odpadami, która z reguły charakteryzuje s​ ię aktywnym rynkiem konkurencji. Orzecznictwo KIO konsekwentnie kwestionuje takie postępowania, które są ewidentnie ukierunkowane na eliminację konkurentów. Brak poszanowania dla faktycznego i materialnego wymogu kontroli analogicznej, w połączeniu z​ instrumentalnym wykorzystaniem prawa spółek, jest dowodem na naruszenie ogólnych zasad Pzp. Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu Cywilnego, czynność prawna, która jest sprzeczna z ustawą albo ma na celu obejście ustawy, jest nieważna. Przepisy Kodeksu Cywilnego mają zastosowanie do umów zawieranych w trybie zamówień publicznych jako prawo subsydiarne, szczególnie w zakresie wad oświadczeń woli i wad czynności prawnych. Koncepcja obejścia prawa (fraus legis) zakłada, że czynność prawna (w tym przypadku darowizna 100% udziałów) jest formalnie dopuszczalna przez przepisy (np. Kc lub Ksh), l​ ecz została dokonana w celu osiągnięcia skutku, który jest zabroniony przez inną, bezwzględnie obowiązującą normę prawną. •norma obchodzona: Bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp, w szczególności art. 16 i art. 214, nakazujące konkurencyjny tryb udzielania zamówień publicznych. •czynność instrumentalna: Darowizna udziałów Związkowi Celowemu Gmin. Ustalenie, że jej celem było wyłącznie formalne wykazanie spełnienia przesłanki kontroli analogicznej, jest wystarczającą podstawą do uznania, że ta czynność została dokonana w celu obejścia wymogu konkurencji w postępowaniu publicznym. W konsekwencji, czynność prawna przeniesienia udziałów (darowizna) jest obarczona bezwzględną nieważnością na podstawie art. 58 § 1 Kc. Nieważność ta działa ex tunc, t​ j. od początku. Konsekwencje nieważności czynności prawnych Jeżeli czynność prawna przeniesienia udziałów jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kc, t​ o Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” nigdy skutecznie nie nabył statusu jedynego wspólnika Spółki „Jesteśmy EKO”. Oznacza to, że 7 listopada 2025 r., tj. ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia, Zamawiający nie spełniał legalnie kluczowej przesłanki in-house – nie sprawował kontroli analogicznej nad podmiotem. Nieważność cywilnoprawna czynności stanowiącej fundament dla udzielenia zamówienia inhouse prowadzi do bezwzględnej nieważności samej umowy o zamówienie publiczne. ​W tym kontekście, wada prawna ma charakter pierwotny i substancjalny, a nie jedynie proceduralny. Nieważność ta stanowi silniejszą podstawę dla sądu powszechnego niż standardowe przesłanki nieważności uregulowane w art. 457 Pzp. W przypadku stwierdzenia naruszenia materialnych przesłanek in-house zastosowanie znajdują sankcje przewidziane w Pzp, z możliwością interwencji organów nadzoru oraz rynku konkurencyjnego. Krajowa Izba Odwoławcza, badając sprawę, może nakazać unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 Pzp, jeżeli stwierdzi, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (np. w wyniku naruszenia art. 16 Pzp i braku faktycznej kontroli). Dodatkowo, jeżeli przesłanki kontroli analogicznej, nawet po formalnym spełnieniu, miałyby ustać po zawarciu umowy, art. 461 Pzp przewiduje wygaśnięcie takiej umowy z upływem 3 miesięcy. W sytuacji, gdy przesłanki faktyczne kontroli nigdy nie zaistniały legalnie (z powodu nieważności czynności przenoszącej udziały), umowa byłaby jest dotknięta wadą już od samego początku. Sankcja nieważności cywilnoprawnej (Kc, art. 58) Nieważność, którą stwierdza się w oparciu o art. 58 § 1 Kc (obejście prawa), jest bezwzględna i nie wymaga uprzedniego stwierdzenia przez organy nadzoru Pzp. Ma ona charakter ex tunc, co oznacza, że umowa jest traktowana, jakby nigdy nie została zawarta. Użycie prawa cywilnego/handlowego (darowizna udziałów) w celu obejścia prawa publicznego (Pzp) wprowadza fundamentalną wadę prawną całej konstrukcji podmiotowej. Wszelkie dalsze czynności, w tym zawarcie umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, są obarczone t​ ą wadą pierwotną. Model działania przyjęty przez Zamawiającego i Gminę Błażowa, charakteryzujący się podziałem spółki, celowym przeniesieniem udziałów w drodze darowizny (określanym jako formalne), a następnie natychmiastowym udzieleniem wysokowartościowego zamówienia (7 dni po wpisie do KRS), jest obarczony nieusuwalną wadą prawną. Działania te nie tylko naruszają materialną przesłankę faktycznej kontroli analogicznej (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp), ale również stanowią klasyczny przypadek obejścia bezwzględnie obowiązujących norm prawnych (Art. 58 § 1 Kc). Z perspektywy prawnej, Zamawiający w sposób sztuczny stworzył warunki do zastosowania odstępstwa od zasady konkurencyjności (Art. 16 Pzp). Taka instrumentalizacja prawa handlowego/cywilnego rodzi bezwzględną nieważność czynności prawnych, co przenosi s​ ię na nieważność umowy o zamówienie publiczne. Kontrola analogiczna Fakt, że beneficjantem zamówienia in-house miałaby być spółka „Jesteśmy Eko”, jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wyklucza spełnienie warunku kontroli analogicznej. Spółki komunalne, choć utworzone w celu realizacji zadań własnych JST zgodnie z Ustawą o​ Gospodarce Komunalnej (UGK), formalnie podlegają rygorom Kodeksu Spółek Handlowych (Ksh). Konstrukcja sp. z o.o. zakłada formalną odrębność podmiotu. Zarząd takiej spółki, zgodnie z Ksh, jest zobowiązany do działania przede wszystkim w interesie samej spółki, a​ nie bezpośrednio w interesie jej właściciela (tu: Związku Gmin „Eko-Logiczni”). Ta autonomia decyzyjna Zarządu i jego odpowiedzialność za wyniki ekonomiczne spółki stoją ​ sprzeczności z unijnym pojęciem „podmiotu wewnętrznego”, który powinien działać w j​ ak prosty „wydział gminy” – bez autonomii i możliwości odmowy wykonania wiążącego polecenia wydanego przez organ kontrolujący. Występuje tu istotna rozbieżność między reżimem Ksh, a surowymi wymogami prawa zamówień publicznych. Kontrola analogicznej w orzecznictwie UE i KIO Test kontroli analogicznej jest najbardziej rygorystycznym elementem wyłączenia in-house. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), począwszy od wyroku ​ sprawie Teckal, wymaga, aby kontrola sprawowana przez Zamawiającego pozwalała w n​ a skuteczne wywieranie wpływu na decyzje spółki. Kierunek ten jest ściśle egzekwowany przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz sądy polskie. Kontrola nie może ograniczać s​ ię do posiadania 100% udziałów, lecz musi zapewniać możliwość przesądzającego wpływu Zamawiającego (Związku Gmin) zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje zarządcze spółki „Jesteśmy Eko”. Jest to wpływ dalece wykraczający poza standardowy nadzór właścicielski przewidziany w Ksh. Analiza wykazuje, że naruszenie następuje zawsze wtedy, gdy Zamawiający nie jest w stanie dowieść, że spółka nie ma faktycznej swobody ​ działaniu, a jej strategiczny kierunek jest w pełni determinowany przez podmiot kontrolujący. w Aby spółka komunalna mogła być uznana za podmiot podlegający kontroli analogicznej, jej umowa spółki musi w maksymalnym stopniu ograniczać autonomię Zarządu na rzecz organów właścicielskich (Związku Gmin). Prawo zamówień publicznych, wdrażające dyrektywy UE, wymaga interpretacji norm w zgodzie ze ścisłymi standardami unijnymi. W kontekście spółki z o.o. kluczowe jest to, że jej zarząd ma ustawowe obowiązki działania ​ interesie spółki. Próba zniwelowania tego konfliktu wymaga, aby postanowienia umowne faktycznie przekształcały w Radę Nadzorczą i Zgromadzenie Wspólników (Związek Gmin) ​ organ zarządzający strategicznie. Ograniczenie autonomii musi być w praktyce całkowite, co często bywa w kwestionowane jako sprzeczne z istotą i ustawowymi kompetencjami Zarządu sp. z o.o. Zastosowanie instytucji „Wiążącego Polecenia" (Grupa Spółek) Nowelizacja KSH z 2022 roku wprowadziła formalne narzędzie do zarządzania grupą spółek – wiążące polecenie (Art. 21 i nast. KSH). Chociaż mechanizm ten pozwala spółce dominującej (potencjalnie Związkowi Gmin, jeśli formalnie występuje jako grupa) na kierowanie spółką zależną („Jesteśmy Eko”), poleganie na nim jako dowodzie kontroli analogicznej nie jest uzasadnione. Po pierwsze, wiążące polecenie jest prawnie skuteczne tylko wtedy, gdy spełnia ścisłe wymogi formalne, w tym uzasadnienie polecenia interesem grupy, przewidywane korzyści lub szkody, oraz sposób rekompensaty za ewentualne szkody. Naruszenie tych wymogów powoduje, ż​ e polecenie nie jest prawnie wiążące, co natychmiast narusza test kontroli analogicznej. Po drugie, co jest kluczowe dla zaprzeczenia statusu in-house, zarząd spółki zależnej (Jesteśmy Eko) ma prawo do odmowy wykonania wiążącego polecenia w ściśle określonych przypadkach, w szczególności, gdy jego wykonanie mogłoby narazić spółkę n​ a niewypłacalność lub grozi jej szkodą rażąco sprzeczną z interesem spółki. Ta możliwość odmowy wykonania legalnego polecenia jest dowodem na to, że kontrola Związku Gmin nad spółką komunalną nie jest analogiczna do kontroli sprawowanej nad wydziałem gminy. Wydział gminy nie ma prawa odmówić wykonania legalnego polecenia organu gminy. W konsekwencji, struktura KSH stawia prawną przeszkodę w spełnieniu wymogu kontroli analogicznej, chyba że postanowienia umowne całkowicie wyłączą tę możliwość odmowy (co samo w sobie może być kwestionowane na gruncie prawa handlowego). Kontrola analogiczna, stanowiąca fundament instytucji in-house, musi być realna, efektywna i​ odpowiadać kontroli nad własnymi jednostkami organizacyjnymi. Nie może ograniczać s​ ię do formalnych uprawnień korporacyjnych wynikających z Kodeksu spółek handlowych. 1)Kontrola wyłącznie formalna, a nie operacyjna: Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do recytacji standardowych uprawnień korporacyjnych (powoływanie organów, zatwierdzanie planów), całkowicie pomijając wymóg realnego, operacyjnego wpływu, który stanowi istotę kontroli analogicznej. Brakuje dowodów na istnienie mechanizmów pozwalających Zamawiającemu na wywieranie dominującego wpływu ​ na bieżące, istotne decyzje operacyjne Spółki. 2)Brak kontroli na etapie tworzenia podmiotu: TSUE jednoznacznie wymaga, aby kontrola zamawiającego była elementem konstytutywnym od momentu powstania podmiotu. Kontrola nie może być nabyta retroaktywnie. Zamawiający nie utworzył tej Spółki; był pasywnym odbiorcą w pełni ukształtowanego podmiotu w drodze darowizny od podmiotu trzeciego (Gminy Błażowa). Fakt, że Zamawiający otrzymał „gotowy produkt”, jest najbardziej jawnym dowodem pozornego charakteru całej aranżacji, dowodząc, ​ że kontrola była kwestią wtórną, a nie fundamentalnym elementem relacji. ​ W konsekwencji, warunek kontroli analogicznej nie został spełniony w decydującym momencie – w chwili tworzenia podmiotu. 3)Rozmycie kontroli w strukturze wielopodmiotowej: Struktura, w której poszczególne gminy-członkowie sprawują kontrolę za pośrednictwem Związku, z natury prowadzi ​ do jej rozmycia. Nie spełnia to rygorystycznych wymogów orzecznictwa wypracowanych na gruncie zasady Teckal, które wymagają kontroli efektywnej i bezpośredniej. Zamawiający nie udowodnił, a w świetle stanu faktycznego nie był w stanie udowodnić, sprawowania realnej i skutecznej kontroli nad Spółką. W konsekwencji nie została spełniona pierwsza i fundamentalna przesłanka dopuszczalności udzielenia zamówienia in-house. Kontrola wspólna Związku Gmin W przedmiotowym przypadku Zamawiającym jest Związek Gmin „Eko-Logiczni”, który j​ est zrzeszeniem kilku jednostek samorządu terytorialnego. Z uwagi na okoliczność, ż​ e zamówienie jest udzielane przez podmiot kontrolowany wspólnie przez wiele JST, zastosowanie ma dodatkowy, bardziej rygorystyczny reżim kontroli wspólnej. PZP precyzuje kumulatywne warunki, które muszą być spełnione, aby uznać spółkę „Jesteśmy Eko” za podmiot wewnętrzny wobec wszystkich członków Związku Gmin. Kluczowe jest, ż​ e warunki te muszą być spełnione łącznie: 1.Organy decyzyjne wykonawcy (Zarząd/Rada Nadzorcza „Jesteśmy Eko”) muszą składać się z przedstawicieli wszystkich uczestniczących JST (lub JST-członków Związku). 2.Przedstawiciele tych JST muszą mieć możliwość wywierania decydującego wpływu ​ na cele strategiczne i istotne decyzje zarządcze spółki. 3.Wykonawca nie kieruje się interesem sprzecznym z interesem JST, które sprawują kontrolę. 4.Kryterium Równowagi: Żadna pojedyncza JST nie może sprawować dominującego wpływu na decyzje wykonawcy. W związkach gmin, zwłaszcza przy realizacji dużych inwestycji (np. gospodarka odpadami), często występuje asymetria finansowa i populacyjna między gminami członkowskimi. ​ a asymetria zazwyczaj przekłada się na nierównomierny podział udziałów w spółce oraz T n​ a różną wagę głosów na Zgromadzeniu Wspólników. Jeżeli struktura kapitałowa lub statut spółki przyznaje jednej z gmin kwalifikowaną większość, prawo weta w kluczowych sprawach, lub po prostu dominującą liczbę przedstawicieli w Radzie Nadzorczej, dominujący wpływ n​ a działanie spółki ma nie związek, lecz jedna z gmin. Związek Gmin „Eko-Logiczni” musi zatem wykazać, że struktura zarządzania i udziałów zapewnia równowagę decyzyjną i chroni przed dominacją nawet największej JST w Związku. Konieczne jest udowodnienie, że Związek Gmin, działając wspólnie, jest w stanie skutecznie wpływać na budżet, cele strategiczne, zatrudnienie kadry kierowniczej oraz inne kluczowe decyzje spółki „Jesteśmy Eko”, w sposób zbliżony do zarządzania własnymi jednostkami. ​W przypadku kontroli sprawowanej przez wielu „rodziców” (wiele gmin), wykazanie spójnego, skutecznego, ale jednocześnie wspólnego i zrównoważonego wpływu jest jednym z istotnych wymogów formalnych. Nawet jeśli wszystkie formalne warunki in-house zostaną spełnione zawarcia umowy, legalność zamówienia może być podważona na etapie realizacji. Art. 214 ust. 9 Pzp wprowadza istotne ograniczenie: Wykonawca, któremu udzielono zamówienia in-house, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. W przypadku nowo utworzonej spółki „Jesteśmy Eko”, która nie została odpowiednio wyposażona w sprzęt i kadrę, istnieje wysokie ryzyko, że kluczowe elementy usługi (np. odbiór i transport odpadów) będą musiały zostać zlecone podwykonawcom. Fakt, że Zamawiający (Związek Gmin) zamierza udzielić zamówienia, wiedząc, że nowa spółka nie ma zdolności do osobistego wykonania głównego przedmiotu zamówienia, a mimo to oczekiwał, że wymóg Art. 214 ust. 9 Pzp zostanie spełniony, świadczy o tym, że cała procedura in-house była od początku iluzoryczna lub miała na celu obejście zasad uczciwej konkurencji. Takie działanie wzmacnia argumentację o naruszeniu zasad przejrzystości, wynikających bezpośrednio z Traktatu UE. Konsekwencją udzielenia zamówienia in-house bez spełnienia ww. ustawowych przesłanek jest konieczność stwierdzenia nieważności umowy. Ponadto warto mieć na uwadze, że udzielenie zamówienia z rażącym naruszeniem Pzp stanowi podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych członków organów Związku Gmin oraz członków Zarządu spółki „Jesteśmy Eko” (w zakresie ich obowiązków weryfikacyjnych i nadzorczych). Natomiast jeżeli Związek Gmin w celu egzekwowania kontroli wykorzystuje mechanizm wiążącego polecenia, Zarząd spółki „Jesteśmy Eko” narażony jest na ryzyko na gruncie prawa podatkowego, w szczególności przepisów o cenach transferowych. Przepisy te wymagają, a​ by warunki transakcji między podmiotami powiązanymi (spółka komunalna i jej właściciel) były ustalane na warunkach rynkowych (jak dla podmiotów niepowiązanych). Jeżeli wykonanie wiążącego polecenia prowadzi do ustalenia cen nierynkowych (np. cen zbyt niskich, a​ by pokryć koszty spółki), może to prowadzić do doszacowania dochodu podatkowego i​ odpowiedzialności karno-skarbowej Zarządu obu podmiotów. Naruszenie zasady gospodarności i celowości (art. 44 ust. 3 UFP) Brak rzetelnej analizy zasadności udzielenia zamówienia bez przetargu (w trybie in-house) narusza podstawowe filary prawa krajowego i unijnego. Zamawiający nie przeprowadził realnej analizy czy wybór trybu in-house jest w ogóle konieczny, możliwy i optymalny ekonomicznie, a wszelkie podjęte próby uzasadnienia są niewystarczające. Podstawową zasadą wydatkowania środków publicznych w Polsce jest zasada gospodarności, celowości i​ efektywności, wyrażona w Art. 44 ust. 3 Ustawy o Finansach Publicznych (UFP). Zgodnie z​ tą normą, wydatki publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, umożliwiający uzyskanie najlepszych efektów z danych nakładów. Zamawiający potwierdził, że „nie zlecał żadnych analiz ani ekspertyz, [...] nie przeprowadzał żadnych konsultacji” rynkowych w celu uzasadnienia wyboru trybu in-house. W szczególności, nie sporządzono kalkulacji TCO (Total Cost of Ownership) dla wariantu in-house w porównaniu z alternatywami rynkowymi. Brak tego uzasadnienia uniemożliwia udowodnienie, ż​ e powierzenie zamówienia nowo utworzonej spółce „Jesteśmy Eko” jest rozwiązaniem najbardziej efektywnym kosztowo dla mieszkańców Związku. Jest to bezpośrednie i rażące naruszenie Art. 44 ust. 3 UFP. Zaniechanie analizy ekonomicznej i testu rynku stanowi również naruszenie Art. 7 Pzp, wyrażającego fundamentalną zasadę konkurencyjności i przejrzystości. Wybór trybu in-house jest wyjątkiem od tej zasady i musi być ściśle uzasadniony. Integralnym elementem oceny celowości wyboru trybu in-house powinno być przeprowadzenie tzw. testu rynku lub konsultacji rynkowych. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki (na podstawie Art. 214 Pzp) bez spełnienia ustawowych przesłanek stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w Art. 17 u​ st. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przepis ten dotyczy naruszenia przepisów Pzp w zakresie przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia. W świetle braku analiz i testu rynku, czyn ten może być kwalifikowany jako działanie niegospodarne i naruszające dyscyplinę. Niedozwolona Pomoc Publiczna (Art. 107 TFUE) Brak analizy kosztów jest kluczowy z perspektywy prawa Unii Europejskiej: 1)Niespełnienie Testu Altmark/MEOP: Aby rekompensata dla Spółki Jesteśmy Eko nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną, musi być zgodna z kryteriami Testu Altmark. Całkowity brak analiz TCO uniemożliwia weryfikację czy warunki finansowe są rynkowe i czy rekompensata nie przekracza kosztów, jakie poniósłby efektywny, prawidłowo zarządzany operator rynkowy (test MEOP). 2)Ryzyko Krzyżowego Subsydiowania: Decyzja ta stwarza wysokie ryzyko krzyżowego subsydiowania (crosssubsidization) działalności komercyjnej ze środków publicznych pochodzących z gwarantowanej rekompensaty za usługi publiczne (Art. 107 TFUE). Jest to bezpośrednia konsekwencja braku przejrzystej alokacji kosztów, niemożliwej ​ do przeprowadzenia bez rzetelnej analizy ekonomicznej. Zaniechanie testu rynku i konsekwencje dla prawa konkurencji Integralnym elementem oceny celowości wyboru trybu in-house powinno być przeprowadzenie tzw. testu rynku lub konsultacji rynkowych. Celem tej analizy jest wyważenie potrzeby publicznej (zapewnienia ciągłości usługi) wobec istnienia aktywnej konkurencji rynkowej zdolnej do wykonania zamówienia. W analizowanym przypadku, zaniechanie to jest szczególnie krytyczne, ponieważ na rynku lokalnym działa aktywny podmiot prywatny — Odwołujący — który został wprost określona przez GKB (spółkę matkę Jesteśmy EKO) jako „bezpośredni konkurent Spółki”. Istnienie realnej alternatywy rynkowej podważa zasadność prawną wyłączenia zamówienia spod procedur konkurencyjnych. Działanie ZCG stanowi nieuzasadnioną barierę wejścia i nadużycie pozycji, sprzeczne z fundamentalną zasadą konkurencyjności określoną w Art. 7 Pzp oraz duchem traktatów UE (Art. 49 i art. 56 TFUE), które regulują swobodę przedsiębiorczości i świadczenia usług. Kontrola W ogłoszeniu Zamawiający wskazał, że kontrola nad Jesteśmy EKO wynika z uprawnień korporacyjnych przewidzianych w Kodeksie spółek handlowych oraz akcie założycielskim spółki. Sama ta konstatacja jest jednak niewystarczająca do wykazania spełnienia przesłanki „kontroli analogicznej”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Ogólne powiązania korporacyjne nie tworzą jeszcze realnego, dominującego wpływu Zamawiającego n​ a działalność spółki. Przede wszystkim Jesteśmy EKO działa jako spółka z o.o. – prywatnoprawna osoba prawna o pełnej autonomii gospodarczej. Konstrukcja spółki z o.o. nakłada istotne ograniczenia na możliwość ingerencji wspólników w bieżące jej funkcjonowanie: 1.rada nadzorcza nie może wydawać wiążących poleceń zarządowi (art. 219 § 2 Ksh), 2.zgromadzenie wspólników również nie może instruować zarządu w zakresie prowadzenia spraw spółki, ponieważ prowadziłoby to do przeniesienia odpowiedzialności z zarządu na wspólników (ryzyko z art. 299 Ksh). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, kontrola in-house musi być rzeczywista, funkcjonalna i strukturalna, a nie jedynie potencjalna czy teoretyczna (wyrok z 29.11.2012 r., C182/11 i C-183/11). Instytucja zamawiająca musi wykazać, że: 1.ma decydujący wpływ na cele strategiczne spółki oraz 2.posiada realną kontrolę nad bieżącym zarządzaniem jej działalnością. Obie przesłanki muszą być spełnione jednocześnie. Tymczasem w spółce z o.o. bieżące zarządzanie należy wyłącznie do zarządu, który działa samodzielnie, bez konieczności podejmowania uchwał wspólników. Zgromadzenie wspólników zwołuje się rzadko – w trybie zwyczajnym lub nadzwyczajnym – a więc nie jest to organ zdolny do podejmowania codziennych decyzji operacyjnych. W konsekwencji teoretyczna możliwość wpływu wspólników na spółkę nie pozwala n​ a uznanie, że Zamawiający sprawuje nad nią kontrolę o charakterze dominującym i trwałym w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Dla spełnienia przesłanki in-house konieczne jest bowiem faktyczne uczestnictwo Zamawiającego w bieżącym zarządzaniu, czego Jesteśmy EKO – jako samodzielnie funkcjonujący podmiot prawa prywatnego – nie zapewnia. 90% działalności na rzecz Zamawiającego. Brak jest w sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Nawet przy formalnym spełnieniu pozostałych przesłanek in-house, brak rzetelnej analizy działalności spółki Jesteśmy EKO wskazuje na niespełnienie kluczowego kryterium materialnego, określonego w Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Zgodnie z polskimi i unijnymi przepisami, warunkiem legalnego zastosowania trybu in-house jest, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (Jesteśmy EKO) dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę (ZCG). Limit działalności na rzecz podmiotów trzecich nie może zatem przekroczyć 10% całkowitej działalności, mierzonej przychodami. Analiza dokumentów restrukturyzacyjnych GK Błażowa wskazuje na krytyczne ryzyko niespełnienia tego wymogu. Nowa spółka Jesteśmy EKO ma przejąć: 1.Ponad 400 aktywnych umów z podmiotami prywatnymi (np. ROSSMANN, JERONIMO MARTINS). 2.Umowy na odbiór odpadów z innymi jednostkami samorządu terytorialnego (JST), które nie są członkami ZCG. Kwestia czy przychody od JST spoza Związku Gmin wliczają się do progu 10% działalności zewnętrznej, jest rozstrzygnięta w orzecznictwie TSUE. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą (m.in. Wyrok TSUE z 19 czerwca 2019 r., C-285/18, Irgita), przychody uzyskiwane od JST, które nie sprawują kontroli nad spółką in-house (czyli nie są członkami ZCG), muszą być traktowane jako działalność prowadzona na otwartym rynku. Tak szeroka działalność n​ a rzecz JST spoza ZCG, w połączeniu z licznym portfelem umów komercyjnych, prowadzi d​ o niespełnienia kryterium 90%. Niespełnienie tego kryterium skutkuje brakiem podstaw prawnych do zastosowania trybu in-house. Spółka „Jesteśmy Eko” musi wykazać, że co najmniej 90% jej całkowitej działalności jest realizowane na rzecz kontrolującego ją Związku Gmin lub innych podmiotów przez niego kontrolowanych. „Jesteśmy Eko” jest spółką nowo utworzoną i nie dysponuje danymi historycznymi z trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Związek Gmin musi zatem polegać na prognozie handlowej dotyczącej działalności spółki. Skoro reorganizacja (powołanie spółki „Jesteśmy Eko”) została dokonana dla pozoru, jedynie w celu sztucznego spełnienia progu 90% działalności, a tym samym prognoza handlowa nie jest wystarczająco wiarygodna lub realistyczna, warunek działalności nie zostanie uznany za spełniony. Niespełnienie wymogu odsetka działalności ab initio ma daleko idące konsekwencje. Wykazanie, że reorganizacja została przeprowadzona dla pozoru, automatycznie prowadzi d​ o stwierdzenia niespełnienia wymogu procentu działalności, niezależnie od formalnej poprawności prognozy. Zatem, udzielenie zamówienia in-house na podstawie pośpiesznej i​ nierealistycznej prognozy finansowej, która następnie okaże się błędna, podważa legalność udzielenia zamówienia ex tunc, co może skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nieprawidłowości w zakresie obowiązku przeprowadzenia negocjacji Zgodnie z przepisami wskazanymi w petitum, Zamawiający był zobowiązany zaprosić wykonawcę do negocjacji oraz faktycznie je przeprowadzić. W sprawie takie działania wobec Jesteśmy EKO nie miały miejsca – a czynności, na które powołuje się Zamawiający, mają charakter wyłącznie pozorny i nie spełniają ustawowych standardów. Negocjacje w trybie in-house pełnią trzy zasadnicze funkcje: 1.pozwalają ocenić, czy wykonawca dysponuje zasobami niezbędnymi do prawidłowej realizacji zamówienia, 2.umożliwiają weryfikację, czy wykonawca nie podlega przesłankom wykluczenia ​ (art. 108 Pzp), 3.służą ustaleniu warunków współpracy przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Obowiązki Zamawiającego w tym zakresie wynikają m.in. z art. 217 ust. 2 Pzp, zgodnie z​ którym Zamawiający może, a w przypadku trybu in-house – powinien, żądać oświadczeń o​ braku podstaw wykluczenia oraz dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy d​ o realizacji zamówienia. Zaniechanie przeprowadzenia realnych negocjacji potwierdza ogólną wadliwość postępowania – Zamawiający zastosował tryb in-house w sposób całkowicie dowolny, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz dotyczących zdolności Jesteśmy EKO d​ o wykonania zamówienia, co pozostaje w związku z innymi zarzutami wskazanymi ​ odwołaniu. Brak negocjacji jest zatem nie tylko naruszeniem proceduralnym, lecz także dowodem na to, że w Zamawiający nie ustalił, czy spółka in-house posiada odpowiednie zasoby, doświadczenie i potencjał do realizacji zamówienia. Zarzuty nieważności czynności na podstawie przepisów szczególnych: Brak uchwały Zgromadzenia Związku podejmowanej na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o​ gospodarce komunalnej Zamawiający – Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” – opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy in-house, nie posiadając ustawowego upoważnienia do wyboru formy wykonywania zadania własnego w zakresie odbioru odpadów komunalnych. Z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej (UGK) wynika jednoznacznie, ż​ e wyłącznie organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (rada gminy l​ ub zgromadzenie związku międzygminnego) jest właściwy do podjęcia uchwały dotyczącej: 1.wyboru sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej, 2.wyboru form organizacyjno-prawnych wykonywania zadań własnych. Związek Ekologiczny nie podjął uchwały, która: -obejmowałaby wszystkie gminy członkowskie, -dotyczyłaby powierzenia odbioru odpadów spółce Jesteśmy EKO, -określałaby formę prowadzenia gospodarki komunalnej w zakresie objętym ogłoszeniem. Brak takiej uchwały stanowi działanie z przekroczeniem kompetencji i bez podstawy prawnej, co potwierdza utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. W SA Olsztyn, I SA/Ol 458/11; W SA Wrocław, II SA/Wr 169/05). Powierzenie spółce komunalnej zadania odbioru odpadów stanowi zmianę sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej – a więc wymaga podjęcia specjalnej uchwały organu stanowiącego. Zaniechanie jej podjęcia czyni czynność Zamawiającego z […] nieważną z mocy prawa jako dokonaną bez umocowania ustawowego oraz z naruszeniem zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji RP). W konsekwencji ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy in-house powinno zostać unieważnione. Niedopuszczalna pomoc publiczna. Udzielenie zamówienia in-house wiąże się z przyznaniem podmiotowi publicznemu (Jesteśmy EKO) gwarantowanej rekompensaty finansowej za świadczenie usług w interesie publicznym. Aby ta rekompensata nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną w rozumieniu a​ rt. 107 TFUE, musi być zgodna z kryteriami określonymi w tzw. Teście Altmark. Kluczowe ryzyko prawne wynika z niespełnienia czwartego kryterium Testu Altmark, które wymaga, a​ by rekompensata nie przekraczała kosztów, jakie poniósłby efektywny, prawidłowo zarządzany operator, wyłoniony w drodze konkurencyjnej procedury przetargowej. ​W przypadku braku przetargu (jak w trybie in-house), konieczne jest przeprowadzenie analizy kosztów zgodnej z zasadą MEOP (Market Economy Operator Principle). Całkowity brak jakichkolwiek analiz TCO, porównawczych czy konsultacji rynkowych uniemożliwia weryfikację, czy warunki finansowe oferowane Jesteśmy EKO są rynkowe. W konsekwencji, przyznana Jesteśmy EKO rekompensata za świadczenie usług publicznych, b​ ez udokumentowania jej zgodności z testem MEOP, może zostać uznana przez Komisję Europejską za niedozwoloną pomoc publiczną, niezgodną z rynkiem wewnętrznym. To rodzi ryzyko żądania zwrotu całości otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Subsydiowanie skrośne (Cross-Subsidization) Naruszenie art. 107 TFUE wiąże się z działalnością Jesteśmy EKO na otwartym rynku. Nowa spółka, Jesteśmy EKO, ma przejąć od GKB zorganizowaną część przedsiębiorstwa, ​ tym majątek (pojazdy) oraz portfel ponad 400 umów z klientami komercyjnymi, takimi jak duże sieci handlowe, oraz w umowy z co najmniej 8 innymi jednostkami samorządu terytorialnego (JST) spoza ZCG. W świetle orzecznictwa TSUE (np. C-553/15 Irgita), jeżeli podmiot publiczny korzysta z​ gwarantowanej rekompensaty za usługi publiczne (pochodzącej z zamówienia in-house), a​ jednocześnie prowadzi działalność komercyjną na otwartym rynku, istnieje wysokie ryzyko subsydiowania skrośnego (cross-subsidization). Oznacza to, że środki publiczne przeznaczone na zadania publiczne mogłyby finansować aktywa wykorzystywane ​ działalności rynkowej (np. zakup i eksploatację pojazdów z logo GKB 2 używanych w d​ o obsługi klientów komercyjnych). Bez rzetelnej, udokumentowanej metodologii alokacji kosztów (która jest niemożliwa d​ o przeprowadzenia bez analizy TCO), nie ma możliwości wykluczenia, że Jesteśmy EKO będzie subsydiować swoją działalność komercyjną ze środków publicznych, co stanowiłoby jaskrawe naruszenie reguł konkurencji i niedozwoloną pomoc publiczną. Brak analizy TCO wykracza poza zwykłe niedopatrzenie proceduralne. W kontekście istnienia aktywnego konkurenta (Odwołujący) i szerokiej działalności komercyjnej Jesteśmy EKO, zaniechanie t​ o sugeruje intencjonalne działanie ZCG mające na celu uniknięcie formalnego udokumentowania faktu, że tryb konkurencyjny mógłby być tańszy, lub że przyznana rekompensata jest zawyżona. Instrumentalizacja luki prawnej, jaką jest tryb in-house, ​do utrzymania nieuczciwej przewagi konkurencyjnej, świadomie ignorując obowiązki wynikające z prawa UE i Pzp, wskazuje na to, że decyzja jest ukierunkowana n​ a monopolizację rynku, a nie optymalizację publiczną. Analiza finansowa ujawnia, że koszty funkcjonowania systemu gospodarki odpadami w ZCG stale rosną (wzrost kosztów zagospodarowania z ok. 6,5 mln zł w 2022 r. do 6 mln zł w I półroczu 2025 r.), a system ​ dalszym ciągu się nie bilansuje, generując miesięczny deficyt rzędu 100 tys. zł. w Ta sytuacja finansowa sugeruje, że Jesteśmy EKO jest ekonomicznie zmuszona d​ o prowadzenia szerokiej działalności komercyjnej (ponad 400 umów) i na rzecz innych JST, aby zbilansować swój system. Fakt, że bilansowanie systemu zależy od przychodów zewnętrznych, dowodzi, że ZCG od początku wiedział lub powinien był wiedzieć, że Jesteśmy EKO przekroczy limit 10% działalności zewnętrznej. W tym kontekście, zaniechanie analizy TCO oraz testu 90% jest celowym działaniem mającym na celu uniknięcie formalnego udokumentowania tej fundamentalnej niezgodności z Pzp, co potwierdza bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem Art. 44 UFP a materialnymi przesłankami Pzp. Nie budzi wątpliwości, że udzielenie zamówienia bezpośredniego na rzecz spółki Jesteśmy EKO stanowi formę uprzywilejowania jednego przedsiębiorcy kosztem pozostałych uczestników rynku. Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE, pomoc publiczna obejmuje każde wsparcie przyznawane przez państwo lub przy użyciu zasobów publicznych, które: 1.sprzyja określonemu przedsiębiorstwu lub produkcji określonych usług, 2.zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, 3.wpływa na handel między państwami członkowskimi. Powierzenie zamówienia in-house spełnia każde z powyższych kryteriów: -następuje przy wykorzystaniu zasobów publicznych, -zapewnia Jesteśmy EKO uprzywilejowaną pozycję rynkową, -eliminuje konkurencję i zamyka rynek dla przedsiębiorców z innych państw UE, ​ co oznacza, że czynność ta ma charakter pomocy publicznej w rozumieniu prawa UE. Art. 14 TFUE dodatkowo określa ramy, w jakich państwa członkowskie mogą świadczyć l​ ub finansować usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Chociaż Traktat potwierdza ich znaczenie dla spójności społecznej i terytorialnej, to jednocześnie: -podkreśla konieczność działania w granicach kompetencji, -wymaga, aby usługi były świadczone na podstawie jasnych zasad gospodarczych ​ i finansowych, -zastrzega, że reguły te są określane w przepisach unijnych, a państwa członkowskie mogą organizować UOIG tylko z poszanowaniem Traktatów. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób powierzenie zadania Jesteśmy EKO spełnia warunki art. 14 TFUE ani nie przeprowadził analizy wpływu udzielenia zamówienia na konkurencję oraz na sektor prywatny. Brak tej analizy oraz brak notyfikacji potencjalnej pomocy publicznej do Komisji Europejskiej prowadzi do oczywistego naruszenia art. 107 i 14 TFUE oraz zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia przez zlecenie bezpośrednie – „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności, jeżeli pewne jest, ż​ e dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z​ następującymi okolicznościami: 1)na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2)usługa nie jest „samofinansująca się” - koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE) . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, g​ dy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, ​ ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym w samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa t​ a jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem jednoznacznie stwierdza, że rozważałby świadczenie usługi objętej postępowaniem za cenę wskazaną jako wartość przedmiotowego zamówienia powiększoną o​ należny podatek VAT. Utworzenie monopolu. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na rzecz spółki Jesteśmy EKO prowadzi ​ praktyce do utworzenia monopolu w zakresie odbioru odpadów od mieszkańców wszystkich gmin Związku. W w ekonomicznym znaczeniu monopol oznacza rynek, na którym działa wyłącznie jeden podmiot, a konkurenci są pozbawieni możliwości wejścia na rynek wskutek barier prawnych lub faktycznych. Dokładnie taki skutek wywołuje czynność Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP: „Ustanowienie monopolu następuje ​ drodze ustawy”. Reguła ta – będąca gwarancją wolności gospodarczej i przejrzystości rynku – wyklucza możliwość w kreowania monopolu przez decyzje administracyjne, ogłoszenia c​ zy uznaniowe działania zamawiającego. Monopolizacja sektora usług komunalnych nie może odbywać się w oparciu o pojedyncze czynności proceduralne, zwłaszcza jeśli nie poprzedza ich uchwała organu stanowiącego i brak jest ustawowego upoważnienia do takiego działania. Gmina (a w tej sprawie – Związek) rzeczywiście posiada szeroką swobodę w wyborze sposobu realizacji zadań własnych. Jednak nawet ta swoboda nie obejmuje prawa do tworzenia monopolu w drodze decyzji quasiadministracyjnych. Orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. W SA Olsztyn, I SA/Ol 458/11) jednoznacznie wskazuje, że wybór formy organizacyjnej gospodarki komunalnej wymaga szczególnej ostrożności i uwzględnienia uwarunkowań rynkowych. Wprowadzenie monopolu w oparciu o czynność zamówieniową, a nie w drodze ustawy, stanowi zatem naruszenie Konstytucji oraz zasad ustroju JST. Zamawiający przez przyznanie wyłączności Jesteśmy EKO – zamknął rynek i całkowicie wyeliminował konkurencję. Taki skutek nie tylko jest niedopuszczalny na gruncie Konstytucji, lecz również pozostaje w sprzeczności z prawem Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE, nawet przedsiębiorstwa wykonujące usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG/SGEI) lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają regułom konkurencji Traktatów – w takim zakresie, w jakim nie uniemożliwia to wykonywania powierzonych zadań. Państwo członkowskie nie może zatem tworzyć monopolu a​ ni przyznawać wyłączności w sposób, który nie spełnia warunków prawa UE, zwłaszcza ​ zakresie: w -braku analizy rynkowej, -braku proporcjonalności, -braku oceny wpływu na handel wewnętrzny, -braku notyfikacji pomocy publicznej (art. 107 TFUE), -braku transparentności i otwarcia rynku dla przedsiębiorców z innych państw UE. Zamawiający nie wykazał spełnienia żadnego z powyższych warunków. W konsekwencji czynność polegająca na przyznaniu Jesteśmy EKO wyłączności de facto kreuje monopol ​ sposób sprzeczny: w 1.z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, 2.z art. 106 ust. 2 TFUE, 3.z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro ustanowienie monopolu może nastąpić wyłącznie w drodze ustawy, a nie w wyniku uznaniowej czynności zamawiającego, to ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Jesteśmy EKO – prowadzące do powstania monopolu – jest czynnością nieważną z mocy prawa. Pozostałe naruszenia Pzp: Jakość usług, efekty zamówienia, analiza potrzeb. Zgodnie z art. 83 Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i​ wymagań przed wszczęciem każdego postępowania – również tego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Przepisy nie przewidują d​ la tego trybu żadnego wyłączenia. Analiza obejmuje co najmniej: 1.zbadanie możliwości realizacji potrzeb przy użyciu zasobów własnych; 2.rozeznanie rynku obejmujące: a)alternatywne środki zaspokojenia potrzeb, b)możliwe warianty realizacji zamówienia lub stwierdzenie, że istnieje tylko jeden wariant; 3.określenie dla każdego wariantu: a)wartości szacunkowej, b)możliwości podziału zamówienia c)przewidywanego trybu, d)aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych, e)ryzyk związanych z udzieleniem i realizacją zamówienia. Ponadto z art. 17 PZP wynika obowiązek działania zgodnie z zasadą efektywności, co wymaga porównania różnych sposobów osiągnięcia celu postępowania i wyboru rozwiązania najlepszego z punktu widzenia interesu publicznego, a nie interesu jednego wykonawcy. W tym postępowaniu: -nie przeprowadzono żadnego rozeznania rynku, -nie porównano alternatywnych sposobów wykonania zamówienia, -nie zbadano wariantów realizacji usługi, -nie oceniono możliwości zaspokojenia potrzeb przy użyciu zasobów własnych, -nie przeanalizowano ryzyk, kosztów ani wpływu na rynek, -nie określono „najlepszego wariantu” realizacji zamówienia, -nie sporządzono analizy w sposób wymagany ustawowo lub nie opublikowano ​ jej w sposób umożliwiający weryfikację przez wykonawców. Zamiast tego Zamawiający faktycznie ograniczył analizę do jednego wariantu – powierzenia zamówienia spółce Jesteśmy EKO. Kryterium to nie ma charakteru obiektywnego a​ ni ustawowego i nie może zastąpić analizy interesu publicznego, wymaganego przez art. 17 i 83 Pzp. Wskazuje to na z góry przyjęty kierunek działania, sprzeczny z zasadą efektywności i konkurencyjności. Brak wykonania analizy potrzeb i wymagań stanowi naruszenie: -art. 83 ust. 1–3 Pzp, -art. 17 Pzp, -art. 44 ust. 3 Ufp (zasada gospodarności), -zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Czynność wszczęcia postępowania i publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy została dokonana bez ustawowej podstawy faktycznej, co prowadzi do jej nieważności jako czynności sprzecznej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami PZP. Faktyczne zaniechanie podziału zamówienia na części. Zgodnie z wyrokiem KIO z 1 października 2020 r. (KIO 2223/20), zamawiający posiada prawny obowiązek dokonania podziału zamówienia na części w szczególności w sytuacji, gdy tego rodzaju działanie będzie prowadzić do rozwoju uczciwej konkurencji na rynku. Rozwój konkurencyjności dotyczy przede wszystkim możliwości wzięcia udziału w postępowaniu MŚP. W tej sprawie tego rodzaju podział jest ponadto zarówno dopuszczalny z prawnego punktu widzenia, jak i faktycznego. Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów niedokonania podziału zamówienia na mniejsze części skutkuje brakiem możliwości weryfikacji tego, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający w ustanowieniu tak szerokiego przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 6d ust. 4 Ucpg Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu – w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem ​ zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje w a​ rt. 6d ust. 4 Ucpg. Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie n​ a odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji szeregu obligatoryjnych wymogów. Brak zezwoleń i zdolności (potencjału). Konsekwencją braku należytego określenia wymagań stawianych wykonawcy (Zarzut 18) jest wybór podmiotu nieposiadającego odpowiednich uprawnień do wykonywania działalności. Obowiązek przeprowadzenia przetargu. Art. 6c ust. 1–2 Ucpg wyróżnia trzy kategorie nieruchomości, z których odbierane są odpady komunalne: 1.nieruchomości zamieszkałe, 2.nieruchomości niezamieszkałe, 3.nieruchomości tzw. „mieszane” – częściowo zamieszkałe i częściowo niezamieszkałe (art. 6c ust. 2b Ucpg). System prawny przewiduje odmienne zasady udzielania zamówień publicznych w zależności od tego, które kategorie nieruchomości obejmuje zamówienie. Zgodnie z art. 6c ust. 2a Ucpg, jeżeli zamówienie dotyczy wyłącznie nieruchomości niezamieszkałych – zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia przetargu. Jeszcze bardziej restrykcyjna jest jednak regulacja art. 6d ust. 1a Ucpg, który stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje łącznie odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (​ a także mieszanych), organizacja przetargu jest obowiązkowa. Przepisy te nie pozostawiają pola interpretacyjnego: -„nieruchomości mieszane” traktowane są jako obejmujące w części nieruchomości niezamieszkałe, -właściciele nieruchomości mieszanych ponoszą opłaty według zasad dotyczących nieruchomości niezamieszkałych (art. 6j ust. 4 Ucpg), co jednoznacznie potwierdza, ​ że ich odbiór podlega tym samym regułom proceduralnym. Zatem w przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje łącznie nieruchomości zamieszkałe, niezamieszkałe oraz mieszane, Zamawiający – zgodnie z art. 6d ust. 1a Ucpg – ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w trybie przetargowym. Zamawiający objął swoim zamiarem odbiór odpadów ze wszystkich trzech kategorii nieruchomości. Oznacza to, że wyłączenie trybu przetargowego przez zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp (in-house) jest prawnie niedopuszczalne, a podjęta czynność została dokonana z naruszeniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 6d ust. 1a Ucpg. Konsekwencją jest obowiązek unieważnienia czynności wszczęcia postępowania in-house oraz nakaz przeprowadzenia konkurencyjnego przetargu. Konsekwencje wtórne: naruszenia prawa administracyjnego i funduszy UE Brak rzetelnej analizy trybu in-house i towarzyszące mu wadliwe działania restrukturyzacyjne ujawniają poważne naruszenia przepisów prawa administracyjnego, odpadowego oraz dotyczących wykorzystania funduszy unijnych. Nieważność Umowy In-house (Art. 457 Pzp) Bezpośrednią konsekwencją naruszenia materialnych przesłanek in-house (Art. 214 Pzp, ​ szczególności kryterium 90%) jest ryzyko unieważnienia czynności prawnej zawarcia umowy o zamówienie. Zgodnie z w Art. 457 Pzp, jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia ustawowych przesłanek, czynność zawarcia umowy jest zagrożona nieważnością/unieważnieniem. Zawarcie takiej umowy wbrew przepisom Pzp może także skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Naruszenia w zakresie prawa odpadowego (ustawa o odpadach) Restrukturyzacja spółki GK Błażowa (GKB) i utworzenie Jesteśmy EKO (Jesteśmy EKO) doprowadziła do poważnych naruszeń w zakresie zezwoleń administracyjnych ​na prowadzenie działalności odpadowej. Spółka Jesteśmy EKO powołuje się na decyzję ​O S-III.7244.19.2024.SP, pierwotnie wydaną dla GKB. Podział przez wydzielenie (Art. 529 KSH) nie powoduje automatycznej sukcesji uniwersalnej w zakresie praw administracyjnych. Prawa wynikające z decyzji środowiskowej lub odpadowej mogą przejść na nowy podmiot jedynie po formalnym przeniesieniu przez organ (Art. 190 ustawy o odpadach) lub po wydaniu nowej decyzji. Wszystko to prowadzi do wniosku, że Jesteśmy EKO prowadzi działalność odpadową bez wymaganego zezwolenia. Stanowi to naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy o​ odpadach oraz podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie a​ rt. 194 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpadach. Za prowadzenie działalności bez wymaganego zezwolenia grozi kara administracyjna w wysokości od 10 000 do 1 000 000 zł. Udzielenie zamówienia in-house podmiotowi nieposiadającemu ważnej podstawy prawnej do jego realizacji byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami Pzp. Dodatkowo, posługiwanie s​ ię przez Jesteśmy EKO numerem decyzji wydanej dla innego podmiotu, w kontekście jednoczesnego używania pojazdów z logotypem GKB, może być kwalifikowane jako wprowadzenie w błąd kontrahentów i budzić zastrzeżenia w zakresie Art. 10 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dotyczącego oznaczenia przedsiębiorcy). Posługiwanie się cudzą decyzją administracyjną bez podstawy prawnej rodzi również potencjalne ryzyko odpowiedzialności karnej na podstawie Art. 183 §1 Kodeksu karnego (kara pozbawienia wolności do 2 lat). Naruszenie warunków trwałości projektu unijnego GKB była beneficjentem dotacji unijnej na rozbudowę PSZOK. Zgodnie z Art. 71 Rozporządzenia 1303/2013 (dot. Europejskich Funduszy Strukturalnych i​ Inwestycyjnych), beneficjent ma obowiązek utrzymania trwałości projektu przez okres 5 lat od jego zakończenia. Przeniesienie działalności objętej projektem (prowadzenie PSZOK) n​ a nową spółkę Jesteśmy EKO, bez formalnej zgody instytucji zarządzającej i w kontekście utraty lub nieformalnego przeniesienia decyzji odpadowej, oznacza naruszenie warunków trwałości projektu. Konsekwencją tego naruszenia jest obowiązek zwrotu całości lub części dofinansowania (566 355,03 zł w przypadku projektu nr 776654) oraz ryzyko wszczęcia postępowania o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Art. 9 pkt 1 UONDFP). Zarzut dotyczący nieskutecznego nabycia udziałów w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o. przez Celowy związek gmin „EkoLogiczni” przed dniem ogłoszenia przetargu 7 listopada 2025 r. Naruszenia po stronie Zbywcy – Gminy Miejskiej Błażowa 1. Przekroczenie uprawnień przez Burmistrza Gminy Błażowa Należy podnieść, że odwołujący nie był w stanie odnaleźć uchwały organu stanowiącego Gminy Miejskiej w Błażowej wyrażającej zgodę na wystąpienie przez Gminę Błażowa z​ e spółki, co zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym należy d​ o wyłącznej właściwości rady gminy. 6 listopada 2025 r., na stronie internetowej blazowa.com.pl pojawiła się jedynie Informacja o zbyciu całości udziałów Gminy Błażowa ​ Jesteśmy EKO sp. z o.o. na rzecz Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni”. Wedle tej informacji, Burmistrz Błażowej w miał dokonać darowizny 100% udziałów w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o., opierając się na Uchwale nr XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z​ 10 września 2025 r. w sprawie określenia zasad wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i​ akcji w spółkach handlowych. Uchwała ta wprowadziła ogólną „zasadę zbywania udziałów”, zwalniającą Burmistrza z obowiązku uzyskiwania zgody Rady Miejskiej w Błażowej na zbycie udziałów lub akcji, o ile wymóg taki nie wynika z przepisów odrębnych (por. par. 4.1. uchwały nr XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z 10 września 2025 r.). Uchwałę tę podjęto jeszcze przed zawiązaniem/powstaniem spółki Jesteśmy EKO. Jak bowiem wynika z odpisu pełnego z krajowego Rejestru Sądowego dla spółki Jesteśmy Eko, została ona zarejestrowana ​ rejestrze przedsiębiorców KRS 31 października 2025 r., na podstawie aktu notarialnego w z​ 15 października 2025 r. Należy przy tym zaznaczyć, że 10 września 2025 r. Rada Miejska w Błażowej podjęła jeszcze kolejną uchwałę o numerze 161 (uchwała nr XIX/160/2025). To ta uchwała dotyczyła zgody n​ a dokonanie podziału spółki Gospodarka Komunalna w Błażowej spółka z o.o. przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na nową spółkę w zamian za udziały. Zestawienie ze sobą Uchwały nr XIX/160/2025 (ogólne zasady zbywania) oraz Uchwały n​ r XIX/161/2025 (zgoda na utworzenie nowej spółki), podjętych na tej samej sesji 10 września 2025 r., prowadzi do wniosku, że Rada Miejska w Błażowej nie wyraziła woli zbycia (a tym bardziej darowizny) udziałów w nowo tworzonej spółce Jesteśmy EKO. Gdyby intencją Rady było natychmiastowe przekazanie nowej spółki na rzecz Związku, zapis taki powinien znaleźć się wprost w Uchwale nr XIX/161/2025 (dotyczącej tej konkretnej spółki). Tymczasem uchwała ta ogranicza się wyłącznie do zgody na utworzenie podmiotu i objęcie udziałów przez Gminę. Milczenie Rady w przedmiocie dalszych losów udziałów oznacza, że decyzja ta została zarezerwowana do odrębnego rozstrzygnięcia. Wykorzystanie przez Burmistrza ogólnej Uchwały nr XIX/160/2025 (i to podjętej przed uchwałą nr 161) jako podstawy do zbycia 100% udziałów jest prawnie nieskuteczne z uwagi na zastrzeżenie zawarte w jej § 4 ust. 1. Przepis ten zwalnia z obowiązku uzyskania zgody Rady jedynie wtedy, „o ile wymóg taki nie wynika z​ przepisów odrębnych”. W niniejszej sprawie taki przepis odrębny bezwzględnie obowiązuje – jest to art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten stanowi lex specialis i zastrzega do wyłącznej właściwości rady gminy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych dotyczących „tworzenia i przystępowania do spółek i spółdzielni oraz rozwiązywania i występowania z nich”. Zbycie 100% udziałów w spółce jest tożsame z „wystąpieniem ze spółki” w rozumieniu ustawy ustrojowej. Kompetencja ta (wystąpienie) nie jest objęta zakresem „zasad zbywania udziałów” (uregulowanych w art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. g ustawy), lecz stanowi odrębną, strategiczną decyzję ustrojową (lit. f ustawy), której Rada nie może skutecznie delegować na organ wykonawczy ​ drodze uchwały o charakterze generalnym. Burmistrz, dokonując darowizny całości udziałów bez dedykowanej w uchwały o wystąpieniu ze spółki, naruszył wyłączną kompetencję Rady Gminy, co skutkuje nieważnością czynności prawnej zbycia udziałów. Odwołujący podnosi, że wymóg uzyskania zgody na zbycie udziałów wprowadza przywołany wyżej art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym. Zbycie 100% udziałów jest tożsame z wystąpieniem gminy ze spółki i wymaga odrębnej uchwały Rady Gminy. ​B rak wymogu zgody Rady Gminy można byłoby rozważać w sytuacji, gdyby Gmina zbywała część swoich udziałów w spółce, a nie całość. A zatem Burmistrz działał bez wymaganej prawem zgody organu stanowiącego, co czyni umowę darowizny nieważną. Niezależnie o​ d powyższego, przywołana wyżej uchwała XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z​ 10 września 2025 r. w par. 4.1. mówi o braku wymogu zgody „na zbycie udziałów”, c​ o przypuszczalnie oznacza czynność odpłatną (sprzedaż), zgodną z zasadami gospodarności. Przekazanie majątku o wartości ponad 10,6 mln zł w drodze darmowej darowizny jest czynnością nadzwyczajną, bez ekwiwalentu. Brak wyraźnej uchwały Rady Gminy wyrażającej zgodę na uszczuplenie majątku Gminy o tak znaczną kwotę narusza zasady dyscypliny finansów publicznych i wykracza poza granice zwykłego zarządu mieniem komunalnym. Trzeba uwzględnić, że na gruncie art. 18 ustawy o samorządzie gminnym intencja ustawodawcy była ochrona majątku gminy i zapobieżenie podejmowanie samodzielnych decyzji przez wójta (burmistrza), bez zgody Rady Gminy w zakresie pozbywania się, zwłaszcza istotnych składników majątku gminy. A zatem uchwała nr 160 nie mogła być podstawą do rozdysponowania (rozdania) majątku spółki, która we wrześniu 2025 roku jeszcze nie istniała. W konsekwencji, skoro nie doszło do skutecznego (ważnego) zbycia udziałów przez Gminę Błażowa (brak wymaganej ustawą uchwały o wystąpieniu ze spółki), t​ o Związek Gmin „Eko-Logiczni” nie nabył skutecznie statusu wspólnika (właściciela) spółki Jesteśmy EKO. Oznacza to, że publikacji ogłoszenia o zamówieniu (7 listopada 2025 r.) Zamawiający (Związek) nie sprawował nad wykonawcą (spółką) wymaganej prawem kontroli analogicznej, co czyni udzielenie zamówienia w trybie in-house niedopuszczalnym. Naruszenia po stronie Nabywcy – Celowy Związek Gmin "Eko-Logiczni" Wadliwość Uchwały nr XIII/54/2025 Zgromadzenia Celowego Związku Gmin "EkoLogiczni" z​ 4 listopada 2025 r.; Brak zgody Zgromadzenia związku gmin na nabycie udziałów w spółce przez zarząd Uchwała nr XIII/54/2025 Zgromadzenia Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" z 4 listopada 2025 r. w par. 1 stanowi, że Zgromadzenie „wyraża wolę przystąpienia do spółki Jesteśmy Eko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Błażowej”; przy tym należy podkreślić, że „wola przystąpienia” to jedynie deklaracja intencyjna, a nie prawnie skuteczna zgoda na dokonanie konkretnej czynności prawnej (zawarcia umowy darowizny). Podkreślenia wymaga również, że nie tylko w samej treści uchwały jest mowa o „woli przystąpienia”, ale również jej uzasadnienie wskazuje, że „Niezbędna jest jednak zgoda Zgromadzenia na przystąpienie przez Związek do spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o.”. Nadto przystąpienie do spółki to inna sytuacja niż nabycie jej udziałów w drodze darowizny. Przystąpienie to dołączenie d​ o istniejącego kręgu wspólników spółki, a nie uzyskanie statusu wspólnika na skutek przejęcia całości udziałów od dotychczasowego wspólnika, czym jest nabycie udziałów. Tym samym powołana w uchwale podstawa prawna, tj. art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f Usg jest błędna, nabycie istniejących udziałów od Gminy Błażowa to nabycie pochodne, a nie przystąpienie. Jednocześnie przywołana w punkcie 2.1. uchwała nie określa warunków nabycia, essentialia negotii wartości majątku ani formy prawnej (darowizna). Nie wskazuje, że nabycie nastąpi ​ drodze darowizny, nie określa wartości nabywanych udziałów (która wynosi ponad 10 mln zł wg informacji Burmistrza) w ani liczby udziałów. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że organ stanowiący nie może udzielić organowi wykonawczemu zgody „in blanco”. Zatem zarząd Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” zawarł umowę darowizny b​ ez wymaganej prawem zgody organu stanowiącego związku, co skutkuje nieważnością t​ ej czynności. Zgromadzenie Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" nie wyraziło zgody na konkretną umowę darowizny o wartości ponad 10 mln zł, lecz jedynie ogólną wolę przystąpienia do spółki. W świetle rygorów gospodarowania mieniem publicznym, jest to wada istotna. Działanie Zarządu Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" bez tytułu prawnego 4 listopada 2025 r. Zarząd Celowego Związku podjął uchwały nr X/28/2025 w sprawie wskazania członków Rady Nadzorczej spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. i X/29/2025 w sprawie wskazania członka zarządu spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o., działając już „jako jedyny wspólnik”. Podczas gdy dopiero tego samego dnia 4 listopada 2025 r. Zgromadzenie wyraziło jedynie wolę przystąpienia do spółki. Zarówno prawnie i fizycznie niezwykle trudnym, a wręcz niemożliwym jest, aby w tym samym dniu Zarząd zdążył uzyskać zgodę Zgromadzenia (której brak), zawrzeć umowę darowizny w przepisanej formie i skutecznie objąć udziały, by móc wykonywać prawa właścicielskie. Pozorność kontroli – fasadowość wyboru władz spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. Zarząd Związku uchwałami z 4 listopada 2025 r. rzekomo „wskazał kandydata” na Prezesa (P.M.) i członków Rady Nadzorczej. Jednak te same osoby zostały już powołane na te funkcje 16 października 2025 r. przez Gminę Błażowa, co odzwierciedla wpis do rejestru przedsiębiorców KRS spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. z 31 października 2025 r. Celowy Związek Gmin nie miał żadnego realnego wpływu na dobór kadr – jedynie „potwierdził” stan faktyczny ustalony przez Gminę Błażowa. Dowodzi to, że Związek nie kreuje strategii ani nie zarządza spółką, lecz pełni rolę figuranta, co wyklucza spełnienie warunku „decydującego wpływu” (wymóg in-house). Zamawiający zatem nie sprawował „decydującego wpływu” na spółkę, skoro kluczowe decyzje personalne zapadły bez jego udziału, zanim rzekomo stał się właścicielem. Podsumowując, czynność prawna przeniesienia własności udziałów (darowizna), z powodu naruszenia art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym (brak uchwały o wystąpieniu ze spółki przez Gminę Błażowa) oraz braku właściwej uchwały Zgromadzenia Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” o zgodzie na nabycie udziałów spółki jest nieważna. ​ konsekwencji Celowy Związek Gmin nie był właścicielem spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. W 7​ listopada 2025 r., a zatem obiektywnie nie mógł spełniać warunku kontroli analogicznej z​ art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Postępowanie in-house zostało wszczęte bezprawnie. Brak w RAR wniosku o wpis rejestracji zmian właścicielskich w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o. Jesteśmy Eko sp. z o.o. zakładana była przy pomocy profesjonalnej kancelarii prawnej, Celowy Związek Gmin musi zdawać sobie sprawę, że ujawnienie zmian w strukturze spółki musi odbyć się w ciągu 7 dni. Podstawą prawną, która nakłada obowiązek złożenia wniosku o​ wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS w terminie 7 dni, jest art. 22 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Wniosek o wpis do Rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Zarząd spółki (Jesteśmy EKO sp. z o.o.) ma obowiązek zaktualizować listę wspólników w księdze udziałów i niezwłocznie zgłosić tę zmianę sądowi rejestrowemu (zgodnie z art. 188 § 3 Kodeksu spółek handlowych), przy czym termin n​ a złożenie wniosku do sądu wynosi właśnie 7 dni. Z dostępnych publicznie informacji wynika, że do zbycia udziałów w spółce Jesteśmy Eko dojść musiało jeszcze przed 7 listopada 2025 r., to jest przed dniem zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu. A zatem najpóźniej do 13 listopada 2025 roku powinien był zostać złożony wniosek o ujawnienie w rejestrze przedsiębiorców KRS zmian wspólnika. Tymczasem p​ o wejściu na rządową stronę repozytorium akt rejestrowych rar.ms.gov.pl pod numerem KRS dla spółki jesteśmy Eko nadal widnieje tylko jedno postępowanie, dotyczące zarejestrowania spółki. W ostatnim dniu na złożenie odwołania brak jest możliwości zbadania czy faktycznie doszło do skutecznego zbycia udziałów przed dniem ogłoszenia o przetargu z 7 listopada 2025 r. Bez wniosku o wpis w KRS i bez wpisu nie ma domniemania, że właścicielem Jesteśmy Eko sp. z o.o. jest Celowy Związek Gmin. Zgodnie bowiem z art. 17. Ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym: 1.Domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. 2.Jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej ​ w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Ukrywanie kluczowego dokumentu (umowy darowizny udziałów) lub zaniechanie jego ujawnienia w Rejestrze Przedsiębiorców KRS uniemożliwia wykonawcom weryfikację, c​ zy Zamawiający (Związek Gmin) w ogóle posiada tytuł prawny do spółki. Godzi t​ o w fundamentalną zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 18 ust. 1 Pzp). Wykonawcy zostali pozbawieni możliwości sprawdzenia, czy umowa darowizny jest ważna (np. czy została podpisana przez osoby umocowane, czy uzyskano wymagane zgody korporacyjne). Bez wglądu w tę umowę, zapewnienia Zamawiającego o​ sprawowaniu „kontroli” są gołosłowne i nieweryfikowalne. Zaniechanie złożenia wniosku do KRS w ustawowym terminie 7 dni nie może premiować Zamawiającego i spółki „Jesteśmy EKO”. Zamawiający nie może czerpać korzyści z własnego zaniedbania (lub celowego działania), polegającego na ukrywaniu struktury właścicielskiej przed rynkiem. W świetle braku wpisu w KRS, wykonawcy działający w dobrej wierze mają prawo polegać na domniemaniu wynikającym z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS, że właścicielem jest nadal Gmina Błażowa, a nie Związek. To Zamawiający, chcąc skorzystać z wyjątkowego trybu in-house, ma obowiązek wykazać ponad wszelką wątpliwość, że stan prawny jest zgodny z jego twierdzeniami, a nie z treścią rejestru publicznego. Brak jawności transakcji zbycia udziałów sprawia, że kontrola spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp staje się iluzoryczna. Skoro nie można zweryfikować momentu przejścia własności ani skuteczności tej czynności, nie można stwierdzić, czy wszczęcia postępowania Związek Gmin miał jakikolwiek wpływ na spółkę. Utrzymywanie tego stanu niepewności narusza uczciwą konkurencję, gdyż faworyzuje podmiot, którego status prawny jest niejasny i​ sprzeczny z zapisami w rejestrze sądowym. Zarzut rażącego naruszenia zasad gospodarności, celowości i rzetelności w świetle zasad gospodarowania mieniem publicznym 1. Naruszenie Zasady Gospodarności (Art. 44 ust. 3 Ufp) Działanie Gminy należy ocenić jako niegospodarność wielkich rozmiarów. Gmina Błażowa wyzbyła się majątku o wartości ponad 10 mln zł bez uzyskania jakiegokolwiek ekwiwalentu finansowego i bez ważnego interesu publicznego, którego nie dałoby się zrealizować inaczej (np. przez przetarg). Standardem w obrocie między podmiotami publicznymi jest wnoszenie aportu (w zamian za udziały/głosy) lub sprzedaż. Darowizna przedsiębiorstwa komunalnego na rzecz związku gmin jest ekonomicznie nieuzasadniona. Gmina Błażowa posiadała 100% udziałów w spółce matce (GKB) i w spółce wydzielonej (Jesteśmy EKO). Po darowiźnie na rzecz Związku (w którym jest jedną z 7 gmin), jej pośredni wpływ i udział w majątku drastycznie spadł (teoretycznie do 1/7, w zależności od statutu Związku), podczas gdy wkład finansowy (darowizna spółki) był w 100% po jej stronie. Gmina „zastawiła” swój majątek, by obsłużyć mieszkańców 6 innych gmin, nie otrzymując zwrotu wartości tego majątku. Działanie Gminy należy ocenić jako działanie na szkodę jej interesu majątkowego. Gmina pozbawiła się aktywa, które mogło generować dywidendę lub zostać sprzedane. 2. Naruszenie zasady celowości i efektywności Działanie organów musi zmierzać do osiągnięcia celu w sposób najbardziej efektywny (najlepszy efekt przy najniższych nakładach). W tej sprawie celem było udzielenie zamówienia w trybie in-house (bez przetargu), a kosztem było wyzbycie się kontroli i własności spółki o​ wartości 10 mln zł. Osiągnięcie celu (zlecenie wywozu śmieci) można było zrealizować ​ trybie przetargowym (konkurencyjnym), nie tracąc własności spółki. Ewentualnie Związek mógł kupić udziały, co w zasiliłoby budżet Gminy. Podczas gdy wybrano ścieżkę najdroższą d​ la Gminy (utrata majątku) i najbardziej ryzykowną prawnie. 3. Naruszenie zasad rzetelności i legalności (obejście prawa) Spółka Jesteśmy Eko sp. z o.o. została wydzielona 31 października 2025 r., a już 4 listopada 2025 r. podejmowano decyzje o zmianie jej właściciela. Dowodzi to, że podział spółki GKB nie miał uzasadnienia biznesowego (gospodarczego), a jedynie inżynierię prawną pod in-house. Jak wskazano powyżej Burmistrz dokonał darowizny (skutkującej wystąpieniem ze spółki) ​ oparciu o ogólną uchwałę o „zbywaniu”, omijając wymóg uzyskania celowej zgody Rady w n​ a „wystąpienie ze spółki”. Jest to naruszenie legalności działania organu wykonawczego. W zawartej na stronie Gminy informacji o zbyciu udziałów spółki powołano się na wycenę udziałów na dzień 31 października 2025 r. Biorąc pod uwagę tempo działania (decyzje 4​ listopada), rzetelność analizy tej wyceny przez radnych i Zgromadzenie Związku jest wątpliwa. Czy radni mieli czas zapoznać się z operatem szacunkowym przed wyrażeniem „woli” lub zgody? W związku z powyższym Zamawiający opiera swoją legitymację do in-house na czynności prawnej (darowiźnie), która jest nieważna jako sprzeczna z ustawą (art. 58 Kc w zw. z ustawą o samorządzie gminnym i ustawą o finansach publicznych) oraz zasadami współżycia społecznego (rażąca niegospodarność). 30 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego odrzucenie w zakresie zarzutów: 4.1.2, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.4.14, 4.4.15, 4.4.16, 4.4.21 oraz 4.4.22 na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wniosku o częściowe odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał: Stosownie do art. 513 Pzp Odwołanie przysługuje na: 1)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy, 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców ​ lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3)zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ​ lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Z powyższym skorelowany jest zakres kompetencji jurydycznych Izby. Stosownie do art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp „Krajowa Izba Odwoławcza, zwana dalej "Izbą", jest organem właściwym d​ o rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp”. Odwołujący deklaruje, że wnosi odwołanie: „od czynności podjętych przez Celowy Związek Gmin "Eko-Logiczni" (dalej też ZCG) polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki” w dalszej części pisma formułuje zarzuty oraz podejmuje się ich uzasadnienia (z różnym stopniem szczegółowości). Należy wobec powyższego wskazać również, że ustawowo określony – art. 1 Pzp – zakres normowania wskazanym aktem prawnym obejmuje i określa: 1)podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy; 2)zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy; 3)zasady udzielania zamówień; 4)etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 5)tryby udzielania zamówień oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień; 6)wymagania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych; 7)organy właściwe w sprawach zamówień; 8)środki ochrony prawnej; 9)pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego; 10)kontrolę udzielania zamówień oraz kary pieniężne. Dodatkowo prawodawca zdefiniował – art. 7 pkt 18 Pzp – pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia”, którym pozostaje „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia d​ o składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą s​ ą warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. W przypadku trybu z wolnej ręki - który został przez prawodawcę krajowego uznany z​ a właściwy do udzielania zamówień wewnętrznych, mimo, że stanowią one kategorialnie odmienny model realizacji zadań publicznych (zinternalizowany) względem zamówień publicznych (model zeksternalizowany) – postępowanie o udzielenie zamówienia inicjowane jest zaproszeniem do negocjacji i wieńczy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (przy czym zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym postępowaniu). W istocie zatem środki odwoławcze względem zamiaru udzielenia zamówienia wewnętrznego winny ogniskować się wokół przesłanki w oparciu, o którą Zamawiający zamierza udzielić zamówienia wewnętrznego i na którą powołuje się wskazując swój zamiar w ogłoszeniu (​ art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) oraz aspektów proceduralnych bezpośrednio i wprost związanych z Postępowaniem. Odwołujący szereg zarzutów formułuje…

…Sygn. akt: KIO 2780/25 WYROK Warszawa, dnia 22 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibąw Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna ​ Kielcach w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 2 lipca 2025 roku ​wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy PB BAUMAR spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PB BAUMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu braku złożenia wyjaśnień do jakich wykonawca ten został wezwany. W pozostałym zakresie odwołanie uznała za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INW EST spółka cywilna w Kielcach oraz zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" ​ z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 438 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELLBUD INWEST spółka cywilna w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 9 840 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku tytułem kosztów postępowania, 2.2zasądza od zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INW EST spółka cywilna w Kielcach kwotę ​ 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" ​ z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna w Kielcach stosownie do wyniku postępowania, zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELLBUD INW EST spółka cywilna w Kielcachna rzecz zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku kwotę ​2 700 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna ​w Prudniku stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2780/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudnikuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Rozbudowa, modernizacja oraz zakup sprzętu na potrzeby opieki długoterminowej w PCM S.A. w Prudniku i ZOL w Głogówku” w formule zaprojektuj i wybuduj realizowanego zgodnie z programem: Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększania Odporności. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 maja 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00239460. W dniu 7 lipca 2025 roku odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy: 1) Czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę PB BAUMAR Sp. z o.o. Sp.k., ul. Lipowa 132, 46-070 Polska Nowa Wieś, NIP: 9910497545, (dalej: BAUMAR), 2) Badania i oceny złożonych ofert, 3) Zaniechania odrzucenia oferty BAUMAR, 4) Zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych, niepodlegających odrzuceniu złożonych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w BAUMAR pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie nie wykazał, że jego oferta nie została złożona w warunkach rażąco niskiej ceny; 2) art. 16 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty BAUMAR pomimo, że w zaoferowana przez wykonawcę BAUMAR cena jest rażąco niska, t​ zn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych d​ o prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie; 3) art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty BAUMAR i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo, że oferta BAUMAR powinna zostać odrzucona, ze względu n​ a to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 16 ust.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust.1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAUMAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych, a​ niepodlegających odrzuceniu ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez BAUMAR, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, (2) odrzucenia oferty BAUMAR z uwagi na niewykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, (3) odrzucenia oferty BAUMAR jako zawierającą rażąco niską ceną, (4) odrzucenie oferty BAUMAR jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, (5) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ Postępowaniu z wyłączeniem oferty BAUMAR, w (6) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert złożonych ​ postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu, w oaz Odwołujący podał, że m a interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku robót budowlanych. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert, biorąc pod uwagę cenę oferty. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez BAUMAR, a sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty BAUMAR za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący nadmienia, że oferta Odwołującego ma realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza, bowiem mieści się w budżecie Zamawiającego przewidzianym na realizację zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący podał między innymi w uzasadnieniu podnoszonych zarzutów odwołania: W postępowaniu ofertę złożyło 4 wykonawców: w tym Odwołujący oraz BAUMAR. Oferty dwóch wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10, tj. ze względu na uznanie, że oferty zawierały błędu w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 17.512.706, 29 zł. Zamawiający następnie dokonał aktualizacji tej kwoty do wysokości 17.793.252,39 zł. Kwota zamówienia została oszacowana na podstawie szacunku dokonanego przez p. Ewelinę Grot z firmy EPU PROJEKT Sp. z o.o., zgodnie z opracowanym PFU. Mając na uwadze oszacowaną wartość zamówienia, wskazał, że: cena Wykonawcy nr 4 zdaniem członków Komisji jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia oraz należytego jego wykonania. Cena oferty 10.235.621,87 zł brutto wydaje się rażąco niska w w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. 18.257.705, 545zł oraz od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 11.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 10 Zamawiający skierował w dniu 11 czerwca 2025 r wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, obejmujące w swej treści: BAUMAR w dniu 16 maja 2025 r. (omyłkowa data pisma w nagłówku, data na podpisie: 16.06.2025 r.), złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dowód: Wyjaśnienia BAUMAR z 16.05.2025 r. wraz z załącznikami – w aktach postępowania – Załącznik nr 11 Zamawiający, w toku badania złożonych wyjaśnień ustalił, że: Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 18.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 12 Dalej, w toku kolejnego posiedzenia ustalono, że: Jednocześnie Zamawiający uznał, że w postępowaniu miały miejsce błędy w szacowaniu wartości zamówienia, niedoszacowanie lub przepłacenie wykonawców. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9 Ostatecznie Zamawiający dokonał wyboru oferty BAUMAR jako najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert z 2.07.2025 r. – w aktach postępowania UZASADNIENIE ZARZUTÓW Nieprawidłowość działania Zamawiającego wynika z kilku istotnych okoliczności: 1.Prawidłowość zakresu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: BAUMAR w swoich wyjaśnieniach wskazał, że Zamawiający zastosował lakoniczne wezwanie, zawierające minimalną treść, dlatego też wyjaśnienia BAUMAR były ogólnikowe (s. 6 wyjaśnień). Jest to błędne założenie. Wezwanie Zamawiającego było konkretne, odnosiło się do podstawy prawnej, ale nie ograniczało się jedynie do tej podstawy. Jednocześnie Zamawiający nie przekopiował w prosty sposób treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, który określa do czego może odnosić się zakres wyjaśnień, a dostosował treść wezwania i podstaw prawnych do przedmiotowego Postępowania. Kolejno, Zamawiający wskazał jakiego zakresu i jakich dowodów wymaga od BAUMAR. Zamawiający wskazał na: szczegółową kalkulację ceny oferty, zestawienia RMS (robocizna, materiały, sprzęt), oferty podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumenty potwierdzające dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzję o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), inne dokumenty potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. Zamawiający zatem z pełną świadomość wiedział czego żąda od BAUMAR. BAUMAR zarzucił również Zamawiającemu, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, a co za tym idzie pomocniczy charakter kosztorysu (s. 4 wyjaśnień), nie miał obowiązku przedkładania szczegółowego kosztorysu. Jednocześnie zarzuca Zamawiającemu, że w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazał jaka konkretna składowa ceny wzbudza jego wątpliwość. Stanowisko BAUMAR jest wewnętrznie sprzeczne. Zamawiający, przy braku kosztorysu, nie miał obowiązku odwoływania się do konkretnej składowej ceny. Zwłaszcza jeśli globalnie cena ofertowa tak rażąco odbiega od rynkowych wartości. Zamawiający był zatem uprawniony do żądania wyjaśnień w odniesieniu do ceny całkowitej, a po stronie Wykonawcy leżał obowiązek do wyjaśnienia co składa się na tę cenę i dlaczego nie jest ona rażąco niska. Powyższe świadczy o tym, że BAUMAR nie miał podstaw do tego, aby złożyć ogólnikowe wyjaśnienia, powołując się na ogólnikowość wezwania Zamawiającego. 2.Nieprawidłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, niepoparte dowodami, niewystarczające względem wezwania Zamawiającego: BAUMAR, opierając się na argumentacji przedstawionej w pkt 1 powyżej, przedłożył bardzo ogólnikowe wyjaśnienia. Wskazać należy, że BAUMAR, wbrew wezwaniu Zamawiającego, nie przedłożył wymaganych dowodów, tj. • zestawienia RMS (robocizna, materiały, sprzęt), • dokumenty potwierdzające dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, • inne dokumenty potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. W odniesieniu do powyższego zakresu wezwania Zamawiającego, BAUMAR lakonicznie opisał, że posiada długoletnie doświadczenie, know-how, kontrakty handlowe z hurtowniami i dostawcami, bliskość bazy BAUMAR względem miejsca inwestycji, specjalne warunki handlowe i finansowe z podwykonawcami oraz hurtowniami, zamiar powierzenia części robót budowlanych zewnętrznym dostawcom, przestrzeganie przepisów prawa pracy (s. 5 wyjaśnień). Dla potwierdzenia powyższego BAUMAR przedłożył: spis pracowników zatrudnionych na umowę o pracę (dokument wewnętrzny), zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami, listę pracowników, oświadczenie o stawce godzinowej (s. 5-6 wyjaśnień). Na podstawie powyższego nie sposób stwierdzić: • jaki wpływ mają powyższe okoliczności na możliwość obniżenia ceny, • o jaką wysokość konkretnie BAUMAR obniżył cenę ofertową, uwzględniając powyższe okoliczności, • jakie dowody potwierdzają specjalne warunki handlowe, kontakty handlowe, uzyskane upusty, • jaką bazą techniczną dysponuje BAUMAR • czy lista pracowników zatrudnionych przez BAUMAR uwzględnia wszystkich pracowników, którzy będą skierowani do realizacji zamówienia i czy ich stawki będą zgodne z przepisami prawa pracy, • zgodność z przepisami prawa pracy. Wyjaśnienia BAUMAR w tym zakresie są jedynie pustymi frazesami, które może napisać każdy wykonawca, który działa już dłuższy czas na rynku. Oczywistym jest, że jeśli wykonawca działa na rynku kilka, czy kilkanaście lat, to nawiązał określone relacje, bo np. zaopatruje się w materiał w jednym miejscu, ale to nie oznacza, że kupuje go po specjalnych cenach, właściwym tylko temu wykonawcy. Jeśli BAUMAR nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, jego wyjaśnienia nie są kompletne w tym zakresie, a co za tym idzie nie uzasadniają zastosowania niższej ceny ofertowej. W odniesieniu do dowodów przedłożonych na potwierdzenie zgodności z przepisami prawa pracy: z zaświadczeń ZUS wynika jedynie, że BAUMAR nie zalega z opłatami względem ZUS. ZUS nie potwierdza, że każdy pracownik, który wykonuje prace na rzecz BAUMAR i zgodnie z przepisami prawa powinien działać w stosunku pracy, w takim stosunku pracy pozostaje, a jego wynagrodzenie jest zgodne z przepisami. BAUMAR wykazał jaka jest wysokość odprowadzanych przez niego opłat, ale brak jest wyjaśnienia i powiązania względem ilości pracowników i ich wynagrodzeń. Lista pracowników, którą przedłożył BAUMAR wskazuje na zatrudnienie na umowie o pracę, ale nie wynika z tego, że wysokość wynagrodzenia jest co najmniej taka, jak określona w Rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu. Co więcej, BAUMAR nie przedstawił chociażby przykładowych, zanonimizowanych umów o pracę na stanowiskach niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy wezwanym d​ o wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie zaś z ust. 6 powołanego artykuł, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu mamy przede wszystkim do czynienia z​ sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny, ale wyjaśnień konkretnych, rzeczowych, popartych dowodami a w pierwszej kolejności zawierających wszystkie informacje których podania Zamawiający wprost zażądał. Nie ma żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy BAUMAR takimi wyjaśnieniami nie są. Nie spełniają zatem podstawowego wymogu, jaki wynika z​ utrwalonego w tym zakresie stanowiska Izby. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno z art. 224 ustawy Pzp jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy BAUMAR. Odwołujący za wyrokiem KIO z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1049/14, podkreśla, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Brak dowodów oznacza natomiast nie tylko, że wykonawca BAUMAR nie uczynił zadośćwezwaniu Zamawiającego, ale przede wszystkim, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Zatem biorąc pod uwagę pkt 1 i 2 uzasadnienia zarzutów, Zamawiający już na etapie samego złożenia wyjaśnień, nawet bez merytorycznej analizy uzasadnienia czy zaoferowana jest rażąco niska czy nie, miał podstawy do odrzucenia oferty BAUMAR, ponieważ BAUMAR złożył ogólnikowe, niekompletne, niepoparte dowodami wyjaśnienia. ​ a podstawie takich wyjaśnień bezzasadne jest uznanie prawidłowości uzasadnienia, N ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a BAUMAR nie obalił domniemania w tym zakresie. 3.Nieuzasadnione uwzględnienie błędów względem stawki VAT w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez BAUMAR Zamawiający, oceniając zasadność ceny ofertowej BAUMAR, oparł się w głównej mierze na błędach w stawce VAT przyjętej przez dwóch wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający wprost wskazał, że uzależnił od tego swoją decyzję. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9 Zdaniem BAUMAR (s. 1-2 wyjaśnień), którą to argumentację uznał Zamawiający, p​ o odrzuceniu ofert wykonawców, których ceny zawierały błędy w obliczeniu ze względu n​ a zastosowanie podstawowej (23%), a nie preferencyjnej (8%) stawki VAT, nie doszło d​ o spełnienia przesłanek obowiązkowego wezwania BAUMAR do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Pierwotnie, przed odrzuceniem ofert, dane ofertowe były następujące: • Szacunkowa wartość zamówienia: 17.793.252, 39 zł brutto, • Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert: 18.257.705, 545 zł • Cena zaoferowana przez BAUMAR: 10.235.621,87 zł brutto • Różnica procentowa oferty BAUMAR względem szacunkowej wartości zamówienia: 43,93% • Różnica procentowa wartości BAUMAR względem średniej ofert: 42,47% Po odrzuceniu ofert dwóch wykonawców, których oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny: • Szacunkowa wartość zamówienia: 17.793.252, 39 zł brutto, • Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu: 13.916.911,05 zł • Cena zaoferowana przez BAUMAR: 10.235.621,87 zł brutto • Różnica procentowa oferty BAUMAR względem szacunkowej wartości zamówienia: 43,93% • Różnica procentowa wartości BAUMAR względem średniej ofert: 26,45% Uznanie takiej argumentacji, przy jednoczesnym braku udowodnienia i niekompletności wyjaśnień BAUMAR (pkt 1 i 2 uzasadnienia powyżej), jawi się jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający całkowicie pominął kwestię dotyczącą tego, że jako podstawę swojego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przyjął również różnicę względem szacunkowej wartości zamówienia. Ten aspekt Zamawiający całkowicie pominął w toku badania i oceny oferty BAUMAR. Z działania Zamawiającego wywnioskować należy, ż​ e zaczął ślepo kierować się ustaleniami dotyczącymi stawki VAT, które nie mają wpływu n​ a wysokość ceny BAUMAR. Porównanie względem ofert innych wykonawców, w tym przypadku, może mieć pomocniczy charakter, ale z pewnością nie może przesądzać o tym, że oferta BAUMAR nie została złożona w warunkach rażąco niskiej ceny. 4.Odniesienie w wyjaśnieniach do oferty SELL-BUD INW EST do ceny ofertowej zaproponowanej w innym przedmiotowo postępowaniu Jako jeden z argumentów uzasadniających prawidłowość zaoferowanej ceny względem ofert innych wykonawców, BAUMAR odniósł się do oferty złożonej przez Konsorcjum SELL-BUD INW EST w postępowaniu nr SP/03-ZP/25 na rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego w Strzelcach Opolskich o budynek zakładu opiekuńczo-leczniczego, wskazując, że w tamtym postępowaniu cena ofertowa zaproponowana przez SELL-BUD INW EST była dużo niższa względem ceny zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu, co świadczyć by miało o zawyżeniu ceny ofertowej względem przedmiotowego postępowania. BAUMAR wskazuje ponadto, że SELL-BUD INW EST w swojej ofercie jedynie dostosował cenę do środków jakimi dysponuje Zamawiający, a to BAUMAR dokonał rzetelnej wyceny. BAUMAR nie odnosi się do tego wprost, ale wnioskować należy, że podniósł taki argument po to, aby wykazać zawyżenie oferty wykonawcy, który nie podlegał odrzuceniu, która ma wpływ na średnią arytmetyczną złożonych ofert. BAUMAR, przywołując cenę zaoferowaną przez SELL-BUD INW EST w innym postępowaniu, chce zbudować mylne wrażenie na temat rynkowości cen i prawidłowości swojej wyceny. Jest to jednak całkowicie chybiona argumentacja. BAUMAR pomija, że przedmiot zamówienia w postępowaniu na rozbudowę szpitala w Strzelcach Opolskich nie jest objęty nadzorem konserwatora zabytków, a kwestia ta wpływ na wyższe koszty realizacji. BAUMAR, jako rzekomo bardzo doświadczony podmiot na rynku usług budowlanych, powinien mieć wiedzę obejmującą różnice w kalkulacjach względem różnych przedmiotowo obiektów. Tym bardziej, że BAUMAR również uczestniczył w tym postępowaniu i złożył ofertę z wyższą, niż Odwołujący ceną ofertową, co wynika z przedłożonego przez BAUMAR dowodu do wyjaśnień – zestawienia ofert. Powołanie się na samą nazwę postępowaniu w tym przypadku, bez uwzględnienia znaczących różnic w przedmiocie zamówienia, które miały niebagatelny wpływ na wycenę, jawi się jako próba wprowadzenia zamawiającego w błąd co do rynkowości zaoferowanej ceny oraz działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez próbę bezpośredniego wyeliminowania konkurencji z postępowania. BAUMAR, wybiórczo przedstawiając stan faktyczny, celowo dąży do wyeliminowania wszystkich wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu. 5.Niedoszacowanie oferty BAUMAR, brak wyceny wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia Niezależnie od powyżej przedstawionych argumentów dotyczących nieprawidłowości wyjaśnień BAUMAR, oferta BAUMAR jest rażąco niska ze względu na niedoszacowanie wycenionych składników kalkulacji, jak również niewycenienie wszystkich elementów przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania. Zamawiający wezwał wykonawcę PB BAUMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dnia 11.06.2025 r. Wykonawca PB BAUMAR dnia 16.06.2025 r. złożył wyjaśnienia będące odpowiedzią na w/w wezwanie. W związku z wyjaśnieniami, wykonawca PB BAUMAR zarzucił Zamawiającemu przeszacowanie ceny, argumentując to stanowisko trendami cen w branży. Zgodnie z Biuletynem Sekocenbud BIULETYN CEN OBIEKTÓW (BCO) zeszyt 13/2025 za 1 kwartał, średnia cena brutto m2 powierzchni użytkowej dla pozycji Pawilon Szpitalny wynosiła 6.706,00 zł, zaś za 2 kwartał, zgodnie z Biuletynem Cen Obiektów (II Wydanie 2025) cena ta wynosi 6759,81 zł. Dowodzi to faktu, że mamy do czynienia ze wzrostem cen postępującym z kwartału na kwartał. Dowód: Wykres zmian kosztów budowy obiektu 1264-101 Pawilon szpitalny wojewódzkiego szpitala zespolonego – na fakt trendu rosnących cen-Załącznik nr 13 Kwoty wskazane przez Wykonawcę PB BAUMAR w kosztorysie ofertowym, są skrajnie niedoszacowane. W tym względzie należy zwrócić szczególną uwagę na pozycję ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE, w której Wykonawca PB BAUMAR wskazał szacowaną kwotę ​ wysokości 42 056,05 zł netto. W zakres robót przygotowawczych wchodzą prace związane z siecią elektryczną, w siecią kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz sieci wodociągowej. W ramach prac przygotowawczych dotyczących sieci energetycznej zachodzi potrzeba zaprojektowania i wykonania zasilania w energię elektryczną, co niesie za sobą także rozbudowę istniejącego przyłącza energetycznego, a to ze względu na zapewnienie zapasu mocy do zasilania projektowanego budynku, na co wskazuje Zamawiający w części 8 Wyjaśnień do SW Z – pytanie 18. Wymagania dotyczące instalacji elektroenergetycznych oraz zakres prac do wykonania zostały zawarte w pkt 3 ppkt 3.8. Programu Funkcjonalno-Użytkowego cz. I., w zakres ten wchodzi szereg prac pociągających za sobą znaczne nakłady kosztów oraz pracy: Dowód: 1)Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności przebudowy sieci energetycznej, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania; 2)Program funkcjonalno-użytkowy cz. I – w aktach postępowania na udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt zakresu prac do wykonania w zakresie instalacji energetycznej, na fakt niedoszacowania kosztów przez wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania Mając na uwadze prace związane z likwidacją ciepłociągu oraz zmianę położenia ciągów sieci energetycznej, wodociągowej oraz kanalizacyjnej należy mieć na względzie dodatkowe koszty związane z tymi pracami szacowane na: Zakres prac ilość cena wartość ciepłociągu 60 mb 604 zł 36 240,00 zł przekładka sieci energetycznej 110 mb 294 zł 32 340,00 zł przekładka sieci 65 mb 707 zł 77 770,00 zł wodociągowej przekładka sieci 65 mb 1188 zł 77 220,00 zł kanalizacji sanitarnej przekładka sieci 75 mb 188 zł 89 100,00 zł kanalizacji deszczowej Powyższe zestawienie szacunkowych kosztów robót przygotowawczych wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę PB BAUMAR co do zakresu ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE została niedoszacowana na kwotę 270 613,95 zł. Dowód: Mapa obrazująca położenie sieci w obiekcie PCM Prudnik (GEOPORTAL.GOV.PL) – na fakt położenia sieci, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR-Załącznik nr 14. Ponadto Wykonawca PB BAUMAR w wyjaśnieniach błędnie określił powierzchnię użytkową określając ją na poziomie 1293,765 m2, przy czym zgodnie z PFU powierzchnia użytkowa netto wynosi 1331,86 m2. Niniejsze wpływa na niedoszacowanie kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR, a w tym względzie należy odnieść się do zestawienia kwot zaoferowanych przez tego Wykonawcę, stanowiącego załącznik do wyjaśnień, mając na względzie wskaźniki z Biuletynu Cen Obiektów Budowalnych za II kwartał 2025. Wykonawca PB BAUMAR, określił wartość zakresu robót w sposób niedoszacowany, a to: 1. Dla pozycji ROBOTY ZIEMNE: określił wartość na poziomie 28 257,81 zł. Zgodnie ze wskaźnikiem 1 dla pozycji BCO 1264-101-31-110, szacunek wynosi 81,21 zł/m2. Co za tym idzie roboty ziemne zostały niedoszacowane przez Wykonawcę na kwotę 79 902,54 zł. netto. (1331,86 m2 x 81,21 zł = 108160,35 zł); 2. Dla pozycji ROBOTY STANU ZEROW EGO: określił wartość na poziomie 81 044,14 zł. Zgodnie ze wskaźnikiem 1 dla pozycji BCO 1264-101-31-100 szacunek wynosi 461,38 zł/m2, przy założeniu, że stan zerowy zawiera w sobie wykopy wchodzące w zakres robót ziemnych, wskaźnik za roboty stanu zerowego wynosić będzie 380,17 zł/m2. W związku z tym niniejsza pozycja została niedoszacowana na kwotę 425 289,07 zł. netto. (1331,86 m2 x 380,17 zł = 425 289,07 zł); 3. Dla pozycji ROBOTY STANU ZEROW EGO (BEZ DACHU): określił wartość na poziomie 1 005 330,74 zł. W związku z faktem, iż w zakres robót stanu zerowego wchodzą pozycję: ŚCIANY NADZIEMIA o wskaźniku 290,82 zł/m2. (BCO 1264-101-31-220); STROPY, SKLEPIENIA, SCHODY, PODESTY o wskaźniku 405,28 zł/m2 (BCO 1264-101-31-230); ŚCIANKI DZIAŁOW E o wskaźniku 124,22 zł/m2(BCO-1264-101-31-240) – wskaźnik dla ROBÓT STANU ZEROW EGO (BEZ DACHU) wynosi 820,32 zł/m2. Co za tym idzie niniejsza pozycja została zaniżona o kwotę 87 220,65 zł netto (1331,86 zł x 820,32 zł/m2 = 1 092 551,39 zł); 4. Dla pozycji ROBOTY POSADZKI: określił wartość na poziomie 107 255,55 zł. W zakres tej pozycji wchodzą następujące: PODŁOŻA I KANAŁY WEWNĄTRZ BUDYNKU o​ wskaźniku 34,67 zł/m2 (BCO 1264-101-31-270); IZOLACJE NADZIEMIA o wskaźniku 174,76 zł/m2 (BCO 1264-101-31280); WARSTW Y W YRÓW NAW CZE o wskaźniku 87,59 zł/m2 (BCO 1264-101-31-290) – wskaźnik dla ROBÓT POSADZKI wynosi 297,02 zł/m2. W związku z tym niniejsza pozycja została niedoszacowana na kwotę 288 333,51 zł netto (1331,86 x 297,02 zł/m2); 5. Dla pozycji ROBOTY W YKOŃCZENIOW E PODŁOGI: określił wartość na poziomie 183 522,30 zł. W związku wartością wskaźnika dla pozycji POSADZKI o wskaźniku 252,38 zł/m2 (BCO 1264-101-31-360). Wartość niniejszej pozycji została niedoszacowana na kwotę 152 612,53 zł netto (1331,86 m2 x 252,38 zł/m2). Zgodnie z powyższymi kwota niedoszacowana przez Wykonawcę PB BAUMAR wynosi ​ zakresie robót aż 1 303 972,25 zł. netto. w Dowód: Wyciąg z Biuletynu Sekocenbud Biuletyn Cen Obiektów Budowalnych BCO za II kwartał 2025r. – na fakt treści, na fakt wartości wskaźników, na fakt niedoszacowania z​ e strony Wykonawcy PB BAUMAR- Załącznik nr 15 Ponadto należy wskazać na ryzyka związane z realizacją zamówienia w formie zaprojektuj i wybuduj. Po pierwsze, w związku z koniecznością spełniania przez Budynek aktualnie obowiązujących przepisów przeciwpożarowych zachodzi konieczność zaprojektowania nowej klatki schodowej, ze względu na fakt, iż obecna klatka schodowa w PCM w Prudniku nie spełnia warunków technicznych stawianych przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku, dotyczących maksymalnej wysokości stopnia, minimalnej szerokości użytkowej biegi i spocznika, braku wymaganej wysokości pomieszczeń ​ kondygnacji istniejącej na poziomie (–) 2.48. w Zaprojektowanie nowej klatki schodowej nie było załączone do koncepcji, co za tym idzie należy wziąć pod uwagę koszty szacowane na około 512 000 zł. Potrzeba wydzielenia nowej klatki schodowej, wynika także z Rozdziału 2 pkt 3.6 SWZ: Niniejsza kwestia była również podnoszona w ramach pytań do SW Z niniejszego postępowania, Zamawiający w cz. 6 Pytań i Wyjaśnień do SW Z z dnia 4.06.2025r. wskazał, iż Budynek ma spełniać aktualnie obowiązujące przepisy p.poż., ponadto Obiekt musi być odebrany i oddany do użytkowania, zaś uzgodnienie dokumentacji pod względem zabezpieczeń przeciwpożarowych należy wykonać w trakcie etapu I., co za tym idzie należy wziąć pod uwagę dodatkowe koszty. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 6 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności spełnienia wymogów przeciwpożarowych, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania Konieczność spełnienia wymagań w zakresie ochrony p.poż. rodzi konieczność uwzględnienia także dodatkowych warunków, które musi spełniać budynek, na co wskazuje także pkt 3.3 Programu Funkcjonalno-Użytkowego cz. 2: Obostrzenia przeciwpożarowe wpływają na konieczność wyposażania budynku w elementy spełniające wymogi przeciwpożarowe, w tym przykładowo montaż drzwi przeciwpożarowych, na co wskazuje Program FunkcjonalnoUżytkowy: W niniejszym postępowaniu nie przedstawiono opinii geotechnicznej. Brak tego zakresu w koncepcji, skutkuje koniecznością wzięcia pod uwagę dodatkowych kosztów związanych z posadowieniem budynku, w szczególności może powstać konieczność wykonania płyty fundamentowej zamiast ław fundamentowych, co może znacząco podwyższyć koszty. Z racji na fakt, iż część projektowana łączy się z częścią już istniejącą, należy wziąć także pod uwagę koszty związane z remontem pomieszczeń o powierzchni około 70 m2. W przypadku tego typu prac wskaźnik (BCO za II kwartał 2025 r.) wynosi 1514,02 zł/m2 co skutkuje kosztami na poziomie 105 981 zł. netto. Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na wspomniany zakres robót w wyjaśnieniach do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 13. W dodatku należy wziąć pod uwagę konieczność połączenia z budynkiem już istniejącym na poziomie ostatniej kondygnacji, co wiąże się z rozbiórką dachu i pociąga za sobą dodatkowe koszty. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SWZ cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności remontu istniejących pomieszczeń, na fakt niedoszacowania przez Wykonawcę PB BAUMAR kosztów remontu istniejących już pomieszczeń-w aktach postępowania Wykonawca PB BAUMAR posługuje się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskaźnikami z​ Biuletynu Cen Obiektów dotyczącymi budynku, który nie jest obiektem w strefie objętej nadzorem konserwatorskim. Budowa i przebudowa budynków w takiej strefie niesie za sobą dodatkowe koszty oraz potrzebę spełnienia dodatkowych formalności, które znacznie przewyższają standardowe inwestycje budowalne. Należy zwrócić uwagę także na fakt, i​ ż w przypadku realizowania projektów budowlanych w strefie objętej nadzorem konserwatorskim, konieczne jest zastosowanie specjalistycznych materiałów, których cena znacznie przewyższa standardowe. Należy również wziąć pod uwagę koszty, które powstaną w związku możliwą przebudową drogi pożarowej, która musi spełniać określone wymogi nośności, co znacząco może wpłynąć na koszty. Ponadto zgodnie z pkt 8 PFU, na elewacji budynku należy zamieścić napis nazwy budynku: Obiekt, ujęty w Biuletynie Cen Obiektów, na który powołuje się Wykonawca PB BAUMAR, jest obiektem posiadającym inne cechy, niż obiekt objęty Zamówieniem. Należy zwrócić uwagę na najważniejsze różnice, powodujące niedoszacowanie kosztów: 1)Obiekt w Biuletynie Cen Obiektów posiada dach jednospadowy oparty na konstrukcji drewnianej, a jego pokrycie wykonane jest z papy dachowej bitumicznej. Obiekt projektowany, objęty zamówieniem, zgodnie z PFU i wytycznymi konserwatora zabytków, ma posiadać dach wielospadowy (masandrowy), jego wysokość ma nawiązywać do istniejącej konstrukcji, krycie ma zostać wykonane za pomocą dachówki. W związku z tymi wymogami, różnica w cenie, pomiędzy dachem obiektu z Biuletynu Cen Obiektów, którym posługuje się Wykonawca PB BAUMAR, a dachem projektowanego obiektu wyniesie około 150 000 zł.; 2)Obiekt z Biuletynu Cen Obiektów, posiada elewacje w systemie lekko mokrym, docieploną styropianem o grubości 12 cm. pokrytą tynkiem mineralnym. Projektowany obiekt, zgodnie z PFU oraz wytycznymi konserwatora, ma posiadać elewację nawiązującą do obecnego obiektu, a więc wykonaną z cegieł. Ponadto zachodzi konieczność wykonania dekoracji architektonicznej elewacji nowego budynku w nawiązaniu do wystroju elewacji części już istniejącej w formie: ceglanych gzymsów, kamiennego cokołu, kamiennych parapetów. Wszystko to wpływa na różnicę w cenie oraz niedoszacowanie kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR Z racji na powyższe, koszt elewacji projektowanego budynku, przewyższa koszt budynku z Biuletynu Cen Obiektów o około 280 000 zł., różnica ta wynika m.in. z konieczności zastosowania materiałów wyższej jakości. Jak wskazuje Rozdział 3 pkt 3.2 ppkt k) SW Z, w ramach wykonania przedmiotu umowy pod szczególną uwagę należy wziąć: 3)W dalszej kolejności należy także wskazać, iż obiekt z Biuletynu Cen Obiektów, którym posługuje się Wykonawca PB BAUMAR, jest wyposażony w instalację chłodniczą wykonaną z rur stalowych. Obecnie takie instalacje wykonuje się z użyciem części wykonanych z miedzi, co znacznie wpływa na wzrost kosztów; 4)Projektowany obiekt, musi zostać wyposażony, zgodnie z PFU, w systemy dostępności, mające na celu zapewnienie informacji na temat rozkładu pomieszczeń w budynku, co najmniej w sposób wizualny i dotykowy lub głosowy. Wyposażenie budynku obiektu z Biuletynu Cen Obiektów nie przewiduje takich systemów, co za tym idzie kwota w tym względzie również pozostaje niedoszacowana; 5)Projektowany obiekt, zgodnie z PFU musi posiadać także dodatkowe elementy wyposażenia, takie jak: osłony na grzejniki, zapobiegające bezpośredniemu kontaktowi z elementem grzejnym; zabezpieczenie ścian w postaci odbojników systemowych lub wykładzin ściennych z PCV, z racji na ochronę ścian przed kontaktem z ramami łóżek szpitalnych. Rozbudowa obiektu niesie, za sobą także potrzebę dostosowania budynku do wysokości istniejących obiektów zabytkowych. Jak wskazał Zamawiający w cz. 8 Wyjaśnień do SW Z, poziom kalenicy projektowanego budynku nie może być wyższy niż poziom kalenicy istniejącego budynku. Na co wskazuje Rozdział 3, pkt 3.2 ppkt k) SWZ: Dostosowanie wysokości budynku, pociąga za sobą zmianę poziomu nasycenia konstrukcją żelbetową, będzie to miało bezpośredni wpływ na koszty, większy poziom nasycenia ​ fundamentach oraz w ściankach działowych podnosić będzie ich poziom o około 12%, co powiększa koszty o około 80 w 000 zł. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności dostosowania wysokości budynków, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR-w aktach postępowania Z powyższych ustaleń wynika, że w odniesieniu do kalkulacji przedstawionej przez BAUMAR w wyjaśnieniach, niedoszacowanie spowodowane uwzględnieniem nieprawidłowych stawek oraz brakiem wyceny wszystkich elementów sumarycznie prezentuje się następująco: L.p. 1. Zakres Prace projektowe z nadzorem Wartość PLN netto 305 234, 89 zł 2. 3. 4. 5. 6. 7. 42 056,05 zł 28 257.81 zł 81 044, 14 zł 1 005 330,74 zł 410 044,08 zł 747 034,09 zł 8. 9. 10. Roboty przygotowawcze Roboty ziemne Roboty stanu zerowego Roboty konstrukcyjne Dach budynku i łącznika Stolarka zewnętrzna i wewnętrzna budynku Elewacja budynku Posadzki Roboty wykończeniowe- ściany 11. 12. Roboty wykończeniowe- sufity Roboty wykończeniowe- pozostałe 303 054, 15 zł 150 452, 00 zł 13. Roboty wykończeniowe- podłogi 14. Wyposażenie wewnętrzne 15 PZT wraz z parkiem sensorycznym 16. Instalacje elektryczne 17. Instalacje sanitarne SUMA PLN NETTO 597 575,49 zł 107 255,55 zł 711 570, 30 zł 183 522, 30 zł 90 622, 50 zł 189 491, 27 zł 1 885 370, 81 zł 2 467 321, 80 zł 9 305 237,97 zł Niedoszacowanie 512 000,00 zł (nowa klatka schodowa- projekt+ realizacja) 270 613, 95 zł 79 902, 54 zł 425 289, 07 zł 87 220, 65 zł 150 000,00 zł 280 000,00 zł 288 333, 51 zł 80 000,00 zł (ścianki działowe) 105 981 zł (remont pomieszczeń) 152 612, 53 zł 2 431 953, 25 zł Odwołujący zastrzegł, że przedstawione powyżej podsumowanie ma pomocniczy charakter i wskazuje, że nawet gdyby BAUMAR zastosował specjalne warunki handlowe, osobowe i techniczne, które opisywał w wyjaśnieniach, to zaoferowana przez niego cena powinna być znacznie wyższa, o co najmniej taką kwotę jaką wskazał Odwołujący. Nie oznacza to jednak, że uwzględnione zostały wszystkie niedoszacowane albo nieuwzględnione elementy. Zestawienie ma na celu jedynie wskazanie skali niedoszacowania, ale nie przesądza, że niedoszacowanie może sięgnąć wyższych wartości. Poza powyższymi niedoszacowanymi elementami, które można wprost wyodrębnić z oferty BAUMAR, wskazać należy również na niedoszacowanie dotyczące stawki kubaturowej odnoszącej się do przedmiotu umowy. Biuletyn Sekocenbud BDO cz. 1 – Obiekty kubaturowe zawiera średnie krajowe ceny obiektów kubaturowych, w tym m.in. ochrony zdrowia, w zł/m3 kubatury w II kwartale 2025 roku, obiekty zostały podzielone na 120 typów, w tym także obiekty ochrony zdrowia. Przykładowe obiekty w tej kategorii wykazują ceny jednostkowe w przedziale 2 300 – 2 700 zł/m3. Mając na uwadze następujące parametry obiektu tj.: Kubatura: 6535 m3 Powierzchnia użytkowa: 914,52 m2 Przyjmując wskaźniki z BCO dla przedziału 2 300- 2 700 zł/m3: 6535 m3 x 2300 zł/m3 = 15 030 500 zł 6535 m3 x 2700 zł/m3 = 17 644 500 zł Średnia wartość: 16 337 500 zł Tak więc rzeczywisty koszt budowy oscyluje w granicach 15-17,6 mln zł brutto. Zatem oferta Wykonawcy PB BAUMAR jest co najmniej o 32-42% niższa niż minimalna granica kosztów. Realizacja umowy, pociąga za sobą także wysokie koszty robocizny. W związku z kosztami robocizny należy wziąć pod uwagę w szczególności następujące zakresy: 1) Roboty konstrukcyjne – średnia czasochłonność robót stanu surowego zamkniętego tj. wykonanie konstrukcji, stropów, ścian i dachu, wynosi około 10-12 r-g/m3 (wg. Sekocenbud KNR-W 2-02, 2-03), dla kubatury 6535 m3 nakład pracy wyniesie: 11 r-g/m3 x 6535 = 71 885 r-g. 2)Instalacje sanitarne i mechaniczne (instalacja wod-kan, c.o., wentylacja, klimatyzacja, p.poż) – według norm czasochłonności robót sanitarnych zawartych w katalogach KNR (np. KNR-W 2-09 i 2-10) oraz analiz Sekocenbud dla Sekocenbud dla obiektów kubaturowych o podwyższonym standardzie sanitarnym, typowy nakład robocizny dla instalacji sanitarnych wynosi 4-5 r-g/m2 PUW. Niniejszy nakład dotyczy sumarycznie instalacji wodno-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji wraz z armaturą i izolacjami: 914,52 m2 x 4,5 r-g/m2 = 4 115 r-g 3)Instalacje elektryczne i teletechniczne (w tym SSP, BMS, monitoring, tlen medyczny) - według normatywów czasochłonności zawartych w katalogach KNR (np. KNR-W 5-08 i 5-09) oraz opracowań Sekocenbud dotyczących instalacji elektrycznych, dla obiektów medycznych przyjmuje się 6–8 r-g/m² PUW jako sumaryczny nakład robocizny na wykonanie instalacji elektrycznych silnoprądowych, niskoprądowych, teletechnicznych, systemów SSP, BMS, monitoringu oraz zasilania specjalistycznych urządzeń medycznych. W związku z tym: 914,52 m2 x 7 r-g/m2 = 6 402 r-g 4)Wykończenia i zabudowy (ściany, posadzki, sufity podwieszane, malowanie, ceramika, montaż drzwi, zabudowy sanitarne) – mając na względzie normy Sekocenbud oraz katalogi normatywne KNR-W 2-01 (roboty ogólnobudowlane – tynki, posadzki, okładziny) oraz KNR 4-01 (roboty wykończeniowe – malowanie, montaż stolarki, sufity podwieszane), dla budynków ochrony zdrowia zakłada się średnią czasochłonność wykończeń na poziomie 18–22 r-g/m² PUW. Zakres ten obejmuje wykonanie tynków, malowanie, układanie płytek, montaż sufitów podwieszanych, drzwi, osprzętu sanitarnego i wykończeń meblowych: 914,52 m2 x 20 r-g/m2 = 18 290 r-g 5)Roboty zewnętrzne i zagospodarowanie terenu (drogi, chodniki, elementy małej architektury, zieleń, ogrodzenie) – dla tego zakresu na podstawie doświadczeń Wykonawcy, szacunkowo należy przyjąć, iż nakład pracy wyniesie: 15 000–20 000 r-g 6)Rezerwa techniczna na nadzór, koordynację, przestoje, przemieszczenia materiałów i inne nieproduktywne prace – standardowo przy tego typu realizacjach należy wziąć pod uwagę typowo 10-15% całkowitego nakładu pracy. Podsumowując: Zakres robót Nakład pracy r-g Roboty konstrukcyjne 71 885 r-g Instalacje sanitarne 4 115 r-g Instalacje elektryczne 6 401 r-g Wykończenia 18 290 r-g Zagospodarowanie (średnio) 17 500 r-g Rezerwa 15% (średnio) 17 137 r-g SUMA (średnio) 135 389 r-g Budynek ma charakter szpitalny (ZOL), co za tym idzie musi spełniać rygorystyczne normy sanitarne, bezpieczeństwa, złożoności technologicznej i organizacyjnej. W praktyce całkowity nakład pracy wyrażony w roboczogodzinach osiąga w podobnych inwestycjach poziom 350 000 – 400 000 r-g, co potwierdzają dane archiwalne publikowane przez Sekocenbud oraz projekty szpitalne z lat 2020-2024 (np. ZOL Kraków Bieżanów, PCM Świdnica, ZOL Nysa – dane własne Odwołującego, gdzie dla obiektów ochrony zdrowia przyjmuje się średnio 50-60 r-g na każdy m2 powierzchni użytkowej. W związku z tym, dla przedmiotowej inwestycji, tylko dla robót budowalnych, nakład pracy wyniesie: 914,52 m2 x 55 r-g/m2 = 50 299 r-g, po uwzględnieniu instalacji sanitarnych, elektrycznych, wentylacyjnych oraz robót wykończeniowych, całkowita liczba roboczogodzin wzrasta do poziomu około 3500 – 400 000 r-g. Przy stawce kosztorysowej Sekocenbud (2 kwartał 2025) – 31 zł/r-g, koszt samej robocizny to: 350 000 r-g x 31 zł = 10 850 000 zł netto 400 000 r-g x 31 = 12 400 000 zł netto W związku z powyższym, całkowita cena oferty Wykonawcy PB BAUMAR (10 235 621,87 zł) nie pokrywa nawet kosztów samej robocizny. Z powyższych ustaleń wynika, że BAUMAR nie tylko nie spełnił ciężaru dowodowego ​ zakresie udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska, ale również niemożliwym byłoby udowodnienie tego, w ponieważ BAUMAR dokonał błędnej wyceny, nieadekwatnej d​ o przedmiotu zamówienia. Zatem za zaoferowaną nie istnieje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To z kolei stanowi przesłankę do uznania, ż​ e zaaferowana cena jest rażąco niska, a oferta BAUMAR powinna podlegać odrzuceniu. 6.Naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAUMAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert, wskazać należy następujące: Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty BAUMAR jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, co miało wpływ na utratę waloru przejrzystości postępowania, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Z kolei zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty BAUMAR pomimo, że podlega ona odrzuceniu, a tym samym nie może być wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 roku od czynności zamawiającego z dnia 2 lipca 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez odwołującego oraz przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcę PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi (dalej: BAUMAR / uczestnik postępowania odwoławczego) Zamawiający nie przybył na posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i​ rozprawy prawidłowo powiadomiony – zgodnie z art. 549 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo powiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Zaznaczenia wymaga, że w dniu rozprawy zamawiający zawiadomił o tym, że nie stawi się na posiedzeniu i rozprawie. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” z dnia 12 sierpnia 2025 roku, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi (dalej: BAUMAR / uczestnik postępowania odwoławczego) zawarte w piśmie z dnia 1​ 2 sierpnia 2024 roku „Stanowisko przystępującego”, gdzie wniesiono o oddalenie odwołania w całości. Do pisma załączono: 1)informacja przetargowe o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.06.2025 ​ r., informacja z otwarcia ofert z dnia z dnia 4.06.2025 r. oraz wyciąg z PFU ​ dla postępowania przetargowego nr ZP.382.9.OS2025, 2)zawiadomienie o postepowania z dnia 14.05.2025 r., odpowiedź na pytanie nr 38 ​ z dnia 25.03.2025 r. w postępowaniu przetargowym nr SZ.S.P.O.O.SZP 3810/23/2025, Odwołujący do odwołania dołączył: 1)Wniosek o rozpoczęcie postępowania zamówienia publicznego na roboty budowlane z 16.05.2025 r.- w aktach postępowania- Załącznik nr 8, 2)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9, 3)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 11.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 10, 4)Wyjaśnienia BAUMAR z 16.05.2025 r. wraz z załącznikami – w aktach postępowania – Załącznik nr 11, 5)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 18.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 12, 6)Wykres zmian kosztów budowy obiektu 1264-101 Pawilon szpitalny wojewódzkiego szpitala zespolonego, 7)Mapa obrazująca położenie sieci w obiekcie PCM Prudnik (GEOPORTAL.GOV.PL), 8)Wyciąg z Biuletynu Sekocenbud Biuletyn Cen Obiektów Budowalnych BCO za II kwartał 2025 r. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy dowód przez odwołującego – „Wyciąg z dokumentacji postępowania + symulacja+ wyliczenia KIO 2780/25” (1 karta). Izba przyjęła w trakcie rozprawy do akt postępowania materiał złożony przez odwołującego na nośniku elektronicznym (pendrive) zawierający zgodnie z oświadczeniem odwołującego informację z otwarcia ofert poprzedniego, unieważnionego postępowania i szacunkowej Wartości zamówienia oraz analiza pozycji poszczególnych jakie powinny być ujęte w tym przedmiocie zamówienia zgodnie z dokumentacją opracowanie odwołującego. Izba nie dopuściła dowodu z dokumentów złożonych na pendrive, bowiem zarówno Izba jak i​ uczestnik postępowania biorący udział w sprawie nie mieli możliwości zapoznania się z tym dokumentem do zamknięcia rozprawy. Uczestnik postępowania, z powodu niezłożenia dokumentu w formie umożliwiającej zapoznanie się z nim, nie mógł do zamknięcia rozprawy zapoznać się z dokumentami oraz nie mógł zająć stanowiska w tym zakresie. To w interesie wykonawcy odwołującego składającego dowody w sprawie jest takie ich złożenie, a​ by możliwe było zapoznanie się z tymi dokumentami i zajęcie stanowiska do zamknięcia rozprawy. Brak możliwości zapoznania się z dokumentem przez uczestnika powoduje, ż​ e Izba nie mogła dopuścić takiego dowodu w sprawie. Te same dokumenty zostały wysłane emaile w czasie rozprawy, ale do składu nie dotarły przed zamknięciem rozprawy, tym samym i one nie mogły zostać dopuszczone jako dowód w sprawie. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 3 ustawy - Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - art. 224 ust. 4 ustawy - W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk - 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, - art. 14 ust. 1 uznk - 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W zakresie zarzutu odwołania 1 – art. 16 ust 1 i 2 ustawy Pzp w związku z​ naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BAUMAR pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie nie wykazał, że jego oferta nie została złożona ​ warunkach rażąco niskiej ceny – Izba zarzut uznała za zasadny. w Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: - pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofert: Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z​ dnia 19 sierpnia 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) , wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Państwa ceny w ramach złożonej oferty do ww. postępowania, która – w ocenie Zamawiającego – może być rażąco niska w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz należytego jego wykonania. Cena oferty 10 235 621,87 zł brutto wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert tj. 18 257 705,545 zł oraz od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. Na podstawie art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, do złożenia których wzywa Zamawiający powinny zawierać dowody dotyczące czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności: 1. Oszczędności metody wykonania zamówienia lub zastosowanych wybranych rozwiązań technicznych, 2. Wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, 3. Oryginalności oferowanych robót budowlanych, 4. Wpływu pomocy publicznej (jeżeli dotyczy), 5. Zgodności oferty z przepisami (w odniesieniu do przedłożonej oferty): o prawa pracy, o przepisami ochrony środowiska, o bezpieczeństwa i higieny pracy W związku z powyższym wzywamy Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w szczególności do przedstawienia w formie pisemnego wyjaśnienia opatrzonego podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. W odpowiedzi na powyższe uczestnik postępowania złożył pismo z dnia 17 lutego 2025 roku: W imieniu Wykonawcy PB BAUMAR sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi, jako oferent w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nr1V/2025 RZlWr-SZP.2612.97.2023, pod nazwą pn.: Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym, składam wyjaśnia: W pierwszej kolejności należy podnieść, że: Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że wskazanie błędnej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika z treści uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki VAT od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją wskazania w ofercie błędnej stawki VAT jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako taki błąd, kwalifikowane może być między innymi przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 1133/24). Oferent wskazuje, że oferta złożona przez: 1.CZĘSTOBUD Sp. z o. o. w Częstochowie zawiera błędnie wskazaną stawkę VAT ​ w pozycji 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego, Oferent podał, że podstawową stawka w zadaniu jest stawka VAT 23% obejmująca ponad 90% wartości Robót budowalnych. Podczas gdy podstawową stawką VAT jest stawka VAT 8% 2.Z.D. Usługi Budowlane zawiera błędnie wskazaną stawkę VAT w pozycji 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego. Oferent podał, że jedyną w zadaniu jest stawka VAT 23%, podczas gdy podstawową stawką VAT na Roboty budowalne. Podczas jest stawka VAT 8%. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku o której mowa w ust. 2 (stawka 8%) stosuje się do budowy, remontu, modernizacji termoizolacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie z art. 42 ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług takie obiekty to także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Kwalifikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex1264. Zadanie pn. Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym klasyfikuje się jako obiekt w klasie ex1264, a wykonanie przebudowy takiego obiektu obciążone jest podatkiem VAT 8%, dla przeważającej większości robót budowlanych. Z uwagi na powyższe wskazane wyżej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. winny ulec odrzuceniu. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny: 1. Zgodnie z art. 224 S 2 pkt 1 p.z.p. ustalając kryterium rażąco niskiej ceny Zamawiający ma obowiązek zbadać czy: Cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: - wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub - średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający zgodnie z informacją z otwarcia ofert zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 17.793.252,39 zł brutto (tj. z należnym podatkiem VAT). Graniczna kwota skutkująca uznaniem, że oferta jest rażąco zaniżona to 21.016.095,39 zł W trakcie postępowania wpłynęło do Zamawiającego 2 oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z których żadna nie osiągnęła wartości brutto wskazanej przez Zamawiającego. Najwyższa oferta opiewa na kwotę 17.598.200,24 zł brutto. Druga oferta zawiera cenę 10.235.621,87 zł brutto. Zatem skoro żadna z ofert nie osiągnęła kryterium wartości zamówienia przyjętej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, to zachodzi wątpliwość czy Zamawiający właściwie przyjął to kryterium. Wobec powyższego Zamawiający powinien zbadać, czy ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania mogła zostać zawyżona i ocenić ceny oferentów nie podlegających odrzuceniu wg. drugiego kryterium weryfikacyjnego tj. ustalić czy cena zaoferowana przez Wykonawcę spełnia kryterium średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W takiej sytuacji należy podnieść, że średnia arytmetyczna cena złożonych ofert wynosiła 13.916.911,05 zł. Oferta Wykonawcy wynosi 10.235.621,87 zł i nie przekracza progu 30% uznającej ofertę z​ a rażąco niską. Zatem, zdaniem Wykonawcy przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny w oparciu o​ wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, ​ przypadku nie osiągnięcia przez żadnego z oferentów ceny Zamawiającego brutto, w n​ ie spełnia w tym przypadku właściwego środka do oceny rażąco niskiej ceny. Zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest rażąco niska a rozbieżność wynika z okoliczności oczywistej tj. ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania n​ a wartość oczywiście zawyżoną tym bardziej że oferta Wykonawcy spełnia kryterium ceny średniej wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych Zamawiającemu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1612/21 przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia do realiów rynkowych. 2. W związku z przeszacowaniem ceny przez Zamawiającego warto również podnieść, ż​ e przy kalkulacji oferty Wykonawca kierował się trendami cen. Z uwagi na to, że w 2022 r. nastąpiło spowolnienie gospodarcze będącym następstwem wojny w Ukrainie, w tym roku nastąpił znaczny wzrost cen surowców i materiałów. Jednak już w 2023 r. nastąpiły znaczne spadki cen surowców i materiałów budowlanych, które w roku 2024 ustabilizowały się n​ a poziomach zbliżonych do wyjściowych (m. in. spadek cen ropy — 7,00-7,50 zł netto/l ​ październiku 2022 do ok 5,00 zł netto/l w styczniu 2024; spadki cen materiałów z PVC, spadki cen materiałów z żeliwa), w na co również ma wpływ większa konkurencja cenowa wśród dostawców. Jednocześnie w 2024 r. i w pierwszym kwartale 2025 r. nastąpił dalszy spadek cen surowców. Przy obecnej sytuacji gospodarczej i w związku ze spadkiem inflacji r/r zmniejszone jest ryzyko ponownych nagłych wzrostów cen materiałów budowlanych, a​ prognozowane wzrosty inflacyjne zostały uwzględnione w wycenie Wykonawcy. Zgodnie z Biuletynem Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r.: - średnia cena brutto m2 powierzchni użytkowej budynku dla Pawilon Szpitalny wynosiła 6.709,00 zł. Zadanie zamawiającego obejmuje powierzchnię użytkową 1293,765 m2. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez PB Baumar wynosi 7.203,97 zł netto. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez SELL-BUD INWEST Sp. z o.o. działający ​ imieniu SELL BUD INW EST S.C.- SELL-BUD wynosi 11.910 zł brutto i znacznie przekracza cenę zamówienia dla lm2 w p.u. wskazaną w cennikach branżowych. Co więcej pod nr SP/03-ZP/25 Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich prowadził postępowanie o zamówienie publiczne pn. Rozbudowa Budynku Szpitala Powiatowego w Strzelcach Opolskich o budynek zakładu opiekuńczo — leczniczego realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj. Powierzchni użytkowa została oszacowana na 3.219,08 m2. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez PB Baumar wynosiła 5.150,49 zł brutto. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez SELL-BUD INW EST Sp. z o.o. działający w imieniu SELLBUD INW EST S.C.- SELL-BUD wynosi 4900,80 zł brutto i była trzykrotnie niższa niż cena z lm2 zaproponowana w niniejszym Zamówieniu. Dowód: - wyciąg z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r.,zestawienie pomieszczeń „Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym” w systemie zaprojektuj i wybuduj, -zestawienie cen w zamówieniach publicznych dla Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich i Centrum Medyczna S.A. w Prudniku, - informacja z otwarcia ofert, -informacje jawne zamówienia publicznego (do sprawdzenia przez Zamawiającego), Zatem cena podyktowana przez PB Baumar sp. z o.o. sp. k. wynika ze średnie ceny tego typu obiektów, została skalkulowana właściwie, co znajduje uzasadnienie zarówno w cenach rynkowych jak i pismach branżowych. Natomiast pozostali oferenci dostosowali cenę za obiekt do środków, którymi dysponował Zamawiający na to Zamówienie. 3. Zgodnie z Rozdziałem 18 pkt 1 i Rozdziałem 22 SWZ Zamawiający ustalił, że cena ​ niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie wymagał sporządzania kosztorysów. w Ceny poszczególnych etapów zamówienia byty przedstawione w załączniku nr 1 do oferty. ​O ile ustalenie ceny jako ryczałtowej samo przez się nie pozbawia Zamawiającego uprawnienia do weryfikowania jego ewentualnych wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny, o tyle Zamawiający, dokonując tej weryfikacji, nie może ignorować ustalonego ryczałtowego charakteru ceny i treści dokumentacji przetargowej. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kosztorysy i kalkulacje „mają jedynie charakter pomocniczy” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 28/16; podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16). W takiej sytuacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mają obowiązku sporządzania odrębnych kosztorysów czy kalkulacji, albowiem nie są one decydujące dla ustalenia wysokości oferowanej ceny. Ponadto, przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że ocena pełnego zakresu robót i kosztów ich całkowitego wykonania należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 921/09). Wykonawca podnosi, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia cena oferty n​ ie musi być obliczana z zastosowaniem takich wymogów w zakresie kosztorysowania, z​ jakimi wiąże się obliczanie i oferowanie ceny kosztorysowej. W szczególności nie musi i​ w przypadku Wykonawcy nie były sporządzane konkretne kosztorysy dotyczące całej oferowanej ceny. Wykonawca, kalkulując oferowaną cenę, w znacznym zakresie opierał się na ofertach otrzymanych od potencjalnych podwykonawców/dostawców, które również zawierają ceny ryczałtowe. Wykonawca od potencjalnych podwykonawców/dostawców nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek kosztorysów czy kalkulacji, albowiem na potrzeby złożenia oferty Wykonawca takich kosztorysów sam przedstawić nie musiał i nie sporządzał. Wyjaśniając sposobu kalkulacji ceny Wykonawca podaje, że firma Baumar posiada 20 letnie doświadczenie przy realizacji robót budowlanych. Wobec tego faktu firma posiada odpowiednie know-how oraz umiejętności organizacyjne i techniczne. Posiadane przez Wykonawcę doświadczenie pozwala wybrać optymalny sposób realizacji zamówienia i​ przewidzieć ryzyka co pozwala Wykonawcy na pominięcie w kalkulacji oferty nadmiernego buforu bezpieczeństwa i wprost znajduje odzwierciedlenie w cenie. Z uwagi na długoletnie doświadczenie firma posiada szeroki zakres i wieloletnią historię kontraktów handlowych z hurtowniami i dostawcami usług budowlanych i projektowych, co pozwala na optymalizację kosztów. Co więcej siedziba Wykonawcy położona jest na terenie powiatu opolskiego, oddalona o​ d miejsca inwestycji o 45 km, oferent posiada zarówno rozległe kontrakty handlowe n​ a terenie woj. opolskiego jak i pracowników z tego województwa. Położenie oferenta pozwala na ograniczenie kosztów wykonania Zamówienia np. z uwagi na koszty delegacji czy zakwaterowania pracowników. Ponadto, Wykonawca posiada szczególną wiedzę o​ wykonywanie prac na terenie woj. opolskiego, równolegle realizuje wiele realizował Inwestycji w województwie przez co posiada rozległa bazę podwykonawców i dostawców. Firma posiada długoterminowe umowy ramowe ze specjalnymi warunkami handlowymi i​ finansowymi z podwykonawcami co pozwala na zaproponowanie konkurencyjnych cen wykonania poszczególnych części robót budowlanych. Ponadto, firma posiada podpisane umowy współpracy wieloletniej na specjalnych warunkach finansowych i handlowych z hurtowniami instalacyjnymi i elektrycznymi a także umowę stałej współpracy z firmą świadczącą usługi instalacyjne i elektryczne. Część robót budowlanych firma zamierza powierzyć zewnętrznym dostawcom, co powoduje brak zwiększenia kosztów pracowników, a także obniżenie kosztów budowy z uwagi n​ a posiadane umowy współpracy. Ponadto, spółka zapewnia przestrzeganie przepisów dotyczących minimalnych kosztów pracy i innych przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, w tym wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę oraz wywiązuje się z​ obowiązków dotyczących płatności obowiązkowych składek, a także zobowiązuje podwykonawców do przestrzegania ww. obowiązków (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p.). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca przedkłada spis pracowników zatrudnionych ​ spółce na umowę o pracę w tym pracowników kierowników, którzy jednocześnie koordynują prace na budowie, w tym w również prace podwykonawców po powoduje oszczędność w wynagrodzeniu związanym z koordynacja prac podwykonawców na budowie, a także dowody na wywiązywanie się Wykonawcy z obowiązków dotyczących zabezpieczenia społecznego i podatkowych w stosunku do pracowników. Dla ustalenia ceny Spółka prawidłowo ujęła w ofercie koszty pracy ustalając ich cenę powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu uwzględniając w wysokości stawki zarówno przepisy prawa pracy jak i​ zabezpieczenia społecznego. Ustalając stawkę roboczogodziny spółka dokonała kalkulacji własnej średniej stawki godzinowej uwzględniającej wynagrodzenie zasadnicze, premie regulaminowe, dodatkowe składniki wynagrodzenia taki jak (dodatki za staż pracy), inna świadczenia związane z pracą jak wynagrodzenie za czas urlopu wypoczynkowego zasiłki za czas niezdolności do pracy ​ skutek choroby). Ponadto, dla skalkulowania stawki godzinowej spółka ujęła obciążenia płac składkami zabezpieczenia w społecznego pracownika i pracodawcy oraz obciążenia podatkowe. Według takiej metodologii Spółka przyjęła koszt roboczogodziny w wysokości 49,61 zł brutto. Dowód: - druk ZUS P DRA, -zaświadczenie o niezleganiu z dnia 16.03.2025 r. -lista pracowników budowlanych dla zadania, -oświadczenie o stawce godzinowej wynagrodzenia pracowników dla robót budowlano montażowych. Wykonawca podnosi, że Zamawiający wystosował lakoniczne wezwanie, zawierające minimalna treść ograniczające się defacto do wskazania na treść art. 224 p.z.p. bez podania, które elementy czy obszary zaoferowanej ceny/kosztu/ich istotnych części składowych powinno się szczegółowo wyjaśnić, ponieważ wzbudziły wątpliwości jednostki zamawiającej. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres ​i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Zatem, wezwanie do złożenia wyjaśnień ​ zakresie sposobu wyliczenia ceny powinno mieć formę konkretnych zagadnień/pytań, które budzą wątpliwości w zamawiającego, i które będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę - aby wykonawca mógł rozwiać wątpliwości zamawiającego najpierw musi wiedzieć, które elementy wzbudziły jego zastrzeżenia i w jakim kierunku mają podążać składane wyjaśnienia. „Okoliczność, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy.” (tak E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2023 r., art. 224, LEX). Jak również, "Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. (...). Wykonawca dokonał kalkulacji kosztów w oparciu o doświadczenie własne związane wykonywaniem robót budowlanych przy przyjęciu posiadanych preferencyjnych cen nabycia materiałów budowlanych oraz najmu sprzętu budowlanego od stałych współpracowników Zamawiającego, a w niektórych branżach w oparciu o ofertę podwykonawców. Dowód: - uproszczony kosztorys ofertowy, kosztorys ofertowy, -zapytanie ofertowe — dach, -oferta prace projektowe, Inne dokumenty potwierdzające rzetelność kalkulacji dostępne na żądanie Zamawiającego. Wobec powyższego cena przedstawiona przez Wykonawcę jest rynkowo realna i nie jest rażąco zaniżona. Zarzuty związane z wysokością ceny w pierwszej kolejności wynikają ze zbyt wysokiej kalkulacji kosztów zamówienia przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania, o czyn świadczy ilość ofert zawierających rażącą niską cenę w stosunku do wysokości kalkulacji Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także fakt, że wszystkie złożone oferty nie odbiegają średniej cenie arytmetycznej o wyżej niż 30%. Zatem to oferta Wykonawcy została skalkulowana w sposób możliwy do wykonania o czym świadczy fakt, że spełnia kryterium ceny średniej złożonych ofert, a kalkulacja Zamawiającego została rażąco zawyżona. Załączniki: -wyciąg z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r., -zestawienie pomieszczeń „Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. ​ Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym” w ​ systemie zaprojektuj i wybuduj, w -zestawienie cen w zamówieniach publicznych dla Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich i Centrum Medyczna S.A. w Prudniku, -informacje z otwarcia ofert, -druk ZUS P DRA, -zaświadczenie o niezleganiu z dnia 16.03.2025, -lista pracowników budowlanych dla zadania, -oświadczenie o stawce godzinowej wynagrodzenia pracowników dla robót budowlano montażowych, -uproszczony kosztorys ofertowy, -kosztorys ofertowy, -zapytanie ofertowe — dach, wraz z przekrojem, -oferta prace projektowe. W dniu 2 lipca 2025 roku zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej: Prudnickie Centrum Medyczne S. A. w Prudniku działając na podstawie art. 253 Prawa Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 zwanej dalej Pzp, informuje, że dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty: Oferta nr 4 - PB BAUMAR Sp. z o.o. Sp. k., ul. Lipowa 132, 46-070 Polska Nowa Wieś, NIP: 991-049-75-45 na kwotę 10 235 621,87 zł brutto uzyskując w kryterium: Cena: 60 pkt. Doświadczenie Kierownika Budowy – 4 budowy - 10 pkt. Doświadczenie projektanta – 4 projekty - 20 pkt. Gwarancja – 84 miesiące - 10 pkt. Punktacja uzyskane we wszystkich kryteriach razem: 100,00 pkt. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej ​ uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok w bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W zakresie rozpoznania zarzutów przedmiotowego odwołania niezbędne jest odniesienie się do czynności zamawiającego jaka podlega ocenie i jaka stanowi o zakresie rozpoznania. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zamawiający wezwał uczestnika do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku. BAUMAR przesłała odpowiedź na to wezwanie pismem z dnia 1​ 6 czerwca 2025 roku (oznaczone 16.05.2025r.). Izba stwierdza w tym miejscu w sposób jednoznaczny, że czynność zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 roku nie została przez zamawiającego w dalszym toku postępowania unieważniona. Zamawiający nie skierował d​ o uczestnika oświadczenia własnego o unieważnieniu czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku, takiego oświadczenia w aktach postępowania o zamówienie nie ma. Nie została unieważniona przez zamawiającego czynność wezwania, a tym samym w konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy BAUMAR również nie straciły w ramach prowadzonej procedury o​ zamówienie swojej aktualności. Bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do postanowień zawartych w protokołach z posiedzeń komisji przetargowej, bowiem dokumentacja ta nie jest kierowana do wykonawców w ramach wykonywania poszczególnych czynności ​ procedurze. Czynność zamawiającego odwołana / unieważniona musi został przez osobę uprawnioną do składania w oświadczeń woli w imieniu zamawiającego oraz musi być skierowana do wykonawcy w formie jak czynność, która była odwoływana. Zamawiający prowadzi postępowanie i jest uprawniony podejmowania działań w ramach prowadzonej procedury, jednakże w każdym przypadku muszą one (te czynności) być artykułowane wykonawcy. Protokół z posiedzenia komisji przetargowej nie stanowi dokumentu jaki ​ ramach swoich czynności zamawiający kierował do wykonawcy BAUMAR. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z w protokołem z dnia 30 czerwca 2025 roku, na który powoływał się uczestnika postępowania odwoławczego to komisja przetargowa jedynie rekomenduje określone czynności zamawiającego, w tym wypadku wybór oferty najkorzystniejszej. ​W protokole komisji z dnia 11 czerwca 2025 roku komisja przetargowa zobowiązała Prezesa PCM SA do wezwania uczestnika do postępowania odwoławczego, czemu d​ ał jednoznacznie wyraz tego, że to nie komisja wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a​ sam Prezes PCM SA. Tym samym, tylko Prezes PCM SA, np.: w wyniku rekomendacji komisji mógł unieważnić swoją czynność z dnia 11 czerwca 2025 roku. Wbrew twierdzeniu uczestnika, zgodnie z protokołem z dnia 30 czerwca 2025 roku, komisja tylko przedstawiła stan faktyczny i uznała poprawność wyjaśnień wykonawcy, które poddała ocenie i uznała z​ a prawidłowe już na posiedzeniu 18 czerwca 2025 roku. W ramach posiedzenia z dnia 3​ 0 czerwca 2025 roku poddała ocenie oferty złożone w postępowaniu w kontekście stawek podatku VAT oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymaga również wskazania, że taka argumentacja uczestnika jest niespójna, a wręcz sprzeczna ze stanowiskiem prezentowanym przez zamawiającego, bowiem mimo niestawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie, zamawiający przedstawił swoje stanowisko ​ piśmie procesowym, gdzie jednoznacznie wskazał, że poddał ocenie złożone wyjaśnienia przez BAUMAR oraz w w żaden sposób nie wyrażał stanowiska, że unieważnił swoja czynność wezwania do złożenia wyjaśnień skierowaną do BAUMAR w dniu 11 czerwca 2025 roku. W odniesieniu do rozpoznania zarzutów odwołania, z powyższego jednoznacznie wynika, ż​ e zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny oferty ​ określonym stanie faktycznym, gdzie dwie z czterech ofert uznawane były za złożone poprawnie. Niemniej, nawet w dokonana następczo ocena ofert dwóch innych wykonawców i​ w konsekwencji ich odrzucenie nie wpłynęły na prowadzoną procedurę wyjaśnienia ceny oferty BAUMAR, bowiem: po pierwsze odrzucenie dwóch innych ofert nie wpłynęło na to, że nadal istniały podstawy prawne do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ponieważ cena całkowita oferty była niższa o 30% od wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy). Fakt ten nie był kwestionowany, ale zarazem podkreślenia wymaga, że komisja przetargowa w protokole z dnia 30 czerwca 2025 roku jednoznacznie podała, że choć odpadał podstawa wezwania dotycząca wartości średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu to nadal różnica pomiędzy ceną oferty BAUMAR, a​ szacowaną wartością w oparciu o PFU przekracza 30%. To stwierdzenie samo w sobie przekreśla wywody uczestnika co do unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez zamawiającego. Nic takiego nie miało miejsca w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia. Niezasadne są twierdzenia odwołującego w zakresie powiązania ceny oferty BAUMAR oraz czynności zamawiającego związanych z oceną stawki podatku VAT. Izba stwierdza w tym miejscu, co zostało już wyjaśnione powyżej, że zamawiający nie unieważnił czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez BAUMAR oraz prowadził ocenę tychże wyjaśnień. Fakt następczej zmiany średniej arytmetycznej cen ofert niepodlegających odrzuceniu nie zmienił okoliczności związanych z wezwaniem do złożenia wyjaśnień ceny oferty przez BAUMAR. Dodatkowo Izba podkreśla, że w tym zakresie odwołujący nieprawidłowo określił stan faktyczny opierając się na wybiórczych informacjach z protokołu posiedzenia komisji z​ dnia 30 czerwca 2025 roku, pomijając w zupełności inne treści chociażby stwierdzenia, ż​ e oferta BAUMAR była już przedmiotem badania i oceny w kontekście rażąco niskiej ceny. Tym samym ta argumentacja odwołującego jest w zupełności niezasadna. Zamawiający wezwał pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku do złożenia wyjaśnień wykonawcę BAUMAR podając w piśmie, że: Na podstawie art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, do złożenia których wzywa Zamawiający powinny zawierać dowody dotyczące czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności: 1. Oszczędności metody wykonania zamówienia lub zastosowanych wybranych rozwiązań technicznych, 2. Wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, 3. Oryginalności oferowanych robót budowlanych, 4. Wpływu pomocy publicznej (jeżeli dotyczy), 5. Zgodności oferty z przepisami (w odniesieniu do przedłożonej oferty): o prawa pracy, o przepisami ochrony środowiska, o bezpieczeństwa i higieny pracy W związku z powyższym wzywamy Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w szczególności do przedstawienia w formie pisemnego wyjaśnienia opatrzonego podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że wezwanie do złożenia wyjaśnień nie było ani ogólne, ani lakoniczne, a tym bardziej nie było blankietowe. Poza odniesieniem się do zakresów wyjaśnień kształtowanym przez wskazanie okoliczności mających wpływ n​ a kalkulację ceny oferty z odwołaniem się do wymagań ustawowych ale jednocześnie precyzyjnym wskazaniem (punkty 1-5 ww.) Zamawiający żądła również jednoznacznie i​ w sposób bardzo precyzyjny przedstawienia zamawiającemu w ramach wyjaśnień i złożenia w określonej formie wymienionych jednoznacznie w wezwaniu: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i​ rzetelność kalkulacji ceny. Zamawiający wskazał wymienione dokumenty jako te, które wykonawca musi złożyć zamawiającemu w ramach wyjaśnień, choć oczywiście wykonawca miał możliwość składania również innych dokumentów, jakie uznał za niezbędne. Niemniej ​ obliczu tak jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawca nie mógł nie złożyć dokumentów jakich oczekiwał w zamawiający, aby możliwe było uznanie złożonych wyjaśnień za prawidłowe. W zakresie zarzutu odwołujący wskazuje na brak przedstawienia przez BAUMAR wraz z​ wyjaśnieniami wymaganych dokumentów, tj.: zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. BAUMAR w trakcie rozprawy potwierdził, że nie przedstawił zamawiającemu zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt) oraz uzasadnił to tym, że kosztorys wykazujący RMS można sporządzić w programie Norma przy udostępnionej dokumentacji projektowej. W ocenie Izby, mając na uwadze precyzyjność wezwania zamawiającego, który przecież dokładnie określił czego oczekuje od wykonawcy, nie sposób uznać, że brak złożenia wymaganego dokumentu mógł zostać konwalidowany na późniejszym etapie, to jest etapie składania wyjaśnień i ich ocenie w kontekście postanowień postępowania. Należy odnotować, ż​ e zamawiający nie zmienił swojego wymagania co do zakresu przedstawianych informacji ​ ramach wyjaśnień do czasu upływu terminu na złożenie wyjaśnień, jednocześnie wykonawca nie składał odwołania w (środka ochrony prawnej) w zakresie nieuprawnionego wezwania do złożenia określonych dokumentów oraz informacji w zakresie wyjaśniania ceny oferty. Brak po stronie BAUMAR działania zmierzającego do podważenia zasadności zakresu wezwania złożenia wyjaśnień powoduje, że wykonawca składając wyjaśnienia miał obowiązek złożenia wyjaśnień zgodnie z żądaniem zamawiającego. Obowiązek sprostania przez wykonawcę wymaganiom ukształtowanym w wezwaniu do złożenia wyjaśnień sankcjonowana jest w treści art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie. Brak udzielenia wyjaśnień to nie tylko brak ich fizycznego złożenia tychże wyjaśnień ale w również brak złożenia wyjaśnień jakich w wezwaniu oczekiwał zamawiający. Zamawiający w wezwaniu jednoznacznie oczekiwał złożenia zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt) i wymaganie to nie zostało zmienione przez zamawiającego d​ o upływu terminie na złożenie wyjaśnień, jak również nie było kwestionowane w ramach środków ochrony prawnej przez BAUMAR – w konsekwencji należy stwierdzić, ż​ e wyjaśnienia nie zostały złożone. Nie można wymagania zamawiającego, które zostało ​ sposób jednoznaczny wyartykułowane w wezwaniu z dnia 11 czerwca 2025 roku, zmieniać na etapie oceny tychże w wyjaśnień. Bez znaczenia dla oceny w tym zakresie jest prezentowana w wyjaśnieniach argumentacja odnosząca się do charakteru ryczałtowego wynagrodzenia w ramach prowadzonej procedury, bowiem nie ma to znaczenia dla zakresu wymagania zamawiającego określonego w wezwaniu. Gdyby chcieć przyjąć stanowisko BAUMAR doszłoby do nieuprawnionej zmiany zakresu wezwania z dnia 11 czerwca 2025 roku, a taka w sposób dorozumiany czy dowolny czy też jednostronny nie jest dopuszczana. W ramach procedury o zamówienie obowiązują określone, jednoznaczne zasady i nie ma miejsca w sformalizowanym postępowaniu na ich pomijanie czy odstępowanie od tych wytyczonych przez zamawiającego obowiązków w dowolny sposób. Skoro zamawiający określił zakres wezwania, to wykonawca miał dwie możliwości albo odpowiedzieć zgodnie z​ zakresem wezwania, albo kwestionować czynność zamawiającego przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej. Każde inne rozwiązanie musi zostać ocenione negatywnie. Dziwi ocena dokonana przez zamawiającego, tym bardziej, że to sam zamawiający określił jednoznaczne wymagania i według własnych wymagań powinien był dokonać oceny złożonych wyjaśnień, a które miały pozwolić mu na ocenę składowych ceny całkowitej oferty. Postępowanie zamawiającego w ramach prowadzonego zamówienie narusza kanon zasad postępowania o zamówienie wyrażonych w ramach art. 16 ustawy, w szczególności wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców i​ konkurencyjności. Ocena oferty, w tym ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, dokonana za naruszeniem wymagań jakie sam określił zamawiający w odniesieniu d​ o BAUMAR powoduje naruszenie zasady konkurencyjności w odniesieniu do innych wykonawców, w tym wypadku do wykonawcy odwołującego. Tym samym w ocenie Izby doszło do naruszenia podnoszonych podstaw prawnych podnoszonych w ramach zarzutu 1, a oferta BAUMAR w konsekwencji powinna podlegać odrzuceniu. W zakresie zarzutu odwołujący wskazuje również na brak przedstawienia przez BAUMAR wraz z wyjaśnieniami wymagan…

…Sygn. akt: KIO 3205/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawcę J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Pomorska w Słupsku, ul. Arciszewskiego 22a, 76-200 Słupsk, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego: J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Akademię Pomorską w Słupsku, ul. Arciszewskiego 22a, 76-200 Słupsk, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Akademia Pomorska w Słupsku, ul. Arciszewskiego 22a, 76-200 Słupsk, na rzecz odwołującego: J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz, kwotę 11 727 zł 30 gr (jedenaście tysięcy siedemset dwadzieścia siedem złotych trzydzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3205/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Akademia Pomorska w Słupsku, ul. Arciszewskiego 22a, 76-200 Słupsk, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa mebli i wyposażenia pomieszczeń Auli Wielofunkcyjnej Akademii Pomorskiej w Słupsku", nr referencyjny: 08/PN/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.08.2021 r., nr 2021/BZP 00161926/01. Pismem z dnia 28.10.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz (dalej: „odwołujący”). W dniu 02.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz że oferta odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy złożenie oferty odwołującego nie jest sprzeczne z prawem ani dobrymi obyczajami, ani też odwołujący nie oferował sprzedaży żadnych produktów poniżej kosztów ich wytworzenia. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „2. W dniu 7 października 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny (było to ponowne wezwanie, już po złożeniu przez Odwołującego wyjaśnień w dniu 1 października 2021 r.), które de facto było wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła cena jednej z pozycji Formularza Asortymentowo-Ilościowego (załącznik nr 2 formularza ofertowego) - poz. 22 Kwiaty żywe Zamiokulkas zamiolistny, którą Odwołujący wycenił na kwotę netto 39.990,00 zł (2.666,00 zł za sztukę). Jak wskazał Zamawiający, zaoferowana cena w tym zakresie wydała się jemu rażąco wysoka w stosunku do cen, jakie występują powszechnie na rynku sprzedaży. Zamawiający powziął też wątpliwości, czy wykonawca nie „przerzuca kosztów podatku VAT” z jednych części zamówienia na inne. 3. W tym miejscu trzeba podkreślić, że przepisy PZP nie znają pojęcia „ceny rażąco wysokiej” ani nie przewidują odrzucenia oferty na tej podstawie. Zarzut ten jest tym bardziej chybiony, że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo w Postępowaniu. W wyjaśnieniach z dnia 1 października i z dnia 11 października 2021 r. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił zaoferowaną cenę i udowodnił, że cena każdej z pozycji zaoferowanych Zamawiającemu pokrywa koszty wykonania zamówienia i przewiduje marżę ustaloną przez Odwołującego. Zamawiający powyższe wyjaśnienia zaakceptował o czym świadczy fakt, że w podstawach odrzucenia oferty nie znalazł się art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. 4. W wyjaśnieniach z dnia 11 października 2021 r. Odwołujący podał, że cena zakupu jednego kwiata nie jest jedynym kosztem w jednostkowej pozycji 22. Do ceny zakupu należy doliczyć jeszcze koszty przetransportowania w określonych warunkach do magazynu, utrzymania w magazynie, przetransportowania w określonych warunkach do Zamawiającego, przesadzenia do doniczek, gwarancji. Według szacunków Odwołującego, jest to pozycja ofertowa, która wiąże się dla niego z największym ryzykiem. Odwołujący prowadzi swoją działalność przede wszystkim w zakresie produkcji i sprzedaży mebli i wyposażenia meblowego. Nie realizował do tej pory zamówień na dostawę kwiatów i dlatego zakłada, że mogą wystąpić dodatkowe koszty związane z tą częścią zamówienia. Kwiaty łatwo mogą ulec uszkodzeniu w transporcie, podczas przechowywania i przesadzania, są wrażliwe na warunki przechowywania i wymagają wykonania dodatkowych prac. Ich transport również wymaga szczególnych warunków, a niewłaściwe się z nimi obchodzenie może odbić się na walorach estetycznych. Odwołujący nie jest specjalistą w dziedzinie florystki, planując należycie zrealizować zamówienie w sposób, który spełni oczekiwania Zamawiającego, musiał zatem liczyć się z tym, że poniesie dodatkowe koszty realizacji zamówienia, np. wymiany kwiatów zniszczonych podczas magazynowania i transportu lub niespełniających oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący zachował się zatem jak racjonalny i odpowiedzialny przedsiębiorca, wskazując cenę na poziomie, który gwarantuje możliwość należytej realizacji zamówienia i osiągnięcia zysku. (...) 6. Zamawiający zdaje się odwracać cel, jakiemu służą wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, w których Odwołujący wskazał na koszt jednostkowy zakupu kwiata. Celem wyjaśnień było udowodnienie Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w szczególności dzięki temu, że Odwołujący uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia w cenie ofertowej, a nie było wykazanie, że koszty dostawy kwiatów są bliskie ich cenie. W związku z tym Odwołujący przedłożył jedną z posiadanych ofert na zakup kwiatów - najtańszą z nich. Odwołujący dysponuje także ofertami droższymi. (...) 10. Niezrozumiałe pozostaje, na czym miałoby polegać „przerzucanie kosztów podatku VAT z jednych części na inne części zamówienia”. Przerzucanie kosztów musiałoby polegać na nie uwzględnieniu ich tam, gdzie być powinny, za to uwzględnienie ich w innej pozycji. Zamawiający nie wskazał, ani tym bardziej nie wykazał, skąd Odwołujący rzekomo „przerzucił koszty podatku VAT” do pozycji 22 Formularza asortymentowoilościowego. Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach, że zaoferowana dla każdej pozycji cena pokrywa koszty jej należytej realizacji oraz zapewnia zysk. W formularzu została wskazana cena netto, stawka VAT i cena brutto. Zamawiający nie kwestionuje żadnej innej pozycji formularza, ani wskazane stawki VAT czy też wyliczonej na tej podstawie ceny brutto. Nie miało zatem niewątpliwie miejsca „przerzucenie kosztów VAT”, gdyż w żadnej innej pozycji tych kosztów nie brakuje. Co więcej, VAT na fakturze sprzedaży nie jest kosztem ponoszonym przez sprzedawcę. Sprzedawca jest płatnikiem VAT, ale jest to koszt ponoszony przez kupującego, doliczony na fakturze na do ceny netto, więc dla sprzedającego jest neutralny. 11. Złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ZNK, jeśli przedsiębiorca działa niezgodnie ze szczegółowo opisaną normą prawną lub wynikającymi z klauzuli generalnej dobrymi obyczajami i w celu utrudnienia innym podmiotom dostępu do rynku (zamówienia). W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał art. 5 i art. 41 ust. ustawy o VAT jako przepisy, które rzekomo miał naruszyć Odwołujący. Co istotne, Zamawiający nie wskazał na naruszenie dobrych obyczajów (co oczywiście zdaniem Odwołującego i tak nie miało miejsca), ale na nieskonkretyzowane przepisy ustawy o VAT. W uzasadnieniu Zamawiającego zabrakło jednak wyjaśnienia, którą dokładnie normę prawną miał naruszyć Odwołujący. 12. Art. 5 ustawy o VAT określa wykaz czynności podlegających opodatkowaniu VAT, tj. przedmiotowy zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Zamawiający nie wskazał na konkretne postanowienia tego przepisu ani tez nie wyjaśnił, w jaki sposób Odwołujący miałby naruszyć ten przepis. Wyliczył on bowiem i wskazał w swojej ofercie stawkę podatku od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie z art. 5 ustawy o VAT. 13. Z kolei art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT określa obowiązującą stawką podatku VAT. Również i ten przepis nie został przez Odwołującego naruszony. Zastosował on stawki podatku w wysokości 22 % i 8 % i zastosowanych stawek Zamawiający nie kwestionował. 14. W związku z powyższym trudno nawet przeprowadzić rzetelną polemikę z wywodami Zamawiającego. Nie istnieje bowiem przepis ustawy o VAT, który naruszył Odwołujący, a z pewnością nie są to przepisy art. 5 ani art. 41 ust. 1 ustawy o VAT. W ocenie Odwołującego, w uzasadnieniu odrzucenia oferty brakuje wystarczającego wskazania podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia, co z kolei przesądza o braku realnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. (...) 17. Jak już wykazano powyżej, niezasadne jest stanowisko Zamawiającego w zakresie rzekomego złożenia oferty przez Odwołującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNK. Należy więc przeanalizować drugi przepis wskazany przez Zamawiającego, tj. art. 3 ust. 1 ZNK. 18. Z czynem nieuczciwej konkurencji w myśl wskazanego przepisu możemy mieć do czynienia wyłącznie wtedy, gdy działanie sprzeczne jest z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jeśli więc - jak już wskazano powyżej - oferta Odwołującego jest zgodna ze wskazanymi przez Zamawiającego przepisami ustawy o VAT, to nie można działania Odwołującego uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Należy przy tym dodać, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika jednoznacznie, że czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający upatruje w naruszeniu wymienionych przez siebie przepisów ustawy o VAT. W związku z tym na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już tej podstawy zmieniać ani formułować dodatkowych zarzutów pod adresem Odwołującego.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 04.11.2021 r. wykonawca Tronus Polska sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wykonawca nie wskazał strony, do której przystępuje, a ponadto nie dołączył do ww. pisma dokumentu, z którego wynikałoby umocowanie osoby podpisującej ww. pismo do działania w imieniu tegoż wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że przystąpienie nie zostało dokonane skutecznie i nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze jego uczestnika. Pismem z dnia 09.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z rozmieszczeniem i montażem mebli oraz wyposażenia pomieszczeń Auli Wielofunkcyjnej Akademii Pomorskiej w Słupsku. W ramach realizacji zamówienia wykonawca jest zobowiązany do zrealizowania usług towarzyszących (np. transport, ubezpieczenie na czas transportu, załadunek, rozładunek itp.) niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in. dostawa kwiatu żywego doniczkowego: Zamiokulkas zamiolistny, wysokość minimum 60 cm (15 sztuk). Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 302.416,93 zł netto. Złożono trzy oferty. Oferta odwołującego, z ceną 262 739,00 zł netto (317 170,47 zł brutto), jest ofertą najtańszą. Wartość pozycji dotyczącej 15 sztuk kwiatu Zamiokulkas zamiolistny wynosi w tej ofercie 39.990,00 zł netto (43.189,20 zł brutto), tj. 2.666,00 zł netto za sztukę. Pismem z dnia 28.09.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Pismem z dnia 01.10.2021 r. odwołujący udzielił odpowiedzi, której treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, gdyż zamawiającemu wydawała się ona rażąco niska w zakresie czterech pozycji (nr 67, 68, 69 i 101) dotyczących m.in. zabudowy mebli. Dodatkowo w tym samym piśmie, na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów, ponieważ cena za kwiat Zamiokulkas zamiolistny wydawała mu się rażąco wysoka. Zamawiający wskazał, że „z karty katalogowej przedstawionej przez wykonawcę wynika, że cena oferowanego kwiata wynosi 55.99 PLN za szt. Zamawiający informuje, że ww. żądane informacje są niezbędne do zbadania czy kalkulując cenę za wykonanie całego przedmiotu Zamówienie Wykonawca nie przerzuca kosztów podatku VAT z jednych części na inne części zamówienia, co może stanowić naruszenie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz zbadania, czy złożenie oferty nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Pismem z dnia 11.10.2021 r. odwołujący udzielił odpowiedzi, której treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 28.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp, jako niezgodnej z przepisami ustawy i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności, że odwołujący nie wykazał, „że koszty kwiatów są rzeczywiste to znaczy, że na tę kwotę 43.189,20 PLN składają się koszty dostawy, rozmieszczenia i zamontowania, tj. koszty zakupu rośliny, jej przetransportowania w określonych warunkach do magazynu, utrzymania w magazynie, przetransportowania w określonych warunkach do Zamawiającego, przesadzenia do doniczek, gwarancji oraz wszelkie inne pozostałe koszty niezbędne do zrealizowania umowy w danym zakresie i koszty te wynoszą 42 234,35 PLN. Zamawiający po dokonaniu oceny ww. wyjaśnień nie uznał ich za wiarygodne. W szczególności Zamawiający na podstawie cen jednostkowych ww. asortymentu z innych ofert jakie złożono tym postępowaniu oraz cen dostępnych na rynku (ceny oferowanych kwiatów nie przekraczają 100 PLN) uznał, że wskazane koszty rozmieszczenia i zamontowania, tj. koszty zakupu rośliny, jej przetransportowania w określonych warunkach do magazynu, utrzymania w magazynie, przetransportowania w określonych warunkach do Zamawiającego są rażąco zawyżone w istocie mają na celu przerzucenie kosztów podatku VAT z jednych części na inne części zamówienia, co stanowi naruszenie art. 5 i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług i jednocześnie stanowi złożenie oferty w warunkach czynu z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisu jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również naruszanie interesów innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniżanie ceny ofertowej w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z art. 5 ust. 1, 4 i 5 ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą VAT”: 1. Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej "podatkiem", podlegają: 1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju; 2) eksport towarów; 3) import towarów na terytorium kraju; 4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju; 5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. 4. W przypadku wystąpienia nadużycia prawa dokonane czynności, o których mowa w ust. 1, wywołują jedynie takie skutki podatkowe, jakie miałyby miejsce w przypadku odtworzenia sytuacji, która istniałaby w braku czynności stanowiących nadużycie prawa. 5. Przez nadużycie prawa rozumie się dokonanie czynności, o których mowa w ust. 1, w ramach transakcji, która pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy VAT: 1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Odnosząc się do pierwszej z podstaw prawnych wskazanych przez zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego, tj. do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że użyte w tym przepisie słowo „ustawy” nie oznacza jakiejkolwiek ustawy, ale oznacza ustawę Prawo zamówień publicznych. Tym samym, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp lub przepisami aktów wykonawczych wydanych jej podstawie, nie zaś z przepisami innych ustaw. Odniesienie do innych aktów prawnych znajduje się dopiero w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w którym ustawodawca przewidział odrzucenie oferty z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów (por. wyrok z dnia 05.02.2021 r. o sygn. akt KIO 82/21). Powyższe prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenie przez odwołującego przepisów ustawy VAT nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (może być co najwyżej przedmiotem postępowania organów kontroli skarbowej). Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp został uznany za zasadny. Odnosząc się z kolei do drugiej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przede wszystkim należy podkreślić, że Izba ocenia zasadność odrzucenia oferty w świetle uzasadnienia, jakie zamawiający podał w piśmie informującym o odrzuceniu. Nie może bowiem być tak, że wykonawca dopiero w toku postępowania odwoławczego dowiaduje się, jakie są faktyczne powody odrzucenia jego oferty, gdyż uniemożliwiałoby mu to sformułowanie właściwych zarzutów w odwołaniu i przygotowanie się do rozprawy. Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11, dotyczący instytucji wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowujący swoją aktualność i adekwatność w przedmiotowej sprawie. W wyroku tym stwierdzono, że skoro odwołujący jest związany zarzutami zawartymi w odwołaniu, to również zamawiający jest związany podstawą faktyczną decyzji, od której to odwołanie wniesiono, zaś dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez zamawiającego uniemożliwiłoby odwołującemu przedstawienie zarzutów co do tych nowych okoliczności. W związku z powyższym należy zauważyć, że zamawiający dopiero na rozprawie wskazał, że jego zdaniem odwołujący zaniżył ceny w pozycjach 67, 68, 69 i 101 objęte stawką VAT w wysokości 23% i zawyżył cenę w pozycji 22 (kwiat) objętej stawką VAT w wysokości 8%. W ocenie zamawiającego miałoby to stanowić manipulację cenową polegającą na przerzuceniu kosztów z pozycji 67, 68, 69 i 101 do pozycji 22 i uniknięciu zapłaty wyższego podatku VAT. Niezależnie od oceny działań odwołującego w tym zakresie, przede wszystkim należy zauważyć, że powyższa argumentacja zamawiającego w ogóle nie znalazła się w piśmie z dnia 28.10.2021 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający w ogóle nie wskazał na pozycje 67, 68, 69 i 101, w ogóle nie wskazał na zaniżenie kosztów w tych pozycjach i w ogóle nie wskazał, że koszty wykonania dostaw w tych pozycjach zostały gdziekolwiek przerzucone. Jest to istotne również w tym kontekście, że zamawiający wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen w ww. pozycjach, co oznacza, że dokonał badania tych pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny. Brak wskazania w piśmie informującym o odrzuceniu oferty kwestii zaniżenia cen w ww. pozycjach i brak wskazania jako podstawy odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, świadczy o tym, że zamawiający uznał ceny w tych pozycjach za realne i skalkulowane prawidłowo. Podnoszenie zatem dopiero na rozprawie, że ceny w pozycjach 67, 68, 69 i 101 zostały przez odwołującego zaniżone jest, po pierwsze, działaniem spóźnionym, po drugie zaś, działaniem sprzecznym z treścią pisma z dnia 28.10.2021 r. Z tego względu ww. argumentacja zamawiającego nie może zostać uznana za uzasadniającą odrzucenie oferty. W piśmie z dnia 28.10.2021 r. wskazał jedynie, że koszty pozycji 22 „są rażąco zawyżone w istocie mają na celu przerzucenie kosztów podatku VAT z jednych części na inne części zamówienia, co stanowi naruszenie art. 5 i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług i jednocześnie stanowi złożenie oferty w warunkach czynu z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zamawiający ograniczył się zatem do wskazania, że doszło do zawyżenie ceny w pozycji 22 w celu przerzucenia kosztów podatku VAT. W związku z tym należy wskazać, że jeżeli zamawiający nie ustali w swz sposobu obliczenia ceny oferty, wykonawcy mogą dokonywać kalkulacji ceny w wybrany przez siebie sposób. W niniejszej sprawie zamawiający wskazał w swz jedynie, że wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w cenie oferty koszt usług towarzyszących (np. transport, ubezpieczenie na czas transportu, załadunek, rozładunek itp.) i odwołujący się do tego dostosował, o czym świadczy treść jego wyjaśnień. W pozostałym zakresie wykonawcy mogli więc skalkulować cenę oferty w odpowiedni dla siebie sposób. Samo zawyżenie ceny oferty odwołującego w pozycji 22 dotyczącej dostawy kwiatów (przy czym odwołujący twierdzi, że do zawyżenia nie doszło) nie świadczy o manipulacji cenowej uzasadniającej odrzucenie jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, dominujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, przy dokonaniu każdorazowo indywidualnej oceny konkretnego stanu faktycznego, przyjmuje co do zasady, że do manipulacji cenowej dochodzi w przypadku zaniżania cen w jednych pozycjach i zawyżania w innych. Natomiast w tej sprawie zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że doszło do zaniżenia kosztów jakichkolwiek pozycji. Po drugie, nie zachodzi przypadek z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż przepis ten dotyczy sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, podczas gdy w przedmiotowej sprawie zamawiający zarzuca nie zaniżenie, tylko zawyżenie ceny pozycji 22. Po trzecie, w myśl art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Zamawiający nie wskazał, na czym polega sprzeczność zawyżenia ceny oferty w pozycji 22 ani z dobrymi obyczajami, ani z prawem, w tym z ustawą VAT. Izba nie znajduje też podstaw do stwierdzenia takiej sprzeczności z art. 5 i art. 41 ust. 1 ustawy VAT, które zostały wskazane w piśmie z dnia 28.10.2021 r., ponieważ dostawa kwiatu została przez odwołującego objęta podatkiem VAT i wskazał on właściwą w tym zakresie stawkę (8%), czego zamawiający nie kwestionuje. Być może chodzi o art. 5 ust. 5 ustawy VAT, ale zamawiający nie skonkretyzował tego w piśmie z dnia 28.10.2021 r. i nie wskazał, na czym naruszenie tego przepisu miałoby polegać. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp został uznany za zasadny. Podsumowując, należy stwierdzić, że powody wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 28.10.2021 r. nie uzasadniają odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp. Powody wskazane zaś na rozprawie nie mogą zostać przez Izbę uwzględnione, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalne rozszerzenie podstaw odrzucenia oferty dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba dopuściła dowód z korespondencji mailowej odwołującego z innym wykonawcą przedstawiony na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego Izba wliczyła koszt wpisu od odwołania (7.500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł) oraz koszt dojazdu na rozprawę (627,30 zł). Przewodniczący .......................... KIO 3205/21 12 …

…Sygn. akt: KIO 1750/21 WYROK z dnia 22 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2021 r. przez odwołującego: W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Komunalnej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o.(Chrzanów Duży 15a, 05-825 Chrzanów Duży), - przy udziale wykonawcy: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance(Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje: a) unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance (wykonawca LEKARO); b) odrzucić ofertę wykonawcy LEKARO; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza na rzecz odwołującego: W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie od wykonawcy: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniancekwotę 18. 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1750/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 czerwca 2021 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Komunalnej w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługi zagospodarowania odpadów komunalnych o wartości przekraczającej progi unijne”. Numer referencyjny: DZP/04/2021 w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21.04.2021 r. Nr ogłoszenia 2021/S 077-197372. Odwołujący – W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. z siedzibą wWarszawie z uwagi na wybór oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance (dalej: wykonawca LEKARO) zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEKARO, mimo iż oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim zakłada zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji, dla której nie wydano pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co jednocześnie stanowi o naruszeniu zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEKARO, mimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3.art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEKARO, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy o odpadach. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty LEKARO. Odwołujący podał, że (…) ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji ew. listy rankingowej, bezpośrednio za ofertą wykonawcy LEKARO. Odrzucenie oferty LEKARO, czego domaga się Odwołujący niniejszym odwołaniem, otworzyłoby więc Odwołującemu drogę do tego, by to jego oferta została - jako oferta zgodna z warunkami zamówienia — wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych powyżej może więc skutkować utratą zamówienia przez Odwołującego (w tym utratą zysków, jakie Odwołujący zamierzał uzyskać realizując zamówienie) w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza”. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: A. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Wymogi SWZ. Wymogi obowiązującego prawa: 1. Zamawiający w pkt IV SW Z — Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia wprowadził następujące wymagania: (…) 1.Przedmiotem zamówienia jest sukcesywne przyjmowanie do zagospodarowania, zgodnie z przepisami prawa, następujących odpadów komunalnych: 20 03 01 zmieszane odpady komunalne. 2.Zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01muszą być zagospodarowane wyłącznie w Instalacji Komunalnej spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych (art. 38b ust 1 pkt 1 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012r.), wymagania najlepszej dostępnej techniki (art 207 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska) lub technologii (art, 143 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r, — Prawo ochrony, czego potwierdzeniem ma być ujęcie na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa. 3.Pozostałe odpady określone w powyższej tabeli mogą być przetworzone w instalacji innej, niż Instalacja Komunalna, posiadającej stosowne decyzje i pozwolenia z zakresu gospodarowania odpadami. 4.Instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisom Ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach oraz Ustawy o odpadach)”. 2. Jak wynika z powyższego, wykonawca realizujący zamówienie zobowiązany jest do wykonywania go w sposób zgodny z prawem, w tym w szczególności z przepisami Ustawy o odpadach. Wymóg realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem został przy tym uszczegółowiony w odniesieniu do zagospodarowania odpadów zmieszanych - w tym zakresie Zamawiający podkreślił w SW Z, że odpady zmieszane mogą być zagospodarowywane wyłącznie w Instalacji Komunalnej spełniającej wymagania art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach. 3. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach, wymagania dla instalacji komunalnych obejmują m. in. wymóg oddania takiej instalacji do użytkowania i posiadania (przez podmiot zarządzający taką instalacją) wymaganych decyzji pozwalających na przetwarzanie w instalacji odpadów. 4.Wymóg uzyskania stosownych decyzji pozwalających na przetwarzanie odpadów w instalacji wynika wprost z art. 41 ust. 1 Ustawy o odpadach, z tym zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy dany podmiot zobowiązany jest do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, pozwolenie to jest odpowiednio równocześnie pozwoleniem na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 9 Ustawy o odpadach), niejako zastępując to pierwsze. 5. Instalacja Komunalna do przetwarzania odpadów zmieszanych to instalacja prowadząca proces ich mechaniczno biologicznego przetwarzania (art. 36 ust. 6 Ustawy o odpadach), dla której wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego (art. 201 ust. 1 Ustawy - Prawo ochrony środowiska w zw. z pkt 5 ppkt 3 zał. do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości). 6.Instalacja Komunalna wskazywana przez wykonawcę jako instalacja do zagospodarowywania odpadów zmieszanych, zgodnie z prawem i wymaganiami SW Z, musi więc posiadać pozwolenie zintegrowane (którego „elementem” jest pozwolenie na przetwarzanie odpadów). 7.W ślad za powyżej wskazanymi wymaganiami SW Z, Zamawiający wymagał w cz. III pkt 3 oferty następującego oświadczenia: „Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w której będą przetwarzane odpady zmieszane znajduje się pod adresem: ………………………” Wykonawcy biorący udział w Postępowaniu już w treści oferty mieli więc wskazać Instalację Komunalną, w której będą przetwarzali odpady zmieszane oraz, odpowiednio w cz. III pkt 4 oferty, wskazać instalacje względem niej zastępcze na wypadek jej awarii. 8. Oświadczenie z oferty, zgodnie ze wzorem umowy, będzie kolejno elementem zawieranej z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 2 wzoru umowy: „§ 2. Sposób realizacji Umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Umowy z należytą starannością wynikającą z zawodowego charakteru jego działalności oraz oświadcza, iż posiada w tym zakresie doświadczenie i wymagane uprawnienia. 2. Odpady komunalne będą przekazywane do Instalacji Komunalnej znajdującej się pod adresem: ……… 3. W przypadku wstąpienia awarii Instalacji Komunalnej uniemożliwiającej przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpady te przekazuje się do instalacji zastępczej mieszącej się pod adresem:………………” 9. Jak wynika z powyższego, oświadczenie z oferty co do miejsca zagospodarowania odpadów zmieszanych (Instalacji Komunalnej) na etapie zawierania umowy staje się istotnym elementem zobowiązania wykonawcy. 10. W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na pytanie nr 3 do SW Z i odpowiedź udzieloną na nie przez Zamawiającego. Pytanie brzmiało: „Czy zmiana instalacji, tj. zmiana której skutkiem jest przekazywanie odpadów w celu ich zagospodarowania do instalacji innej niż wskazana w § 2 pkt. 2 umowy, może nastąpić po poinformowaniu Zamawiającego w ciągu 7 dni od zaistnienia takiej okoliczności i nie będzie wymagać zmiany Umowy? Odp.: Zamawiający informuje, iż zgodnie z § 2 ust. 7 projektu Umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z, Wykonawca ma obowiązek poinformować Zamawiającego nie później niż 1 dzień od wystąpienia awarii lub innej okoliczności uniemożliwiającej zagospodarowanie odpadów, celem ustalenia miejsca transportu, rozładunku odpadów i przekazania ich do instalacji zastępczych. Informacja o tymczasowej awarii instalacji nie wymaga zmiany Umowy, lecz winna być skierowana pisemnie do …….”. 11. Wskazana odpowiedź Zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że jedynie tymczasowa awaria instalacji uprawnia wykonawcę do skorzystania z innej Instalacji Komunalnej niż wskazana w ofercie. A contrario, zastąpienie Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie wykonawcy w sposób stały na inną instalację, wymagałoby już zmiany umowy. 12. Zaznaczyć więc należy, że Zamawiający w sposób bardzo ograniczony określił podstawy do zmiany umowy, generalnie wiążąc je z przypadkami zaistnienia okoliczności niezależnych od stron, których nie przewidziano w chwili zawarcia Umowy (zob. § 8 wzoru umowy). 13. Omówione tu wymogi SW Z, ograniczające możliwość zmiany Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie, mają pełne uzasadnienie, jeśli uwzględni się zapisy pkt XVI ppkt 2 SW Z - Opis oceny ofert, wraz z podaniem wag tych i sposobu oceny ofert. 14. Zgodnie z tymi zapisami sposób oceny ofert w kryterium Cena, a więc w kryterium, które ma 90% wagę, jest następujący: CENA OFERTY (CBPTO) - są to koszty związane z przetwarzaniem, składowaniem i transportem 1 tony odpadów do instalacji Wykonawcy obliczone wg wzoru: a) CBPTO = C + 01x2xKTgdzie: C— cena ofertowa brutto przetwarzania i składowania 1 tony odpadów wraz z odpadami środowiskowymi zaoferowana przez Wykonawcę OI x 2 x KT - koszty transportu 1 tony odpadów ponoszonej przez w tym: OI — odległość instalacji od centrum Grodziska Mazowieckiego drogami publicznymi bez ograniczeń tonażowych KT— koszt tono-kilometra transportu 0,80 zł/tkm b) 90 min = Co C CBPTO gdzie: CBPTO - ilość punktów za cenę Cmin - cena najkorzystniejszej oferty Co - cena oferty rozpatrywanej 15. Zamawiający, choć nie wprowadza odrębnego kryterium oceny ofert związanego z odległością do instalacji (Instalacji Komunalnej) wykonawcy, to poprzez zacytowane powyżej zapisy SW Z de facto odległość do instalacji czyni jednym z czynników decydujących o wyborze oferty najkorzystniejszej (im mniejsza odległość, tym więcej punktów w kryterium cena). 16. Sposób przyznawania punktów w omawianym kryterium mijałby się z celem, gdy na etapie realizacji zamówienia instalacja wskazywana w ofercie mogła być w sposób całkowicie dowolny zmieniana. Zasada, że instalacja wskazana w ofercie może być na etapie realizacji zamówienia jedynie czasowo wymieniona na inną i to wyłącznie w sytuacji „awaryjnej”, jest więc w pełni racjonalna. 17. Swoiste premiowanie instalacji zlokalizowanych z bliskiej odległości względem gminy miejsca wytworzenia odpadów komunalnych pozostaje w zgodzie z wyrażoną w art. 20 Ustawy o odpadach zasadą bliskości. Zgodnie z tą zasadą, odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Oferta LEKARO. Brak wymaganych prawem pozwoleń: 18. Wykonawca LEKARO wskazał w swojej ofercie, że odpady zmieszane będzie przetwarzał w Instalacji Komunalnej znajdującej się pod adresem: PPHU LEKARO, Wola Ducka 70,4, 05-408 Glinianka. 19. Wykonawca LEKARO dla instalacji zlokalizowanej pod tym adresem, dedykowanej do przetwarzania odpadów zmieszanych, nie posiada wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego. 20. Okoliczność ta wynika z Wystąpienia Pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli z 9 września 2019 r. adres: (…) gdzie wskazano: „W dniu 12 września 2014 r, Przedsiębiorca złożył wniosek o wydanie pozwolenia zintegrowanego. Decyzją z dnia 16 grudnia 2016 r. Marszałek Województwa Mazowieckiego (dalej: „Marszałek") udzielił - na czas nieoznaczony - pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej i obróbki wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka, gm. Wiązowna. Wyżej wymieniona decyzja była trzykrotnie uchylona i przekazywana do ponownego rozpoznania organowi I instancji decyzjami Ministra Środowiska (dalej: „MŚ") z dnia 11 kwietnia 2017 r., z dnia 12 czerwca 2018 r. oraz z dnia 1 października 2018 r. Dwie z nich w wyniku zaskarżenia ich do sądu administracyjnego przez Przedsiębiorcę zostały uchylone przez W SA odpowiednio wyrokiem z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 1422/17 oraz wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt. IVSA/Wa 2062/18. Sprzeciw Przedsiębiorcy na decyzję MŚ z dnia 1 października 2018 r. został oddalony przez W SA wyrokiem z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3115/18. Po rozpoznaniu sprawy ze skargi kasacyjnej Przedsiębiorcy Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 17 maja 2019 r., sygn. akt OSK 1327/19 skargę oddalił.” 21. Okoliczność tę potwierdza także pismo Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 3 lutego 2021r. (w załączeniu). W piśmie tym Marszałek zwraca wprawdzie uwagę na posiadanie przez LEKARO innego zezwolenia, jednak z góry zaznaczyć należy, że zezwolenie to nie dotyczy odpadów zmieszanych, a nadto wydana została ostateczna decyzja stwierdzająca nieważność udzielonego LEKARO zezwolenia. 22. W świetle powyższego LEKARO nie posiada pozwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych w instalacji wskazanej w ofercie. Przetwarzając odpady zmieszane w swojej instalacji, LEKARO działałoby więc w sposób niezgodny z prawem, naruszając tym samym wymagania wynikające z SWZ. 23. 0ceny w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że ww. instalacja nadal figuruje na liście Instalacji Komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego. Okoliczność, iż Marszałek nie wydał jeszcze ostatecznej decyzji o usunięciu instalacji LEKARO z tej listy - mimo wszczęcia postępowania w tym przedmiocie - nie powoduje legalności działalności LEKARO. O tym, czy instalacja LEKARO może przetwarzać odpady zmieszane w sposób zgodny z prawem nie decyduje bowiem wpis na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, lecz okoliczność posiadania wymaganego prawem pozwolenia na przetwarzanie odpadów (tu: pozwolenia zintegrowanego). Z wpisu na listę może co najwyżej wynika swoiste domniemanie, że dana instalacja posiada wymagane prawem pozwolenia, jednak domniemanie to jest wzruszalne i w niniejszej sprawie zostało ono obalone. 24. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że oferta LEKARO, zakładając zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji, która nie spełnia wymogów obowiązującego prawa, a w szczególności nie posiadana wymaganego pozwolenia na przetwarzanie odpadów, pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Owa niezgodność ma charakter istotny i jest nieusuwalna. Wykonawca nie może bowiem w sposób zgodny z prawem i z wymaganiami SW Z wykonać zamówienia w sposób założony w ofercie, tj. z wykorzystaniem wskazanej w ofercie Instalacji Komunalnej. 25. Dodać przy tym należy, że na moment złożenia oferty nie jest to sytuacja przejściowa, tymczasowa, skoro wykonawca LEKARO o pozwolenie zintegrowane ubiega się od 2014r., a na chwilę złożenia oferty nie jest wydana nawet nieostateczna decyzja o pozwoleniu zintegrowanym. W ślad za tym nie wchodzi w grę jedynie tymczasowe zastąpienie instalacji wskazanej przez LEKARO jako podstawowa, instalacją „awaryjną” bez konieczności zmiany umowy. Nie sposób również przyjąć - zakładając hipotetycznie, że umowa z LEKARO zostałaby zawarta że brak możliwości przetwarzania odpadów w instalacji wskazanej w ofercie LEKARO jest okolicznością nieprzewidywalną i od stron niezależną. LEKARO na dzień złożenia ofert miało bowiem pełną świadomość tego, że we własnej instalacji odpadów zmieszanych nie może przetwarzać w sposób zgodny z prawem. Skutkuje to tym, że umowa, która byłaby zawarta w wyniku wyboru oferty LEKARO nie tylko nie mogłaby być wykonywana w sposób zgodny z prawem i wymaganiami SW Z, ale również nie mogłaby zostać zmieniona w taki sposób, by ową zgodność zapewnić. B. Czyn nieuczciwej konkurencji. 26. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją, że wykonawca LEKARO wskazuje w ofercie własną Instalację Komunalną zlokalizowaną w relatywnie niewielkiej odległości względem Grodziska Mazowieckiego (ok. 70 km), mając wiedzę, że w instalacji tej nie jest możliwe przetwarzanie odpadów zmieszanych w sposób zgodny z prawem, z uwagi na brak wymaganych prawem zezwoleń. 27. Równocześnie jako instalację „awaryjną” LEKARO wskazało w ofercie instalację zlokalizowaną w Puławach, a więc instalację znajdującą się w dalszej odległości względem Zamawiającego (ok. 150 km). 28. W ofercie LEKARO wskazano także dodatkowych „podwykonawców” dla odpadów o kodzie 20 03 01 i są to podmioty posiadające instalacje komunalne zlokalizowane w jeszcze większej odległości względem Zamawiającego niż instalacje wskazane powyżej (są to odpowiednio instalacje zlokalizowane w Kraśniku, Lublinie, Złotowie). 29. Taki sposób skonstruowania oferty przesądza, że jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, wskazanie w ofercie LEKARO instalacji własnej wykonawcy nastąpiło wyłącznie w takim celu by uzyskać możliwie dużo punktów w kryterium oceny ofert (Kryterium: Cena), w sytuacji, gdy w rzeczywistości LEKARO nie może i nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji wskazanej w ofercie i branej pod uwagę przy ustaleniu rankingu ofert. Zamówienie, o czym świadczy punkt oferty LEKARO dotyczący podwykonawców, najprawdopodobniej ma być realizowane z wykorzystaniem instalacji istotnie oddalonych od Grodziska Mazowieckiego, tj. instalacji położonych w Kraśniku, Lublinie, czy Złotowie. W ocenie Odwołującego wykonawca LEKARO zakłada, że powołując się na ofertę i wskazanych w niej podwykonawców będzie miał możliwość na etapie realizacji zamówienia dokonania zmiany Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie. 30. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 31. Zachowanie wykonawcy LEKARO opisane powyżej niewątpliwie jest co najmniej działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami - LEKARO działa w niniejszej sprawie w sposób nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium: Cena instalację, w której nie może w sposób zgodny z prawem przetwarzać odpadów. Działanie to zagraża przy tym interesom Zamawiającego i konkurencyjnych wykonawców. Zamawiający, na etapie realizacji zamówienia, będzie bowiem zmuszony do ponoszenia dodatkowych kosztów transportu odpadów w instalacji położonej dalej względem Grodziska Mazowieckiego, gdy tymczasem kosztów tych chciał uniknąć premiując instalacje położone bliżej względem swojej siedziby. Sytuacja, jaka wystąpiła w niniejszym Postępowaniu pozbawia przy tym Zamawiającego możliwości wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty - Zamawiający musi przyznać punkty ofercie LEKARO z uwzględnieniem instalacji wskazanej w ofercie, mimo iż na etapie realizacji zamówienia ta instalacja nie będzie wykorzystywana do wykonywania zamówienia. Uwzględniając odległość do instalacji, w których rzeczywiście odpady będą przetwarzane, oferta LEKARO mogłaby już nie być najkorzystniejsza. 32. Dodać przy tym należy, że wybór oferty LEKARO, w opisanych okolicznościach, prowadzi także do naruszenia wskazanej na wstępie zasady bliskości. Oferta LEKARO wybierana jest m. in. z uwagi na zaoferowanie przetwarzania odpadów w bliskiej odległości względem gminy, gdy tymczasem odpady będą w celu przetworzenia ostatecznie musiały być transportowane na duże odległości. C. Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wymogi SWZ: 33. Zgodnie z pkt XIX SWZ — Warunki udziału w postępowaniu: „2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać* Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca s—ni warunek, jeżeli aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, w opakowaniach i gospodarujących odpadami, prowadzony przez Marszałka Województwa zgodnie z art. 49 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.”; 34. W tym miejscu zaznaczyć należy, że wpis do rejestru, o którym mowa w cytowanym zapisie SW Z, dokonywany jest z uwagi na bardzo różną aktywność gospodarczą związaną z szeroko rozumianym gospodarowaniem odpadami. Mając jednak na uwadze, że warunki udziału w postępowaniu stawiane są w celu weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji danego zamówienia, stwierdzić należy, że dla spełnienia tego warunku nie jest wystarczające posiadanie jakiegokolwiek wpisu do rejestru z art. 49 Ustawy o odpadach (dalej: „BDO"), lecz takiego wpisu, który pozwoli zrealizować przedmiot tego konkretnego zamówienia. 35. W ramach niniejszego zamówienia wykonawca ma zagospodarować odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia (tj. poddać je przetworzeniu poprzez odzysk lub unieszkodliwienie). W ślad za tym warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIX ppkt 2.2 SW Z, należy rozumieć jako warunek posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów objętych przedmiotem zamówienia (lub co najmniej w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom). Oferta LEKARO: 36. Wykonawca LEKARO w JEDZ złożonym wraz z ofertą oświadczył, że tak określony warunek udziału w postępowaniu spełnia, a kolejno - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przedstawił pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego z dnia 23 lutego 2018 r. o nadaniu z urzędu numeru rejestrowego w BDO. 37. Odwołujący zarzuca, że wpis do rejestru BDO, jakim dysponuje LEKARO nie jest, mimo wymogu zawartego w opisie warunku udziału w postępowaniu, aktualny. We wpisie do BDO LEKARO nadal figuruje bowiem informacja, że LEKARO posiada pozwolenie zintegrowane dla Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie, gdy tymczasem decyzja udzielająca LEKARO pozwolenia zintegrowanego została uchylona, a co za tym idzie LEKARO nie posiada uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. 38. Do kwestii tej nawiązuje we wskazanym powyżej wystąpieniu Najwyższa Izba Kontroli, zauważając: „Przedsiębiorca prowadził przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych pochodzących z selektywnego zbierania odpadów bez pozwolenia zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska (dalej: nie złożył, na podstawie z art. 59 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: „uod"), wniosku o zmianę wpisu w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i odpadami, w związku z brakiem pozwolenia zintegrowanego. Brak aktualnego wpisu w rejestrze mógł wprowadzać w błąd przekazujących odpady co do uprawnień posiadanych przez Przedsiębiorcę w zakresie gospodarowania nimi, a szczególnie w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za przyjęte odpady”. 39. Sytuacja, do której nawiązuje NIK, nadal się utrzymuje, tj. LEKARO wbrew istniejącemu w tym zakresie obowiązkowi nie wystąpiło o aktualizację wpisu do BDO. We wpisie tym nadal więc figuruje informacja o posiadaniu przez LEKARO pozwolenia zintegrowanego, która może sugerować, że LEKARO jest w stanie wykonać przedmiot niniejszego zamówienia w sposób zgodny z prawem. Jak zostało to wykazane powyżej, LEKARO pozwolenia takiego nie posiadania, co powoduje, że wpis do BDO posiadany przez LEKARO jest nieaktualny, a sam wykonawca nie spełnia warunku udziału w niniejszym postępowaniu - warunku rozumianego jako konieczność posiadania wpisu do BDO w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.07.2021 r.) oświadczył, że działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp Z uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Zgłaszający przystąpienie wykonawca Lekaro oświadczył, że wnosi sprzeciw, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzuty odwołania podlegają uwzględnieniu. W odwołaniu wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. z siedzibą w Warszawie odnośnie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp wskazał, że oferta wykonawcy LEKARO, jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim zakłada zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji, dla której nie wydano pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co jednocześnie stanowi o naruszeniu zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Przedmiotem tego zamówienia zgodnie z punktem IV. 1 (…) jest sukcesywne przyjmowanie do zagospodarowania, zgodnie z przepisami prawa, następujących odpadów komunalnych: Zgodnie z dalszymi punktami SWZ w punkcie IV (...)” „2.Zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01 muszą być zagospodarowane wyłącznie w Instalacji Komunalnej spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych (art. 38b ust. 1 pkt. 1 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012r.), wymagania najlepszej dostępnej techniki (art. 207 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska) lub technologii (art. 143 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska), czego potwierdzeniem ma być ujęcie na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa. 3.Pozostałe odpady określone w powyższej tabeli mogą być przetworzone w instalacji innej, niż Instalacja Komunalna, posiadającej stosowne decyzje i pozwolenia z zakresu gospodarowania odpadami. 4.Instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisom Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz Ustawy o odpadach). 5.Zamawiający nie wyraża zgody na mieszanie w Instalacji Komunalnej selektywnie zbieranych odpadów komunalnych ze zmieszanymi odpadami komunalnymi, selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą”. Zamawiający wymagał, aby wykonawca w Formularzu oferty w jego punkcie 3 i 4 podał: „3.Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w której będą przetwarzane odpady zmieszane znajduje się pod adresem: ……………………………………………………………………………………. 4.Inne adresy zastępczych instalacji w przypadku awarii instalacji podstawowej: ………………………………………………………………………………………………………” Wykonawca LEKARO we wskazanych punktach podał: „3.Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w której będą przetwarzane odpady zmieszane znajduje się pod adresem: PPHU LEKARO, Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka 4.Inne adresy zastępczych instalacji w przypadku awarii instalacji podstawowej: Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Dęblińskiej 2, 24-100 Puławy.” Ponadto w punkcie 8 Formularza podał: 8.Wskazany w poniższej tabeli zakres prac zamierzamy powierzyć podwykonawcom*/nie zamierzamy powierzyć podwykonawcom*: Lp. 1. Zakres prac i nazwa podwykonawcy (jeżeli podwykonawcy są znani) Zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01 Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Dęblińskiej 2, 24-100 Puławy, Kom-Eko S.A., Wojenna 3 Lublin, Ekoland Polska S.A, Ul. Piłsudskiego 14, 23200 Kraśnik, Miejski Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. ul. Szpitalna 38, 44400 Złotów Instalacja wskazana przez wykonawcę LEKARO w punkcie 3 nie może być wykorzystana do przetwarzania odpadów zmieszanych, albowiem wydane dla tej instalacji pozwolenie zintegrowane na prowadzenie przez P.P.H.U LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, instalacji w gospodarce odpadami, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka – według pisma z dnia 29.06.2021 r. Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie - w obrocie prawym nie funkcjonuje. Powyższe potwierdza w wystąpieniu pokontrolnym z dnia 9.09.2019 r (KSI.410.002.03.201900 Najwyższa Izba Kontroli wskazując na wyrok z dnia 17 maja 2019 r., sygn. akt OSK 1327/19. Niewątpliwie nie można - wobec toczącego się postępowania przed Samorządowym Kolegium Odwoławczym - twierdzić, że ta instalacja nie znajduje się na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa. Jednakże wobec braku wymaganego pozwolenia zintegrowanego, a tym samym braku możliwości prawnego i faktycznego zagospodarowywania zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 we wskazanej Instalacji - nie spełniającej wg SWZ wymagań dla instalacji komunalnych z art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach, wymagań najlepszej dostępnej techniki z art. 207 ustawy - Prawo ochrony środowiska, technologii z art. 143 ustawy – Prawo ochrony środowiska - nie można uznać, że warunek został spełniony. Inne instalacje – wskazane na wypadek awarii – nie były kwestionowane. Izba zauważa, że wpis na listę Instalacji nie ma charakteru konstytutywnego, ale zgodnie z art. 38b ust.1 pkt 1 ustawy o odpadach taką listę Marszałek województwa prowadzi tylko dla: „1) funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6”. Tym samym zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim zakłada zagospodarowanie odpadów zmieszanych w Instalacji, dla której brak jest pozwolenia na przetwarzanie odpadów (lokalizacja: PPHU LEKARO, Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka)jest zasadny i podanie tej instalacji narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEKARO została złożona przez tego wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ten zarzut także jest zasadny. W niniejszej sprawie lokalizacja wskazanej Instalacji Komunalnej w której będą przetwarzane odpady zmieszane wiązała się z kryterium oceny ofert. Zgodnie bowiem z punktem pkt XVI (Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) z ust.1: „1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) Cena oferty z uwzględnieniem kosztów transportu – 90% (90 pkt.) 2) Gwarantowany przez Instalację procent odpadów przekazanych do odzysku lub recyklingu – 10% (10 pkt.)” Z kolei zgodnie z ust.2 ppkt 1: 1) CENA OFERTY (CBPTO) - są to koszty związane z przetwarzaniem, składowaniem i transportem 1 tony odpadów do instalacji Wykonawcy obliczone wg wzoru: a) CBPTO = C + 01x2xKT gdzie: C- cena ofertowa brutto przetwarzania i składowania 1 tony odpadów wraz z odpadami środowiskowymi zaoferowana przez Wykonawcę OI x 2 x KT - koszty transportu 1 tony odpadów ponoszonej przez w tym: OI — odległość instalacji od centrum Grodziska Mazowieckiego drogami publicznymi bez ograniczeń tonażowych KT— koszt tono-kilometra transportu 0,80 zł/tkm b) 90 min = Co C CBPTO gdzie: CBPTO - ilość punktów za cenę C.min - cena najkorzystniejszej oferty Co - cena oferty rozpatrywanej”. Tak jak wskazał Odwołujący – popierając powyższe wyliczeniami dla wskazanej instalacji zastępczej – że odległość do instalacji głównej de facto czyni odległość jednym z czynników decydujących o wyborze oferty najkorzystniejszej (im mniejsza odległość, tym więcej punktów w kryterium cena). Niewątpliwie wykonawca LEKARO (podobnie jak inni wykonawcy) był świadom takiej zasady oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na ustalenia w zakresie pierwszego zarzutu, zdaniem Izby, należało zgodzić się z Odwołującym, że także – wskazując na Instalację w punkcie 3 Formularza – wykonawca LEKARO był świadom braku posiadania dla Instalacji głównej pozwolenia zintegrowanego, co nie pozwalałoby na przetwarzanie odpadów zmieszanych w instalacji wskazanej w ofercie. Przetwarzając odpady zmieszane w tej instalacji, wykonawca LEKARO działałby w sposób niezgodny z prawem, naruszając tym samym wymagania wynikające z SW Z. Tak jak wskazywał Odwołujący, oceny w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że ta instalacja nadal figuruje na liście Instalacji Komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego. Okoliczność, iż Marszałek nie wydał jeszcze ostatecznej decyzji o usunięciu instalacji LEKARO z tej listy -postępowanie w tym przedmiocie w toku - nie powoduje legalności działalności wykonawcy LEKARO. O tym, czy instalacja LEKARO może przetwarzać odpady zmieszane w sposób zgodny z prawem nie decyduje bowiem wpis na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, lecz okoliczność posiadania wymaganego prawem pozwolenia na przetwarzanie odpadów (tu: pozwolenia zintegrowanego). Z wpisu na listę może co najwyżej wynika swoiste domniemanie, że dana instalacja posiada wymagane prawem pozwolenia, jednak domniemanie to jest wzruszalne i w niniejszej sprawie zostało obalone. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEKARO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy o odpadach. W tym przypadku słuszne jest twierdzenie Odwołującego, że wpis do rejestru BDO z dnia 23.02.2018 r. jaki przedłożył wykonawca LEKARO na wezwanie zamawiającego nie spełnia wymogu aktualności zawartego w opisie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem XiX.2.1 SW Z: „2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca spełni warunek, jeżeli przedstawi aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, prowadzony przez Marszałka Województwa zgodnie z art. 49 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.” W przedłożonym wpisie do BDO figuruje informacja, że wykonawca LEKARO posiada pozwolenie zintegrowane dla Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie, gdy tymczasem decyzja udzielająca LEKARO pozwolenia zintegrowanego została uchylona, a co za tym idzie wykonawca LEKARO nie posiada uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tak jak podał Odwołujący do tej kwestii nawiązuje we wskazanym powyżej wystąpieniu Najwyższa Izba Kontroli, zauważając: „Przedsiębiorca prowadził przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych pochodzących z selektywnego zbierania odpadów bez pozwolenia zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska (dalej: nie złożył, na podstawie z art. 59 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: „uod"), wniosku o zmianę wpisu w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i odpadami, w związku z brakiem pozwolenia zintegrowanego. Brak aktualnego wpisu w rejestrze mógł wprowadzać w błąd przekazujących odpady co do uprawnień posiadanych przez Przedsiębiorcę w zakresie gospodarowania nimi, a szczególnie w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za przyjęte odpady”. Przystępujący wykonawca nie przedstawił dowodu przeciwnego do ustaleń z 2019 r. Wobec braku zatem przez wykonawcę LEKARO wymienionego pozwolenia na którym oparto wpis do BDO wpis do BDO, którym legitymuje się wykonawca LEKARO jest nieaktualny, a tym samym wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w niniejszym postępowaniu - rozumianego jako konieczność posiadania wpisu do BDO w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Izba tym samym uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy LEKARO oraz odrzucenie tej oferty. Wykonawca LEKARO bowiem, zakładając zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji, która nie spełnia wymogów obowiązującego prawa, a w szczególności nie posiadana wymaganego pozwolenia na przetwarzanie odpadów, złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w SW Z i jednocześnie celem uzyskania wyższej punktacji w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Taka niezgodność ma charakter istotny i jest nieusuwalna. Wykonawca nie może bowiem w sposób zgodny z prawem i z wymaganiami SW Z wykonać zamówienia w sposób założony w ofercie, z wykorzystaniem wskazanej w ofercie Instalacji Komunalnej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do wskazanego pkt 2 w ust.1 § 7: „1. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi: (…) 2) uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (…). Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3229/20 WYROK z dnia 11 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. orazpowtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3229/20 Uzasadnienie Zamawiający, Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsko-Białej na działce nr 312/86.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. nr 579816-N-2020 w dniu 18 września 2020 r. W dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał oceny ofert, odrzucił cztery oferty w tym ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicachna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, ze względu na błąd w obliczeniu ceny oferty oraz unieważnił postępowanie o udzielenie ww. zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, wobec faktu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, mimo, że cena oferty została ustalona prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami prawa i treścią SIW Z, naruszając zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, -art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo, że cena oferty Odwołującego jest niższa od tej kwoty i przy prawidłowym postępowaniu oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 3.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego, 4.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp, Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przetargu i niepodlegających odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Cena oferty Odwołującego (8 319 176,97 zł) mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: III. A „Roboty przygotowawcze’', III. F5 „Urządzenia i wyposażenie (kuchenki) ​ załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów w inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający powołał się na orzeczenia i interpretacje podatkowe, wskazując na błędnie zastosowaną przez Odwołującego stawkę podatku VAT w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu możliwość zastosowania tez orzeczeń cytowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jako nieodpowiednich do stanu faktycznego występującego w tej sprawie, nie mogących stanowić podstawy do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził jedynie, że w pozycji III.F.5 i III.A Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT 8 %. Kolejne zdania cytują stanowisko Odwołującego w innej sprawie odwoławczej przed KIO, w której stan faktyczny nie może być porównywany do tej sprawy. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia kompleksowości usługi w rozumieniu podatkowym rodzaj zamawiającego (TBS) determinuje zakres rzeczowy zamówienia. Odwołujący wskazał, że na podstawie par. 6 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 października 2015 r. w sprawie warunków i trybu finansowania zwrotnego w ramach realizacji przez Bank Gospodarstwa Krajowego rządowego programu popierania budownictwa mieszkaniowego oraz minimalnych wymagań dotyczących lokali powstałych przy udziale tego finansowania (Dz. U. z 2015 r. poz. 1720 z późn. zm.), BGK podał do wiadomości listę wniosków złożonych przez kredytobiorców, którzy uzyskali pozytywną ocenę wiarygodności kredytowej. Na ww. liście znajduje się Zamawiający (poz. 13), stąd wniosek, że ww. zamówienie publiczne będzie współfinansowane z ww. środków. Zgodnie zaś z treścią § 15 pkt 2) ww. rozporządzenia, w lokalu mieszkalnym przy wykorzystaniu finansowania zwrotnego należy zainstalować w szczególności w pomieszczeniu kuchennym - kuchenkę z piekarnikiem gazową lub elektryczną. Biorąc pod uwagę powyższe, należy traktować kuchenkę elektryczną jako niezbędny element budynku, którą Zamawiający jako kredytobiorca Banku Gospodarstwa Krajowego, zgodnie z ww. rozporządzeniem, zobowiązany jest zamontować w lokalu mieszkalnym. Przedmiotowe zamówienie musi więc spełniać wymagania z §15 pkt 2 ww. rozporządzenia, co potwierdza konieczność traktowania ww. zamówienia publicznego jako usługi kompleksowej. Odwołujący załączył do odwołania Listę wnioskodawców BGK. W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, ponieważ Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z przepisami prawa, jak i treścią SIWZ. Zamawiający nie odniósł się w żadnym zakresie do wyjaśnień Odwołującego z dnia 10.11.2020 r. złożonych na wezwanie z dnia 05.11.2020 r. - dotyczących kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” z Załącznika 7 do SIW Z. Odwołujący do wyjaśnień załączył interpretację podatkową z dnia 17.05.2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1 .AJ). Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 05.11.2020 r. wzywające do wyjaśnienia zastosowanych przy obliczaniu ceny stawek podatku VAT do pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 ,,Urządzenia i wyposażenie” wyjaśnił podstawy prawne zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla ww. pozycji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane (a nie roboty budowlane i dostawa np. w zakresie kuchenek). W Załączniku nr 7 do SIW Z Zamawiający kwestionowane pozycje III.A.Roboty przygotowawcze i III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych”) zakwalifikował pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto” - co również determinowało zastosowanie dla wymienionych w tych pozycjach robót stawki podatku V A T przewidzianej dla robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, tj. w wysokości 8 %. Odwołujący podkreślił, że przedmiot umowy obejmuje usługi o złożonym charakterze, a wynagrodzenie ustalono jako ryczałtowe, obejmujące całość zamówienia. Pojęcie świadczenia kompleksowego zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący wskazał, że w załączeniu do wyjaśnień przedłożył kopię pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, potwierdzającą poprawność przyjętych w ofercie stawek podatku VAT. Z załączonej interpretacji podatkowej wynika jasno, że: -„w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną”, -„w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/u boczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej” Odwołujący przedstawił wyciąg z kosztorysu ofertowego (roboty budowlane), gdzie na str. 13 w 6 pozycjach uwzględniona jest całość robót „rozbiórkowych” ujętych pod pozycją 1I.A. z Załącznika nr 7 do SIW Z, kwestionowanych co do zastosowanej stawki podatku VAT. Są one w kosztorysie ujęte jako roboty z grupy przygotowanie terenu pod budowę pozycje nr 1 — 6, gdzie same roboty rozbiórkowe stanowią koszt 21 696,08 zł netto - dla zobrazowania jak nikły zakres robót stanowią, w konsekwencji jak niecelowe byłoby wyodrębnianie tych robót do innej stawki podstawowej oraz że prawidłowe było zakwalifikowanie ich jako usługę ewidentnie pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej. Rozbiórki, które pozostają do wykonania w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowa, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter porządkowy i zakwalifikowanie tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka budynku, stanowi nadużycie pojęcia rozbiórka. W tym miejscu należałoby w zasadzie użyć słowa „porządkowanie, przygotowanie’' - i taki też charakter mają roboty do wykonania na przedmiotowej działce w związku z pozostałościami elementów betonowych na placu budowy. Niektóre z tych elementów, jak np. ogrodzenie czy utwardzone fragmenty podłoża, będą wykorzystywane przez wykonawcę jako tymczasowe elementy placu budowy odpowiednio jako ogrodzenie, drogi, place technologiczne. Odwołujący załączył dokumentację fotograficzną elementów znajdujących się na działce. Oba orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, dla których wykonawcy przyjęli nieprawidłową stawkę podatku. Natomiast w przypadku aktualnego postępowania mamy do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych. Ponadto, roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w tym samym przedmiarze, w którym znajduje się reszta robót związanych z budową budynku, co do których Zamawiający nie miał wątpliwości, że powinny zostać wycenione z 8 % stawką podatku VAT. Odwołujący wskazał także na nieprawidłowość w opracowaniu przedmiaru przez Zamawiającego, który wymaga podania w pozycji nr 1 kosztorysu w kalkulacji indywidualnej: Koszty prac geologicznych, geodezyjnych, przygotowania terenu i zaplecza budowy, jako jednego kompletu w kosztach bezpośrednich, podczas gdy przyjęło się przyjmować te elementy w kosztach pośrednich budowy, zgodnie z utrwalonymi standardami kosztorysowania, wywodzącymi się z nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. Wszystkie wymienione wyżej koszty nie kwalifikują się do kosztów bezpośrednich, nie są ujęte w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Między innymi §3 i §5 rozporządzenia wskazuje na przyjmowanie kosztów ww. prac w kosztach pośrednich budowy. Takie zakwalifikowanie do kosztów bezpośrednich powoduje dodatkowo, że nie sposób określić, że VAT na ww. roboty jest inny niż na roboty podstawowe. Odwołujący przytoczył treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)” w którym również do wykonania są rozbiórki oraz montaż kuchenek elektrycznych, a Zamawiający wprost rozstrzygnął kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. W pozycji VII.A ww. harmonogramu liczony jest koszt robót, które objęte są obniżoną stawką podatku, wśród elementów, które się tam znajdują są pozycje I. ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE oraz II. BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO NR Al (w której skład wchodzi pozycja Instalacja elektryczna silnoprądowa + kuchenki elektryczne). Wynika z tego, iż zarówno roboty przygotowawcze w postaci m.in. rozbiórek, jak i montaż kuchenek elektrycznych liczone są z 8% stawką podatku VAT. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że w aktualnym postępowaniu sposób podłączenia kuchenek jest zgoła inny, niż było to w przytoczonym przez Zamawiającego postępowaniu, stąd przytaczanie tamtego stanowiska Odwołującego w aktualnej sprawie jest nieadekwatne. W postępowaniu pod nazwą: „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej”, do którego odnosi się ww. wyrok KIO 2493, kuchenki elektryczne byty podłączane do sieci poprzez włożenie wtyczki do gniazdka, nie związywało urządzenia z instalacją na „stałe”. W niniejszym postępowaniu, podłączenie kuchenki realizuje się poprzez przyłączenie do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-fazowych i powinno zostać wykonane przez osoby mające uprawnienia elektryczne (realizacja przyłączenia odbiornika energii elektrycznej (kuchenka elektryczna) do instalacji, poprzez wypust kablowy, tak jak to mam miejsce w tym postępowaniu, wykonywana musi być przez wykwalifikowanego instalatora posiadającego Świadectwo Kwalifikacyjne wydawane przez Stowarzyszenie Polskich Elektryków (SEP) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku Eksploatacji, Dozoru) - kuchenka jednocześnie zostaje częścią instalacji, gdyż nie można jej w każdej chwili odłączyć od instalacji. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył wyciąg z Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej” oraz Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. Dodatkowo, Zamawiający w zadaniu „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej", w SIW Z, określił kodyC PV, wśród których podał kod „39200000-4 - wyposażenie domowe”, co zobowiązywało wykonawców do przyjęcia do kuchenek i innego wyposażenia formę dostaw i zastosowania 23% stawki VAT. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił odrębnego kodu C P V dla dostawy wyposażenia, w związku z tym i z tego względu należało zakwalifikować montaż kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co wiąże się ze stawką podatku VAT 8%. W załączeniu Odwołujący przedstawił wyciągi z SIWZ dla obu ww. zadań. Odwołujący zauważył, że kuchenki elektryczne nie są jedynymi odbiornikami prądu montowanymi poprzez wypust elektryczny. Do podobnych odbiorników, których zasada podłączenia realizowana jest w sposób identyczny należą m.in.: oprawy oświetleniowe, wentylatory dachowe w pionach wentylacji łazienkowej 7 szt., wentylatory dachowe w pionach wentylacji kuchennej 6 szt. Do powyższych pozycji kosztorysowych, polegających na dostawie i montażu odpowiednio opraw i wentylatorów zastosowano w ofercie Odwołującego preferencyjną stawkę podatku VAT 8 %. Taka sama stawka podatku VAT została również zastosowana w tych pozycjach przez firmę INTRAVI z Żywca, a mimo to oferta tej firmy nie została odrzucona oraz uzyskała maksymalną liczbę punktów. Potwierdza to załączone do oferty Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych w pozycjach: III.F.1. Instalacje elektryczne wraz z montażem osprzętu, III.F.2. Instalacje wod.-kan., co wraz z „białym montażem". Odwołujący podniósł, że w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego, wobec czego nie miałby podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie przeznczonej na sfinansowanie ww. zamówienia. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej oraz nie przedstawił swojego stanowiska w tej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p​ ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. W pkt 4 SIW Z Zamawiający postanowił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa stanowiąca integralną część SIW Z. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty o złożonym charakterze, przy czym wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie robót (pkt 16 ppkt 1 i 5 SIW Z) ustalono jako wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje całość przedmiotu zamówienia. W pkt 16 Opis sposobu obliczenia ceny oferty ppkt 4 Zamawiający wskazał, że „oferta winna zawierać wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Jako cenę ofertową uważa się wartość brutto za realizację zamówienia przedstawioną w formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SIW Z i jako taką Zamawiający będzie przyjmował do rozliczeń z wykonawcą.” W pkt 14 SIW Z Zamawiający zawarł Opis sposobu przygotowania oferty, w którym wymagał załączenia do oferty m.in. zestawienia planowanych nakładów inwestycyjnych – Załącznik nr 7 do SIW Z, harmonogramu rzeczowofinansowego – Załącznik nr 8 do SIW Z, kosztorysów ofertowych, które ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia nie podlegały szczegółowemu badaniu, a jedynie miały stanowić formę poglądową dla Zamawiającego. Załącznik nr 7 do SIW Z zawiera„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W Załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający zakwalifikował kwestionowane pozycje, tj.: 1)III.A. Roboty przygotowawcze 2)III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych ” ) pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto”, co wskazuje, że powyższe roboty wchodzą w zakres robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie ze Zbiorczym zestawieniem nakładów inwestycyjnych, Zamawiający ujął roboty przygotowawcze w pozycji III.A wskazując w nawiasie, że pozycja ta obejmuje „np. wyburzenia, wycinkę drzew”, natomiast kuchenki zostały ujęte w pozycji III.F.5 w części dotyczącej robót instalacji wewnętrznych. Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 r., złożył wyjaśnienia z dnia 10 listopada 2020 r. dotyczące kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do SIW Z, załączając do wyjaśnień interpretację podatkową z dnia 17 maja 2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT - 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1.AJ). Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach właściwe podstawy prawne do zastosowania stawki 8% podatku VAT do ww. pozycji. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz jako podstawę odrzucenia tej oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: -III. A „Roboty przygotowawcze’', -III. F5 „Urządzenia i wyposażenie(kuchenki) w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że dla robót rozbiórkowych oraz montażu kuchenek elektrycznych prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%, powołując się przy tym na orzeczenia i interpretacje podatkowe. Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do S I W Z„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek, naruszając przy tym zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy czym, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).W uchwale Sądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym . Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VA T, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT dla świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca. W ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo zastosował do robót ujętych w pozycji III.A i III.F.5 Załącznika nr 7 do SIW Z stawkę podatku V A T przewidzianą dla robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego w wysokości 8 %. Odwołujący prawidłowo wyjaśnił w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r., że art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług określa, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ww. ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1, przy czym, stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 roku do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12 ustawy do: 1)dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2)robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1). Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się - stosownie do treści art. 41 ust. 12a ustawy - obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 2 pkt 12 ww. ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Natomiast w myślart. 41 ust. 12b ww. ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się: 1.budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, 2.lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przedstawionej przez Odwołującego, rozbiórki, które przewidziano do wykonania w ramach tego zamówienia w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowe, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter jedynie porządkowy, zatem brak jest podstaw do zakwalifikowania tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu niewielki rozmiar powyższych robót „rozbiórkowych'’ objętych niniejszym postępowaniem, co przesądza o tym, że prace rozbiórkowe nie stanowią samodzielnej części przedmiotu zamówienia, która powinna była podlegać wyodrębnieniu z całości świadczenia w ramach tego zamówienia. Mamy tu do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych, które jako roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w przedmiarze na roboty związane z budową budynku, co do których Zamawiający uznał za prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8 %. W odniesieniu do drugiej kwestii, tj. zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% dla pozycji obejmującej instalację kuchenki elektrycznej, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu, podłączenie kuchenki elektrycznej ma być wykonane poprzez trwałe przyłączenie kuchenki do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3fazowych i powinno zostać wykonane poprzez wypust kablowy przez wykwalifikowanego instalatora, co potwierdza, że kuchenka elektryczna staje się częścią wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku. Powyższa metoda podłączenia kuchenki wynika z dokumentacji technicznej - Dokumentacja instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, z której wyciąg przedstawił do akt sprawy Odwołujący. Potwierdza powyższe także Opinia techniczna z dnia 30.12.2020r. opracowana przez inż. J. K. – specjalistę w zakresie instalacji elektrycznych i sporządzania projektów dla osób fizycznych, posiadającego uprawnienia nr 612/87 przedstawiona przez Odwołującego wraz z zaświadczeniem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz wraz z dokumentem z dnia 10.11.1987r. „Stwierdzenie przegotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” i projektem wykonawczym instalacji elektrycznych dla budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą objętego przedmiotem postępowania (SIW Z) - na okoliczność zastosowania przez Odwołującego w sposób prawidłowy stawki podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do instalacji kuchenek. Podkreślić należy, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastosował odrębnego kodu CPV właściwego dla dostawy wyposażenia, a w związku z tym uprawnione jest zakwalifikowanie montażu kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co w świetle postanowień SIW Z (dokumentacji technicznej) uczynił zresztą sam Zamawiający - ujmując tę pozycję w ramach robót odnoszących się do instalacji wewnętrznych budynku. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. Akt I FSK 1346/12 oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 4/19, które to orzeczenia odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych niż w przedmiotowym postępowaniu. Oba ww. orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, inaczej niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym roboty rozbiórkowe są robotami współistniejącymi, pomocniczymi dla robót polegających na wznoszeniu nowych obiektów mieszkaniowych. Prawidłowość przyjętych w ofercie Odwołującego w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach potwierdza treść załączonej do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego kopii pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, w której występował problem rozbiórki w kontekście stawki podatku VAT. W powyższej interpretacji wyraźnie potwierdzono prawidłowość zastosowania preferencyjnej stawki tego podatku do robót rozbiórkowych. Z przedłożonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej wynika m.in., że „w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną” oraz „w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Powyższe wnioski są spójne z pojęciem świadczenia kompleksowego, które zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący dodatkowo, na poparcie prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla rozbiórki w ramach robót przygotowawczych i montażu kuchenek elektrycznych, przytoczył także treść harmonogramu rzeczowofinansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)”, w którym zarówno do wykonania są rozbiórki jak i montażu kuchenek elektrycznych, zamawiający wprost rozstrzygnął w dokumentacji przetargowej kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Z wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego udostępnionego wykonawcom w tym postępowaniu wynika, że zarówno do robót przygotowawczych w postaci m.in. rozbiórek, jak i do montażu kuchenek elektrycznych należy przyjąć 8% stawkę podatku VAT ( Harmonogram rzeczowo-finansowy dla zadania: ,Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606, 607/1)”). Prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 8% w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w budownictwie mieszkaniowym potwierdza również przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy Protokół z kontroli podatkowej w postępowaniu nr 7872 przeprowadzanej przez Pierwszy Śląski Urząd Skarbowy w Sosnowcu z dnia 23.12.2014 r. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia przez TBS Sp. z o.o. w Gliwicach na „budowę wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej- Granicznej w Gliwicach etap IIIB” (str. 49 protokołu), a także treść kontraktu nr 097/13/TBS na wykonanie robót budowlanych – zadanie nr 1 i zadanie nr 2 obejmujące inwestycję pod nazwą „budowa wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej-Granicznej w Gliwicach etap IIIB” wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym dla zadanie 1 i 2, który potwierdza, że Odwołujący realizował analogiczne roboty, do których prawidłowo zastosował stawkę 8% podatku VAT w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w ramach tej umowy. Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie popełnił wskazanego błędu w obliczeniu ceny, tj. zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach zgodnie z przepisami prawa oraz treścią SIWZ. Potwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i stwierdzenia, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przypadku bowiem unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego, Zamawiający będzie miał możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena (opiewająca na kwotę 8 319 176,97 zł) nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1835/19 Sygn. akt: KIO 1849/19 WYROK z dnia 3 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań (KIO 1835/19), B. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (KIO 1849/19), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Brzeski, ul. Robotnicza 20, 49-300 Brzeg, przy udziale: 1. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1835/19 i KIO 1849/19 po stronie zamawiającego, 2. wykonawcy Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1849/19 po stronie zamawiającego, 3. wykonawcy Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1835/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1835/19 i KIO 1849/19, 2. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1835/19 w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Asseco Poland S.A. z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego. 3. kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 1835/19 - wykonawcę Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, zaś w sprawie o sygn. akt KIO 1849/19 - wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez odwołujących: Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań oraz Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, tytułem wpisów od odwołań, 3.2. zasądza od wykonawcy Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, na rzecz zamawiającego Powiat Brzeski, ul. Robotnicza 20, 49-300 Brzeg, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3. zasądza od wykonawcy Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, na rzecz zamawiającego Powiat Brzeski, ul. Robotnicza 20, 49-300 Brzeg, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1835/19 Sygn. akt KIO 1849/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Powiat Brzeski, ul. Robotnicza 20, 49-300 Brzeg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „E-Szpital Stworzenie cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu, trzecie postępowanie”, numer referencyjny - OR.272.1.21.2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 235-536929. W postępowaniu złożono 3 oferty. Pismem z dnia 9 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp” i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: I. wykonawcę Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań - sygn. akt KIO 1835/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 2) ewentualnie: naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki dotyczącej nazwy producenta czytnika kart, mimo że jej poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian treści oferty, 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez: a. bezpodstawne dokonanie zmiany formularza oferty Asseco Poland S.A. w zakresie poz. 159 załącznika 1c, mimo braku podstaw do poprawienia omyłki pisarskiej lub innej omyłki powodującej niezgodność oferty z treścią SIWZ, b. nieuwzględnienie wszystkich przyczyn, dla których oferta Asseco Poland powinna zostać odrzucona, tj. nieuwzględnienie okoliczności, że wykonawca Asseco Poland dokonał zmiany treści oferty, a w pierwotnie złożonej ofercie Asseco Poland zastosowano błędną stawkę VAT, co stanowiło błąd w obliczeniu ceny, 4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania, mimo że odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, przez co nie zachodzi przesłanka unieważnienia wymieniona w tym przepisie. W szczególności odwołujący Konsultant IT podniósł, co następuje. „II. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. (...) Zamawiający pismem z 31 lipca br. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w odniesieniu do oferowanego sprzętu. Odwołujący odpowiedział na wezwanie pismem z 12 sierpnia br. Po uzyskaniu wyjaśnień, Zamawiający odrzucił jednak ofertę Odwołującego stawiając mu dwa zbliżone zarzuty. Według pierwszego zarzutu, w ofercie nie wskazano modelu serwerów: wirtualizacyjnego, bazy danych oraz backup. Zamawiający twierdzi, że oznaczenie ProLiant DL380 Gen10 jest niewystarczająco precyzyjne i nie umożliwia weryfikacji zgodności oferty z treścią SIWZ. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferta Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z poniższych przyczyn: Po pierwsze, Zamawiający nigdzie nie wskazał, jak bardzo precyzyjne ma być określenie „modelu” urządzenia. W odniesieniu do serwerów na rynku nie funkcjonuje jednolita definicja tego pojęcia. Producenci i dystrybutorzy nie wypracowali też ani oficjalnego, ani nieoficjalnego standardu oznaczania produktów. Określenie ProLiant DL380 Genio jest stosowane powszechnie i samo w sobie wskazuje na konkretne urządzenie produkcji Hewlett-Packard Enterprise. Dopiero z wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Odwołujący mógł wywnioskować, że jest to dla Zamawiającego określenie niedostatecznie precyzyjne i wskazał dodatkowo numer magazynowy 868703-B21. Jednak na tym etapie niedopuszczalne jest rozszerzanie, ani zaostrzanie wymagań w stosunku do treści SIWZ. ■ Po drugie, należy wskazać, że zaoferowany przez Odwołującego (i obydwu pozostałych wykonawców) serwer ProLiant DL380 Gen10 jest za każdym razem zamawiany u producenta i konfigurowany, czyli wyposażany w odpowiednie podzespoły, zgodnie z żądaną specyfikacją. Proces ten określany jest jako CTO, czyli Cortfigure-To-Order i przebiega w ten sposób, że zamawiając serwer wskazuje się „platformę” (identyfikowaną przez numer magazynowy; w nomenklaturze producenta numer SKU, czyli StockKeeping Unit) oraz wymagane podzespoły (procesory, dyski itd.). Następnie producent przygotowuje serwer zgodnie z wymaganą specyfikacją. ■ Numer magazynowy (SKU) 868703-B21 podany od razu w załączniku 1B przez Comarch Healthcare S.A. i Asseco Poland, a przez Odwołującego sprecyzowany w wyjaśnieniach, identyfikuje właśnie „platformę", na bazie której następnie konfigurowany będzie konkretny serwer. Numery SKU (numery „platform") stosowane przez producenta w odniesieniu do serwera ProLiant DL380 Gen10 to np. 868706-B21, 868705-B21, 868703-B21 czy 868704-B21. Co istotne, w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do każdego typu serwera wymaganego przez Zamawiającego (serwer wirtualizacyjny, serwer bazy danych, serwer backup) spośród produktów Hewlett Packard Enterprise tylko „platforma” o numerze 868703-B21 może stanowić punkt wyjścia do konfiguracji urządzenia zgodnego z SIWZ. Wszyscy trzej wykonawcy zaoferowali w związku z tym serwer oparty o tę „platformę”. ■ Po trzecie, tok rozumowania Zamawiającego sprowadza się do następującego stwierdzenia: ponieważ urządzenia funkcjonujące pod nazwą ProLiant DL380 Gen10 mogą zawierać różne podzespoły (wskazano tu na ilość i rozmiar dysków, jakie można w nich zamontować), to nie można potwierdzić, że zaoferowano urządzenie zgodne z wymaganiami. Na poparcie tego rozumowania Zamawiający powołuje liczne cytaty z orzeczeń KIO. Ten tok rozumowania jest jednak wadliwy. Wywód Zamawiającego miałby jakiekolwiek podstawy, gdyby w niniejszym postępowaniu wymagano od wykonawców jedynie wskazania producenta, typu i modelu urządzenia, bez precyzowania cech oferowanego sprzętu. Jednak Zamawiający postawił dalej idące wymagania. W punktach I.1, I.2 oraz I.6 załącznika nr 1B do SIWZ znajdują się obszerne tabele, w których wykonawcy mieli wskazać, jakie konkretnie podzespoły będą zamontowane w dostarczanych serwerach. Dotyczy to także liczby i rozmiaru dysków twardych, co do których wątpliwości Zamawiający zgłasza w uzasadnieniu odrzucenia oferty. I tak: W odniesieniu do serwera wirtualizacyjnego, Odwołujący wskazał (pkt I.1 załącznika 1B, poz. 6 w tabeli): Możliwość zainstalowania 18 dysków typu Hot Swap, SAS/SATA/SSD, 2.5", Zainstalowane 2 dyski 300GB 10K SAS. • W odniesieniu do serwera bazy danych, Odwołujący wskazał (pkt I.2 załącznika 1B, poz. 6 w tabeli): Możliwość zainstalowania 18 dysków typu Hot Swap, SAS/SATA/SSD, 2.5", Zainstalowane: 2 dyski 300GB 10K SAS. • W odniesieniu do serwera backup, Odwołujący wskazał (pkt I.6 załącznika 1B, poz. 6 w tabeli): Uwzględniając zmiany oraz odpowiedzi na pytania, oferujemy: Możliwość zainstalowania 10 dysków typu Hot Swap, SAS/SATA/SSD 2,5", Zainstalowane: 2 dyski 300GB 10k SAS, 8 dysków 2TB 7200 obr. • Choć w piśmie z 9 września br. Zamawiający nie wskazał żadnych innych konkretnych cech urządzenia, poza dyskami twardymi, które miałyby w jego ocenie budzić wątpliwości, należy podkreślić, że tabele w załączniku nr 1B zawierają jednoznaczne określenie także wszystkich innych istotnych podzespołów: procesorów, pamięci operacyjnej, napędów, karty graficznej itd. W tej sytuacji nie sposób zgodzić się z tezą, że Zamawiający nie może stwierdzić, jakie cechy ma zaoferowany sprzęt. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wskazuje żadnej cechy technicznej oferowanego urządzenia, która byłaby niezgodna z wymaganiami SIWZ. Twierdzi jedynie, że nie jest w stanie zweryfikować zgodności urządzenia z wymaganiami całkowicie pomijając okoliczność, że dysponuje szczegółowymi danymi technicznymi w trzech tabelach zawartych w załączniku nr 1B. Wreszcie, należy wskazać tu na nierówne traktowanie wykonawców. Takie samo urządzenie zostało zaoferowane przez Asseco Poland i Comarch Healthcare S.A., ale tylko wobec Odwołującego zastosowano sankcję odrzucenia oferty. Według drugiego zarzutu, Odwołujący nie podał producenta czytnika kart oraz producenta, nazwy, typu i modelu „w zakresie składowych karty inteligentnej i certyfikatu ze znacznikiem czasu”. W odniesieniu do tego zagadnienia przede wszystkim nie sposób uznać, że podanie nazwy „Certum” jako nazwy producenta powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Wynika to z kilku przyczyn: Po pierwsze, Zamawiający nigdzie nie wskazał, jak bardzo precyzyjne ma być określenie producenta w formularzu składanym zgodnie z załącznikiem nr 1B do SIWZ. Co się tyczy samej nazwy Certum, jest to marka obecna na polskim rynku od kilkunastu lat. Nazwa ta jest stosowana powszechnie nie tylko w obrocie (posługiwanie się nazwą Certum przy oznaczaniu produktów, funkcjonowanie strony internetowej , itp.), ale także w oficjalnym rejestrze dostawców usług zaufania. Nazwy Certum i Asseco Data Systems S.A. są używane praktycznie zamiennie, o czym może świadczyć także praktyka pozostałych wykonawców w niniejszym postępowaniu: zarówno Asseco Poland, jak i Comarch Healthcare S.A. wskazali producenta jako „Certum (Asseco Data Systems S.A.)”. ■ Po drugie, nie może być tu mowy o wprowadzeniu w błąd lub jakimkolwiek braku precyzji, skoro tylko jeden podmiot oferuje urządzenia do obsługi podpisu elektronicznego i związane z nimi usługi pod nazwą Certum. Zamawiający nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Zamawiający nie powinien mieć żadnych trudności z ustaleniem, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania SIWZ. Dokładnie to samo urządzenie zostało zaoferowane przez Asseco Poland i Comarch Healthcare S.A., ale tylko wobec Odwołującego zastosowano sankcję odrzucenia oferty. ■ Po trzecie, tak jak w przypadku serwerów, Zamawiający również w odniesieniu do czytnika, karty i certyfikatu zażądał szczegółowych informacji w tabelce ujętej w punkcie 1.20 załącznika nr 1B. Dysponując tymi informacjami, Zamawiający może jednoznacznie zidentyfikować oferowane urządzenie i jego cechy. ■ ■ Po czwarte, nawet jeśli przyjąć, że wskazanie nazwy Certum, a nie dokładnej nazwy jedynej na rynku spółki ofertującej urządzenia i usługi pod tą nazwą (Asseco Data Systems S.A.) nie było prawidłowe, to Zamawiający mógł bez trudu we własnym zakresie - nawet nie wzywając Odwołującego do wyjaśnień - ustalić właściwą nazwę podmiotu. Jest jasne, że Zamawiający miał świadomość, że nazwa Certum jednoznacznie łączy się z Asseco Data Systems S.A., skoro sam powołuje się na tę okoliczność w piśmie z 9 września 2019 r. Poprawienie omyłki w tym zakresie nie spowodowałoby żadnej merytorycznej modyfikacji treści oferty Odwołującego. Co za tym idzie, jeśli nawet przyjąć tu niezgodność z wymaganiami SIWZ, poprawienie omyłki było obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z kolei w odniesieniu do karty oraz certyfikatu, należy podkreślić, że Zamawiający w załączniku nr 1B do SIWZ wprost wskazał tylko, że oczekuje podania informacji dotyczących nazwy, typu i modelu urządzenia. Jednak ani karta umieszczana w czytniku kart, ani certyfikat kwalifikowany służący do składania podpisu elektronicznego, nie są jednak urządzeniami. Skoro Zamawiający nigdzie w SIWZ nie umieścił definicji urządzenia, należy odwołać się do powszechnego, powszechnego rozumienia tego słowa. Słowniki definiują urządzenie jako „zespół elementów, przyrządów stanowiących pewną całość, wykonujących określone czynności, ułatwiających pracę” (Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego) czy też „mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności” (Słownik języka polskiego PWN). W świetle tych definicji ani karta, ani certyfikat nie są urządzeniami. Tzw. karta inteligentna nie jest też podzespołem czytnika kart: pełni funkcję nośnika, na którym umieszcza się dane elektroniczne (certyfikat). Z kolei sam certyfikat nie ma fizycznej postaci i dostarczany jest w postaci czysto elektronicznej, co samo w sobie wyklucza uznanie go za urządzenie. W tym stanie rzeczy, zarzucając brak podania nazwy, typu i modelu karty i certyfikatu, Zamawiający powołuje się na wymagania, które nie zostały wysłowione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którym nie mógł w pełni podołać żaden wykonawca ubiegający się o zamówienie. Urządzeniem w omawianym wypadku jest jedynie czytnik kart. Skoro w jego przypadku Odwołujący wyspecyfikował zarówno producenta, jak i model w sposób pozwalający Zamawiającemu na zweryfikowanie zgodności oferty z treścią SIWZ, nie było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. III. Brak uwzględnienia wszystkich podstaw odrzucenia Asseco Poland Zarzuty odnoszące się do pominiętych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia Asseco Poland dotyczą stawki VAT zastosowanej w odniesieniu do dostawy, wdrożenia HIS i szkolenia (części medycznej), a także zmian. Odwołujący, opierając się na opisie przedmiotu zamówienia i scharakteryzowaniu go jako rozwiązania kompleksowego, jednorodnego gospodarczo, zastosował stawkę jednolitą w wysokości 23% VAT. Z kolei wykonawca Asseco Poland zastosował preferencyjną stawkę 8%, mającą zastosowanie do wyrobów medycznych zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. (...) Pismem z 28 marca 2019 roku Zamawiający wystąpił do Asseco Poland z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie stawki VAT. Dopiero w odpowiedzi na to żądanie, wykonawca Asseco Poland stwierdził, że oferowany system jest wyrobem medycznym. Z kolei 18 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany w formularzu oferty Asseco Poland, w poz. 159 dotyczącej modułu Zarządzania Zakładem Diagnostyki Obrazowej. Wyrażenie „NIE" zostało zmienione na „TAK”, z powołaniem na art. 89 ust. 2 pkt 1 pzp. (...) Powyższy stan faktyczny w kontekście przepisów ustawy można zakwalifikować na dwa sposoby, z których każdy prowadzi do tego samego rezultatu. Albo nie doszło do poprawienia oświadczenia o statusie oferowanego rozwiązania i wykonawca Asseco Poland nie oferuje wyrobu medycznego, a zatem doszło do błędu w obliczeniu ceny przez zastosowanie błędnej stawki VAT, albo doszło do niedozwolonej modyfikacji oferty Asseco Poland. Niezależnie od kwalifikacji, oferta wykonawcy Asseco Poland powinna zostać odrzucona. Mając na uwadze, że Zamawiający nie uwzględnił powyższej okoliczności w piśmie z 9 września 2019 r., konieczne stało się podniesienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 pzp.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, a w razie potwierdzenia zarzutu ewentualnego, także nakazanie poprawienia omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, 3) odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. także z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, przy pozostawieniu zarzutów wskazanych w piśmie z 9 września 2019 r., 4) dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników czynności, o których mowa powyżej. II. wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków - sygn. akt KIO 1849/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek błędnego ustalenia, iż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy PZP, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego wskutek błędnego uznania, iż: a. nie spełnia ona wymogów siwz, a w szczególności nie spełnia wymagania obligatoryjnego, które zostało ujęte przez zamawiającego w Załączniku nr 1 C Zakres jakościowy przedmiotu zamówienia tj. pkt 8 Wymagania dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), b. nie spełnia ona wymogów siwz, a w szczególności nie spełnia funkcji wymaganych na demonstracji próbki systemu dot. pkt 10 z tabeli nr 1 - funkcje obligatoryjne - obszar: Rozliczenia z NFZ, 3) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe faktyczne i prawne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania, nieprzystające do przepisów prawa powszechnie obowiązującego, treści SIWZ i stanu faktycznego, który miał miejsce w niniejszym postępowaniu, 4) z ostrożności - naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie ust. 2f ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu co do próbki w wyżej wymienionych zakresach (przy czym ze względu na to, iż zamawiający w siwz nie wskazał jednoznacznie, jaki charakter ma próbka systemu - czy jest ona elementem treści oferty czy dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku przyjęcia, iż próbka była treścią oferty - należy zarzucić zaniechanie w zakresie wezwania, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy PZP), 5) wobec uwzględnienia poprzedniego odwołania - naruszenie także art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, gdyż zamawiający wbrew ciążącemu nań obowiązkowi nie wykonał i nie powtórzył czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, które uwzględnił. W szczególności odwołujący Comarch Healthcare podniósł, co następuje. 1) „Zgodnie z treścią pkt 6 z tabeli nr 2 Wykonawca podczas prezentacji był zobowiązany wyłącznie do potwierdzania, że oferowany system pozwala na oznaczenie pacjentów SOR właściwymi statusami TRIAGE. Następnie, po oznaczeniu, status przypisany do pacjenta powinien być prezentowany na liście pacjentów SOR, zgodnie z przypisanym kolorem. Dodatkowo system powinien prezentować liczby pacjentów z podziałem na statusy. Dalej należało zmienić status wskazanym pacjentom. System powinien zaprezentować zaktualizowane statystyki dotyczące liczby pacjentów z podziałem na statusy. Zamawiający wskazując konkretny zakres wymagań dotyczących próbki systemu z zakresu SOR ograniczył się wyłącznie do przywołanego powyżej zakresu próbki. Podkreślić należy fakt, iż próbka systemu, składana w celu potwierdzenia przez oferowane oprogramowanie pewnych, kluczowych funkcjonalności, stanowi wyłącznie wycinek systemu, a nie kompletne rozwiązanie. W tym celu stworzony został przez Zamawiającego scenariusz prezentacji ograniczający się do 14 funkcjonalności obligatoryjnych oraz 14 funkcjonalności fakultatywnych. Biorąc pod uwagę racjonalne wydatkowanie kosztów w przedsiębiorstwach, związane z przygotowaniem próbki systemu, potencjalny Wykonawca miał w obowiązku zaprezentowanie wyłącznie 28 funkcjonalności, które były przedmiotem oceny badanej oferty. W ocenie Odwołującego, jak Zamawiającego, wymaganie zawarte w pkt 6 tabela nr 2 zostało literalnie przedstawione i spełnione, co potwierdza Protokół z dnia 6.05.2019 r. z przeprowadzonej demonstracji próbki systemu. Zamawiający w całej treści protokołu nigdzie nie odwołuje się do pkt 6 z tabeli nr 2, a we wnioskach końcowych wprowadził zapis: Wszystkie zaprezentowane funkcjonalności wskazane w scenariuszu zostały zweryfikowane pomyślnie za wyjątkiem funkcjonalności zawartych w pkt 3 niniejszego protokołu. W przywołanym powyżej pkt 3 protokołu Zamawiający przedstawia zastrzeżenia dotyczące wyłącznie pkt. 10 z tabeli nr 1, który nie ma związku z odrzuceniem oferty wykonawcy w związku z niespełnieniem wymogu, o którym mowa w lit. a) w zarzutach do niniejszego Odwołania. Z dokumentu przekazanego w dniu 9.09.2019 r. wynika, że Zamawiający informuje Odwołującego, że jego oferta zostaje odrzucona ze względu na niezgodność z SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołuje się na przeprowadzoną w dniu 6.05.2019 r. prezentację próbki systemu (z której został sporządzony protokół). W przekazanym w dniu 9.09.2019 r. dokumencie zarzucone zostało Zamawiającemu, że nie zdołał on potwierdzić funkcjonalności ujętej w Załączniku nr 1C do SIWZ - Zakres jakościowy przedmiotu zamówienia - specyfikacja funkcjonalna SIM, tj. Wymaganie dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) pkt. 8 „Na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania liczony wg wzoru: czas_oczekiwania = liczba czerwonych* czas czerwonych + liczba żółtych * czas żółtych” ponieważ na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR, system nie prezentował czasu oczekiwania. Wykonawca nie kwestionuje, iż podczas prezentacji nie potwierdził w/w funkcjonalności - próbka nie prezentowała czasu oczekiwania. Nie znaczy to jednak, iż oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ. Wręcz przeciwnie, w tym miejscu Wykonawca ponownie oświadcza, iż oferowany przez Wykonawcę system spełnia obligatoryjne wymaganie dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) pkt 8. W przekazanym piśmie dotyczącym odrzucenia oferty Zamawiający powołuje się na punkt zawarty w Zakresie jakościowym przedmiotu zamówienia - specyfikację funkcjonalną, a nie na Regulamin i scenariusz prezentacji przekazany w dniu 24.04.2019r. Jak wskazano powyżej, Zamawiający wskazując konkretny zakres wymagań dotyczących próbki systemu z zakresu SOR ograniczył się wyłącznie do wymagania pkt. 6 tabela nr 2 Regulamin i scenariusz prezentacji. Podkreślić należy raz jeszcze fakt, iż próbka systemu, składana w celu potwierdzenia przez oferowane oprogramowanie pewnych, kluczowych funkcjonalności, stanowi wyłącznie wycinek systemu, a nie kompletne rozwiązanie. Biorąc pod uwagę racjonalne wydatkowanie kosztów w przedsiębiorstwach związane z przygotowaniem próbki systemu, potencjalny Wykonawca miał w obowiązku przygotowanie i przedstawienie wyłącznie 28 funkcjonalności, które były przedmiotem oceny badanej oferty. Ustalanie na podstawie próbki, iż oferowane rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ jest błędne, bo próbka przygotowana z należytą starannością winna odnosić się do funkcjonalności objętych wezwaniem. Taki jest cel złożenia dokumentu, jakim jest próbka. Co więcej - gdyby zaakceptować taką praktykę po stronie Zamawiającego - Wykonawca na próbkę musiałby albo antycypować, jakie dodatkowe wymogi Zamawiający będzie weryfikował (takie, które wprost nie wynikają z SIWZ albo z wezwania) albo musiałby przygotować nie wskazane w wezwaniu funkcjonalności obligatoryjne, ale po prostu wszystkie funkcjonalności obligatoryjne (czego Zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym nie żądał - sam wskazał, jakie funkcjonalności obligatoryjne będzie na próbce weryfikował). (...) Zamawiający nie widzi, iż Wykonawca Comarch nie był ŻADNYM POSTANOWIENIEM SIWZ zobowiązany do potwierdzenia próbką wszystkich wymagań obligatoryjnych. Wręcz przeciwnie, cytowany przez Zamawiającego Regulamin i scenariusz prezentacji w pkt 15 stanowi, że „Wystąpienie jakichkolwiek okoliczności zależnych od Wykonawcy, wywołujących skutek w postaci braku demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1 będzie traktowane jako niezgodność oferty z SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. (...) Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiającego ze względu na niezgodność z SIWZ w zakresie wymagania dla modułu SOR nie wskazał wymogu, o którym mowa w Tabeli nr 1 - co stanowi o wadliwości uzasadnienia tej decyzji i naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Zamawiający nie mógł tego uczynić z podstawowego powodu - takiego wymogu (pkt 8 wymagań dla modułu SOR) w Tabeli nr 1, załączonej do zaproszenia na prezentację próbki - po prostu nie ma. (...) Wykonawca niezależnie od powyższego z daleko posuniętej ostrożności podnosi, iż Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do wyjaśnień w związku z zaistniałą sytuacją. Co więcej - z protokołu prezentacji i przebiegu postępowania nie wynikało, że Zamawiający stwierdził, iż próbka nie spełnia wymogu SIWZ, o którym mowa w pkt 8 załącznika nr 1 wymagania dla modułu SOR. Mając to na uwadze, Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie.” 2) „W protokole z dnia 6.05.2019 r. pkt. 3 Zamawiający wraz Odwołującym zebrali zastrzeżenia dotyczące prezentacji powyższego punktu przedmiotowego. Celem prezentacji wymogu było przedstawienie skonfigurowanych (w wybranych zakresach) umów. Następnie należało dla tych umów zaprezentować stan realizacji kontraktu, przez co należy rozumieć prezentację stanu realizacji umowy dla poszczególnych pozycji kontraktu. Kolejnym krokiem było dopisanie w module dziedzinowym świadczenia i ponownie zaprezentowanie zmienionego stanu realizacji kontraktu (w zakresie wykonania). W protokole Zamawiający wprowadził zapis, jakoby podczas prezentacji nie została zaprezentowana część dot. stanu realizacji kontraktu, bowiem (zdaniem Zamawiającego) zaprezentowano stan realizacji produktu, a nie kontraktu. Brak było bowiem (zdaniem Zamawiającego) podsumowania limitów i bieżącego wykonania kontraktu. Odwołujący zaprezentował przedstawiony zmieniony stan realizacji umowy dla poszczególnych pozycji kontraktu, bez sumy, jednak w samym wymaganiu, ujętym w regulaminie i scenariuszu prezentacji, nie pojawiło się słowo sumarycznie. Nie wynika z niego obowiązek taki obowiązek - a wszelkie niejasności w wezwaniach czy SIWZ muszą być interpretowane na korzyść Wykonawcy. Wszystkie niezbędne w celu oceny stanu wykonania umowy z NFZ dane zostały zawarte w arkuszu kalkulacyjnym i zaprezentowane Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego, w trakcie prezentacji zostały przedstawione skonfigurowane umowy w zadanych zakresach, następnie dla tych umów został zaprezentowany stan realizacji kontraktu tj. stan realizacji produktów wchodzących w skład umowy (kontraktu). W kolejnym kroku dla każdego zakresu w module dziedzinowym dopisane zostały świadczenia i ponownie zaprezentowany został zmieniony stan realizacji poszczególnych produktów w zakresie wykonania. Odwołujący oświadcza, iż zaprezentowane przez niego rozwiązanie gwarantuje w 100% możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w modułach dziedzinowych, bez konieczności importu danych do modułu rozliczeniowego w zakresie zgodnym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Rozwiązanie jest też zgodne z wymaganiami NFZ (które są tutaj kluczowe). Nie oparte na prawdzie jest stwierdzenie, iż Zamawiający nie będzie posiadać wiedzy o zarządzaniu umowami podpisanymi z NFZ czy nie będzie wiadome, na jakim etapie jest wykonana umowa. Wykonawca wskazuje, iż oferowane przez niego rozwiązanie z powodzeniem jest stosowane w praktyce, nie jest kwestionowane przez NFZ i umożliwia płynne zarządzanie szpitalem. (...) Zamawiający nie dołączył do regulaminu i scenariusza prezentacji konkretnego wzoru takiego raportu tj. elementów z których taki raport miałby się składać. Nie sposób więc oczekiwać, że prezentowane rozwiązanie będzie identyczne z niewyartyłułowanymi wprost w SIWZ czy zaproszeniu na prezentację oczekiwaniami Zamawiającego co do wyglądu i struktury raportu. Sam raport w zakresie realizacji umowy może przyjmować różną postać w zależności od oferowanego rozwiązania, ponadto należy wskazać, że raport taki może być dostosowany do potrzeb Zamawiającego na etapie wdrożenia, po wcześniejszym ustaleniu jego rysu na etapie analizy przedwdrożeniowej, na co pozwalają przepisy umowy o udzielenie zamówienia. Za słusznością rozumowania Odwołującego przemawia również fakt, iż w celu rozliczenia się z NFZ szpital nie ma w obowiązku prezentacji sumarycznego stanu realizacji kontraktu w związku z czym przedstawiony w czasie prezentacji raport spełnia swoją funkcję tj. prezentuje stan realizacji produktów wchodzących w skład umowy (kontraktu) i umożliwia rozliczenie z NFZ. Zdaniem Odwołującego także i w tym przypadku, uzasadniając odrzucenie oferty, Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Zamawiający w treść uzasadnienia odrzucenia oferty wplótł wymagania niewynikające z treści SIWZ i zaproszenia na prezentację, stanowiące niedopuszczalną, rozszerzającą interpretację dotychczasowych postanowień i wymogów, dokonaną w dodatku po przeprowadzeniu prezentacji. Innymi słowy, Zamawiający na potrzeby uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty wykreował nową, niewynikającą z dokumentów udostępnionych Wykonawcy w postępowaniu, treść wymogów w stosunku do próbki. Skutkiem błędnego odrzucenia oferty Odwołującego - wobec prawidłowego zdaniem Odwołującego odrzucenia ofert konkurentów w niniejszym postępowaniu - było nieprawidłowe unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien był wybrać ofertę Odwołującego, czego jednak zaniechał, czym naruszył - zgodnie ze wskazaniem w petitum odwołania - art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP.” 3) Odwołujący twierdzi też, że w zakresie obu zarzutów przedstawionych powyżej powinien być ew. wezwany do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia próbki. „W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż konstrukcja zarzutu w zakresie prawidłowej podstawy wezwania do wyjaśnień co do próbki wynika z faktu, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił w sposób precyzyjny, jaki charakter ma próbka systemu (prezentacja tej próbki) - czy jest dokument żądany na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia czy też stanowi treść oferty. (...)” 4) Odwołujący zwrócił też uwagę, że w poprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym KIO 1218/19 podniósł m.in. te same zarzuty dotyczące oceny jego oferty. W tamtym postępowaniu odwoławczym „wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 2) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) unieważnienia czynności oceny i badania oferty Odwołującego, 4) przeprowadzenia ponownej czynności oceny i badania oferty Odwołującego, w tym wezwania Wykonawcy: a. na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawienia dowodów na podjęcie środków gwarantujących jego rzetelność, b. wyjaśnień co do dokumentu próbki, o których mowa w art. 26 ust. 3, 4 ewentualnie ust. 2f ustawy PZP / ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności, 6) prawidłowego uzasadnienia podjętych przez Zamawiającego czynności opisanych w uzasadnieniu odwołania. (...) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż uwzględnia częściowo odwołanie wobec czego: 1) unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą dokonaną pismem z dnia 18 czerwca 2019 r., 2) unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania dokonaną pismem z dnia 18 czerwca 2019 r., 3) unieważnia czynność oceny i badania oferty Odwołującego w następstwie unieważnienia czynności, o których mowa w pkt 1 i 2. Odnośnie wniosków, o których mowa w pkt 4, 5 i 6 Zamawiający ponadto poinformował, iż przystąpi do ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Jednocześnie wskazał, iż: Jednakże, z uwagi na to, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego to sformalizowany proces, regulowany przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, czynności te wymagają czasu wobec czego zostaną dokonane w terminie późniejszym. Jednocześnie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż wbrew w/w oświadczeniom Zamawiający nie dokonał tych czynności (pkt 4 - 6) w terminie późniejszym, tylko odrzucił ofertę Wykonawcy i unieważnił postępowanie, czym zdaniem Wykonawcy naruszył art. 186 ust. 3a w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy PZP i powołanymi podstawami prawnymi w petitum odwołania. Ustawa PZP nie nakłada przy tym na Zamawiającego obowiązku dokonania tych czynności do dnia posiedzenia w KIO. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, iż Zamawiający dokonał unieważnienia czynności badania i oceny oferty Wykonawcy w całości, bez zastrzegania jakiegokolwiek zakresu, w którym dokonana przez niego czynność pozostaje ważna. W efekcie uprawnione po stronie Wykonawcy jest przyjęcie, iż Zamawiający rozpoczął proces badania i oceny oferty Wykonawcy „od zera”, czego konsekwencją powinno być powtórzenie tego procesu w całości. Wykonawca przy tym wskazuje, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania, jeśli składa oświadczenie o unieważnieniu czynności badania i oceny oferty w całości - winien powtórzyć wszystkie pomniejsze czynności, które wchodzą w jego zakres. Wykonawca nie był w stanie wykluczyć, iż być może przy okazji weryfikacji oferty w związku z wniesionym odwołaniem Zamawiający zauważył jakiś brak formalny, stąd zdecydował się na powtórne, kompleksowe badanie oferty Odwołującego także pod tym kątem. (...) Mając na uwadze, iż w ramach czynności badania i oceny oferty Odwołującego mieści się także prezentacja jego próbki i zaproszenie na prezentację - to Wykonawca w tym miejscu wskazuje, że wobec unieważnienia w całość czynności badania i oceny oferty Odwołującego Zamawiający winien był powtórzyć także i tę czynność, czego Zamawiający zaniechał. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby przebieg i protokół z czynności, która została unieważniona w całości, stanowił podstawę do ustaleń w ramach nowo podjętej czynności badania i oceny oferty Odwołującego.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu, 3) unieważnienia czynności badania i oceny oferty odwołującego, 4) powtórzenia czynności oceny i badania oferty odwołującego, w tym ponownego zaproszenia wykonawcy do prezentacji próbki, ewentualnie wezwania wykonawcy do wyjaśnień / uzupełnienia dokumentu próbki, o których mowa w art. 26 ust. 3, 4 ewentualnie ust. 2f ustawy Pzp / ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 5) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności, 6) prawidłowego uzasadnienia podjętych przez zamawiającego czynności opisanych w uzasadnieniu odwołania. Pismami, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r: 1) wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1835/19 i KIO 1849/19 po stronie zamawiającego, 2) wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1849/19 po stronie zamawiającego, 3) wykonawca Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1835/19 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww. wykonawców po stronie zamawiającego. Pismami z dnia 1 października 2019 r. zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania. Także przystępujący Asseco Poland S.A., pismami z dnia 1 października 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie obu odwołań. Ponadto wykonawca Comarch Healthcare S.A., pismami z dnia 1 i 2 października 2019 r., przedstawił swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt 1835/19 oraz uzupełnienie swojego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1849/19. Pismem z dnia 1 października 2019 r. odwołujący Konsultant IT Sp. z o.o. poinformował o cofnięciu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1835/19 w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Asseco Poland S.A. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego SPZOZ wraz z wprowadzeniem portalu medycznego udostępniającego e-usługi publiczne z obszaru zdrowia, w tym uruchomienie 4 systemów teleinformatycznych (szpitalny, radiologiczny, laboratoryjny i portal medyczny), wdrożenie 6 e-usług, polegające na dostawie, instalacji, wdrożeniu oraz serwisie Zintegrowanego Systemu Informatycznego, wraz z dostawą, instalacją, konfiguracją i uruchomieniem sprzętu informatycznego z oprogramowaniem, a także przeszkolenie 320 osób w zakresie obsługi wdrożonych systemów teleinformatycznych. W załączniku nr 1B do siwz zamawiający wskazał wymagane parametry oferowanego sprzętu. Ponadto w załączniku tym zamawiający żądał m.in. dla: serwera wirtualizacyjnego, serwera bazy danych, serwera backup oraz czytnika kart wraz z certyfikatem kwalifikowanym i kartą, wskazania pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia. Zgodnie z siwz, tj. z pkt 9 i 13 podrozdziału pn. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia: 9. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający, przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp: wszelkie dokumenty, wydruki komputerowe, potwierdzające parametry oferowanego sprzętu zawierające opis oferowanego sprzętu, opis rozwiązania informatycznego spełniającego wymagania opisane w SIWZ, specyfikację techniczną proponowanego sprzętu komputerowego (należy podać nazwę i/lub symbol oferowanego sprzętu oraz szczegółową konfigurację parametrów technicznych wraz z wymienionymi nazwami poszczególnych podzespołów). 13. Zamawiający informuje, że zaprosi dwóch wykonawców, których oferty zostaną ocenione jako najkorzystniejsze z punktu widzenia ustalonych kryteriów oceny ofert, do demonstracji, tj. do zaprezentowania oferowanego rozwiązania zostanie wystosowane do dwóch wykonawców, zgodnie z zasadą: pierwszy dokonuje prezentacji ten wykonawca, którego oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą, tj. otrzyma największą liczbę punktów za kryteria określone w SIWZ a następnie drugi w kolejności (szczegółowe zasady określa załącznik nr 15 do SIWZ — Regulamin i scenariusz prezentacji)” [pisownia oryginalna]. W załączniku nr 15 do siwz, tj. w Regulaminie i scenariuszu prezentacji zamawiający zawarł m.in. postanowienia: 1. Opis zasad przygotowania i przeprowadzenia demonstracji. Zamawiający przeprowadza demonstrację celem weryfikacji, czy wymagania obligatoryjne oferowanego Systemu są zgodne ze stanem faktycznym (Tabela nr 1) oraz czy zadeklarowane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym wymagania fakultatywne oferowanego Systemu również są zgodne ze stanem faktycznym (Tabela nr 2 przykładowa). I. Celem przeprowadzenia demonstracji Wykonawca jest zobowiązany uruchomić próbkę systemu umożliwiającą: ■ weryfikację wszystkich wymogów obligatoryjnych wskazanych w (Tabeli nr 1) weryfikację wszystkich wymogów fakultatywnych wskazanych w (Tabela nr 2 przykładowa), których deklaruje posiadanie na dzień złożenia oferty. ■ II. Wykonawca jest zobligowany do zasilenia bazy danych wszystkimi niezbędnymi danymi umożliwiającymi prezentację wymogów określonych w Tabeli 1 i 2. 14. Zamawiający ma prawo zadawać pytania Wykonawcy w zakresie prezentowanych wymogów funkcjonalnych, mające na celu ustalenie czy dana funkcjonalność jest rzeczywiście realizowana. 15. Wystąpienie jakichkolwiek okoliczności zależnych od Wykonawcy, wywołujących skutek w postaci braku demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego Załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1 będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 16. Stwierdzenie w toku oceny ofert braku potwierdzenia przedłożonych informacji oczekiwanych w kolumnie „ Sposób prezentacji wymogu” dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 2 (w przypadku zaznaczenia TAK) będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W tabeli nr 1 zawierającej wymogi obligatoryjne zamawiający w pkt 10 zawarł wymóg: W celu prezentacji wymogu należy przedstawić skonfigurowane umowy minimum w zakresach pobytów szpitalnych, wizyt specjalistycznych, Możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w świadczeń diagnostycznych, SOR, programów lekowych. Dla tych umów 10. Rozliczenia z NFZ modułach dziedzinowych, bez zaprezentować stan realizacji konieczności importu danych do modułu należy kontraktu, następnie do każdej z nich rozliczeniowego. należy dopisać w module dziedzinowym świadczenie i ponownie zaprezentować zmieniony stan realizacji kontraktu (w zakresie wykonania). W tabeli nr 2, zawierającej wymogi fakultatywne, wysłanej wykonawcom na 7 dni przed terminem demonstracji, zamawiający w pkt 6 zawarł wymóg: W celu zaprezentowania spełnienia wymagania należy: oznaczyć pacjentów SOR 4. Wymagania dla modułu Szpitalny 6 Oddział Ratunkowy (SOR) Pkt. 6 Przypisanie i zmiana statusu pilności powinna wymusić aktualizację statystyk liczb pacjentów w podziale na statusy. właściwymi statusami TRIAGE, wg sugestii Zamawiającego. Status powinny być prezentowany na liście pacjentów SOR, zgodnie z przypisanym kolorem. System powinien prezentować liczby pacjentów z podziałem na statusy. Należy zmienić status wskazanym pacjentom. System powinien zaprezentować zaktualizowane statystyki Ponadto w załączniku nr 1C w pkt 4 w poz. 8 tabeli zamawiający zawarł wymóg dla systemu: „Na panelu głównym pulpitu SOR, oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania liczony wg wzoru: czas_oczekiwania = liczba_czerwonych * czas_czerwonych + liczba_żółtych * czas_żółtych”. Badanie oferty Konsultant IT Pismem z dnia 31.07.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego Konsultant IT, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia sposobu określenia w załączniku nr 1B trzech serwerów oraz czytnika kart wraz z certyfikatem kwalifikowanym i kartą. Zamawiający co do serwerów wskazał: „Wykonawca w miejscu, gdzie należało podać nazwę, typ i model urządzenia wpisał jedynie „ProLiant DL380 Gen 10”, nie wskazał natomiast modelu urządzenia. Mając na uwadze fakt, iż serwer ten występuje w różnych modelach, które różnią się m.in. ilością i rozmiarem dysków jakie można w nich zamontować, Zamawiający zwraca się z zapytaniem z jakich przyczyn nie zostały zawarte wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje dot. oferowanego urządzenia bądź o wskazanie wprost miejsca w ofercie, gdzie wymagane informacje można pozyskać i z których jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Co do czytnika i karty zamawiający wskazał: „Wykonawca Konsultant IT sp. z o.o. w miejscu, gdzie należało podać nazwę producenta wpisał Certum a w miejscu gdzie należało podać nazwę, typ i model urządzenia wpisał ACR39U-UF. W związku z tym, iż Zamawiający pozyskał informację iż ACR39U-UF jest jedynie identyfikatorem czytnika kart elektronicznych, Zamawiający zwraca się z zapytaniem z jakich przyczyn nie zostały zawarte wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje dot. oferowanego urządzenia bądź o wskazanie wprost miejsca w ofercie, gdzie wymagane informacje można pozyskać i z których jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Pismem z dnia 12.08.2019 r. odwołujący Konsultant IT złożył wyjaśnienia, w których wskazał model serwerów - 868703-B21, a także czytnik - ACR39U-UF, certyfikat cryptoCertum, kartę - karta hybrydowa (Mifare) i dodał, że Certum jest jednostką usługową Asseco Data Systems S.A. Badanie oferty Comarch Healthcare W protokole z dnia 06.05.2019 r. z prezentacji próbki systemu oferowanego przez odwołującego Comarch Healthcare, wpisano w szczególności: „3. Zastrzeżenia: dot. pkt 10 z tabeli nr 1 - funkcje obligatoryjne sposób prezentacji: W celu prezentacji wymogu należy: przedstawić skonfigurowane umowy minimum w zakresach pobytów szpitalnych, wizyt specjalistycznych, świadczeń diagnostycznych SOR, programów lekowych. Dla tych umów należy zaprezentować stan realizacji kontraktu, następnie do każdej z nich należy dopisać w module dziedzinowym świadczenie i ponownie zaprezentować zmieniony stan realizacji kontraktu (w zakresie wykonania). Zdaniem Zamawiającego podczas prezentacji nie została zaprezentowana część dot. stanu realizacji kontraktu, bowiem zaprezentowano stan realizacji produktu a nie kontraktu. Prezentacja stanu realizacji kontraktu przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. opiera się na przedstawieniu wykonania poszczególnych produktów, a nie zawartej umowy (kontraktu). Brak było bowiem zaprezentowania podsumowania limitów i bieżącego wykonania kontraktu. Wykonawca stoi na stanowisku, że cała funkcjonalność została zaprezentowana pomyślnie, bowiem są wszystkie niezbędne dane ale przedstawione w innej również poprawnej formie. Można zsumować stan realizacji kontraktu w exelu. Zdaniem Wykonawcy, w trakcie prezentacji zostały przedstawione skonfigurowane umowy w zadanych zakresach następnie dla tych umów został zaprezentowany stan realizacji kontraktu tj. stan realizacji produktu wchodzących w skład umowy (kontraktu). W kolejnym kroku dla każdego zakresu w module dziedzinowym dopisane zostały świadczenia i ponownie zaprezentowany został zmieniony stan realizacji poszczególnego produktu w zakresie wykonania. (...) 4. Wnioski końcowe: Wszystkie zaprezentowane funkcjonalności wskazane w scenariuszu zostały zweryfikowane pomyślnie za wyjątkiem funkcjonalności zawartych w pkt 3 niniejszego protokołu”. Pismem z dnia 18.06.2019 r. zamawiający poinformował o: wykluczeniu odwołującego Comarch Healthcare na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu tego, że podczas prezentacji próbki systemu w zakresie pkt 6 tabeli nr 2 zawierającej wymogi fakultatywne nie wykazał, że spełnia wymóg określony w załączniku nr 1C w pkt 4 w poz. 8 tabeli, ■ odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu tego, że podczas prezentacji próbki systemu nie wykazał, że spełnia wymóg określony w pkt 10 tabeli nr 1 zawierającej wymogi obligatoryjne. ■ Wykonawca Comarch Healthcare wniósł odwołanie, które zostało przez zamawiającego uwzględnione w zakresie żądań nr 1 - 3, tj. żądania unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny jego oferty, natomiast w zakresie żądań zawartych w pkt 4-6, tj. żądania zastosowania art. 24 ust. 8 i art. 26 ust. 3, 4 lub 2f lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak też powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty i prawidłowego uzasadnienia podejmowanych czynności zamawiający wskazał, że przystąpi do ponownego badania i oceny oferty odwołującego, ale dodał, że wymaga to czasu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W konsekwencji odwołujący Comarch Healthcare cofnął odwołanie w zakresie wniosków nr 4-6. Postępowanie odwoławcze (KIO 1218/19) zostało umorzone. Pismem z dnia 19.09.2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Uzasadnienie faktyczne dot. odrzucenia oferty złożonej przez Konsultant IT Zamawiający w zał. Nr lb do SIWZ Parametry oferowanego sprzętu dla serwera wizualizacyjnego - 2 szt., serwera bazy danych - 1 szt. oraz dla serwera backup - 1 szt. wymagał podania szczegółowych danych dotyczących oferowanego produktu poprzez podanie pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia. Wykonawca w miejscu, gdzie należało podać nazwę, typ i model urządzenia wpisał jedynie „ProLiant DL380 Gen 10”, nie wskazał natomiast modelu urządzenia. Wymóg podania przez Wykonawcę szczegółowych danych dot. oferowanego urządzenia jest dla Zamawiającego istotnym elementem treści oferty ze względu na konieczność ustalenia zgodności tej oferty z wymaganiami postawionymi w SIWZ, tj. porównania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. W związku z tym, iż zaoferowane urządzenie tj. serwer ProLiant DL 380 Gen 10 występuje w różnych modelach, które różnią się m.in. ilością i rozmiarem dysków jakie można w nich zamontować, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z zapytaniem (...) W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, iż szczegółowa notacja oferowanego urządzenia to: Nazwa producenta: HPE, Nazwa: ProLiant Typ: DL 380, GEN 10 Model: 868703-B21 Ponadto, Wykonawca w odpowiedzi potwierdził zgodność z wymogami OPZ i wyjaśnił, iż szczegółowe parametry znajdują się w uzupełnionym załączniku nr IB. Zdaniem Wykonawcy zawarte w ofercie informacje (w tym załączony do oferty wynik testów SPECrate2017_int_base) w pełny sposób identyfikowały zaoferowane urządzenia i potwierdzały, iż przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający natomiast stoi na stanowisku, iż uzupełnienie, w wyniku udzielonych wyjaśnień, modelu urządzenia jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania (tj. po terminie składania ofert) i tym samym należy jednoznacznie stwierdzić, iż Wykonawca nie wskazał w załączniku nr IB do SIWZ, ani w żadnym innym miejscu w złożonej ofercie, modelu urządzenia, wobec czego Zamawiający nie jest w stanie ustalić, jakie urządzenie Wykonawca oferuje i dokonać rzetelnej weryfikacji złożonej oferty. (...) Podkreślenia wymaga również fakt, iż nie jest możliwe dokonanie poprawy załącznika nr 1B w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 ustawy. (...) Analogiczna sytuacja dot. czytnika kart wraz z certyfikatem kwalifikowanym oraz kartą - 10 kpl. Zamawiający również wymagał podania szczegółowych danych dotyczących oferowanego produktu poprzez podanie pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia. Wykonawca Konsultant IT sp. z o.o. w miejscu, gdzie należało podać nazwę producenta wpisał Certum a w miejscu gdzie należało podać nazwę, typ i model urządzenia wpisał ACR39U-UF. W związku z tym, iż Zamawiający pozyskał informację, iż ACR39U-UF jest jedynie identyfikatorem czytnika kart elektronicznych, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z zapytaniem (...) Wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o. w odpowiedzi wyjaśnił, iż nazwą, typem i modelem urządzenia, które będzie dostarczone to ACR39U-UF i że jest to zestaw, który zawiera: czytnik ACR39U-UF, certyfikat kwalifikowany: eryptoCertum, kartę: Karta Hybrydowa (Mifare). Zamawiający stoi na stanowisku, iż Certum nie jest nazwą producenta ale nazwą produktów firmy Asseco Data System SA z zakresu szerokiej gamy rozwiązań do ochrony informacji. W związku z czym, Wykonawca nie podał nazwy producenta a także nie podał, nie wskazał przyczyny ani miejsca umieszczenia w ofercie informacji dotyczących oferowanego rozwiązania w zakresie składowych karty inteligentnej i certyfikatu ze znacznikiem czasu. (...) Uzasadnienie faktyczne dot. odrzucenia oferty złożonej przez Asseco Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zapytania dot. treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdził, iż wymaga, aby Wykonawca składając ofertę złożył również oświadczenie jaką wersję bazy danych oferuje wraz z podaniem producenta. Wykonawca Asseco do oferty nie dołączył wymaganego oświadczenia. (...) Uzasadnienie faktyczne dot. odrzucenia oferty złożonej przez Comarch Zamawiający odrzuca ofertę z powodu nie spełnienia funkcji wymaganych na demonstracji próbki systemu, która odbyła się w dniu 6 maja 2019 r. w siedzibie Zamawiającego, tj. dot. A. ■ pkt 10 z tabeli nr 1 - funkcje obligatoryjne, ■ obszar: Rozliczenia z NFZ, treść wymagania: „Możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w modułach dziedzinowych, bez konieczności importu danych do modułu rozliczeniowego”, ■ sposób prezentacji: „W celu prezentacji wymogu należy: przedstawić skonfigurowane umowy minimum w zakresach pobytów szpitalnych, wizyt specjalistycznych, świadczeń diagnostycznych SOR, programów lekowych. Dla tych umów należy zaprezentować stan ■ realizacji kontraktu, następnie do każdej z nich należy dopisać w module dziedzinowym świadczenie i ponownie zaprezentować zmieniony stan realizacji kontraktu (w zakresie wykonania)”. Podczas prezentacji nie została zaprezentowana część dot. stanu realizacji kontraktu, bowiem zaprezentowano stan realizacji produktu a nie kontraktu. Prezentacja stanu realizacji kontraktu przez Wykonawcę opiera się na przedstawieniu wykonania poszczególnych produktów, a nie zawartej umowy (kontraktu). Brak było bowiem zaprezentowania podsumowania limitów i bieżącego wykonania kontraktu. Tym samym program wykonawcy nie przedstawia wykonania całej umowy - kontraktu a jedynie wykonanie poszczególnych produktów kontraktowych wchodzących w skład umowy. W związku z powyższym Zamawiający nie będzie posiadać wiedzy o Zarządzaniu Umów podpisanych z Narodowym Funduszem Zdrowia. Nie będzie wiadome na jakim etapie jest wykonana umowa, czy umowa znajduje się na etapie tzw. „nadwykonań” czy „niedowykonań”. Zarządzanie Szpitalem powinno odbywać się płynnie tzn. wykonanie umowy powinno znajdować się w odpowiednim procencie wykonania umowy, a tego system Wykonawcy nie zapewnia a wręcz uniemożliwia. B. Natomiast przy prezentacji: ■ Pkt 6 z tabeli nr 2 - funkcje fakultatywne ■ Obszar: Wymagania dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), ■ Wymaganie: „Przypisanie i zmiana statusu pilności powinna wymusić aktualizację statystyk liczb pacjentów w podziale na statusy”, Sposób prezentacji: „W celu zaprezentowania spełnienia wymagania należy: oznaczyć pacjentów SOR właściwymi statusami TRIAGE, wg sugestii Zamawiającego. Status powinien być prezentowany na liście pacjentów SOR, zgodnie z przypisanym kolorem. System powinien prezentować liczby pacjentów z podziałem na statusy. Należy zmienić status wskazanym pacjentom. System powinien zaprezentować zaktualizowane statystyki”. ■ Wykonawca nie zdołał potwierdzić, że oferowany system spełnia wymaganie obligatoryjne, które zostało ujęte przez Zamawiającego w załączniku nr 1C - Zakres jakościowy przedmiotu zamówienia - specyfikacja funkcjonalna SIM, zwany dalej jako „załącznik nr 1C”, tj. ■ Wymaganie dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), pkt 8 „Na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania liczony wg wzoru: czas_oczekiwania = liczba czerwonych * czas_czerwonych + liczba_żółtych * czas _żółtych”. ■ ponieważ na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR, system nie prezentował czasu oczekiwania. Należy podkreślić, że Wykonawca Comarch składając ofertę przetargową w załączniku nr 1C oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania obligatoryjne już na etapie składania oferty co oznacza, iż na dzień składania oferty system powinien zawierać tę funkcjonalność, czego Wykonawca Comarch nie był w stanie potwierdzić. (...) Zgodnie z zapisami zawartymi w załączniku nr 1C funkcjonalności przy których Zamawiający umieścił słowo „TAK” w kolumnie „Odpowiedź Wykonawcy (...) musiały być realizowane przez oferowany SIM i były to wymagania obligatoryjne, które oferowany SIM musiał spełniać na dzień składania ofert. (...) W związku z powyższym, iż Zamawiający oczekiwał gotowego systemu zawierającego wszystkie funkcjonalności oznaczone przez Zamawiającego słowem „TAK” bezspornym należy uznać fakt, iż wymaganie dotyczące, że na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania, w sytuacji, gdy wymagał tego Zamawiający podczas prezentacji, powinno zostać zaprezentowane przez Wykonawcę, mimo iż nie było ujęte w zaproszeniu na przeprowadzenie demonstracji. Składając Ofertę a wraz z nią załącznik nr 1C, Wykonawca potwierdził spełnienie przez oferowany SIM na dzień składania oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności obligatoryjnych, w związku z czym Zamawiający miał prawo sprawdzić czy daną funkcjonalność oferowany System zawiera. (...) Jednocześnie zamawiający informuje, że w konsekwencji powyższego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „E-szpital - stworzenie cyfrowego systemu informacji telemedycznęj, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu" - trzecie postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (...).” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1835/19 Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego Konsultant IT, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający zawarł w załączniku 1B do siwz dwa niezależne od siebie wymogi: ■ podanie określonych parametrów dla oferowanego sprzętu, podanie pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia m.in. dla serwera wirtualizacyjnego, serwera bazy danych, serwera backup oraz czytnika kart wraz z certyfikatem kwalifikowanym i kartą. ■ Odwołujący podał wymagane parametry dla oferowanego sprzętu, natomiast nie podał w ofercie modelu dla serwerów oraz producenta czytnika kart i nazwy, typu i modelu dla certyfikatu i karty. W ocenie Izby, nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego, w myśl której spełnienie pierwszego wymogu, tj. podanie parametrów technicznych, prowadziło do spełnienia drugiego wymogu, gdyż pozwalało zamawiającemu ustalić, jaki model serwerów, certyfikatu, czy karty jest oferowany i jaki podmiot jest producentem czytnika kart. Po pierwsze, należy wyraźnie podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego domyślanie się, co wykonawca oferuje. Jeżeli w siwz zawarte było żądanie podania określonych informacji identyfikujących przedmiot zamówienia, to obowiązkiem wykonawcy było wskazać te informacje w ofercie. Brak ich wskazania nie może skutkować przerzuceniem na zamawiającego odpowiedzialności za ustalenie, co wykonawca oferuje. W myśl postanowień siwz obowiązującej w niniejszym postępowaniu, to na wykonawcy ciążył obowiązek jednoznacznego określenia oferowanego przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia. Po drugie, należy zauważyć, że jak wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie, na podstawie zawartych w ofercie odwołującego parametrów i określeń nie jest możliwe ustalenie zwłaszcza modelu urządzeń, gdyż pod wskazanymi w ofercie nazwami występuje co najmniej kilka modeli. Nie jest przy tym zasadne stanowisko odwołującego, w myśl którego np. spośród 4 modeli serwerów, drogą eliminacji określonych parametrów, zamawiający mógł dociec, że chodzi o serwer o numerze SKU 8678703-B21. Jak wskazano już wyżej, zamawiający nie jest zobligowany, ani nawet uprawniony, do samodzielnego ustalania, zwłaszcza na podstawie informacji niezawartych w ofercie, co konkretnie wykonawca oferuje. Zamawiający nie może bowiem zastępować wykonawcy w przygotowaniu oferty i złożeniu oświadczenia woli co do tego, co jest jej przedmiotem. Samodzielne ustalanie przez zamawiającego przedmiotu oferty stanowiłoby niedozwoloną ingerencję w treść oferty i mogłoby w określonych przypadkach prowadzić do przyjęcia założeń korzystnych lub niekorzystnych dla danego wykonawcy, a co za tym idzie - do naruszenia zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po trzecie, nie można zgodzić się z wyrażoną przez odwołującego na rozprawie sugestią, że wymóg podania producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia to jedynie formalizm, który nie powinien przewyższać treści merytorycznej oferty. Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe dane wymagane przez zamawiającego stanowią merytoryczną treść oferty, gdyż identyfikują oferowany sprzęt. Formalizmem natomiast byłoby uznanie przez zamawiającego, że oferta podlega odrzuceniu, gdyż np. model urządzenia został w niej podany w innym miejscu niż wynikałoby to z formularzy przygotowanych przez zamawiającego albo został podany poprzez wskazanie numeru 868703-B21 zamiast 8SFF (jak ustalono na rozprawie oba te oznaczenia w wystarczającym stopniu identyfikują konkretny serwer). W przedmiotowej sprawie jednak, odwołujący w ogóle nie podał modelu serwerów, producenta czytnika kart oraz nazwy, typu i modelu dla certyfikatu i karty i w żadnym miejscu oferty nie można było takiej informacji znaleźć. W ofercie odwołującego zabrakło więc merytorycznych danych, które pozwalałyby na identyfikację oferowanego sprzętu i które nie są podawane jedynie dla formalności. Po czwarte, w tym miejscu należy także odnieść się do faktu, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący podał: model serwerów - 868703-B21, certyfikat - cryptoCertum, karta - karta hybrydowa (Mifare), jak też dodał, że „Certum” (wpisany pierwotnie do oferty) odnosi się do producenta - Asseco Data Systems S.A. Złożenie jednak przez wykonawcę wyjaśnień, które wskazują nowe informacje identyfikujące oferowany sprzęt, niezawarte uprzednio w treści oferty, prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji prowadzi do zmiany treści oferty. Przyjęcie takich wyjaśnień należałoby zatem uznać za niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. W dodatku ww. nowe informacje mają charakter istotny, gdyż wskazują, co w niniejszym postępowaniu wykonawca oferuje. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie niedopuszczalne byłoby też poprawienie oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uzupełnienie jej o treści, których oferta ta pierwotnie w ogóle nie obejmowała (odwołujący w tym zakresie odnosił się do brakującej w ofercie informacji o producencie). Nie ma przy tym znaczenia, że zdaniem odwołującego, powszechnie wiadomo, że „Certum” jest produktem Asseco Data Systems S.A. Po pierwsze, jak wskazano już wyżej, to wykonawca ma przedstawić wymagane informacje w taki sposób, żeby zamawiający nie musiał opierać się na swoich domniemaniach. Po drugie, nie budzi wątpliwości, że „Certum” nie jest oznaczeniem producenta, którego nazwy wymagano w siwz, zaś to, kto nim jest nie musi być tak oczywiste, skoro pozostali wykonawcy jednak wskazali: „Certum (Asseco Data Systems S.A.)”. Po piąte, słowa: „model” i „urządzenie” zostały w taki sam sposób zrozumiane przez pozostałych dwóch wykonawców, więc trudno uznać, że niezrozumienie ich wyłącznie przez odwołującego świadczy o niejasności treści siwz. Po szóste, nie można podzielić argumentacji odwołującego, zgodnie z którą w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ wszyscy wykonawcy oferowali ten sam sprzęt, a tylko oferta odwołującego została odrzucona. Należy zauważyć, że na podstawie treści oferty odwołującego nie jest możliwe ustalenie, co odwołujący oferuje w zakresie serwerów i czytnika kart z certyfikatem i kartą, gdyż nie wskazał on w ofercie informacji identyfikujących ten sprzęt. Zatem być może to odwołujący wiedział, że oferuje to samo, co pozostali wykonawcy, ale zamawiający na podstawie złożonej oferty takiego ustalenia poczynić nie mógł. Tym samym różnica między ofertą odwołującego a pozostałymi ofertami tkwi w tym, że odwołujący nie podał informacji identyfikujących sprzęt, a pozostali wykonawcy je podali, co uzasadnia odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1849/19 Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego Comarch Healthcare, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut odwołującego dotyczący prezentacji próbki w zakresie pkt 6 tabeli nr 2, tj. czasu oczekiwania pacjentów na SOR. Z Regulaminu prezentacji (zał. 15 do siwz) wynika, że: Zamawiający przeprowadza demonstrację celem weryfikacji, czy wymagania obligatoryjne oferowanego Systemu są zgodne ze stanem faktycznym (Tabela nr 1) oraz czy zadeklarowane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym wymagania fakultatywne oferowanego Systemu również są zgodne ze stanem faktycznym (Tabela nr 2 przykładowa), ■ Celem przeprowadzenia demonstracji Wykonawca jest zobowiązany uruchomić próbkę systemu umożliwiającą: ■ • weryfikację wszystkich wymogów obligatoryjnych wskazanych w (Tabeli nr 1) weryfikację wszystkich wymogów fakultatywnych wskazanych w (Tabela nr 2 przykładowa), których deklaruje posiadanie na dzień złożenia oferty. • Wystąpienie jakichkolwiek okoliczności zależnych od Wykonawcy, wywołujących skutek w postaci braku demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego Załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1 będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ■ Stwierdzenie w toku oceny ofert braku potwierdzenia przedłożonych informacji oczekiwanych w kolumnie „Sposób prezentacji wymogu” dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 2 (w przypadku zaznaczenia TAK) będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. ■ Treść pierwszego przytoczonego postanowienia wskazuje, że celem weryfikacji miało być zbadanie zgodności ze stanem faktycznym wymagań obligatoryjnych z tabeli nr 1 i wymagań fakultatywnych z tabeli nr 2. Drugie przytoczone postanowienie również potwierdza, że uruchomienie próbki ma umożliwiać weryfikację wymogów obligatoryjnych wskazanych w tabeli nr 1 i wymogów fakultatywnych wskazanych w tabeli nr 2. Z trzeciego i czwartego przytoczonego postanowienia wynika, że jako niezgodność oferty z siwz traktowany będzie „brak demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego Załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1” albo „brak potwierdzenia przedłożonych informacji oczekiwanych w kolumnie Sposób prezentacji wymogu dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 2”. Wszystkie ww. postanowienia Regulaminu odnoszą się zatem wyłącznie do wymogów zawartych w tabeli nr 1 i tabeli nr 2 i wynika z nich, że to wymogi zawarte w tych tabelach mają być weryfikowane podczas prezentacji i brak spełnienia wymogów zawartych w tych właśnie tabelach będzie traktowany jako niezgodność oferty z siwz. Tym samym na podstawie przytoczonych postanowień Regulaminu nie można przyjąć, że zamawiający przewidywał badanie podczas prezentacji innych wymogów niż zawarte w ww. tabelach i że ewentualny brak wykazania podczas prezentacji spełnienia takich innych wymogów, mógł być podstawą odrzucenia oferty. W tym miejscu należy zauważyć, że w opisie funkcjonalności wskazanej w pkt 6 w tabeli nr 2 nie ma mowy o prezentowaniu przez system czasu oczekiwania pacjentów na SOR. Wymóg posiadania takiej funkcjonalności został wskazany w załączniku nr 1C w pkt 4 w poz. 8 tabeli, ale nie został wskazany w żadnej z dwóch tabel ujętych w Regulaminie prezentacji. Oznacza to, że zamawiający mógł dokonywać weryfikacji spełniania tego wymogu wyłącznie w oparciu o to, czy wykonawca w zał. 1C w odpowiedniej kolumnie wpisał: TAK czy NIE, natomiast nie był uprawniony do weryfikacji tego wymogu w trakcie prezentacji próbki, skoro go nie przewidział w tabelach zawartych w Regulaminie prezentacji. Należy przy tym wyjaśnić, że z treści ww. Regulaminu wynika, że zamawiający zamierzał objąć obowiązkiem prezentacji jedynie wycinek działania zamawianego systemu w postaci funkcjonalności opisanych w tabelach. Tym samym zamawiający nie był uprawniony na etapie prezentacji „zmieniać reguł gry” i rozszerzać zakresu funkcjonalności, które mają być testowane. Powyższego nie uzasadnia również treść pkt 14 Regulaminu prezentacji, gdyż jest w nim mowa jedynie o zadawaniu pytań „w zakresie prezentowanych wymogów funkcjonalnych”, a prezentowane miały być wyłącznie funkcjonalności opisane w obu tabelach, co oznacza, że pytania także powinny dotyczyć tylko tych funkcjonalności. Zresztą „zadawania pytań”, o którym mowa w ww. pkt 14, nie można utożsamiać z dokonywaniem oceny zgodności oferty z siwz. W konsekwencji, skoro prezentacja miała się ograniczać do funkcjonalności opisanych w obu tabelach, to również dokonywana w trakcie tej prezentacji ocena zgodności oferty z siwz, powinna się ograniczać do funkcjonalności opisanych w obu tabelach. Innymi słowy: nie było dopuszczalne odrzucenie oferty odwołującego z powodu niewykazania w czasie prezentacji funkcjonalności, która w ogóle nie miała być w ramach próbki prezentowana. Oznacza to, że odrzucenie oferty odwołującego z powodu niezaprezentowania funkcji dotyczącej czasu oczekiwania pacjentów na SOR, nie było zasadne. Mimo powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że oferta odwołującego Comarch Healthcare podlegała odrzuceniu, ale z powodu drugiego zarzutu stawianego przez zamawiającego tej ofercie, tj. z powodu niewykazania funkcjonalności opisanej w pkt 10 tabeli nr 1 Regulaminu prezentacji. Odwołujący bowiem w trakcie prezentacji próbki wykazał funkcję w zakresie pokazywania przez system stanu realizacji produktów, nie zaś stanu realizacji kontraktu. Tymczasem w pkt 10 tabeli nr 1 Regulaminu prezentacji dwukrotnie mowa jest wyraźnie o stanie realizacji kontraktu. Oznacza to, że oferowany przez odwołującego system, w ramach którego, jak wykazało badanie próbki, prezentowany jest jedynie stan realizacji produktów składających się na dany kontrakt zawarty z NFZ (tj. nadwykonania lub niedowykonania danych świadczeń medycznych realizowanych przez określone jednostki szpitala), nie spełnia postawionego wymogu. Abstrahując przy tym od słusznego celu wskazanego przez zamawiającego, jakim jest sprawne zarządzanie szpitalem dzięki m.in. możliwości monitorowania właśnie stanu realizacji całego kontraktu z NFZ, przede wszystkim należy zauważyć, że wymóg siwz w tym zakresie był jednoznaczny, zatem brak jego spełnienia skutkuje niezgodnością oferty z siwz. Niezasadne są także argumenty odwołującego odnoszące się do treści obowiązujących rozporządzeń dotyczących rozliczeń z NFZ oraz (niemal identycznych w treści) oświadczeń innych klientów odwołującego, którzy twierdzą, że funkcje systemu są wystarczające dla dokonywania tych rozliczeń. Podkreślić należy, że dla dokonania oceny zgodności oferty z siwz, nie mają znaczenia ww. dokumenty, ale wyłącznie treść siwz. A w treści tej wyraźnie i jednoznacznie mowa jest o stanie realizacji kontraktu, a nie produktów. Jeżeli w ocenie odwołującego, tak sformułowany wymóg jest niezgodny z powoływanymi przez niego rozporządzeniami lub nadmierny w stosunku do potrzeb szpitali, to miał możliwość złożenia w stosownym czasie odwołania na treść tego wymogu. Jeżeli tego nie uczynił, to na obecnym etapie postępowania, może jedynie zaoferować system, który taki wymóg spełnia. Skoro natomiast wymóg ten nie został spełniony, jak wykazało badanie próbki, to oferta jest niezgodna z siwz i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyjaśnień lub uzupełnienia próbki, należy zwrócić uwagę na pkt V.3.9. siwz, w którym zamawiający wymienił dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego: „wszelkie dokumenty, wydruki komputerowe potwierdzające parametry oferowanego sprzętu zawierające opis oferowanego sprzętu, opis rozwiązania informatycznego spełniającego wymagania opisane w SIWZ, specyfikację techniczną proponowanego sprzętu komputerowego (należy podać nazwę i/lub symbol oferowanego sprzętu oraz szczegółową konfigurację parametrów technicznych wraz z wymienionymi nazwami poszczególnych podzespołów)”. W punkcie tym nie została wymieniona próbka podlegająca prezentacji, co oznacza, że próbka ta w niniejszym postępowaniu stanowi część oferty, nie zaś dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Do próbki stanowiącej część oferty (abstrahując od niniejszego postępowania) może mieć zatem zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie art. 26 ust. 3, 4 i 2f ustawy Pzp. Przy czym na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy możliwe jest wyjaśnienie treści oferty, natomiast niedopuszczalna jest jej zmiana, także w formie uzupełnienia. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, należy zauważyć, że przeprowadzone testy próbki jednoznacznie wykazały, że system nie prezentuje stanu realizacji kontraktu, zatem nie zachodzą wątpliwości, które uzasadniałyby wzywanie odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei uzupełnienie próbki o brakującą funkcjonalność, na podstawie ww. przepisu, jak wskazano już wyżej, jest niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wobec powyższego zarzuty dotyczące art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3, 4 i 2f ustawy Pzp, nie zasługują na uwzględnienie. Na uwzględnienie nie zasługuje ponadto zarzut dotyczący art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazane uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty jest wystarczające i zgodne z ww. przepisem. Natomiast powoływane przez odwołującego „wplatanie wymagań niewynikających z siwz” i „rozszerzanie interpretacji dotychczasowych postanowień” ma charakter argumentacji dotyczącej czynności odrzucenia oferty, nie zaś samego uzasadnienia jej odrzucenia. Tym samym argumentacja taka nie wpływa na fakt, że samo uzasadnienie czynności odrzucenia oferty, tj. treść podanej podstawy prawnej i faktycznej, było prawidłowe i zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, należy zauważyć, że przepis ten stanowi, że w przypadku częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów i częściowego ich wycofania przez odwołującego, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W poprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym (KIO 1218/19) zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 - 3, natomiast odwołujący cofnął je w zakresie zarzutów nr 4 - 6. Tym samym zamawiający zobowiązany był powtórzyć czynności w zakresie zarzutów, które uwzględnił, tj. zarzutów nr 1 - 3 i tak też uczynił. Bezpodstawne są zatem oczekiwania odwołującego, aby zamawiający powtórzył także czynności objęte w poprzednim postępowaniu odwoławczym zarzutami nr 4 - 6. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty zawarte w obu odwołaniach, w tym przede wszystkim zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia przez zamawiającego ofert obu odwołujących (poza jedną z podstaw odrzucenia oferty Comarch Healthcare, co jednakże nie miału wpływu na wynik postępowania). Wobec faktu zasadnego odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu, za zgodne z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy także uznać unieważnienie przez zamawiającego postępowania. W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 1835/19 i KIO 1849/19 31 …

…Sygn. akt KIO 1046/19 KIO 1065/19 WYROK z dnia 8 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r. i w dniu 3 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19); B. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 1065/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie, zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1046/19, KIO 1065/19 po stronie zamawiającego oraz B. przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1065/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1.1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19); 1.2. 1.2.1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (sygn. akt KIO 1065/19); 1.2.2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar” (sygn. akt KIO 1065/19); 1.2.3. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1065/19. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19 obciąża odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 obciąża zamawiającego Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1046/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1065/19; 2.2. zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Bielsko-Biała - Urzędu Miejskiego w Bielsku -Białej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od zamawiającego Miasta Bielsko-Biała - Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej na rzecz wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach kwotę 25 038 zł 25 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1046/19 KIO 1065/19 Uzasadnienie Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w ramach zadania „Nowoczesna baza Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku - Białej” oznaczenie sprawy: ZP.271.2.6.2018.KC.SP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 1 sierpnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 031-069053. W dniu 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawcę Mostostal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal Warszawa”), który wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechać) zamawiającego polegających na: 1.1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum spółek Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k (lider konsorcjum) i Alstal Development Sp. z o. o. (partner konsorcjum) - zwane dalej „Konsorcjum Alstal", którego oferta podlega odrzuceniu, a wybrany wykonawca wykluczeniu, a tym samym - dokonanie wyboru oferty niezgodnie z ustawą Pzp oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp); 1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsrcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% VAT w kosztorysie ofertowym branży sanitarnej Gazy_PR do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, które nie stanowią montażu gazów medycznych i winna być wobec nich zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%); zarzut dotyczy kosztorysu ofertowego branży sanitarnej GAZY_PR w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1, 12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna" w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej", co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty nieporównywalnej względem ofert pozostałych wykonawców, a zatem z naruszeniem wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu; 1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), w związku z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której wykonawca ten nie zapewnił wymaganej wielkości i grubości osłon (płyt ołowianych) bądź nie zapewnił ich wcale, co stanowi efekt nieuwzględnienia w treści oferty Konsorcjum Alstal wyjaśnień treści SIWZ zamawiającego zamieszczonych w dniu 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r., a dotyczących wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu; zarzut dotyczy kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach: 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, w których wymagane płyty ołowiane nie występują lub są cieńsze niż wymagał zamawiający; 1.4. prowadzeniu niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum Alstal, stanowiących naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w ich następstwie niesłuszne uznanie prawidłowości kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach: 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, co w konsekwencji stanowi naruszenie wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu; 1.5. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy (p. S.), którego doświadczenie nie spełnia wymogu określonego w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ w zakresie doświadczenia na co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto; 1.6. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przez tego wykonawcę informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd i mającej wpływ na potwierdzenie przezeń spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego (kierownika budowy), a przez to - na podjętą przez zamawiającego decyzję o wyborze oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem braku możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie; względnie alternatywnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej opisanych zarzutów) odwołujący podniósł: 1.7. zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal i uznania jej za najkorzystniejszą w postępowaniu, jako czynności dokonanej w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) i nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny; nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ; 2. wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wskazanego kierownika budowy oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem przez tego wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mających wpływ na jego decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, bez możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt podania informacji nieprawdziwej; lub alternatywnie, w przypadku nieuznania słuszności zarzutów objętych żądaniami z pkt 1 - 2 powyżej, wniósł o: 3. nakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem dokonaniem go z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że zamawiający w dniu 29 maja 2019 r. rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Decyzja ta doprowadziła do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu i wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Doszło więc do wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazywał: Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiot zamówienia obejmuje przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych oraz infrastruktury technicznej, w której skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych. Niezależnie od prac polegających na wykonaniu instalacji gazów medycznych sensu stricto oraz prac montażowych służących prawidłowemu uruchomieniu i pracy tych instalacji, przewidziano też dostawę usług, które jakkolwiek objęte zostały kosztorysem branży sanitarnej w zakresie gazów, w istocie stanowią roboty o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się z wykonaniem tych instalacji jako wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił, że w ofercie Konsorcjum Alstal w zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str. 71-76 oferty) do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%). Zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 2 lit. d) SIWZ, określona w ramach wynagrodzenia kosztorysowego cena oferty za realizację zamówienia winna obejmować „wszelkie obciążenia o charakterze publicznoprawnym związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności podatek od towarów i usług w wysokości wynikającej z właściwych przepisów. Stawkę podatku VAT należy przyjąć odpowiednio do zapisów ustawy o podatku VAT." Należy więc zauważyć, że nie układ dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży sanitarnej określonych pozycji przez zamawiającego, decydować powinny o kwalifikacji poszczególnych elementów wykonania prac jako instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym. Wybór i zastosowanie właściwej stawki VAT w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysów nie mogą być bowiem w żadnej mierze zależne od woli inwestora, lecz leżą w całości w gestii wykonawców sporządzających je i winno to nastąpić zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710 z późn. zm.) - zwanej dalej „ustawą o VAT”. Odwołujący wskazywał, że na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych. Jednym z wyjątków jest tu art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, który określa, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do tej ustawy stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wymienione zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 2 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 211) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika, czyli inne niż towary związane z ochroną zdrowia wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Kwalifikacja danego wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana być musi zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (definicja w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy). Powołany przepis definiuje co należy rozumieć przez wyrób medyczny, jednocześnie określa, że istotną rolę odgrywa sam wytwórca, ponieważ to on decyduje, co zgodnie z zastosowaniem danego wyrobu może nim w istocie być, czyli innymi słowy - co stanowi cały system instalacyjny do gazów medycznych, podlegający w dalszej kolejności, w celu wprowadzenia do używania, właściwej procedurze zgodności i wydaniu stosownej deklaracji zgodności, a następnie certyfikacji znakiem CE. Powyższy proces badania zgodności i certyfikacji wynika z art. 11 ustawy o wyrobach medycznych, Dyrektywy Rady 93/42/EWG dotyczącej gazów medycznych oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U nr 215, poz. 1416 ze zm). Jedynie taki produkt posiadający certyfikat i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt stanowiący wyrób medyczny, może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%. Odwołujący podkreślał, że sam wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie poddaje ich procesowi dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na tym polega wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego, ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i certyfikacji. Do takich prac zdecydowanie nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami kosztorysu branży sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych w dziale „Sieć zewnętrzna” poz. Id. 1 - wykopy liniowe o ścianach pionowych pod fundamenty, rurociągi, kolektory w gruntach suchych (..) z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem ręcznym (...), poz. 8d. 1 drenaż - podsypka filtracyjna z piasku w gotowym suchym wykopie z gotowego kruszywa, poz. 9d. 1 - układanie rur ochronnych z PCW (...) w wykopie, poz. lOd. 1 - oznakowanie trasy gazociągu ułożonego w ziemi taśmą z tworzywa sztucznego, poz. lid. 1 - zasypywanie wykopów liniowych o ścianach pionowych (...), 12d. 1 - przejścia przez ściany - WGC; w dziale „Okablowanie w przestrzeni międzystropowej” poz. 208d. 10.2 - przewody kabelkowe, poz. 209d. 10.2 - korytka kablowe systemu BAKS (...). Odwołujący podnosił, że taki sam pogląd wyrażony został w interpretacji indywidualnej Dyrektora Informacji Skarbowej z dnia 10 sierpnia 2017 r., znak: 0111 - KDIB3 - 1.4012.178.2017.2.JP, gdzie stwierdzono: „(...) wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Odnośnie natomiast świadczenia pozostałych usług ogólnobudowlanych w zakładzie opieki zdrowotnej, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%, w myśl art 41 ust. 1 ustawy o VAT. Żaden bowiem przepis tej ustawy ani przepisy wykonawcze do niej nie przewidują obniżonej stawki VAT do wykonywania ww. prac w pomieszczeniach służby zdrowia. Podobnie stwierdził Dyrektor izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 6 sierpnia 2015 r., znak: IBPP2/4512 441/15/WN: „(...) dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art 146a pkt 2 ustawy. Natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo - budowlanych, jako świadczenie odrębne od dostawy wyrobu medycznego, podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla tego typu robót." Odwołujący zauważył, że zamawiający pismem z 14 marca 2019 r. wezwał Mostostal Warszawa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania, w odniesieniu do wymienionych pozycji kosztorysu branży sanitarnej, dwóch stawek podatku VAT. Odwołujący przedstawił stanowisko odpowiadające wyżej przytoczonej argumentacji powołując się na zacytowane tu interpretacje organów podatkowych. Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień złożonych przez Mostostal Warszawa i nie dokonał odrzucenia jego oferty. Podnosił także, że mając na uwadze postanowienia Części XII pkt 2 lit. d) SIWZ, jednoznacznie nakazujące zastosowanie właściwych stawek ustawy o VAT przez wykonawców w ofertach, co wskazuje na brak możliwości akceptacji stanu, w którym w tym samym postępowaniu przetargowym występują oferty z różnie zastosowanymi stawkami podatku VAT, a zatem - względem siebie nieporównywalne i żadna z nich nie zostaje odrzucona, mamy w rzeczywistości do czynienia z sytuacją, w której dochodzi również do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Rzutuje to także na brak transparentności reguł oceny wykonawców, jakich zamawiający jako profesjonalny organizator przetargu winien przestrzegać. W świetle powyższego zatem, zarzut w zakresie popełnienia błędu w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatkowej, zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu alternatywnego dotyczącego unieważnienia postępowania Odwołujący, w przypadku ewentualnego nieuznania zarzutu w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podniósł, iż zamawiający winien rozważyć unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że stan, w którym wykonawcy stosują różne stawki podatkowe w odniesieniu do tej samej podstawy opodatkowania, nie posiadając w tym względzie żadnych indywidualnych decyzji w zakresie zwolnień lub ulg podatkowych, jest sytuacją obiektywnie niedopuszczalną, skutkującą niezachowaniem w postępowaniu podstawowych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i transparentności postępowania. Ponadto, w kontekście zarzutu unieważnienia, na uwagę zasługuje także niezrozumiały dla odwołującego przyjęty przez zamawiającego wadliwy, niezgody z przepisami sposób procedowania, w którym pomimo jednoznacznego brzmienia przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego mu zawiadomić wykonawców o wszystkich okolicznościach i decyzjach wymienionych w punktach 1-7 powołanego przepisu, zamawiający dokonuje ich w innych terminach, dokonując odrzucenia oferty jednego z wykonawców już 1 kwietnia 2019 r., a wyboru oferty najkorzystniejszej dopiero 29 maja 2019 r. Takie postępowanie zamawiającego, z uwagi na fakt niezachowania jednoczesności powyższych czynności, również stanowi nienadającą się do naprawienia wadę postępowania. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, że oferta wybranego wykonawcy jako niezgodna z treścią SIWZ a zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której winna być zapewniona wymagana wielkość i grubość osłon (płyt ołowianych). Odwołujący wskazał, że zamawiający 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r. udzielił wyjaśnień do SIWZ (odpowiedź na pyt nr 6), stanowiących zmianę jej treści w zakresie wymaganych w przedmiarze wielkości i grubości osłon dodatkowych w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu. Zamawiający dokonał rzeczonej korekty w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych, wskazując wielkości równoważników w przeliczeniu na grubość Pb oraz wielkość w m2 powierzchni ścian (przegród), które wymagają dodatkowej osłony. Zamawiający podał w tej odpowiedzi pozycje przedmiaru, w których należy dokonać wyceny stolarki okiennej i drzwiowej wymagającej dodatkowej osłony. Wyraźnie zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy zobowiązani są bezwzględnie wprowadzić te korekty do sporządzanych kosztorysów ofertowych. Tymczasem, w złożonym przez Konsorcjum Alstal kosztorysie robót budowlanych, w pozycjach 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 zmian przedmiarów wynikających z udzielonych 31 stycznia 2019 r. wyjaśnień ewidentnie nie uwzględniono. W szczególności należy tu zauważyć, że w opisach poszczególnych pozycji kosztorysu robót budowlanych złożonego przez Konsorcjum Alstal oczekiwane płyty ołowiane albo nie występują (poz. 101,117, 118,213,214) albo są kilkakrotnie cieńsze niż wymagane (poz. 102, 209, 212, 218). W przypadku poz. 201, 202 płyty są wręcz dziesięciokrotnie cieńsze niż żądane, bo zaoferowano osłony o grubości zaledwie 0,3 mm wobec oczekiwanych 3 mm. Analizując wnikliwie poszczególne pozycje kosztorysowe, nieuwzględnienie wyżej powołanych odpowiedzi zamawiającego, można dostrzec także w innych aspektach. Warto tu zwrócić uwagę na przykład, że: 1. Konsorcjum Alstal w przypadku korygowania kosztorysów zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami miał słuszny zwyczaj wprowadzać do opisu pozycji kosztorysowej dodatkową informację na ten temat - co widać wyraźnie w pozycjach 210 oraz 211, gdzie np. zamieścił opis „Korekta ilości jako odpowiedź na pytanie nr 2 dla pakietu pytań i odpowiedzi nr 52". A contrario opis pozycji zmienianych odpowiedziami na zapytania wykonawców z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r. w kosztorysie tego wykonawcy pozostał bez zmian oraz nie zawiera żadnych dodatkowych informacji o wprowadzonych korektach; 2. w kosztorysie Konsorcjum Alstal pozycje 101 oraz 200 są swoimi odpowiednikami i mają identyczne ceny pomimo, że zgodnie z odpowiedziami zamawiającego, cena pozycji 101 winna zawierać w sobie wycenę drzwi o równoważniku Pb = 1,0 mm, co w opisanych okolicznościach poprzez brak wyceny sugeruje niezaoferowanie wymaganego elementu; 3. zgodnie z odpowiedziami zamawiającego pozycje 201 oraz 203 są swoimi odpowiednikami i mają identyczne parametry, co wskazuje na fakt, że ceny tych pozycji winny być te same, tymczasem są one różne. W ocenie odwołującego zatem, w tych okolicznościach absolutnie nie można przyjąć, że Konsorcjum Alstal uwzględniło grubość oczekiwanych przez zamawiającego płyt Pb w cenie za każdą z pozycji opisującej stolarkę. Należy tu mieć na uwadze, że w zakresie opisu pozycji kosztorysowych przeczy temu wprost sam kosztorys oraz okoliczności opisane w punkcie pierwszym powyżej, natomiast w zakresie cen przeczą temu okoliczności faktyczne opisane w punktach drugim i trzecim. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że z opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych przywołanych powyżej wynika, że Konsorcjum Alstal zaoferowało stolarkę o istotnie odmiennych parametrach niż wymagane przez zamawiającego. Tym samym, oferta złożona przez Konsorcjum Alstal nie odpowiada treści SIWZ, której immanentną część stanowią udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia jej treści. Za niedopuszczalne należy także w tej sytuacji uznać dokonywanie jakichkolwiek wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowiących de facto niedozwolone negocjacje z wykonawcą, których skutkiem jest niedopuszczalna ingerencja ze strony zamawiającego polegająca na dokonaniu milczącego uznania wyjaśnienia wybranego wykonawcy w odniesieniu do wymienionych pozycji kosztorysu, które w sposób bezsporny nie zostały prawidłowo sporządzone. Prowadzenie z wykonawcą zakazanych negocjacji dotyczących złożonej oferty, budzi zdziwienie nie tylko w świetle samego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, lecz tym bardziej w świetle jednoznacznie określonego w wyjaśnieniu z 31 stycznia 2019 r., wyeksponowanego tłustym drukiem, żądania ujęcia korekt przedmiarów w składanych przez wykonawców kosztorysach. Zamawiający dokonując „cichego sanowania” treści oferty Konsorcjum Alstal, choć formalnie nie zastosował trybu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w praktyce dopuścił się niedopuszczalnej ingerencji w treść oferty uznając, że sformułowane w niej błędnie opisy pozycji kosztorysów, choć ewidentnie nieuwzględniające dokonanej 31 stycznia 2019 r. korekty przedmiarów, zostały na skutek udzielonych w dniu 18 marca 2019 r. wyjaśnień bezprawnie konwalidowane, choć w istocie zawarta w ofercie treść oświadczenia wykonawcy co do sposobu i zakresu świadczenia, nie uległa zmianie. Odwołujący podkreślił, że w przypadku tak istotnych zmian nie może zostać uznane za wystarczające wyjaśnienie Konsorcjum Alstal z 18 marca 2019 r. polegające jedynie na potwierdzeniu uwzględnienia przez wybranego wykonawcę w ofercie odpowiedzi na pytanie 6 z pisma zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego w dniu 31 stycznia 2019 r. i wskazanie w tym piśmie właściwych parametrów drzwi lub okien, uwzględniających skorygowane wielkości i grubości dodatkowych osłon w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2017 r. (sygn. KIO 2082/17). Zwracał też uwagę, że zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” co oznacza, że na etapie ewentualnej realizacji zamówienia przez wykonawcę będzie on zobowiązany do wykonania takich drzwi, jakie ma w ofercie, czyli w kosztorysie, a zatem z cienkimi płytami Pb lub bez nich. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego kierownika budowy Zgodnie z określonym w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ wymogiem dotyczącym kierownika budowy, zamawiający wymagał wykazania się osobą dysponującą uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie specjalności konstrukcyjno - budowlanej, posiadającą co najmniej 5 - letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jedną realizacją polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto i posiadającą co najmniej osiemnastomiesięczne, udokumentowane doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu prac budowlanych przy zabytkach nieruchomych. Tak sformułowany warunek nie pozostawia żadnej dowolności interpretacyjnej. Nie powinno ulegać wątpliwości, że w ramach co najmniej 5 - letniego doświadczenia na obiektach kubaturowych w pełnieniu funkcji kierownika budowy, co najmniej jedna inwestycja winna polegać na budowie, rozbudowie lub modernizacji budynku, którego wartość jako obiektu kubaturowego winna być nie mniejsza niż 21 min zł brutto. Wymóg co do wartości odnosić tu bowiem należy wyłącznie do wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego budynku, Nie jest to zresztą niczym zaskakującym ani nadmiernym w stosunku do znacznej wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że przedstawione w Wykazie osób, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto zadanie pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów Remondis w Bydgoszczy” z podaną tu wartością inwestycji w wysokości 28 min zł brutto w istocie stanowi budowę instalacji biologicznego przetwarzania odpadów (...). W ramach podanej inwestycji jedynie jej nieznaczną część stanowiła budowa obiektów będących budynkami, przy czym żaden z nich oddzielnie nie spełnia określonego przez zamawiającego wymogu co do wartości budynku (obiektu kubaturowego) w kwocie co najmniej 21 min zł brutto. Odwołujący wskazał, że jedynymi budynkami (obiektami kubaturowymi) są tu: budynek kompostowni tunelowej o wartości około 2,4 min zł. oraz dyspozytornia o wartości ok. 250 tys. zł. Zgodnie z posiadanymi przez odwołującego informacjami pełna nazwa tej inwestycji to: „Budowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji wraz z instalacjami podziemnymi wod.-kan., zbiornikami na wodę, zasilaniem energetycznym, instalacjami zewnętrznymi zalicznikowymi, drogami i placami, zasiekami magazynowymi, biofiltrem, budynkiem kompostowni, dyspozytorni i wiatą nad pryzmami na terenie Remondis Sp. z o.o. przy ul. Inwalidów 45 w Bydgoszczy”. Inwestycja ta, choć obejmowała wybudowanie budynków, to jednak żaden z nich samodzielnie (jak też wszystkie łącznie) nie spełniał wymogu w zakresie wyżej podanej wartości. Tym samym, w świetle powyższego, wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust 4 ustawy Pzp, choć w świetle posiadanych przez Mostostal Warszawa dowodów nie wydaje się to konieczne. Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy Odwołujący podnosił, że niezależnie od zarzutu w zakresie niespełnienia warunku udziału w postępowania, mając na względzie fakt, iż podane w Wykazie osób informacje dotyczące doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy na wymienionej wyżej inwestycji wywołały u zamawiającego mylne przekonanie o potwierdzeniu przez tego wykonawcę spełnienia warunku w tym zakresie, zmuszony jest również podnieść zarzut naruszenia zaniechania wykluczenia Konsorcjum Alstal na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem w jego ocenie wątpliwości, że informacje dotyczące doświadczenia zawodowego Pana M.S. jako kierownika budowy na wyżej wymienionym zadaniu, dotyczyło doświadczenia na budowie instalacji biologicznego przetwarzania odpadów, a nie budynku kubaturowego o wartości co najmniej 21 min zł. brutto. Tym samym, umieszczając doświadczenie kierownika budowy na wymienionej budowie w tabeli wykazu na potwierdzenie warunku w zakresie budynku, który swą wartością nie odpowiadał wymaganiom zamawiającego oraz podając mylącą nazwę zadania (Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów) wykonawca ten doprowadził do podjęcia przez zamawiającego decyzji o uznaniu wykazanego doświadczenia kierownika budowy jako spełniającego warunek przez Konsorcjum Alstal i w konsekwencji - do niesłusznej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym znaczeniu więc, działanie wykonawcy, który nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, niezależnie od własnego zamiaru i świadomości, podał powyższe nieprawdziwe informacje, winno się spotkać z jednoznaczną reakcją zamawiającego polegającą na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Alstal jest częstym uczestnikiem postępowań przetargowych na rynku budowlanym, doskonale rozumiejącym realia obowiązujące w zamówieniach publicznych. Sposób przedstawienia informacji zawartych w sporządzonym przezeń Wykazie, w istocie pozwalałby tu na twierdzenie, iż mamy do czynienia z działaniem zamierzonym, w wyniku którego doszło do potwierdzenia spełnienia warunku, co w konsekwencji mogłoby skutkować nie tylko wykluczeniem w oparciu o art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz nawet na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W konkluzji odwołujący wskazał także, że całokształt wyżej przywołanych okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej powołanych przepisów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, względnie wykluczenia go z postępowania, bezspornie doszło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnego z przepisami ustawy oraz bez zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, co stanowiło ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 2. wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal Zabrze”); odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na: 2.1. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal oraz zaniechaniu badania i oceny oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji zaniechaniu wyjaśnienia treści dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zaniechaniu wezwania do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal; 2.2. zaniechaniu badania i oceny oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy mimo, że jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); 3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ; 4. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”); 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia; 6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny; 7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Alstal; 2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal oraz Mostostal Warszawa; 3. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ. Uzasadniając powyższe odwołujący: W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu_Ubezpieczeń_Społecznych_potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne Odwołujący wskazywał, że stosownie do treści SIWZ - Część VI pkt II ppkt 2. lit. c) celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z członków Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na wezwanie zamawiającego wykonawca Konsorcjum Alstal przedstawił: cztery zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat w Inowrocławiu dla spółki Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo (komplementariusz w spółce Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88110 Jacewo) odpowiednio z dat: dwa z dnia 15 lutego 2019 r. i dwa z dnia 20 listopada 2018 r. oraz dwa zaświadczenia wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat w Inowrocławiu dla spółki Alstal Development Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo z informacją, że spółka ta nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS odpowiednio z dnia 19 grudnia 2018 r. i z dnia 12 marca 2019 r. Wykonawca - Konsorcjum Alstal nie przedstawiło zaświadczenia dla Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo potwierdzającego, że Lider Konsorcjum nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Tymczasem obowiązkiem podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienia jest wykazanie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do każdego z członków Konsorcjum. Konsorcjum Alstal nie sprostało temu obowiązkowi. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia Odwołujący przywoływał zapisy SIWZ, w których zamawiający wskazywał jakie warunki winien spełniać wykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz jakie dokumenty należy złożyć celem potwierdzenia spełnienia tych warunków. Podnosił, że na potwierdzenie spełnienia warunku w powyższym zakresie Konsorcjum Alstal przedłożyło wypełniony Załącznik nr 10 Wykaz robót wskazując w nim trzy zadania chociaż, w jego ocenie, wystarczyłoby mając na uwadze wymagane wartości robót budowlanych, przedstawienie tylko pierwszej roboty budowlanej lub tylko drugiej i trzeciej razem. W tabeli Wykaz robót Konsorcjum Alstal złożyło oświadczenia co do każdej z wykonanych robót budowlanych, że zawierała wszystkie rodzaje robót wymagane w SIWZ, przepisując w całości część SIWZ w tym zakresie. Przedstawione przez Konsorcjum Alstal dokumenty nie potwierdzają jednak takiego stanu faktycznego. W zakresie zadania wymienionego w pkt 1 Wykazu robót Konsorcjum Alstal przedłożyło „Protokół końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232 Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno z dnia 30 października 2015 r.”. Nie wynika z niego aby robota ta obejmowała: roboty wykończeniowe, wentylację mechaniczną i klimatyzację, w ramach robót drogowych - drogi, parkingi i chodniki oraz zagospodarowanie i ukształtowanie terenu - w tym wykonanie zieleni 1 obiektów małej architektury. Z treści protokołu wynika, że zawierał on załączniki, jednak żaden z tych załączników nie został przedstawiony przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Z kolei na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w pkt 2 Wykazu robót Konsorcjum Alstal przedłożyło List referencyjny 3997/15 z dnia 07 grudnia 2015 r. Z dokumentu tego nie wynika, aby wskazana robota budowlana obejmowała swym zakresem wykonanie w ramach realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji mechanicznej i klimatyzacji. Potwierdzeniem należytego wykonania robót budowlanych opisanych w pkt 3 Wykazu robót było Poświadczenie wykonanych robót budowlanych z dnia 14 września 2018 r. Z dokumentu tego nie wynika, aby zakres wykonanych prac obejmował w ramach realizacji robót drogowych - chodniki oraz w zakresie realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji mechanicznej. Wprawdzie zawiera informację o wykonaniu wentylacji i klimatyzacji, jednak nie wiadomo jaki rodzaj wentylacji został tam wykonany (wentylacja grawitacyjna czy wentylacja mechaniczna). Z treści tej referencji wynika także bezspornie, że zadanie to zrealizowało konsorcjum dwóch firm: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo oraz AGB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88110 Jacewo. Skład tego konsorcjum był inny niż skład wykonawcy - Konsorcjum Alstal w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle orzeczenia TSUE (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C- 131/14 Esaprojekt) oraz zapadłych na jego kanwie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno budzić wątpliwości, że powoływanie się członka konsorcjum na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia jest możliwe i weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznego udziału (realizacji) zamówienia w ramach tego konsorcjum. Z przedłożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego dokumentów (Wykaz robót oraz Poświadczenie wykonanych robót budowlanych) nie wynika, jaki zakres prac w ramach konsorcjum, i na jaką kwotę, został zrealizowany faktycznie przez firmę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. . Wskazana w Wykazie robót wartość 24.532.604,35 zł. dotyczy bowiem wartości całego zadania, co wynika wprost ze strony drugiej Poświadczenia wykonanych robót budowlanych z dnia 14 września 2018 r. Wobec powyższego nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Alstal wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W świetle zaprezentowanego stanu faktycznego zamawiający powinien co najmniej wszcząć procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać tego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień (chyba, że mimo udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania) co do faktycznie zrealizowanego przez ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. zakresu oraz wartości prac w ramach inwestycji wykonanej dla Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy pl. Wiosny Ludów 2. Podnosząc zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 31 stycznia 2019 r. zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ otrzymane w dniach 28 i 29 stycznia 2019 r., dokonał korekty w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych - w celu jednoznacznego określenia wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych - wskazując minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu (12 uwag dotyczących stolarki okiennej i drzwiowej). Powyższa zmiana bez wątpienia stanowiła zmianę treści SIWZ w części przedmiarów, stanowiących opis przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część III - Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2 przedmiary robót). W związku z koniecznością wprowadzenia przez wykonawców zmian w ofertach - zmian w kosztorysach, zamawiający przedłużył termin składania ofert o czas umożliwiający ich wprowadzenie, co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż zmiana w SIWZ ma charakter istotny. Oferta wykonawcy - Konsorcjum Alstal zawiera kosztorys ofertowy, który nie uwzględnia zmian SIWZ. Pozycje 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214 i 218 w kosztorysie robót budowlanych zostały zaoferowane przez wykonawcę - Konsorcjum Alstal jako roboty o pierwotnych parametrach. Powyższe oznacza, że oferta Konsorcjum Alstal nie obejmuje przedmiotu zamówienia zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego opisanego w SIWZ. Po otwarciu ofert nie ma możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, nie może ulec zmianie. Zastosowanie przez zamawiającego (pismo z dnia 14 marca 2019 r.) trybu wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do wymienionych wyżej pozycji w istocie doprowadziło do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wyjątek od tej zasady ustawa Pzp przewiduje w art. 87 ust. 2 w postaci możliwości poprawienia przez zamawiającego omyłek tam określonych. Opisywany przypadek nie mieści się jednak w ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie. Treść kosztorysu ofertowego, jaki Konsorcjum Alstal złożyło wraz ze swoją ofertą, wskazuje jednoznacznie, że nie uwzględnia on skorygowanych wymogów radiologicznych, wprowadzonych przez zamawiającego do SIWZ poprzez udzielone w dniu 31 stycznia 2019 r. odpowiedzi na pytania. Potwierdza to zarówno opis przedmiotowych pozycji kosztorysowych, jak i poziom cen jednostkowych zaoferowany w tych pozycjach. W szczególności, dla pozycji 212, 213, 214, dla których wprowadzona przez zamawiającego zmiana wymogów była najbardziej znacząca, ceny jednostkowe w ofercie wykonawcy Konsorcjum Alstal są ponad trzykrotnie niższe od średniej odpowiadających cen z pozostałych ofert. Jednocześnie porównanie cen jednostkowych pozycji przedmiotowych z analogicznymi, ale dla drzwi bez wymogów radiologicznych, ewidentnie wskazują na fakt, że Konsorcjum Alstal tych skorygowanych wymogów radiologicznych w swojej wycenie nie uwzględniło. Przykładem może być powiązanie ceny pozycji 101 z pozycją 100 (taka sama cena jednostkowa 1.364,98 PLN/szt.). Można także dostrzec w ofercie Konsorcjum Alstal, że we wszystkich pozycjach kosztorysowych, w których wskazano, że dotyczą drzwi o nawet najmniejszym równoważniku Pb, cena jednostkowa przekracza 4 tys. PLN/szt., co niewątpliwie jest potwierdzeniem tezy, że w pozycjach 213 i 214 z ceną jednostkową 1.937,00 PLN/szt. wymaganej osłony radiologicznej nie wyceniono. Jeżeli - wskutek nieuwzględnienia wymogów radiologicznych, wprowadzonych przez zamawiającego do SIWZ Konsorcjum Alstal złożyło ofertę niezgodną z SIWZ, oferując zakres niezgodny z przedmiotem zamówienia, to żadne wyjaśnienia wykonawcy w trybie wezwania zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą doprowadzić do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia (oferowane parametry). Nie można bowiem wyjaśnić, że „1 mm Pb = 6mm Pb”, „0,2 mm Pb = 2 mm Pb”, „0,15 mm Pb - 1 mm Pb” itd. Zamawiający zatem naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który w tej sytuacji nie miał zastosowania, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Do odwołania Mostostal Zabrze załączył tabelę zestawionych błędnych pozycji z kosztorysu Konsorcjum Alstal. W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotna zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8,44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia Pismem z 14 marca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawcę - Konsorcjum Alstal, że działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia cały szereg wymienionych w piśmie omyłek w kosztorysach tego wykonawcy twierdząc, że poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pośród wymienionych pozycji kosztorysowych znalazła się mi.in. poz. 8.44 (str. 0146 oferty) w kosztorysie „BCO/Przedmiar”. Zamawiający, poprawiając wyżej opisaną pozycję dopisał w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal - w kolumnie „Opis” na końcu opisu pozycji „analogia - siłownik”. Tego rodzaju zmiana opisu pozycji nie może być dokonana w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp bowiem jest to istotna zmiana treści oferty. Przedmiar, będący opisem przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część III Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2) - przedmiary robót) zawierał opis tej pozycji: „Montaż elektromechanicznych elementów blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem - analogia - siłownik”. Wykonawca Konsorcjum Alstal w poz. 8.44 kosztorysu AL 1 0304-05 „Montaż elektromechanicznych elementów blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem” wskazał i wycenił zatem inny przedmiot zamówienia niż wymagany w opisie. Skoro bowiem podstawa wyceny wskazana przez zamawiającego w przedmiarze AL 1 0304-05 w tej pozycji - wskazuje na elektrozaczep, a dopisek zamawiającego w SIWZ w przedmiarze robót brzmiał „analogia - siłownik”, to ten dopisek zmienia faktycznie przedmiot zamówienia na oczekiwany przez zamawiającego - czyli na siłownik. Tego rodzaju zmiana pociąga za sobą istotną zmianę w opisie przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie w treści oferty. Tym samym opis pozycji w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal dotyczy zaoferowania innego elementu niż wymagany w SIWZ.: W tej sytuacji nie może być mowy o możliwości poprawienia treści opisu pozycji przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że brak prawidłowego opisu w pozycji ma wpływ na cenę - siłownik jest ok. 10 razy droższy od elektrozaczepu. Zatem wycena pozycji różni się znacznie w przypadku obu tych elementów. Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określił, że cena oferty będzie stanowić wynagrodzenie kosztorysowe (Część XII pkt 1 SIWZ). Zatem każdy zaoferowany element - każda pozycja kosztorysu winna być zgodna tak co do opisu jak i wyceny z SIWZ, bowiem ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie. Po otwarciu ofert nie ma możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zastosowanie przez zamawiającego trybu poprawy treści oferty z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp co do wymienionej wyżej pozycji, w istocie doprowadziło do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wprawdzie wyjątek od tej zasady ustawa przewiduje w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w postaci możliwości poprawienia przez zamawiającego omyłek tam określonych, opisywany przypadek nie mieści się jednak w ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie. Zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Przywoływał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwałę z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11. Odnosząc zawarte w nich tezy do okoliczności niniejszej sprawy podkreślał, że zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do niej konkretnej stawki podatku VAT. Ponadto, na zadane pytanie nr 81 (pismo z 17 października 2018 r.): „Zgodnie z obowiązującym prawem instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. W związku z istniejącymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi należy je opodatkować 8% stawką VAT. W związku z powyższym prosimy o zmianę formularza oferty jak i umowy w tym zakresie, tak aby wyszczególnić koszt i stawkę VAT” zamawiający odpowiedział: „Stawki podatku VAT należy przyjąć odpowiednio do zapisów ustawy o podatku VAT. Wykonawca ma obowiązek w kosztorysach oznaczyć odpowiednie stawki VAT przy różnych rodzajach robót (branżach), a w formularzu Oferta zastosowanie stawki VAT należy wymienić po przecinku. Jednocześnie zamawiający modyfikuje formularz Oferta (Załącznik nr 2 do SIWZ) i zapisy SIWZ w powyższym zakresie w odrębnym piśmie. Zamawiający nie dokonuje zmiany wzoru umowy w powyższym zakresie i nie wyszczególnia poszczególnych kosztów i stawek VAT.” Formularz ofertowy w pkt 1 Cena ofertowa brutto zawiera zapis „zastosowane stawki VAT proszę wymienić po przecinku”. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że w świetle SIWZ ustalenie i zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT było obowiązkiem wykonawców. Mostostal Warszawa, wraz z Formularzem ofertowym przedłożył komplet kosztorysów, w tym „Kosztorys 008 GAZY PR” (str. 100 oferty). W przedmiotowym kosztorysie Mostostal Warszawa, dla wykonania instalacji gazów medycznych wskazał dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%, podczas gdy wszystkie czynności związane z instalacją gazów medycznych podlegają opodatkowaniu VAT w wysokości 8%. Odwołujący podkreślał, że w trakcie przygotowania i wyceny własnej oferty zapoznał się szczegółowo z Formularzem Cenowym i zakresami rzeczowymi prac określonymi w poszczególnych pozycjach. Po dokonaniu analizy podanych w zakresów rzeczowych „Kosztorys 008 GAZY PR” stwierdził, że przyjęcie w ofercie wykonawcy Mostostal Warszawa stawki podatku VAT w wysokości 8% i 23% było nieuprawnione, nie są bowiem - w odniesieniu do któregokolwiek z zakresów - spełnione warunki zastosowania stawki 23%. Powyższe okoliczności przesądzają o tym, że zastosowanie przez tego wykonawcę dwóch stawek podatku VAT w wysokości 8% i 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych w „Kosztorysie 008 GAZY PR” jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez zamawiającego. Odwołujący zwracał uwagę, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem zamawiającego, co wprost wynika z ww. uchwał Sądu Najwyższego. Obowiązek zamawiającego jak i konsekwencje zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie nie budzą żadnych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu przywoływał wyroki wydane przez KIO: wyrok z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyrok z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyrok z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn.. akt KIO 588/12. W tym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Tylko dwóch z nich zaoferowało wykonanie instalacji gazów medycznych zawartych w „Kosztorysie 008 GAZY PR” z zastosowaniem dwóch różnych stawek VAT - 8% i 23%, były to oferty wykonawcy Mostostal Warszawa i wykonawcy Budimex S.A. Oferta wykonawcy Budimex S.A. została odrzucona, bowiem wykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zamawiający wprawdzie wezwał obu tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w opisywanym zakresie, nie przeprowadził natomiast analizy oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT. W przypadku gdyby taką analizę przeprowadził doszedłby bowiem do wniosku, że oferta wykonawcy Mostostal Warszawa zawiera błędną stawkę podatku VAT, a zatem zawiera błąd w obliczeniu ceny, co skutkować winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 10 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1046/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 13 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1065/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: w dniu 12 czerwca 2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, w dniu 13 czerwca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie. Przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 24 czerwca 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1046/19, 1065/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Odpowiadając na zarzuty podnoszone w treści złożonego odwołania odniósł się do poszczególnych zarzutów formułowanych przez wykonawców. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Mostostal Warszawa (sygn. akt KIO 1046/19) wskazał: W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny zamawiający wskazał, że wykonanie instalacji gazów medycznych uznanych za wyrób medyczny korzysta z preferencyjnej stawki 8% zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do cytowanej ustawy. Co prawda przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, nie regulują kwestii dotyczącej czynności złożonych, to jednak takie wnioski płyną między innymi z interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 6 października 2017 r. (0115-KDITI-1.4012.185.2017-4.RH), interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 12-44 1 /1 5/WN) czy też interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 12 września 2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB). Ocena zamawiającego w tym zakresie jest zbieżna z oceną kosztorysantów przygotowujących na zlecenie zamawiającego kosztorysy inwestorskie na potrzeby sporządzenia dokumentacji SIWZ. Zdaniem zamawiającego dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych, spełniająca warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku tj. 8%. Wskazał ponadto, że nawet gdyby odwołujący zastosował dla w/w części zamówienia stawkę VAT 8% to jego oferta nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do zarzutu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie doszło w niniejszym przypadku do zmiany w opisie pozycji, o których mowa w przedmiotowym zarzucie. Zamawiający nie wymagał dokonania zmian w opisie pozycji kosztorysowych, co potwierdza analiza treści pisma stanowiącego odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 stycznia 2019 r. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, w pierwszej części odpowiedzi na pytanie nr 6, w jakim zakresie wykonawcy mają poprawić przedmiary robót (co zostało uwzględnione przez Konsorcjum Alstal). Natomiast w drugiej części odpowiedzi zamawiający wymienił „uwagi w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, które należy uwzględnić przy kalkulacji wymienionych pozycji”, nie wskazując jednoznacznie, że opisy tych pozycji mają zostać zmienione. Dwie formy, jakie zamawiający zastosował udzielając odpowiedzi na ww. pytanie doprowadziły do sytuacji, że część wykonawców zmieniła kosztorysy w zakresie pierwszej części odpowiedzi, nie robiąc tego w zakresie drugiej części odpowiedzi. Zamawiający uznał zatem, że wykonawcy, którzy dokonali zmiany wskazanej w pierwszej części odpowiedzi, mieli pełną wiedzę i świadomość również wymogów zawartych w drugiej części odpowiedzi, ponieważ zapoznali się z ww. odpowiedziami. Nie dokonali natomiast korekty w zakresie zmiany opisu przedmiaru, ponieważ zamawiający zabronił wykonawcom samoistnego ingerowania w przedmiary, dodawania i usuwania pozycji za wyjątkiem zmian podstawy katalogowej w podanych przez zamawiającego pozycjach przedmiarowych (m.in. w odpowiedzi na pytanie 3 w piśmie z dnia 28 sierpnia 2018 r, „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dnia 3 sierpnia 2018 r. i 6 sierpnia 2018 r.”, w odpowiedzi na pytanie 34 w piśmie z dnia 17 października 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dnia częściowo 22 sierpnia 2018 r., 23 sierpnia 2018 r., 31 sierpnia 2018 r., 18 września 2018 r., 4 października 2018 r.” czy też w odpowiedzi na pytanie 175 i 392 w piśmie z dnia 6 listopada 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dni częściowo 20, 22, 23, 27, 29, 30, 31 sierpnia 2018 r. oraz z dni 3, 4, 5,6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20,21,24,25, 26 września 2018 r. a także z dni 18 oraz 24 października 2018 r.”). Tym samym zamawiający oceniając złożone oferty musiał zachować się racjonalnie i równo traktować wszystkich wykonawców, w związku z powyższym podjął decyzję o wyjaśnieniu treści pozycji wskazanych w ww. zarzucie ponieważ domniemywał, że jeżeli zostały uwzględnione zmiany kosztorysu w zakresie pierwszej części odpowiedzi, to wykonawcy również musieli mieć świadomość uwag, jakie zamawiający przedstawił w drugiej części tejże odpowiedzi. Podkreślić należy, że większość wykonawców zachowała się tak samo, czyli nie zmieniła opisu wskazanych w zarzucie pozycji kosztorysowych, ale uwzględnili wprowadzoną modyfikację, dlatego zamawiający zastosował instytucję wyjaśniania opisów poszczególnych pozycji w celu jednoznacznego potwierdzenia, że wykonawcy ci wycenili rzeczone pozycje kosztorysowe zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, stosując w tym zakresie ogólnie narzuconą przez zamawiającego zasadę zakazu wprowadzania zmiany opisu rzeczonych pozycji kosztorysowych. W tym stanie faktycznym nie może się zatem ostać zarzut prowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcami w sytuacji, gdy intencją zamawiającego było jedynie niedopuszczenie do powstania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie związanym z oceną uwzględnienia (bądź jego braku) wyjaśnień zamawiającego przy wycenie kwestionowanych pozycji. Zamawiający zastosował tą samą procedurę w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy również nie zmienili opisu pozycji kosztorysowych opisanych w zarzucie. Należy więc wyraźnie podkreślić, iż w ramach złożonych wyjaśnień nie dokonano żadnych modyfikacji ofert, a jedynie poprzez zastosowanie instytucji wyjaśnienia, zamawiający uzyskał potwierdzenie (rozwiano ewentualne wątpliwości), iż oferty uwzględniają zmiany zastrzeżone w piśmie z dnia 31 stycznia 2019 r. Podobnych wyjaśnień (dotyczących innej części kosztorysu) udzielali również inni wykonawcy, m.in. Budimex S.A., P.B. INBUD BIELSKO Sp. z o.o. sp.k. oraz BPBP S.A. Natomiast jeżeli chodzi o ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, to zależą one wyłącznie od wykonawcy, który samodzielnie je określa i zamawiający nie może sugerować się tym, że wykonawca wycenił różne pozycje w tej samej cenie. W związku z powyższym również ten zarzut należało, w ocenie zamawiającego, uznać za bezpodstawny. Odpowiadając na zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanego kierownika budowy oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy argumentował, że Konsorcjum Alstal w dokumencie oznaczonym jako „Wykaz osób” wskazało, że Pan M.S., który ma pełnić funkcję kierownika budowy spełnił warunek określony przez zamawiającego w zakresie wykazania się co najmniej jedną realizacją polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 mln zł brutto, poprzez wskazanie realizacji zadania pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów REMONDIS w Bydgoszczy o wartości 28 mln zł. brutto. Podnosił przy tym, że informacje podane w „Wykazie osób” są oświadczeniem wiedzy wykonawcy, zatem zamawiający uznał je za prawdziwe przyjmując w tym przypadku, że wskazana przez wykonawcę inwestycja i jej wartość potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, określając ten warunek, rozszerzył jego zakres poprzez dodanie opisu wskazującego, że realizacja, którą ma się wykazać osoba mająca pełnić funkcję kierownika budowy, może dotyczyć wszelkich „obiektów kubaturowych”, a tym samym wyłączył z niego wyłącznie „obiekty liniowe”. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, budynkiem jest „obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach” Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 14 lutego 2014 r., II SA/Kr 1527113 „obiektem kubaturowym są wszelkie budynki i inne obiekty budowlane, którym można przypisać parametr objętości. Zamawiający chcąc, aby warunek był bardziej konkurencyjny, rozszerzył jego zakres w powyższy właśnie sposób, odwołując się do definicji „obiektu kubaturowego”, będącej możliwie najszerszym prawnie funkcjonującym pojęciem definiującym potoczne rozumienie budynku. Odnosząc się natomiast do przedmiotowego zarzutu, to odwołujący mylnie zinterpretował warunek, ponieważ wymóg co do wartości nie odnosił się wyłącznie do wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego budynku, lecz również do obiektu kubaturowego, którego definicja jest znacznie szersza niż budynku. Zgodnie z art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Ponadto podkreślał, że zaprezentowana przez odwołującego wykładnia przedmiotowego warunku co do rzekomej wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie wyłącznie konkretnego, pojedynczego budynku stoi w sprzeczności z normą art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zgodnie z którą zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Mostostal Zabrze (sygn. akt KIO 1065/19). Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a to zaświadczenia właściwej jednostki Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne stwierdził, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy do przedłożenia wskazanego w zarzucie dokumentu, gdyż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Lider Konsorcjum: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. Partner Konsorcjum: Alstal Development Sp. z o. o. złożyli prawidłowo wszystkie dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, w tym zaświadczenie z ZUS, o którym mowa w zarzucie. W przedmiotowym zaświadczeniu o niezaleganiu w opłaceniu składek z dnia 20 listopada 2018 r. i 19 lutego 2019 r. została podana niepełna nazwa Lidera Konsorcjum, natomiast NIP (5562684532) oraz REGON (340563903) jednoznacznie wskazują, że zaświadczenia te dotyczą Lidera Konsorcjum: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. W związku z powyższym zarzut jest bezpodstawny. W zakresie dotyczącym zaniechania wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia) stwierdził, że wykonawca ten na potwierdzenie spełnienia warunku z Części V punkt 2.3 ppkt 1 SIWZ złożył Wykaz robót oraz dowody określające, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierające informację, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Wykonawca w Wykazie robót wskazał trzy zadania, natomiast już pierwsze z nich, tj. „Budowa wielkopowierzchniowego magazynku wysokiego składowania w Kutnie” — wartość 100.163.314,17 zł. brutto, spełniała warunki opisane przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Wykaz robót jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy, z którego powinno wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, natomiast załączone do niego dowody mają potwierdzać tylko i wyłącznie, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierać informację, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Tak też w ocenie zamawiającego jest w niniejszym przypadku. Dowody zatem nie muszą opisywać szczegółowo wszystkich robót wykonywanych w ramach danego zadania, gdyż zakres robót wykonanych w ramach realizowanych zadań został przez wykonawcę przedstawiony w oświadczeniu, którego treść, w ocenie zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości. Treści samego oświadczenia nie kwestionuje również wnoszący odwołanie. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów. W rozpatrywanym przypadku złożone przez Konsorcjum Alstal oświadczenia i dokumenty są zgodne z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ i nie było podstaw do zastosowania w tym zakresie instytucji składania wyjaśnień. Odnosząc się do zarzutu, że przedstawiona w wykazie w pozycji nr 3 realizacja inwestycji dla Poznańskich Inwestycji Miejskich sp. z o.o. (zadanie pn. Budowa zespołu szkolno - przedszkolnego w rejonie Naramowic, Umułtowa, Moraska i Radojewa w Poznaniu) była wykonywana przez konsorcjum dwóch firm Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. i AGB Budownictwo sp. z o.o., a z przedłożonych przez Konsorcjum Alstal dokumentów nie wynika jaki zakres prac w ramach rzeczonego konsorcjum wykonywał Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. wskazał, że przestawiona przez Konsorcjum Alstal realizacja wymieniona w punkcie 1 wystarcza do potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego, a zatem nie było konieczne wzywanie Konsorcjum Alstal do przedstawienia wyjaśnień odnośnie faktycznie zrealizowanej części zadania przez Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w ramach przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym niniejszy zarzut w ocenie zamawiającego jest bezpodstawny. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii dotyczącej naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, iż jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia wskazywał argumenty jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykonania czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal (poz. 8.44 w kosztorysie „BCO Przedmiar”, str. 0146 oferty Konsorcjum) w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że we wskazanym przez odwołującego kosztorysie „BCO Przedmiar” nie istnieje poz. 8.44 ani też str. 0146. Natomiast zamawiający faktycznie skorzystał z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w poz. 8.44 w kosztorysie „Bielsko-Biała Instalacje teletechniczne PR” na str. 0146 oferty Konsorcjum Alstal, gdyż w sposób nie budzący wątpliwości wynika z ww. kosztorysu, że tabelka w rzeczonej pozycji „nie rozszerzyła” się podczas wpisywania jej opisu i została „obcięta” końcówka zdania. Podobna sytuacja miała miejsce z kolejnymi pozycjami nr 8.45 i 8.46, gdzie tabela pomimo tego, że została „rozszerzona” to jednak program komputerowy tego nie uwidaczniał. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o rzeczonej poprawce. Zwrócił też uwagę, że w przypadku kosztorysów odwołującego w wielu pozycjach sytuacja była analogiczna i również opisy pozycji zostały „obcięte” przez program stosowany przez odwołującego, a zamawiający zastosował tą samą instytucję poprawienia innych omyłek, będąc w tym zakresie konsekwentny w stosunku do wszystkich wykonawców. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny wyjaśniał, że jego decyzja podyktowana była faktem, że w każdym przypadku ocena prawidłowości zastosowanego opodatkowania w zakresie stawi VAT zależy od przyjętej przez konkretnego wykonawcę metody realizacji zlecenia, będącego w tym zakresie częścią przedmiotu postępowania o zamówienie publiczne. I tak w ocenie zamawiającego oraz kosztorysantów przygotowujących na jego zlecenie kosztorysy inwestorskie na potrzeby sporządzenia dokumentacji SIWZ, uzasadnione jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8% dla całego kosztorysu dotyczącego wykonania instalacji „gazów medycznych". Dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%. Potwierdza to między innymi interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 12 września 2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB). Tym niemniej zamawiający, działając na korzyść wykonawców, nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego Mostostal Warszawa (podobnie jak w przypadku oferty Budimex S.A.) na wcześniejszym etapie postępowania, ze względu na zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%, gdyż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych, istnieje możliwość wyboru przez wykonawcę różnych sposobów realizacji świadczenia. Na żądanie do złożenia wyjaśnień w sprawie przyjętej stawki VAT, Mostostal Warszawa w piśmie z dnia 20 marca 2019 r. wskazał, że w jego ocenie wykonywane przez nich prace w zakresie pozycji l.d.l, 8.d.1, 9.d.1, 10.d.1, ll.d.l, 12.d.1 w dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208.d.10.2, 209.d.10.2 w dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej” są robotami budowlanym podlegającymi opodatkowaniu 23%, gdyż nie jest to montaż gazów medycznych. Zdaniem zamawiającego, w świetle takich wyjaśnień przez Mostostal Warszawa, nie było podstaw aby odrzucić ofertę tego wykonawcy i w ten sposób niejako zabronienia jemu realizacji tej części zamówienia ze stawką podstawową 23% VAT. Jak wyjaśnił Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 11 lutego 2016 r., nr ILPP2/4512-1-837/15-4/SJ, w zakresie zastosowania właściwej stawki opodatkowania to na podatniku ciąży odpowiedzialność udowodnienia wystąpienia okoliczności uzasadniających zastosowanie stawki podatku innej (np. 8%) niż stawka podstawowa (23%), a w zakresie budowy instalacji gazów medycznych zdaniem organu wszystko zależy od tego jaką wersję wykonania wybierze wykonawca - czy wersję, że wykonuje całość (wyrób medyczny łącznie z niezbędną do jego prawidłowego funkcjonowania instalacją) wtedy ze stawką 8%, czy też wersję, że jednemu podwykonawcy powierzy dostawę wyrobu medycznego ze stawką 8% a innemu powierzy tylko wykonanie robót ogólnobudowlany opodatkowanych stawką 23%. Wskazał również na stanowisko zawarte w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/4512-44 1/15/WN), potwierdzające jego ocenę w tym zakresie. W konkluzji stwierdził również, że ustawa o podatku od towarów i usług nie wiąże z zastosowaniem stawki podstawowej ujemnych konsekwencji, które są przewidziane dla podatnika za nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej. Korzystanie ze stawek preferencyjnych nie jest bowiem obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej i ustawa o podatku od towarów i usług nie przewiduje niekorzystnych skutków za zastosowanie stawki podstawowej zamiast stawki preferencyjnej. Stanowisko powyższe, zdaniem zamawiającego, należy uwzględnić także na gruncie ustawy Pzp. Z tego względu wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, a więc w przypadku wątpliwości co do wysokości stawki podatku nie można zarzucać wykonawcy wadliwego zastosowania podstawowej stawki podatku VAT, co powoduje, że brak jest podstaw w takiej sytuacji do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Podobne stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2407/17). Na posiedzeniu Mostostal Warszawa - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19/ przystępujący w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 w zakresie w jakim zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu, prezentując swoje stanowisko w uzupełnieniu do argumentacji zawartej w odwołaniu, złożył pismo procesowe, w którym wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. opinii podatkowej Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa; 2. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 1 marca 2018 r., znak 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO; 3. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 10 sierpnia 2017 r., znak 0111-KDIB3-1.4012.178.2017.2.JP; 4. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015 r., znak IBPP2-4512-441/15/WN; na okoliczność prawidłowego zastosowania przez odwołującego dwóch stawek podatku VAT w odniesieniu do kosztorysu ofertowego branży sanitarnej dotyczącego gazów medycznych; 5. oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. na okoliczność potwierdzenia, że wskazany w ofercie Konsorcjum Alstal kierownik budowy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, w uzupełnieniu argumentacji przedstawianej we wcześniejszych pismach procesowych oraz na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r., złożył pismo datowane na dzień 2 lipca 2019 r., załączając oświadczenie Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa, w uzupełnieniu do złożonej opinii. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 - Mostostal Zabrze, na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2019 r. złożył pismo procesowe, w uzupełnieniu argumentacji podnoszonej w odwołaniu. Jednocześnie na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści kosztorysu ofertowego branży budowlanej, złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum Alstal na okoliczność, że wykonawca ten zmieniał opisy w pozycjach przedmiarów robót również w przypadku, gdy zamawiający nie dokonywał wskazanych modyfikacji. Przystępujący Konsorcjum Alstal, zaprezentował swoje stanowisko w sprawie składając pisma procesowe, będące odpowiedzią na zarzuty stawiane w odwołaniach. Jednocześnie na rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. w sprawie sygn. akt KIO 1046/19: 1.1. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015 r., znak IBPP2-4512-441/15/WN; 1.2. oświadczenia podwykonawcy INMED-K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krępicach, który będzie realizował dla przystępującego zakres prac objętych kosztorysem Gazy_PR na okoliczność, iż prawidłowa stawka dla wszystkich elementów objętych tym zakresem wynosi 8%; 1.3. oświadczenia wykonawcy - Medpipe Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który realizował na rzecz zamawiającego dokumentację projektową i przedmiary robót (będący podwykonawcą spółki SCALA wykonującej całość dokumentacji projektowej i kosztorysów dla zamawiającego) potwierdzającego, iż w kosztorysie dla gazów medycznych przyjął dla całości prac stawkę VAT - 8%; 1.4. wykazu zamówień realizowanych przez Konsorcjum Alstal, których przedmiotem było m.in. wykonanie instalacji gazów medycznych dla których to stosowana była stawka preferencyjna, a organy podatkowe nie zgłaszały w tym zakresie zastrzeżeń; 1.5. pisma zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. na potwierdzenie, że zamawiający w sposób wyraźny wskazał te części przedmiaru robót, które powinny zostać skorygowane, oddzielając ten zakres od pozostałych uwag, dla których zamawiający nie wymagał dokonania zmian w przedmiarach (znajdujące się także w aktach sprawy); 1.6. fragmentów kosztorysu wykonawcy Mostostal Zabrze na potwierdzenie, że każdy wykonawca w pozycjach, do których zamawiający sformułował uwagi wprowadził te zmiany w odmienny sposób; 1.7. oferty firm: Firmy usługowo-handlowej TECHLUK z siedzibą we Włocławku i ALVO z siedzibą w Śmiglu na stolarkę okienną i drzwiową potwierdzające, że sporządzona przez wykonawcę kalkulacja oparta została na rzeczywistych cenach rynkowych; 1.8. wykazu zamówień zrealizowanych przez przystępującego, których przedmiotem była m.in. dostawa i montaż drzwi radiologicznych, na potwierdzenie, że przystępujący może zaproponować dla tego zakresu ceny niższe niż inni wykonawcy; 1.9. listu referencyjnego wystawionego przez REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. na potwierdzenie, iż kierownik budowy spełnia warunek udziału w postępowaniu; 2. w sprawie sygn. akt KIO 1065/19: 2.1. wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów jak w pkt 1.7. i 1.8. powyżej. Ponadto, na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r., złożył pismo procesowe stanowiące analizę interpretacji podatkowych powołanych przez odwołującego Mostostal Warszawa w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19. Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci pisma zamawiającego, kierowanego w postępowaniu do odwołującego Mostostal Zabrze z 14 marca 2019 r., informującego o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp (znajdujące się także w aktach sprawy). Na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. odwołujący Mostostal Zabrze złożył oświadczenie, że cofa zarzuty w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty Konsorcjum Alstal - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”; Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismami procesowymi złożonymi przez strony i uczestników postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1046/19 i 1065/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal a oferty wykonawców, którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona a każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem oraz w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu przez Mostostal Warszawa i Konsorcjum Alstal, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19, jak też powoływane przez przystępującego Konsorcjum Alstal z wyłączeniem: (i) dowodów powoływanych na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie przystępującego Konsorcjum Alstal w zakresie oferowanej stolarki okiennej i drzwiowej, albowiem w tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że z uwagi na to, że zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty tego wykonawcy dotyczą kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia porównania poszczególnych cen w kosztorysach ofertowych; (ii) dowodów w postaci oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. przedstawionego przez odwołującego Mostostal Warszawa, jak też listu referencyjnego wystawionego przez REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. dla kierownika budowy Pana M.S., w tym zakresie bowiem kwestią sporną była nie okoliczność czy osoba ta pełniła wskazaną funkcję na wymienionym w Wykazie osób zadaniu, lecz kwestia interpretacji zapisów SIWZ w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała dowody wnioskowane przez odwołującego, jak też powoływane przez przystępującego w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazał w toku rozprawy przystępujący Konsorcjum Alstal, co przyznał odwołujący Mostostal Zabrze, kosztorys ofertowy branży ogólnobudowlanej został w całości wprowadzony jako zmiana przedmiaru robót, pismem z 18 grudnia 2019 r. Co do dowodów wnioskowanych przez przystępującego Konsorcjum Alstal na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie, aktualne są wywody w tym zakresie, jak w sprawie sygn. akt KIO 1046/19. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W sprawie o sygn. akt KIO 1046/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba uznała. W zakresie okoliczności podnoszonej przez odwołującego dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba uznała zarzut za niezasadny Izba w tym zakresie ustaliła, że w ramach przedmiotowego zamówienia wybrany wykonawca zobowiązany będzie wykonać przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych oraz infrastruktury technicznej, w której skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 3 SIWZ, w Formularzu Oferty - załącznik nr 2 zamawiający opisał w jaki sposób wykonawcy winni obliczyć cenę za realizację zamówienia: „Cena oferty brutto, tj. łącznie z podatkiem VAT, winna być podana w złotych polskich (PLN), liczbowo i słownie, z VAT-em oraz oddzielnie należy podać % zastosowanych stawek podatku VAT. Na formularzu „Oferta” należy podać cenę brutto za wykonanie całości zamówienia, tj. łącznie z podatkiem VAT (cyfrowo i słownie) oraz oddzielnie zastosowane stawki podatku VAT w procentach (%) wymienione po przecinku. Cena ofertowa nie może być dowolnie deklarowaną wielkością pieniężną lecz musi wynikać z przeprowadzonego rachunku kosztów. Wykonawca uwzględni w cenie oferty wszystkie czynności i prace, które będą niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” Zamawiający wskazał, aby wykonawcy podali cenę netto i brutto za realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych oraz prac towarzyszących, służących prawidłowemu uruchomieniu i pracy tych instalacji, przewidziano w kosztorysie branży sanitarnej pn. Gazy_PR. Przystępujący Konsorcjum Alstal zastosował dla tego zakresu prac stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Nie zgadzał się z tym odwołujący wywodząc z kolei, że kosztorys ten obejmuje również swoim zakresem inne roboty, o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się z wykonaniem tych instalacji jako wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił, że w ofercie Konsorcjum Alstal w zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str. 71-76 oferty) do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%). Wywodził, że sam układ dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży sanitarnej określonych pozycji przez zamawiającego nie mogą decydować o kwalifikacji poszczególnych elementów wykonania prac jako instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym. To wykonawca podejmuje decyzję, dokonując wyliczenia ceny brutto, jaką właściwą stawkę podatku VAT zastosować, a jedyną wytyczną w tym zakresie stanowią zapisy ustawy o podatku VAT. Zwracał uwagę, że tylko produkt posiadający certyfikat i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt stanowiący wyrób medyczny może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%. Odwołujący podkreślał, że sam wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie poddaje ich procesowi dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na tym polega wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego, ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i certyfikacji. Do takich prac nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami kosztorysu branży sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych stąd wniosek, że ten zakres prac nie może korzystać z preferencyjnej stawki podatku - 8%. Przywoływał w tym zakresie interpretacje indywidulane, które miały potwierdzać to stanowisko. Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego w tym zakresie uznając, że Konsorcjum Alstal prawidłowo przyjął, że całość prac objętych kosztorysem Gazy_PR winno zostać objętych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Analiza wydawanych interpretacji podatkowych prowadzi do wniosku, że zawierają one jednoznacznie wytyczne co do możliwości opodatkowania instalacji gazów medycznych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tak np. zgodnie ze stanowiskiem zawartym w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 1244 1/15/WN), zauważono, że: "prace związane z dostawą i montażem instalacji gazów medycznych oraz pozostałe roboty remontowo-budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej remontu budynku tlenowni, na które składają się prace tynkarskie, malarskie, budowlane należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług ogólnobudowlanych związanych z remontem budynku tlenowni może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług remontowo budowlanych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie nie należy traktować jako świa…

…Sygn. akt: KIO 126/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.01.2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (znak: DZP/130/2018). przy udziale wykonawcy Siemens Healtcare Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Siemens Healtcare Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03821 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz wykonawcy - GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: …………………… Uz as adnienie do wyroku z dnia 14 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 126/19 Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (znak: DZP/130/2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27.092018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 186 - 419574. W dniu 15.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.01.2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy na: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (nr ref. DZP/130/2018), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 186-419574 w dniu 27.09.2018 r. Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: I. dokonaniu wyboru oferty złożonej! przez Siemens Healthcare sp. z o.o., ul. Żupnicza 11 03-821 Warszawa (zwanej w dalszej części niniejszego odwołania „Siemens”) jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, II. zaniechaniu odrzucenia oferty Siemens ze względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowo zastosowanej stawce VAT, III. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Siemens i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następnie Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu zatem niewątpliwie Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej, II. dokonania czynności odrzucenia oferty Siemens, III. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu w dniu 15 stycznia 2019 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. UZASADNIENIE Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wskazał, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zakup gammakamery SPECT/CT. Na przedmiot zamówienia składała się nie tylko dostawa ww. sprzętu medycznego, ale również inne wyodrębnione w dokumentacji przetargowej czynności takie jak: przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji, udzielenie gwarancji, licencje na podłączenie do systemu informatycznego, deinstalacja starej gammakamery i instalacja nowej. W ramach udziału w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta firmy Siemens. W dniu 15 stycznia 2019 r. za najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu została uznana oferta firmy Siemens, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie z uwagi na błąd w obliczeniu ceny dyskwalifikujący ofertę Siemens, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens), co zdaniem Odwołującego jest błędne. Na wstępie zauważyć należy, iż prowadzenie szkoleń jest usługą, dla której ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki obniżonej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Odwołujący podnosi, iż definicja "wyrobu medycznego" (zawarta wart. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych), nie obejmuje usług pobocznych, w szczególności szkoleń. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr III. W nim natomiast mowa jest wyłącznie o sprzęcie medycznym. Z tychże względów, zastosowanie przez Siemens stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr III do ustawy jest całkowicie bezpodstawne. Firma Siemens w uzasadnieniu wyjaśnień złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp starała się wywieźć, iż szkolenia są usługą ściśle związaną z dostawą sprzętu medycznego, dlatego jej zdaniem, w takiej sytuacji powinna mieć zastosowanie obniżona stawka 8 %. Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu. Odwołujący podnosi, iż w niniejszym przypadku realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru. Funkcjonalny związek pomiędzy dostawą sprzętu medycznego a prowadzeniem szkoleń z zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Za powyższym przemawia już sam sposób skonstruowania formularza cenowego przez Zamawiającego, który wyodrębnił do oddzielnych pozycji (1) dostawę gammakamery, (2) przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji, (3) udzielenie gwarancji, (4) licencje na podłączenie do systemu informatycznego, (5) instalację i (6) deinstalację. Już zatem sama konstrukcja formularza cenowego pozwala na stwierdzenie, że w pozycji nr 2 formularza cenowego, Siemens podał nieprawidłową, obniżoną stawkę VAT 8 % tj. dla świadczenia, które nie dotyczy samego sprzętu medycznego, lecz jest jedynie usługą poboczną. Zauważyć należy, że przedmiot zamówienia, wyszczególniony przez Zamawiającego w pozycji 2 - 6 stanowi jedynie dodatkowe elementy zamówienia, dla których ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Rozdzielenie przez Zamawiającego w formularzu cenowym poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia świadczy o ich samodzielności, co w konsekwencji wpływa na to, iż w tych pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa stawka VAT, a nie stawka obniżona 8 %, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych (tutaj gammakamery). Nie można przy ocenie samodzielności świadczeń pominąć także zasadniczej treści SIW Z, gdzie w punkcie III - Opis przedmiotu zamówienia mowa jest o sprzęcie medycznym jako głównym przedmiocie zamówienia oraz o dodatkowym przedmiocie, w skład którego wchodzą następujące usługi: szkolenie pracowników, usługi instalowania sprzętu medycznego i chirurgicznego, pakiety oprogramowania medycznego, systemy operacyjne. Również i tutaj Zamawiający rozdziela od siebie dostawę towaru i usługę szkolenia, wyszczególniając także odrębne kody CPV dla ww. świadczeń. Także w § 1 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający wyodrębnił do oddzielnych jednostek redakcyjnych cenę za poszczególne elementy zamówienia w tym za szkolenia. Odnosząc się natomiast do podniesionej wyjaśnieniach Siemens kwestii dot. protokołu zdawczo - odbiorczego, pomimo, iż przewidziany został jeden taki protokół, to fakt ten w sam sobie nie decyduje o tym, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Protokół nie stanowi o ogólnym przyjęciu przez Zamawiającego wykonania całego przedmiotu umowy, lecz poszczególnych jego elementów, o czym świadczy zawarte w § 4 ust. 8 umowy wyliczenie „protokołu zdawczo - odbiorczego Gammakamery, montażu, instalacji, uruchomienia, szkoleń”. Firma Siemens w celu pokazania rzekomej nierozerwalności ww. świadczeń, w wyjaśnieniach z dnia 03.01.2019 r. starała się wykazać doniosłość i niezbędność przeprowadzanych szkoleń w celu zapewnienia prawidłowej pracy urządzenia. W tym jednak miejscu zaakcentowania wymaga, iż niemożliwość rozdzielenia świadczenia powinna wynikać z przyczyn o obiektywnym charakterze, a za takie na pewno nie można uznać rzekomych obaw firmy Siemens co do możliwości nieprawidłowego używania sprzętu przez pracowników Zamawiającego, w szczególności w przypadku dołączenia wraz z dostawą instrukcji obsługi tego sprzętu. Aspekt ww. „obiektywności” został poruszony właśnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2297/17 wydanym pomiędzy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. i firmą Siemens, w którym Izba zwróciła szczególną uwagę na fakt, że sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru; „Nie było spornym w sprawie, iż prace adaptacyjne w świetle jednolitego orzecznictwa przywołanego również przez Odwołującego (vide: wyrok NSA z 1.06.2011 r., sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z 30.10.2014 r., sygn. akt I FSK 1578/13), nie stanowią świadczenia jednolitego z dostawą sprzętu medycznego stanowiącego główny przedmiot zamówienia, chociaż niewątpliwie służą przygotowaniu pomieszczenia do montażu urządzenia, nawet jeżeli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala. (...) Podobnie w ocenie Izby należało ocenić znaczenie i charakter stanowiącego przedmiot zamówienia, jakim jest między innymi usługa szkolenia personelu, mająca na celu stworzenie warunków, w którym urządzenie będzie prawidłowo eksploatowane, co pozwoli uniknąć w przyszłości uszkodzeń i awarii urządzenia wynikających z niewłaściwej obsługi tomografu. Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń. w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego obsługiwać pracownie TK”. Jak widać, zdaniem Odwołującego, to, iż usługa szkolenia była świadczona przy dostawie, czy też po niej, nie miało zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia ww. sprawy (tym samym argumentacja firmy Siemens, iż ww. wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie nie jest przekonująca). Jeżeli bowiem istnieje obiektywna możliwość pracy urządzenia medycznego w siedzibie Zamawiającego bez przeszkolenia (co zdaniem Odwołującego występuje również w niniejszej sprawie), to nie można mówić o tym, iż mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Za świadczenia odrębne należy uznać zatem świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. W świetle powyższego, argumentacja firmy Siemens wyartykułowana w wyjaśnieniach z dnia 03.01.2019 r., a odnosząca się do rzekomej niemożliwości prawidłowego użytkowania urządzenia bez przeszkolenia, jawi się jako niezasadna. Jak podniósł Odwołujący Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie: "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Także Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie podkreślał wagę zasady rozdzielności świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych dotyczących dostawy wyrobu medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu medycznego w postaci i wykonanie wskazanych przez podatnika prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał, że dostawa i świadczone usługi są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala, jako przeciętnego konsumenta. Nie oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze sobą nierozerwalnie złączone ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać. że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy” (wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2011 r., podobnie NSA w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn. akt i FSK 1578/13). Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2014 r. o sygn. KIO 1463/14, która podziela ww. pogląd: „Odstępstwo od reguły w przypadku opodatkowania świadczeń o charakterze kompleksowym nie może być zatem traktowane w taki sposób, że uchwycenie związku pomiędzy świadczeniami upoważnia do zastosowania preferencji podatkowych na dostawę wszystkich towarów, które nawet pozostają w pewnej zależności.” W związku z powyższym, uznać należy, że złożona w niniejszym Postępowaniu oferta firmy Siemens zawiera błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny (wyrok KlO z dnia 18 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2483/16, wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. o sygn. KIO 349/16, wyrok KIO z dnia 1 lutego 2016 r. o sygn. KIO 80/16). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc jednocześnie zarzuty wobec oferty najkorzystniejszej zmierzające do jej odrzucenia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy ​ kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, w oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia oraz sposób obliczenia ceny został w treści SIW Z ustalony w sposób następujący: III.Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest: Zakup gammakamery SPECT/CT. 2.Określenie zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 2.1.Główny przedmiot: 33111620-3 Aparaty wykorzystujące promieniowanie gamma, 33115000-9 Urządzenia do tomografii. 2.2.Dodatkowy przedmiot: 79632000-3 Szkolenie pracowników, 51400000-6 Usługi instalowania sprzętu medycznego i chirurgicznego, 48180000-3 - Pakiety oprogramowania medycznego, 48620000-0 - Systemy operacyjne 3.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Tomie III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia. XXII.Opis sposobu obliczenia ceny 1.Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ. 2.Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym Tom II SIWZ. 3.Cenę oferty należy podać łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT i jego wysokości. 4.Cena ofertowa musi być podana w polskich złotych cyfrowo i słownie (do drugiego miejsca po przecinku). Brak określenia ceny w postaci słownej poczytany zostanie za błąd co do formy oferty i nie będzie skutkować jej odrzuceniem. 5.Wykonawca, składając ofertę (w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Jak wskazano w Tomie II stanowiącym wzór umowy: § 1 [cena] 1.Przedmiotem umowy jest: Zakup Gammakamery SPECT/CT dla Pracowni Medycyny Nuklearnej, dalej w umowie także jako Gammakamera, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy (Formularz Cenowy). 2.Cena netto (bez podatku VAT) całego przedmiotu zamówienia wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena brutto całego przedmiotu zamówienia …………………zł (słownie złotych: …………………), w tym: a)cena (wartość) Gammakamery SPECT/CT netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), b)cena (wartość) przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji (szkolenia) netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), c)cena (wartość) licencji na podłączenie do Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI) netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), d)cena (wartość) instalacji netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi ………………… zł (słownie złotych: …………………), e)cena (wartość) deinstalacji netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi ………………… zł (słownie złotych: …………………), Wykonawca Siemens Healtcare Spółka z o.o. złożył w postępowaniu ofertę z ceną wynoszącą 3.470.691,63 złotych brutto. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens wiersz nr 2 tabeli). Zamawiający pismem z dnia 23.10.2018 r. udzielił wykonawcom odpowiedzi na pytania. Pod numerem 70 zawarte zostały następujące pytanie i odpowiedź: Pytanie 70. Prosimy o podanie oczekiwanego czasu trwania szkolenia personelu (czas trwania i ilość osób). Jest to informacja kluczowa z punktu widzenia zrealizowania przedmiotu umowy w terminie. Jednocześnie prosimy o informację, czy Zamawiający wyraża zgodę, aby szkolenia nie warunkowały podpisania protokołu odbioru, a w szczególności wystawienia faktury i mogły zostać przeprowadzone w terminie uzgodnionym z Zamawiającym? Prosimy o doprecyzowanie, jaka dokładnie ilość godzin szkoleniowych i dla jakich grup osób będzie warunkowała podpisanie końcowego protokołu odbioru (w szczególności wystawienia faktury) i będzie musiała zostać przeprowadzona przed datą 27.06.18? Odpowiedź: patrz SIWZ tom II par 4 ust. 13. Szkolenia muszą zostać zakończone przed podpisaniem protokołu odbioru. Zamawiający pismem z dnia 21.12.2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do stawki podatku VAT na usługi szkoleniowe. W powyższym piśmie Zamawiający wskazał, co następuje. Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst Jednolity z dnia 03.10.2018r. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.) Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących o elementów treści oferty o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie złożonego Formularza Ofertowego. Zwracamy się o wyjaśnienie Informacji zawartych w Formularzu Ofertowym i udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak niżej: 1) Wymagane przez Zamawiającego przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji wykonawca zawarł I wycenił Formularzu Ofertowym z stawką podatku VAT 8%, wzywamy do złożenia wyjaśnienia dlaczego zastosowano stawkę 8%? (podać uzasadnienie formalno-prawne) Przypominamy o odpowiedzialności karnej wynikającej z treści art. 297 Kodeksu karnego. Pisemne wyjaśnienie prosimy złożyć/przesłać adres Zamawiającego do dnia 04.01.2019 r., Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, kancelaria ogólna z opisem: „WYJASNIENIA DZP/130/2018". Przystępujący składając wyjaśnienia oświadczył, co następuje. Odpowiadając na Państwa wezwanie z dnia 21.12.2018r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 03.10.2018r. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), Spółka Siemens Healthcare sp. z o.o. przedstawia uzasadnienie dla zastosowania stawki 8% VAT dla przeszkolenia personelu Zamawiającego. 1. Wstęp Zgodnie z ofertą złożoną przez Spółkę w postępowaniu DZP/130/2018, Spółka będzie dokonywać dostawy wyrobu medycznego dopuszczonego do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w rozumieniu pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Zgodnie ze wzorem umowy (par. 4 pkt 8 lit. b) stanowiącej cześć SIW Z odbiór przedmiotu zamówienia zostanie potwierdzony podpisaniem protokołu zdawczoodbiorczego gammakamery, montażu, instalacji, uruchomienia, szkoleń przez obie strony beż Jednocześnie Wykonawca ma wykonać testy akceptacyjne (odbiorcze) i specjalistyczne oraz dostarcza sprawozdania z testów, przekaże paszport techniczny, licencje, certyfikaty w języku polskim do wszystkich urządzeń oraz aktualne świadectwa kalibracji systemu mierzącego dawkę, a także inne wymagane dokumenty przez powszechnie obowiązujące prawo l/lub wymagane przez Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z umową Spółka udziela stosowanej gwarancji na dostarczany sprzęt. Jak wynika z powyższego, wraz z dostawą wyrobu medycznego Spółka jest zobowiązana do wykonania świadczeń pozostających w ścisłym związku gospodarczym i funkcjonalnym z dostawą tego wyrobu, w tym w szczególności przeszkolenia personelu medycznego w zakresie obsługi sprzętu. Zgodnie z SIW Z oraz wzorem umowy nie jest możliwe odebranie wyrobu medycznego przez Zamawiającego (zrealizowanie jego dostawy z perspektywy ustawy o VAT) bez wykonania w szczególności przeszkolenia personelu medycznego w zakresie jego użytkowania. Należy jednocześnie wskazać, iż przeszkolenie personelu stanowi podstawowy instruktaż w zakresie obsługi dostarczanego wyrobu medycznego. 2. uwagi ogólne Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz praktyką polskich sądów administracyjnych, jeżeli dwa lub więcej świadczenia są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie. W konsekwencji, wszelkie świadczenia towarzyszące dostawie wyrobu medycznego, które są ściśle związane z tą dostawą i są niezbędne do realizacji tej transakcji w sposób zgodny z zawartą umową oraz standardami Jakościowymi takich dostaw, powinny być potraktowane Jako element składowy dostarczanego towaru. Jednocześnie, świadczenia te nie stanowią odrębnych usług z perspektywy VAT. W konsekwencji, stawka VAT właściwa dla wyrobu medycznego (8%) będzie stosowana również do tych świadczeń. Powyższe znajduje potwierdzenie w poniższych wyrokach TSUE: • wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie Levob Verzekeringen BV i OV Bank N, cyt.: „Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy Interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym Jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. ” •wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Propeny sro, cyt.: „18, Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że Jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na Jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). ” •wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r, w sprawie C-224/11 BGŻ Leasing, cyt.: „30. Z orzecznictwa Trybunatu wynika niemniej że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51; z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 Everything Everywhere, Zb.Orz. s. 112359, pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z dnia 27 października 2005 r, w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s, 1-9433, pkt 22; a także z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb.Orz. s. 1-2697, pkt 23). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP, Rec. s, 1-973, pkt 30; ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 52). 32 W celu ustalenia, czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji (zob. podobnie ww. wyroku Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20; a także w sprawie Field Fisher Waterhouse, pkt 18) • wyrok TSUE z dnia 16 kwietnia 2015 r, w sprawie C-42/14 Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w Warszawie „31, Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika niemniej, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne, Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko Jedno niepodzielne świadczenie ekonomiczne, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, Jest tak również w sytuacji, gdy jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, natomiast inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok BGŻ Leasing, C-224/11), W szczególności świadczenie należy uznać za pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w Jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego usługodawcy (wyrok Field Fisher Waterhouse, C392/11, pkt 17 / przytoczone tam orzecznictwo). 3.Stawka 8% na szkolenie W świetle powyższych orzeczeń TSUE, należy wskazać, że świadczenie w postaci przeprowadzenia szkolenia z podstawowej obsługi dostarczanego wyrobu medycznego stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą tego wyrobu i jako takie nie stanowi odrębnej usługi z perspektywy VAT. Świadczenie takie Jest bowiem niezbędne dla pełnej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w SIW Z przez Zamawiającego. W konsekwencji, omawiane szkolenie powinno podlegać takiej samej stawce VAT jak dostarczany wyrób medyczny, tj. 8% VAT. Powyższe stanowisko potwierdzają niżej wskazane argumenty: istotą transakcji będącej przedmiotem niniejszych wyjaśnień jest dostawa wyrobu medycznego, który będzie zainstalowany i uruchomiony w siedzibie Zamawiającego oraz Zamawiający będzie w stanie go obsługiwać Zamawiający nie jest zainteresowany zakupem samego urządzenia medycznego, którego jego pracownicy nie będą mogli obsługiwać, szkolenie w zakresie obsługi wyrobu medycznego realizowane przez Spółkę w ramach tego zamówienia stanowi niezbędny podstawowy instruktaż obsługi urządzenia, który pozwoli Zamawiającemu na prawidłowe I bezpieczne użytkowanie zakupionego sprzętu, szkolenie podstawowe jest zawsze elementem dostawy wyrobu medycznego dostarczanego przez Spółkę, gdyż: - dostarczane wyroby medyczne wymagają specjalistycznej wiedzy w celu ich użytkowania i niezbędne jest wstępne przeszkolenie realizowane przez specjalistów Spółki, - w przypadku tak skomplikowanych urządzeń jak wyroby medyczne, przekazanie wyłącznie samej pisemnej instrukcji obsługi urządzenia jest niewystarczające i niezbędny jest praktyczny instruktaż w zakresie obsługi dla osób, które będą go obsługiwać, - użytkowanie wyrobu medycznego bez stosownego przeszkolenia w zakresie jego obsługi może spowodować zagrożenie dla zdrowia lub życia pacjentów podlegających badaniom z wykorzystaniem wyrobu medycznego, - wyroby medyczne dostarczane przez Spółkę na rynek bardzo często ulegają modyfikacjom lub ulepszeniom w porównaniu do poprzednich modeli, dlatego też każdorazowa dostawa wyrobu medycznego wymaga odrębnego szkolenia dedykowanego do dostarczanego modelu dane urządzenie miały Już wcześniej możliwość obsługiwania innego, starszego. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że świadczenie w postaci szkolenia personelu Zamawiającego Jest Ściśle związane z dostawą wyrobu medycznego i jako takie ma umożliwić przekazanie tego wyrobu Zamawiającemu do używania (czyli odbiór tego urządzenia). Bez takiego przeszkolenia Zamawiający nie byłby w stanie w sposób bezpieczny użytkować urządzenia. Dodatkowo należy wskazać, iż: - świadczenie w zakresie przeszkolenia personelu Zamawiającego musi być w całości zrealizowane przez Spółkę (jej pracowników lub współpracowników), gdyż pozwala to na udzielenie przez Spółkę gwarancji na dostarczany towar. Zamawiający nie zgodziłby się natomiast na zakup wyrobu medycznego bez udzielenia przez Spółkę stosownej gwarancji; - szkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie podstawowej obsługi sprzętu jest elementem zabezpieczenia ryzyka Spółki związanego z ewentualnym uszkodzeniem tego sprzętu podczas użytkowania i dochodzeniem przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń w zakresie świadczeń gwarancyjnych, Spółka chce mieć pewność, że personel Za mawiającego jest w pełni przygotowany do prawidłowego użytkowania dostarczonego wyrobu; - w wyniku odbycia szkolenia Spółka oraz Zamawiający minimalizują ryzyko nieprawidłowego użycia wyrobu medycznego i wystąpienia z tego tytułu negatywnych konsekwencji, roszczeń wobec obu tych podmiotów. W świetle powyższego, Spółka nie widzi żadnych podstaw do uznania, że szkolenie podstawowe w zakresie obsługi wyrobu medycznego powinno być traktowane odrębnie od dostawy towaru (wyrobu medycznego). W omawianym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym w postaci dostawy wyrobu medycznego wraz z czynnościami niezbędnymi dla realizacji tej dostawy, w tym szkoleniem z zakresu obsługi wyrobu medycznego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w treści SIW Z oraz wzorze umowy, które wyraźnie formułują zasadę, że odbiór przedmiotu zamówienia (wyrobu medycznego) będzie dokonany dopiero po spełnieniu wszystkich świadczeń pomocniczych, a w szczególności przeprowadzeniu szkolenia. Nie jest więc możliwe dokonanie sprzedaży (dostawy z perspektywy VAT) wyrobu medycznego bez realizacji szkolenia. W świetle powyższego w omawianym przypadku dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie główne, natomiast szkolenie z obsługi aparatu jest świadczeniem pomocniczym. Świadczenie polegające na szkoleniu personelu Zamawiającego umożliwiają, bowiem odbiór oraz rozpoczęcie użytkowania wyrobu medycznego przez Zamawiającego zgodnie z jego przeznaczeniem. W tym kontekście analizowane świadczenia tworzą jednolitą funkcjonalnie całość. Rozdzielenie dostawy towaru i szkolenia byłoby w sposób obiektywny nieuzasadnione z ekonomicznego puntu widzenia. W konsekwencji, całość świadczenia powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT właściwą dla świadczenia głównego, czyli dostawy wyrobu medycznego (8% VAT). Omawiany przypadek stanowi sytuację analogiczną do sprzedaży jakiegokolwiek innego towaru wraz z instrukcją obsługi — w takim przypadku nikt nie dokonuje wyodrębnienia z wartości dostarczanego towaru świadczenia w postaci przekazania instrukcji obsługi. W analizowanym przypadku mamy do czynienia z dostawą bardzo skomplikowanego urządzenia, w przypadku którego nie wystarczy przekazanie samej pisemnej instrukcji obsługi. W celu zapewnienia prawidłowego sposobu użytkowania wyrobu medycznego niezbędne jest praktyczne przeszkolenie w zakresie jego obsługi osób, które będą go użytkowały. Takie szkolenie jest więc odpowiednikiem czynności przekazania pisemnej Instrukcji w zakresie obsługi. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku „zwykłego” towaru sprzedawanego wraz z instrukcją, szkolenie z obsługi wyrobu medycznego nie stanowi niezależnego i odrębnego świadczenia, a jest elementem dostarczanego towaru (wyrobu medycznego). Ponadto, oba świadczenia (dostarczenie towaru oraz przeprowadzenie szkolenia) cechują się tożsamością podmiotową, co oznacza, że oba świadczenia zostaną wykonane przez tego samego podatnika (tj. Spółkę) na rzecz tego samego podmiotu (Zamawiający). Znaczenie tożsamości podmiotowej Jako przesłanki istotnej z złożonego dostrzegł przykładowo W SA we Wrocławiu w wyroku z 14 lipca 2015r., świadczenia kompleksowego to tożsamość podmiotowa tj. świadczenia powinny w tym sensie, że powinien on być nabywcą wszystkich składowych, zaś z drugiej strony elementy składowe powinny być świadczone przez tego samego podatnika” W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że zastosowane przez Spółkę stawki 8% VAT na świadczenie w zakresie szkolenia personelu Zamawiającego Jest prawidłowe. 4. Interpretacje organów podatkowych Stanowisko Spółki znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii interpretacyjnej organów podatkowych. W wydawanych interpretacjach prawa podatkowego organy podatkowe potwierdzają, iż stawka 8% VAT może być stosowana do świadczeń akcesoryjnych wobec dostawy wyrobu medycznego, w tym w szczególności w zakresie szkoleń. Organy podatkowe wyraźnie potwierdzają, że w sytuacji gdy szkolenie z obsługi wyrobu medycznego jest warunkiem odbioru wyrobu przez Zamawiającego i jest ono wykonane przed podpisaniem protokołu zdawczoodbiorczego to takie szkolenie stanowi świadczenie akcesoryjne T stawce 8% VAT. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 22 września 2016 r., sygn. IBPP2/4512-480/16-1/JJ, cyt.: „Mając na uwadze opis stanu sprawy należy stwierdzić, że świadczenie wymienionych usług szkoleniowych z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych lub oprogramowania wyrobów medycznych jest na tyle ściśle powiązane z dostawą wyrobu medycznego, że obiektywnie tworzą one z tą dostawą jedno nierozerwalne świadczenie. Wymienione powyżej dodatkowe usługi pomocnicze w postaci szkoleń z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych są niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego w sposób opisany we wniosku, czyli zapewniają jego funkcjonowanie zgodnie z przeznaczeniem samego wyrobu medycznego. W tym przypadku pomiędzy dostawą wyrobu medycznego I dodatkowymi świadczeniami pomocniczymi Istnieje związek na tyle ścisły, że nie można ich potraktować jako świadczeń odrębnych a rozdzielenie ich miałoby charakter sztuczny. Ponadto te dodatkowe świadczenia pomocnicze nie stanowią celu samego w sobie, lecz zapewniają normalne działanie wyrobów medycznych. W konsekwencji wyroby medyczne stanowić będą świadczenie główne, natomiast wskazane świadczenia w postaci szkoleń z obsługi dostarczanych wyrobów medycznych — świadczenia pomocnicze. Jeżeli zatem dodatkowe czynności w postaci szkoleń z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych lub oprogramowania będącego wyrobem medycznym będą czynnościami towarzyszącymi dostawie wyrobów medycznych tj.: stacji diagnostycznej, oprogramowania, rezonansu magnetycznego, urządzenia do wykonywania badań RTG, tomografu komputerowego będących wyrobami medycznymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych — to wskazane świadczenia pomocnicze będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. Nr 3 do ustawy o VAT w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy." W omawianej interpretacji organ wskazał jednocześnie, ze stawka 23% VAT na szkolenia w zakresie obsługi wyrobu medycznego znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, kiedy szkolenie jest realizowane po dokonaniu odbioru wyrobu medycznego (dostawy towaru w rozumieniu przepisów o VAT), cyt.: „Odnosząc się natomiast do kwestii możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VA T dla świadczeń pomocniczych tj. szkoleń z obsługi wyrobów medycznych realizowanych po dokonaniu dostawy wyrobu medycznego w terminie późniejszym w ramach uzupełnienia bądź rozszerzenia tej dostawy, należy stwierdzić, iż czynności takie nie stanowią kompleksowego świadczenia polegającego na dostawie wyrobu medycznego wraz z usługą szkolenia, lecz stanowią niezależne świadczenia podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT według właściwych stawek." Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. IPPP3/443-1312/11-6/JF, cyt.: „W przedmiotowej sprawie, według tut. Organu, świadczeniem głównym, jakie Spółka służby zdrowia jest dostawa wyrobu medycznego. Szkolenie z zakresu obsługi wyrobu medycznego jest ściśle związane z tą dostawą i ma w stosunku do niej charakter uzupełnienia i jest odrębnym świadczeniem, ale element pewnej całości, stanowiący z ekonomicznego punktu widzenia jedno świadczenie medyczne oraz szkolenie z zakresu jego użytkowania / obsługi stanowią na tyle ściśle powiązane ze sobą czynności, że obiektywnie tworzą one jedno nierozerwalne świadczenie. Szkolenie pracowników zapewni prawidłowe użytkowanie dostarczonego sprzętu medycznego, tj. skorzystanie ze świadczenia głównego. Zatem dostawę wyrobu medycznego wraz z usługą szkolenia pracowników ZOZ w zakresie obsługi i użytkowania należy traktować jako kompleksową I opodatkować stawka właściwą dla dostawy wyrobu medycznego, tj. 8%, Inaczej należy ocenić usługę szkolenia w sytuacji, kiedy jest ona świadczona bez dostawy wyrobu medycznego, Nawet w sytuacji, kiedy Spółka po zamontowaniu wyrobu medycznego szkoli w zakresie jego obsługi, przedmiotem świadczenia Jest czynność samoistna i występująca niezależnie od dostawy towaru, Spółka przeprowadzając szkolenie bez dostawy wyrobu medycznego świadczy wyłącznie usługę. ” W świetle powyższego, organy podatkowe wprost potwierdzają, że szkolenie z obsługi wyrobu medycznego realizowane przed ostatecznym odbiorem urządzenia medycznego podlega stawce 8% VAT w zakresie szkolenia. 5. Dodatkowe uwagi Spółka pragnie zwrócić uwagę, iż przytoczony przykład wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r, (KIO 2297/17) odnosi się do przypadku, gdzie szkolenia byty realizowane po sprzedaży (dostawie) wyrobu medycznego, czyli do sytuacji odmiennej od analizowanej w niniejszych wyjaśnieniach. Różnica pomiędzy tymi dwoma sytuacjami jest natomiast kluczowa dla określenia prawidłowej stawki VAT. Jak zostało bowiem wskazane, zgodnie z utrwaloną praktyką organów podatkowych w przypadkach, gdy zgodnie z zawartą umową szkolenie musi być przeprowadzone przed odbiorem urządzenia medycznego do takiego szkolenia należy zastosować stawkę 8%, a wyłącznie w sytuacji, kiedy szkolenie jest realizowane po dokonaniu już dostawy wyrobu medycznego (jego odbiorze przez podmiot zamawiający) do takiego szkolenia należy zastosować stawkę 23%. W postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego, do którego odnoszą się niniejsze wyjaśnienia szkolenia mają być realizowane przed odbiorem wyrobu medycznego i stanowią one jeden z warunków podpisania protokołu zdawczoodbiorczego, czyli dokonania dostawy towarów z perspektywy VAT. W takiej sytuacji, w świetle przytoczonych interpretacji należy zastosować do szkoleń stawkę 8% VAT. Jednocześnie, z uwagi na odmienność przypadku będącego przedmiotem wyroku KIO z listopada 2017 r., wyrok te nie może być przyjmowany jako podstawa czy punkt odniesienia dla oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego. Spółka pragnie dodatkowo zaznaczyć, iż co do zasady organami powołanymi do rozstrzygania zagadnień z zakresu prawa podatkowego są organy podatkowe (w tym Dyrektorzy Izby Skarbowych), Jeżeli więc organy podatkowe wyraźnie wskazują, że szkolenia z obsługi dostarczanego wyrobu medycznego (które są realizowane przed dostawą wyrobu medycznego) podlegają stawce 8% VAT i postępowanie Spółki w zakresie stosowania stawki VAT odpowiada tym interpretacjom, to oferta Spółki nie może być odrzucana przez Zamawiającego wyłącznie w oparciu o przyjęcie odmiennego stanowiska, które nie znajduje oparcia w utrwalonej praktyce organów podatkowych. W świetle powyższego, zastosowanie przez Spółkę stawki 8% VAT na szkolenia w postępowaniu przetargowym nr DZP/130/2018 jest prawidłowe. Stanowisko takie jest zgodne z treścią przepisów w zakresie VAT, orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii interpretacyjnej polskich organów podatkowych czego dowodem są przytoczone interpretacje. W dniu 15.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w całości oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wieloletnia praktyka Izby związana z rozstrzyganiem sporów związanych ze stawką podatku VAT pokazuje, że nie sposób wypracować jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi, w tym w szczególności z instytucją tzw. świadczenia kompleksowego i stosowania (a więc objęcia), najczęściej stawką preferencyjną, świadczeń, co do zasady, opodatkowanych stawką podstawową tego podatku. Brak jednolitego podejścia do tej kwestii organów podatkowych, jak również same rozbieżności występujące w orzecznictwie sądów administracyjnych nie gwarantują w tym zakresie pewności i stabilności w procesie stosowania prawa. Oznacza to, że wykonawcy w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne pozostawieni są w niepewności związanej z prawidłowością ustalenia właściwej stawki podatku VAT, co w tym określonym wypadku niesie dla nich skrajnie niekorzystną konsekwencję w postaci możliwości odrzucenia ich oferty. Zasadniczym argumentem przemawiającym za uwzględnieniem odwołania była okoliczność, że kwestia związana z jednolitością opodatkowania odrębnych świadczeń w ramach tzw. „zasady tożsamego opodatkowania świadczeń kompleksowych” nie została uregulowana, zarówno na poziomie przepisów prawa europejskiego, jak również prawa krajowego. Należy bowiem wskazać, iż stawki preferencyjne stosowane są dla dostaw lub usług złożonych w oparciu o wypracowaną przez praktykę zasadę jednolitej stawki podatkowej i jak wyżej wskazano „zasada” ta jednakże nie jest przedmiotem regulacji ustawowych. Instytucja ta nie znajduje, nawet pośrednio, żadnego oparcia w przepisach (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 365/17). Jest ona aprobowana przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), jednakże w podejściu Trybunału w ostatnim czasie dostrzec można rygorystyczne podejście do jej stosowania. Została ona wypracowana również przy udziale praktyki, a więc podatników przy aprobacie organów stosujących prawo (organy podatkowe oraz sądy administracyjne). Zatem, jak każda zasada wypracowana przez doktrynę i orzecznictwo, może ulegać transformacji, może również być odmiennie stosowana, interpretowana, jak również może być zarzucona na rzecz zasady odmiennej, tj. ścisłego i restrykcyjnego stosowania przepisów regulujących możliwość stosowania preferencyjnych stawek podatku od towarów i usług. Okoliczność, że „zasada jednolitości opodatkowania przy świadczeniach kompleksowych” jest w części aprobowana, zarówno na poziomie orzecznictwa TSUE (wcześniej również ETS), jak również na poziomie orzecznictwa krajowego (sądów administracyjnych) zachodzi konieczność wprost odwołania się do tego orzecznictwa – wobec braku w tym zakresie uregulowań prawnych. Stąd też Izba dokonała kwerendy tego orzecznictwa z uwzględnieniem zmian poglądów reprezentowanych na przestrzeni czasu. Jednym z przykładów orzeczeń, gdzie została dopuszczona możliwość rozciągnięcia stawki preferencyjnej na czynności opodatkowane stawka podstawową w ramach świadczeń powiązanych jest m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11.06.2007 r. (sygn. akt I SA/W R/211/07), utrzymanego w mocy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20.11.2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), z którego wynika, że„podział czynności podatkowych VAT dokonywanych na terytorium kraju ma charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo dostawę towarów albo świadczenie usług. W sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy o jej istocie a zarazem wysokości stawki VAT powinna przesądzać czynność główna, zaś przedmiotowa instalacja gazów medycznych jest wykonywana w ramach wykonania usługi robót budowlanych opodatkowanej stawką 22% VAT". Aprobatę dla takiego stanowiska znajdujemy również w orzecznictwie sądów cywilnych. Nie można pominąć poglądu wyrażanego w orzecznictwie i piśmiennictwie, w myśl którego jeśli przedmiot postępowania stanowi jedno świadczenie, jedną całość z ekonomicznego punktu widzenia, to winien być traktowany jako jedna czynność podatkową, która nie powinna być dzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II Ca 642/06, niepubl.) wywiódł, żejeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. W rozpoznawanym wypadku nie ulega wątpliwości, że podstawowy element świadczenia (przedmiot dostawy) w postaci gammakamery jest wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, co powoduje, że do tej dostawy zastosowanie ma preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 8%. Okoliczność ta była między Stronami bezsporna. Według definicji ustawowej zawartej w powyższym przepisie wyrobem medycznym jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć – który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami; Niesporne również było między Stronami, że usługa w postaci szkoleń objęta jest podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ nie narzucił wykonawcom stawki podatku od towarów i usług. Kwestia sporna obejmowała możliwość objęcia preferencyjną stawką w wysokości 8%, właściwą dla zasadniczej części świadczenia (dostawy gammakamery), również usług szkoleniowych – jak miało to miejsce w ofercie Przystępującego. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens), co zdaniem Odwołującego stanowiło błąd w obliczeniu ceny. Jak dodatkowo wskazał Odwołujący, co jest zgodne z ustaleniami prawnymi dokonanymi przez Izbę, zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU -„Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Przystępujący w uzasadnieniu wyjaśnień złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp starał się wywieźć, iż szkolenia są usługą ściśle związaną z dostawą sprzętu medycznego, dlatego jego zdaniem, w takiej sytuacji powinna mieć zastosowanie obniżona stawka 8 % (w ramach świadczenia jednolitego). Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu. Odwołujący podniósł bowiem, iż w niniejszym przypadku realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru w postaci gammakamery. Oś sporu związana z tym zagadnieniem koncentruje się wokół mechanizmów związanych ze świadczeniami złożonymi i pojęciami prawa podatkowego w postaci stawki jednolitej oraz pojęciem świadczeń kompleksowych. Kwestia, iż nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zostało przesądzone dwoma uchwałami Sądu Najwyższego. W uchwałach tych wskazano, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co potwierdza również stanowisko doktryny (vide: dwie uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11). Tym samym wykonawca ma obowiązek weryfikacji prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty, co koresponduje z obowiązkiem podmiotu zamawiającego weryfikacji prawidłowości przyjętej stawki podatku. W tym wypadku przedmiotem tym jest dostawa gammakamery, zaś usługi szkoleniowe stanowią element dodatkowy i pozostaje ustalenie, czy jest on na tyle związany z przedmiotem dostawy, że oba świadczenia, w tym określonych realiach danej sprawy, nie mogą funkcjonować niezależnie. Izba wskazuje, że przedmiotem dostawy jest całkowicie nowe i skomplikowane urządzenie diagnostyczne. W kolejnym orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego znajdujemy odmienny pogląd, od przytoczonego na wstępie. Otóż w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 869/10 zostało wskazane, że kwestia jednolitej stawki podatkowej będącej wynikiem realizacji tzw. świadczenia kompleksowego winna być oceniana przez pryzmat przepisów prawa podatkowego, które stosowanie stawki preferencyjnej traktują jako wyjątek od zasady, którego regulacje winny być interpretowane ściśle i niedopuszczalne jest korzystanie w takim wypadku z interpretacji rozszerzającej ( podkreślenie Izby). Analogicznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2011 w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt I FSK 958/10, gdzie zostało wskazane, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. W skardze kasacyjnej zarzucono Sądowi I instancji błędną wykładnię art. 5 ust 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust 1 i 8 ust 1 ustawy o VAT oraz art. 41 ust 2 ustawy o VAT w związku z pozycją 106 załącznika nr 3 ustawy o VAT. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest zasadny. Z niespornego stanu faktycznego sprawy wynika, że spółka G. M. S. P. jest dostawcą specjalistycznego sprzętu medycznego, stanowiącego wyroby medyczne w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Oprócz dostawy sprzętu medycznego Spółka oferuje wykonanie usług koniecznych dla prawidłowego jego funkcjonowania poprzez przeprowadzenie prac adaptacyjnych pomieszczenia, w tym prac elektrycznych, klimatyzacyjnych i izolacyjnych, chroniących przed promieniowaniem. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie, dotyczy możliwości uznania dostawy sprzętu medycznego oraz wykonania towarzyszących tej dostawie usług budowlanych za świadczenie złożone, do którego można zastosować jedną, obniżoną stawkę podatku od towarów i usług, właściwą dla dostawy sprzętu medycznego. W przypadku świadczeń złożonych przede wszystkim należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług świadczenia te powinny być traktowane jednolicie, czy też należy traktować je odrębnie i każde świadczenie opodatkować osobno, stosując różne stawki podatkowe. Przy tym podkreślić należy, iż zarówno polskie przepisy o podatku VAT, jak i przepisy wspólnotowe, nie dają jednoznacznej odpowiedzi na powyższe pytanie. Jak słusznie wskazał w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji kwestia opodatkowania świadczeń złożonych (kompleksowych) była już analizowana w zarówno w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak i sądów krajowych. W tym miejscu należy wskazać na pogląd dotyczący kwestii opodatkowania świadczeń złożonych wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10. Powołany wyrok zapadł w stanie faktycznym analogicznym do rozpoznawanej sprawy i Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie, podziela pogląd wyrażony w tym wyroku. We wskazanym wyroku NSA stanął na stanowisku, że dostawa sprzętu medycznego w postaci MR i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował (pracowni rezonansu magnetycznego) w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Uzasadniając swoje stanowisko NSA wskazał, że ani Dyrektywa Rady 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. L 347 z 11.12.2006, dalej jako Dyrektywa 112), ani poprzedzająca ją Szósta Dyrektywa Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.U UE L z 13 czerwca 1977 r. - dalej jako "VI Dyrektywa"), ani też przepisy krajowe nie zawierają definicji świadczenia złożonego. Brak również szczególnych uregulowań dotyczących przesłanek uznawania danego świadczenia za świadczenie złożone. Ocena, w jakich okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite, kształtowana jest na bazie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Aczkolwiek Trybunał (poprzednio ETS) w wielu orzeczeniach w sposób pomocny przy interpretacji przepisów wypowiadał się w kwestii świadczeń złożonych, to i tak każdorazowo rozstrzygnięcie w tym przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu faktycznego w danej sprawie. Za zasadne uznał NSA przypomnienie wyroków, w których Trybunał odniósł się do kwestii świadczeń złożonych (kompleksowych). W sprawie C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd p-ko Commissioners of Customs & Excise Trybunał uznał, iż okoliczność, że "określone towary stanowią przedmiot jednej dostawy, która z jednej strony obejmuje towar główny objęty przez ustawodawstwo danego państwa członkowskiego zwolnieniem dającym prawo do zwrotu zapłaconego podatku w rozumieniu art. 28 ust 2 lit a) VI Dyrektywy Rady 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. (...) oraz z drugiej strony towary wyłączone przez to ustawodawstwo z zakresu zastosowania takiego zwolnienia, nie stoi na przeszkodzie temu, aby dane państwo członkowskie pobierało podatek VAT od dostawy towarów wyłączonych według stawki zwykłej". W wyroku tym ETS położył akcent na prymat ochrony zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kilku dostaw (przyczepy kempingowej i jej wyposażenia) jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego w tej sprawie, co znalazło wyraz w twierdzeniu, że "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Obszernie zajął się problemem świadczeń złożonych Trybunał w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, w którym stwierdził, że "W celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące klika części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT". Trybunał wskazał, że "pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Z powyższego wyroku nie płyną jednak wyraźne wskazówki, co do tego, od którego momentu podział danego świadczenia obejmującego z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, byłby sztuczny. Trybunał zaakcentował "ekonomiczny punkt widzenia" oraz ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że ETS położył duży nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2(1) VI Dyrektywy, wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Sąd wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, Trybunał wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy "należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej". Pomocne dla rozstrzygnięcia spornej kwestii świadczenia złożonego w kontekście "nierozerwalnego związku pomiędzy dwoma świadczeniami" mogą być uwagi Rzecznika Generalnego zawarte w jego opinii złożonej w tej sprawie, w której dopatrzył się on cech takiego nierozerwalnego związku pomiędzy dwoma świadczeniami (dostawa standardowego oprogramowania na nośniku oraz przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb nabywcy) w tym, że usługi przystosowawczej nie można wykonać osobno, jeżeli wcześniej nie dostarczono oprogramowania bazowego, na którym można dokonać jego adaptacji (p.71). Kwestii świadczeń złożonych dotyczył także wyrok w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro p-ko Finančni reditelství v Ǔsti nad Labem, w którym ETS uznał usługi sprzątania części wspólnych budynku towarzyszące korzystaniu z najętego budynku, jako mogące funkcjonować rozdzielnie. Warto zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego złożoną do tej sprawy z dnia 9 grudnia 2008 r., gdzie wskazując na możliwość tworzenia różnych konfiguracji w zakresie poszczególnych świadczeń, Rzecznik podniósł ryzyko naruszenia m.in. zasady spójności wspólnego systemu VAT, z uwagi na niepewność, co do kwalifikowania poszczególnych przypadków, nadmiernie komplikującą stosowanie przepisów o VAT i czyniącą decyzje krajowych organów podatkowych dla podatnika mniej przewidywalnymi (pkt 47 opinii). Problem świadczeń złożonych był także przedmiotem zainteresowania TS W E w wyrokach w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd p-ko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs z dnia 2 grudnia 2010 r. oraz C-88/09 Graphic Procéd przeciwko Minister du Budżet des Comptes publics et de la Fonction publique z 11 lutego 2010 r. W pierwszym z powołanych rozstrzygnięć Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. Na taki sam charakter związku pomiędzy poszczególnymi świadczeniami wskazał TS UE w drugim z powołanych wyroków uznając, że "...w przypadku działalności reprograficznej celem wykonującego ją podmiotu jest zapewnienie klientom kopii dostarczonych przez nich wcześniej oryginalnych dokumentów, natomiast czynności polegające na kompilowaniu i układaniu kopii przed wydaniem ich klientom stanowią jedynie środek służący przedsiębiorcy do tego, by klienci mogli jak najlepiej skorzystać z tego świadczenia. W ramach tej działalności powstaje więc jednolite i niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozkład na poszczególne elementy miałby charakter sztuczny." (pkt 25). Przy stosowaniu wszystkich wskazanych wyżej w orzecznictwie kierunkowych dyrektyw postępowania służących rozpoznaniu w szeregu powiązanych czynności gospodarczych świadczenia złożonego, należy uwzględniać ochronę podstawowych zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług wymagających, by każda działalność gospodarcza była traktowana w ten sam sposób. Sprzeciwia się to temu, by podmioty gospodarcze dokonujące takich samych czynności, były traktowane odmiennie w zakresie poboru VAT. Nadto nie może dojść do ryzyka zakłócenia konkurencji przy rozszerzaniu stosowania stawki obniżonej na usługi, które co do zasady podlegają stawce podstawowej (wyrok ETS z 8 maja 2003 r. C-384/01 w sprawie Commission of the European Communities v. Republice Francuskiej). Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż problem świadczeń złożonych poruszany był także wielokrotnie w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. W wielu wyrokach sądy administracyjne dostrzegały potrzebę rozdzielania świadczeń, co do których podatnik stał na stanowisku, że stanowią świadczenie złożone (wyrok z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt I SA/Gd 348/09 jako wyrok I instancji oraz oddalający skargę kasacyjną w tej sprawie wyrok NSA w sprawie I FSK 2091/09 z dnia 20 grudnia 2010 r.; wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa 1155/10; wyrok z dnia 3 lutego 2010 r., I SA/Kr 1794/09), jak również konieczność ich łącznia, jako świadczenie złożone (wyrok z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie I SA/Gd 920/08, jako wyrok I instancji i wyrok NSA z 25 sierpnia 2010 r. w sprawie I FSK 1221/09 oddalający skargę kasacyjną; uchwała NSA z 8 listopada 2010 r., sygn. akt I FPS 3/10; wyrok z 16 czerwca 2010 r., sygn. akt I FSK 1064/09, wyrok z 5 lipca 2006 r., sygn. akt I FSK 945/05). Sądy administracyjne wypowiadały się także w sprawach o analogicznym lub bardzo zbliżonym stanie faktycznym, jak opisany we wniosku o interpretację w niniejszej sprawie. Należy zauważyć, że w zbliżonych stanach faktycznych zapadały rozbieżne rozstrzygnięcia. Sądy administracyjne prezentowały stanowisko, że towarzyszące dostawie sprzętu medycznego świadczenia mają odrębny charakter i są opodatkowane różnymi stawkami VAT (wyrok w sprawie I SA/Po 550/10 z dnia 27 września 2010 r.) oraz wyroki, w których sądy uznawały, że mamy do czynienia ze świadczeniami kompleksowymi (wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w sprawie III SA/Wa 1618/10, wyrok z dnia 7 kwietnia 2010 r. w sprawie III SA/Wa 1803/09 – NSA wyrokiem z 16 września 2010 r. w sprawie I FSK 779/10 oddalił skargę kasacyjną wniesioną w od tego wyroku, nie zajął w nim jednak merytorycznego stanowiska z uwagi na wady skargi kasacyjnej). Tak obszerne przytoczenie treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 było uzasadnione potrzebą przedstawienia pogłębionej analizy orzecznictwa związanego z problematyką opodatkowania świadczeń złożonych. Przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie podobnie jak w cytowanym wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r. problemem była interpretacja art. 41 ust 1 i 2 w związku z pozycja 106 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Z przepisów tych wynika, że stawką podatku w wysokości 7%, opodatkowana jest dostawa towarów w postaci wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Spółka G. M. stwierdziła, iż dostarcza specjalistyczne urządzenia, które spełniają wymogi wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy, a organ podatkowy nie kwestionował tej okoliczności. Nie jest też kwestią sporną, że dostawa tych urządzeń spełnia warunki do opodatkowania jej stawką obniżoną. Organ nie zgodził się ze Spółką, że wskazane przez nią dodatkowe usługi, które musi wykonać, by spełnione były warunki stawiane przez producenta dla prawidłowego funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych, można było opodatkować tą samą obniżoną stawką, a nie stawką podstawową właściwą dla usług budowlanych. Kierując się wskazówkami wynikającymi z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości należy za wyrokiem z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 powtórzyć, że dostawa sprzętu medycznego i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę uznał bowiem, iż nie zostało wykazane, że dostawa sprzętu medycznego i świadczone usługi budowlane są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT. Niewątpliwie rozdzielenie czynności dostawy sprzętu i jego montażu miałoby charakter sztuczny, a wniosek taki uzasadniony jest przywołanym powyżej orzecznictwem sądów krajowych, które nakazuje traktować dostawę sprzętu i jego montaż jako świadczenie złożone. Natomiast uznanie, że pod pojęciem montażu urządzenia medycznego należy rozumieć także wykonanie prac budowlanych mających na celu adaptację pomieszczenia, w którym będzie ono zamontowane, jest zdaniem Sądu zbyt daleko idące. Wskazane przez Spółkę prace budowlane, są standardowymi pracami, których wykonanie jest potrzebne przy dostawie specjalistycznego sprzętu medycznego, jednak ich wykonanie można powierzyć dowolnemu podmiotowi. W ocenie Sądu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy rozdzielenie dla celów podatkowych czynności dostawy sprzętu medycznego i adaptacji pomieszczeń nie ma charakteru sztucznego. Jak słusznie zauważył organ podatkowy w skardze kasacyjnej, traktowanie odrębnych świadczeń jako jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku. Tymczasem w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, przyznanie racji stanowisku Spółki powodowałoby skutek w postaci nieuprawnionego rozszerzenia preferencji podatkowej, poprzez zastosowanie do usług opodatkowanych podstawową stawką, stawki obniżonej. Tak szerokie, jak proponuje to Spółka, zaakceptowane przez Sąd I instancji postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami kwalifikującego je do jednolitego świadczenia złożonego mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencji, przez stosowanie zwolnień podatkowych lub preferencyjnych stawek VAT do dostaw czy usług objętych, co do zasady stawką podstawową. Końcowo należy stwierdzić, iż przywołane przez Sąd i instancji wyroki NSA z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. akt I FSK 499/06 i z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07 nie mogą mieć w sprawie zastosowania, gdyż zapadły w odmiennym stanie faktycznym. W wyrokach tych sąd zajmował się bowiem jedynie kwestią opodatkowania dostawy stolarki okiennej wraz z jego montażem. Natomiast w niniejszej sprawie istotnym elementem stanu faktycznego – odróżniającym od spraw wskazanych przez Sąd I instancji - jest kwestia adaptacji pomieszczeń, która jak wskazano powyżej nie mieści się w pojęciu montażu urządzeń medycznych. Przywołanie powyższego orzeczenia w tak rozległym zakresie jest spowodowane tym, że zawiera ono przegląd orzecznictwa TSUE, jak również niejako podsumowanie zmian następujących w ramach tego orzecznictwa. Powyższe orzeczenia wskazują, że prezentowane jest również w tym zakresie bardziej rygorystyczne stanowisko, co do możliwości objęcia preferencyjną stawką podatku VAT świadczeń opodatkowanych stawką podstawową jeżeli są one powiązane z ramach tzw. świadczenia jednolitego. Jednakże podejście to prezentowane jest również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – co zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia. Jednakże również orzecznictwo TSUE przeszło w ty zakresie daleko idącą transformację podejścia do tego zagadnienia. W przywołanych przez Przystępującego w piśmie z dnia 02.01.2019 r. (wyjaśnienia złożone na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) orzeczeniach Trybunał wskazał m.in., że: sztuczne dzielenie świadczeń nie służy ujednoliceniu systemu podatkowego, jak również, że podział ten nie może być stosowany wobec świadczeń, które nie są od siebie niezależne i wówczas należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla danej transakcji – celem ustalenia, czy mamy do czynienia ze świadczeniem głównym i dzielących jego los podatkowy świadczeń pomocniczych. Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku TSUE przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania (wyrok w sprawie C-251/05), gdzie zostało wskazane, że Trybunał: „dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle”. Mając na uwadze istniejące w orzecznictwie rozbieżności oraz rozciągnięte w czasie zmiany podejścia do tego zagadnienia Izba wskazuje, że jako organ odwoławczy, w którego kognicji leży rozpoznawanie środków ochrony prawnej w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest w pierwszej kolejności związany przepisami powszechnie obowiązującego prawa (vide: art. 174 ust. 7 ustawy Pzp). Brak regulacji prawnej związanej z możliwością rozciągnięcia stawki podatkowej na inne czynności w ramach świadczenia kompleksowego powoduje, że każda z czynności wchodzących w skład takiego świadczenia powinna zostać opodatkowana właściwa dla siebie stawką – jeżeli istnieją jakiekolwiek wątpliwości, co do funkcjonalnego, ścisłego i obiektywnego powiązania takich świadczeń. W kontekście przywołanej przez Zamawiającego interpretacji podatkowej (interpretacja z dnia 18.06.2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ) Izba za konieczne uznała przywołanie stanowiska krajowych sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych w przedmiocie znaczenia interpretacji podatkowych. Uregulowana w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. ​D z. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) instytucja interpretacji prawa podatkowego wskazuje, iż interpretacje nie stanowią obowiązującej wykładni prawa podatkowego. Stosownie do art. 14b §1 ustawy Ordynacja podatkowa, interpretacja, o której mowa w art. 14a §1, nie jest wiążąca dla podatnika, płatnika lub inkasenta. Jeżeli jednak podatnik zastosował się do tej interpretacji, organ nie może wydać decyzji określającej lub ustalającej ich zobowiązanie podatkowe bez zmiany albo uchylenia postanowienia, o którym mowa w art.14a § 4, jeżeli taka decyzja byłaby niezgodna z interpretacją zawartą w tym postanowieniu. Interpretacja, o której mowa w art.14a § 1, jest wiążąca dla organów podatkowych i organów kontroli skarbowych właściwych dla wnioskodawcy i może zostać zmieniona albo uchylona wyłącznie w drodze decyzji, w trybie określonym w § 5 (art.14b § 2 Ordynacja podatkowa). Oznacza to, iż interpretacje uzyskane przez podatników nie wiążą ich samych, jak również mogą zostać zmienione lub uchylone przez powołane do tego organy. Tym samym należy uznać, iż w polskim systemie prawa brak jest instytucji wykładni legalnej nawet w odniesieniu do przepisów prawa podatkowego. Wobec powyższego nie sposób uznać, iż uprawnione do tego organy mogą dokonywać interpretacji przepisów prawa podatkowego w sposób wiążący dla podatników, a tym bardziej dla innych podmiotów. Na powyższe wskazuje treść uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ​w Olsztynie z dnia 24 września 2008 r. (sygn. akt I SA/Ol 378/08), w którym wskazano m.in., że:„Instytucja interpretacji prawa podatkowego uregulowana w art. 14a - 14c o.p. nie polega na stosowaniu prawa w pełnym zakresie, a ogranicza "działanie" organu do przedstawienia stronie własnego rozumienia normy prawnej oraz jej zastosowania do podanego przez stronę stanu faktycznego”. Istota i skuteczność interpretacji indywidualnych oraz rola w systemie prawa podatkowego organów uprawnionych do ich wydawania została wskazana w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane, że: „Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania prawa. Wydając postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej”. Powyższe tezy należy w szczególności odnieść do indywidualnych interpretacji prawa podatkowego. Tym samym rola, jaką pełnią interpretacje indywidualne oraz rola wydających je organów nie pozbawia innych podmiotów uprawnienia dokonywania oceny i weryfikacji stosowania przepisów prawa podatkowego, w tym samym nie powoduje również, iż podmioty te dokonując takiej oceny bezprawnie wkraczają w kompetencje organów podatkowych. Za powyższym stoi jeszcze dodatkowy argument związany z faktem, iż w praktyce Izby zdarzało się wielokrotnie, że ten sam stan faktyczny był podstawą wydania przez organy podatkowe sprzecznych ze sobą interpretacji podatkowych (vide: wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2863/13). Nierozerwalny (niezależny) byt świadczeń w ramach oceny, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ze względu na przywołaną przez TSUE zasadę nierozszerzania zwolnień podatkowych służącej stabilności systemu podatkowego, przewidywalności prawa podatkowego oraz zharmonizowania opodatkowania podatkiem VAT w celu zapobiegania zakłóceniom konkurencji w tym zakresie musi mieć charakter obiektywny, tj. niezależny od indywidualnych założeń podmiotu zamawiającego (przywoływanych jako argumentacja w toku rozprawy) oraz założeń biznesowych leżących po stronie podatnika (wykonawcy będącego dostawcą towarów i usług). Przechodząc do szczegółowej analizy zakresu świadczenia wskazać należy, że zasadniczym przedmiotem zamówienia jest dostawa gammakamery SPECT/CT wraz z jej uruchomieniem. Urządzenie to jest wyrobem medycznym dla którego ustawa o wyrobach medycznych przewiduje konieczność dostarczenia określonej dokumentacji nie uzależniając prawidłowości świadczenia od konieczności przeprowadzenia szkoleń. Samo zaś przeprowadzenie szkoleń w momencie dostawy niczym nie różni się w przypadku przeprowadzenia ich po dostawie, nawet w dość odległej perspektywie czasowej. Taka konieczność może się bowiem pojawić wówczas, gdy do obsługi tego urządzenia w przyszłości zostaną oddelegowani nowi pracownicy. Nadto może wystąpić sytuacja, gdy Zamawiający posiadając tego rodzaju urządzenie (tego samego producenta i typu) będzie nabywał kolejne egzemplarze umożliwiające mu realizację świadczeń medycznych w szerszym, niż dotychczas, zakresie. Wówczas szkolenia mogą być realizowane jako całkowicie odrębne świadczenia, nawet przez podmiot nie będący dostawcą urządzenia. Nie sposób byłoby wówczas przyjąć, że szkolenie realizowane w momencie dostawy byłoby objęte preferencyjną stawką podatku VAT, zaś kolejne realizowane w niedalekiej perspektywie czasowej byłyby objęte stawką podstawową. Takie rozróżnienie, które legło u podstaw argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, godziłoby w stabilność systemu prawa podatkowego. Naruszałoby ono również konkurencję na rynku właściwym – co zostało zaakcentowane w stanowisku Rzecznika w przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania wyrok TSUE w sprawie C-251/05. Analogiczna sytuacja, jak wskazana wyżej jako przykład, miałaby miejsce, gdyby dostawa urządzeń następowała dla nowobudowanego obiektu szpitalnego, zaś czynność przeszkolenia personelu nastąpiła w terminie późniejszym, w trakcie uruchamiania oddziałów szpitalnych i obsadzania ich personelem. We wszystkich tych wypadkach prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego rozróżnienie powodowałoby odmienne traktowanie pod względem podatkowym de facto tej samej usługi. Taki pogląd nie zasługuje na aprobatę ze względu na przywołane wyżej zasady, w tym konieczność ścisłego interpretowania wyjątków od zasady, celu w postaci harmonizacji przepisów podatkowych na terenie UE oraz ochrony zasady uczciwej konkurencji. Jednym z najistotniejszych argumentów przemawiających za koniecznością odrębnego traktowania świadczenia głównego w postaci gammakamery oraz usługi szkoleniowej jest okoliczność, że usługa szkoleniowa nie jest elementem niezbędnym do zrealizowania dostawy, lecz elementem niezbędnym do użytkowania zamówionego sprzętu. Powyższe stanowi zasadniczy powód dla uznania, że dostawa może być czynnością całkowicie samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne przeprowadzenie szkoleń. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przez niezależny lub powiązany byt świadczeń w znaczeniu obiektywnym należy uznać taką sytuację, że do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) nie mogłoby dojść w żadnym wypadku, tj. podmiot zamawiający w żadnych okolicznościach nie byłby zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie – co w badanym przez Izbę przypadku nie występuje. Istnieje bowiem możliwość odrębnego nabycia usług szkolenia i odrębnie realizowanej jego dostawy – a zatem brak jest pomiędzy tymi świadczeniami tak ścisłego związku, że ich samodzielny byt jest wykluczony. Także sam Zamawiający w przyszłości będzie dokonywał odrębnego nabywania usług szkoleniowych dla obsługi zamawianego obecnie sprzętu, choćby w przypadku zmian personalnych w jego strukturach zatrudnienia. Sama zaś dostawa, jak wyżej wskazano, może obyć się bez usługi szkoleniowej. Nadto, jak wykazał Odwołujący (odwołując się do ofert wcześniej składanych przez Przystępującego), w ramach dotychczasowych dostaw Przystępujący czynność obejmującą szkolenia obejmował podstawową stawką podatku VAT. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że w dniu 17 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenia w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 2297/17, gdzie pomiędzy tymi samymi Stronami odwołania w niemal identycznych okolicznościach sprawy doszło do stwierdzenia, że: „(…) sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru. (…) Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń. w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego obsługiwać pracownie TK”. Dodatkowo jak wskazała Izba w powyższym wyroku: Kwestia przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia obsługi sprzętu w trakcie jego pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako świadczenie dodatkowe, a nie pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma zostać złożony w miejscu wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac adaptacyjnych w pomieszczeniu, w którym zostanie uruchomiony. Dodatkowo, jak zostało wskazane w przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE i stanowisku Rzecznika Generalnego, tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w niniejszej sprawie, może dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszym wypadku doszło do wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego, co doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Siemens i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …