Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. oraz w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez: A. wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1625/20; w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; C. wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; D. wykonawcy Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu oznaczonego numerem 1b w odwołaniu i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie w opisie przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości Modyfikacji Punktów Kontrolnych, jakie wykonawca zobowiązany będzie zrealizować w ramach wynagrodzenia umownego za Usługę Utrzymania Punktów Kontrolnych, ze szczególnym uwzględnieniem Modyfikacji Punktów Kontrolnych obejmujących wprowadzenie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych oraz obejmujących prace niezbędne do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych; 2.2. zarzutu oznaczonego numerem 2a w odwołaniu w zakresie dotyczącym możliwości wielokrotnego nakładania kary umownej za to samo zdarzenie na podstawie § 24 ust. 14 pkt 1 Istotnych Postanowień Umowy i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU, że kara, o której mowa w tym postanowieniu, nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów w części 2/5 oraz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Finansów na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: - w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; - w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; - w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 Uz as adnienie Zamawiający - Ministerstwo Finansów (Minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił z mocy prawa w stosunki prawne Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2020 r. poz. 1087) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” (numer ref. BDG.ZPB.230.35.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 126-308547. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 1593/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Kapsch”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez: a) zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” w sposób powodujący niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczny z pozostałymi postanowieniami SIWZ i treścią oferty składanej przez wykonawców, b) brak precyzyjnego zdefiniowania w pkt. 10, 15 i 16 OPZ usług Modyfikacji, Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych oraz różnic pomiędzy zakresami tych usług, co powoduje brak pewności co do tego, jakie usługi (w jakiej ilości i jakim zakresie) wchodzą rzeczywiście w skład Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności jakie czynności i w jakiej ilości objęte są ryczałtowym wynagrodzeniem, c) brak precyzyjnego wskazania w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ), co sprawia, że Przedmiot Zamówienia pozostaje niedoprecyzowany, a to uniemożliwia kalkulację oferty przez wykonawców i czyni składane oferty nieporównywalnymi, d) brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania, e) nieprecyzyjne wskazanie zakresu możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), co uniemożliwia skalkulowanie oferty, f) wskazanie w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU na ogólny obowiązek wykonawcy opracowywania analiz, opracowań, zestawień i porównań według nieznanych na obecnym etapie wytycznych i wymagań Zamawiającego i bez doprecyzowania zakresu tego obowiązku, jak również bez wskazania zasad ustalania wytycznych i wymagań przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, co uniemożliwia identyfikację zakresu niezbędnych prac i kalkulację oferty oraz nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania g) sprzeczne wskazanie w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania; 2. naruszenie art 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania Przedmiotu Zamówienia przez Zamawiającego oraz ukształtowanie IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości Przedmiotu Zamówienia, w szczególności poprzez: a) ukształtowanie w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU niewspółmiernej do wysokości wynagrodzenia kary umownej w wysokości 200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku, a także § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c IPU poprzez ukształtowanie umowy w sposób pozwalający na wielokrotne nakładanie kary umownej za to samo zdarzenie, a także ukształtowanie w § 24 ust. 2 IPU odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka, b) nałożenie na wykonawców w § 12 ust. 3 IPU nieproporcjonalnie długiego (6 lat) okresu gwarancji oraz nakazanie stosowania tego terminu w § 12 ust. 9 IPU również w przypadku, gdy elementy pozyskiwane od innych producentów są objęte krótszym okresem gwarancji, a także wskazanie w § 12 ust. 5 IPU krótkiego (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych (dodatkowo ograniczonego w pkt. 4.2.16 Załącznika Nr 2 do OPZ), a także objęcia gwarancją udzielaną przez wykonawcę również elementów przedmiotu umowy wykonywanych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna), c) przyznanie w pkt. 22.4 OPZ Zamawiającemu nieograniczonego czasu na akceptację Dokumentacji, co naraża wykonawcę na niedotrzymanie terminów umownych i związaną z tym odpowiedzialność kontraktową oraz prowadzi do sprzecznej z prawem nierówności stron umowy, d) wskazanie w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU, jako przestanki odstąpienia od umowy, wydania wyroku lub postanowienia zakazującego, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS bez uregulowania w sposób proporcjonalny konsekwencji związanych takim odstąpieniem, tj. obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia dla wykonawcy w takim przypadku, e) wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” niezbędne jest podpisanie protokołów odbioru bez wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad Nieistotnych, f) nałożenie na wykonawcę w § 16 ust. 19 IPU obowiązku zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) oraz przyznanie Zamawiającemu nieproporcjonalnie długiego (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czasu na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni), g) nieprecyzyjne wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego, bez jednoznacznego wskazania, czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia wykonawcy, co stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1. zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, 2. precyzyjne rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych ze wskazaniem, że Modyfikacje oznaczają jedynie drobne zmiany w zakresie konfiguracji Punktów Kontrolnych (bez ingerencji w ich konstrukcje nośne) oraz wskazanie limitu tak zdefiniowanych Modyfikacji Punktów Kontrolnych objętych ujętym w ofercie ryczałtowym wynagrodzeniem oraz precyzyjne wskazanie, że za dodatkowe (ponad wskazane limity) usługi Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie, 3. precyzyjne wskazanie w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OP2) (ze wskazaniem konkretnych lokalizacji i ilości Pasów w danej lokalizacji), 4. udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania , 5. wskazanie, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, 6. wykreślenie § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, 7. zmniejszenie kary umownej przewidzianej w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU do kwoty 50.000 PLN za opóźnienie w realizacji wszystkich zadań objętych wydaną przez Zamawiającego Instrukcją, 8. zmodyfikowanie § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust. 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne sięgają co najmniej 10 dni, doprecyzowanie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c w sposób uniemożlwiający kilkukrotne karanie wykonawcy za to samo zdarzenie, 9. zmianę § 24 ust. 2 poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka, 10. 11. skrócenie okresu udzielanej gwarancji do maksymalnego okresu świadczenia Usługi Utrzymania (36 miesięcy), a w przypadku gwarancji udzielanych przez producentów poszczególnych elementów - do okresu, na jaki producent danego elementu udziela gwarancji oraz wydłużenie terminu realizacji poszczególnych napraw gwarancyjnych do 16 tygodni (lub wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji), a także usunięcie z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę elementów przedmiotu umowy tworzonych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego), wskazanie w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, 12. wskazanie, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego, 13. wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych, 14. wykreślenie w § 16 ust. 19 IPU słów „z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę” oraz skrócenie terminu, w jakim Zamawiający powinien zgłosić zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo do 14 dni, 15. wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, 16. ujednolicenie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy). 17. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący Kapsch w pierwszej kolejności przedstawił uwagi natury ogólnej odnoszące się do sposobu opisywania przedmiotu zamówienia, powołując się na stanowisko doktryny oraz orzecznictwo (m.in. wyroki KIO z dnia 27 grudnia 2011 t., sygn. akt KIO 2649/11, z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 479/19, z dnia 27 maja 2019 r., sygn. akt KIO 856/19, z dna 30 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1380/18 i KIO 1384/18, z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2030/18, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 173/18. W odniesieniu do zarzutu nr 1a Odwołujący wskazał, iż termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MS PO A2 i MS PO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” określony jako „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS” jest zdarzeniem przyszłym i niezdefiniowanym. Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ jest wobec tego sprzeczne z założeniami SIWZ i powoduje niepewność po stronie wykonawców co do tego, w jakim terminie prace objęte tym punktem harmonogramu powinny być rzeczywiście wykonane. Odwołujący Kapsch zauważył, że zgodnie z definicją wskazaną w § 1 ust. 2 pkt. 22 IPU, warunki i termin dostosowania MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS Zamawiający wskaże w Instrukcji (zgodnie z definicją Instrukcji przewidzianą w IPU). Z kolei w formularzu oferty wykonawcy mają zadeklarować czas realizacji wydanej Instrukcji dla danego Punktu Kontrolnego, a wskazany przez wykonawców termin stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie pkt. 8.1 OPZ wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest do dostosowania MPO zgodnie z harmonogramem określonym w Załączniku nr 5 do OPZ. Jeśli więc przewidziany w Załączniku nr 5 do OPZ harmonogram w pkt. 4 referuje do innego sposobu obliczania terminu realizacji prac, niż poprzez odesłanie do terminu wskazanego w wydawanej przez Zamawiającego Instrukcji (poprzez wskazanie nieznanej dziś daty zdarzenia przyszłego), to zdaniem Odwołującego w praktyce może okazać się, że termin na dokonanie dostosowania MPO jest dużo krótszy (np. w skrajnym przypadku Instrukcja zostanie wydana przez Zamawiającego na dzień przed startem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS). Takie ukształtowanie SIWZ powoduje niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczne z postanowieniami SIWZ i oferty składanej przez wykonawców. W ocenie Odwołującego Kapsch termin na dostosowanie MPO powinien być określony zgodnie z SIWZ i ofertą, tak jak w innych punktach harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 5 do OPZ (jako 20 tygodni od wydania przez Zamawiającego Instrukcji). W przeciwnym wypadku, mając na uwadze wysokość kar umownych i nakładanie ich na zasadzie ryzyka, nie jest możliwe skalkulowanie przez wykonawców oferty i skwantyfikowanie ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu nr 1b Odwołujący 1 wskazał, iż pkt. 10 OPZ definiuje Modyfikacje Punktów Kontrolnych w sposób bardzo szeroki. Zgodnie z nim Modyfikacja Punktów Kontrolnych oznacza zarówno dokonanie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów 9 istniejącego Punktu Kontrolnego, jak i złożone i kosztowne wprowadzanie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych, czy też prace niezbędnych do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych. Wszystkie te prace, których ilości i zakresu nie można obecnie przewidzieć (brak jest w OPZ i IPU limitu takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić) mają być objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. Odwołujący zauważył, że IPU wprawdzie w pkt. 15.8 wprowadza limit trzech usług Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych, jednak wobec braku czytelnego rozróżnienia pomiędzy definicją Modyfikacji Punktu Kontrolnego i Rozbudowy i Przebudowy Punktu Kontrolnego (również w kontekście pkt. 16 OPZ, który dotyczy Przebudowy Punktu Kontrolnego, a w pkt. 16.1 odwołuje się do Modyfikacji Punktu Kontrolnego) istnieje ryzyko, że zlecane przez Zamawiającego zmiany (w tym również dotyczące konstrukcji nośnej, a zatem zasadnicze zmiany konstrukcyjne) traktowane będą przez Zamawiającego jako usługa Modyfikacji, za które wykonawcy nie należy się dodatkowe wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, iż w obecnym brzmieniu OPZ Modyfikacje nie ograniczają się jedynie do drobnych zmian skoro obejmują również elementy konstrukcyjne. Nie sposób też przewidzieć ile ich będzie, a do tego pozostają one poza kontrolą wykonawcy (np. nie da się ustalić ilości przejazdów ponadnormatywnych, które mogą wymagać znacznych zmian). W skrajnym przypadku Zamawiający może zlecić dowolną ilość trwałych lub tymczasowych zmian w konstrukcji nośnej, a Wykonawca nie otrzyma za nie wynagrodzenia, co może doprowadzić nawet do utraty płynności finansowej przez wykonawcę i tym samym ogłoszenie upadłości. Zwrócić w tym kontekście należy bowiem uwagę również na § 15 ust. 3 IPU, zgodnie z którym wynagrodzenie stanowi całość kosztów wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak ukształtowany OPZ uniemożliwia więc skalkulowanie oferty, a także nakłada na wykonawców (nieproporcjonalne) ryzyka, których zakres jest obecnie niemożliwy do przewidzenia, a przez to narusza przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 1, aby oferta mogła być skalkulowana (a złożone oferty porównywalne, w przeciwnym bowiem wypadku każdy z wykonawców przyjmie inne założenia dla kalkulowania ceny) Modyfikacja Punktu Kontrolnego powinna obejmować jedynie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów (nie będących elementami nośnymi lub konstrukcyjnymi) istniejącego Punktu Kontrolnego, a maksymalna ilość takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić w ramach oferowanego wynagrodzenia powinna być zdefiniowana. Wszelkie inne prace powinny być traktowane jako Przebudowa lub Rozbudowa Punktu Kontrolnego i - poza trzema przypadkami objętymi wynagrodzeniem zgodnie z pkt. 15.8 OPZ, w przypadku zlecenia dodatkowych Modyfikacji, Przebudowy czy Rozbudowy Punktów Kontrolnych wykonawca powinien za takie prace otrzymać wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego takie prace mogłyby być też traktowane jako opcja. Odwołujący 1 podkreślił, że takie precyzyjne zdefiniowane zakresu usług objętych Przedmiotem Zamówienia w praktyce (skoro oferenci nie będą musieli brać pod uwagę nieznanych i nieograniczonych ryzyk kalkulując ofertę) może przyczynić się do tego, że oferowane ceny będą niższe, a zatem będzie to korzystniejsze z perspektywy dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do zarzutu nr 1c Odwołujący Kapsch podniósł, iż częścią Przedmiotu Umowy jest dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ). Jak wskazano w pkt. 4.2 OPZ, dostosowaniu będą podlegały wszystkie MPO wyszególnione w Załączniku nr 4. Jednakże Zamawiający dopiero na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą podlegały dostosowaniu. Takie ukształtowanie SIWZ powoduje, że wykonawcy powinni w kalkulacji oferty uwzględnić dostosowanie wszystkich 123 Pasów Poboru Opłaty, jednak w praktyce Zamawiający może zlecić dostosowanie (teoretycznie) tylko 1 lub 2 Pasów. Uniemożliwia to kalkulację oferty, w szczególności przypisanie kosztów stałych i zmiennych dla tej części Przedmiotu Zamówienia, skoro nie jest znany przynajmniej minimalny zakres zamówienia, który ponad wszelką wątpliwość będzie zrealizowany. W istocie bowiem, Zamawiający każe sobie wycenić całość przedmiotu zamówienia jako zamówienie podstawowe, a w praktyce okazuje się, że to zamówienie jest swego rodzaju „opcją”, gdyż Zamawiający dopiero w trakcie realizacji zamówienia (po zawarciu umowy) wskaże rzeczywisty i ostateczny przedmiot przewidziany do realizacji, za który wykonawcy zapłaci stosowne wynagrodzenie. Wykonawca nie ma w momencie kalkulacji oferty żadnych wskazówek jaki „minimalny” zakres będzie podlegał realizacji, gdyż decyzja w tym względzie jest pozostawiona w całości uznaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego 1 takie ukształtowanie SIWZ jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinno uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji za uzasadnione należy uznać oczekiwanie wykonawcy, że opis przedmiotu zamówienia będzie zawierał przejrzyste postanowienia dotyczące zakresu ilościowego planowanego zamówienia. Nie można przyjąć, że wykonawca dokonana wyceny oferty w sytuacji, w której nie jest znany jej zakres. Odwołujący wskazał, iż zamawiający określając w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie maksymalną ilość dostaw w ramach zamówienia publicznego działa w sposób sprzeczny z wyrażoną wyżej zasadą (przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2346/16 oraz z dnia 11 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 33/07. Odwołujący zauważył także, że ustawa Pzp przewiduje instytucje pozwalające Zamawiającemu osiągnąć uzasadniony cel, jakim jest zorganizowanie zamówienia najpierw w mniejszym zakresie, przewidując jednak możliwość jego późniejszego rozszerzenia - tj. uregulowane w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp prawo opcji oraz zawarte w art. 67 11 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp uprawnienia do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ramach zamówień uzupełniających i dodatkowych. Powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 26 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2394/14. W ocenie Odwołującego ustawa Pzp zawsze wymaga oznaczenia minimalnego poziomu zamówienia. Również wspomniane wyżej instrumenty prawne pozwalające na kształtowanie zamówień w sposób elastyczny nie przewidują w tym względzie dowolności po stronie Zamawiającego. Minimalne określenie rozmiaru zamówienia stanowi element niezbędny dla zachowania stanu równowagi kontraktowej pomiędzy stronami, a także dla dokonania przez wykonawcę wyceny oferty. Tym samym, Zamawiający powinien co najmniej wskazać, w jakich lokalizacjach na jakiej ilości pasów modyfikacje będą przeprowadzone i są częścią zamówienia, zaś pozostałe, co do których nie ma takiej pewności objąć prawem opcji. Tylko tak sformułowany zakres zamówienia pozwoli wykonawcom na złożenie rzetelne wycenionych i porównywalnych ofert. Uzasadniając zarzut nr 1d Odwołujący Kapsch wskazał, że SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. Zgodnie z pkt. 6.4 OPZ, proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia. Z kolei pkt. 7.2 OPZ wskazuje, że Wykonawca jest odpowiedzialny za dostarczenie i instalację oprogramowania niezbędnego do prawidłowego działania sprzętu i urządzeń w ramach Systemu ANPRS PL na zasadach określonych w pkt. 6 OPZ. Do systemu ANPRS PL odwołuje się także pkt. 15.2 OPZ, wskazując, że w ramach świadczenia URIP obowiązkiem Wykonawcy jest montaż skonfigurowanego sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę w ramach Umowy lub, jeśli będzie to miało miejsce, otrzymanego od Zamawiającego lub innych podmiotów trzecich wskazanych przez Zamawiającego, odpowiedzialnych za działanie pozostałych komponentów SPOE KAS. Wykonawca jest zobowiązany do wsparcia Zamawiającego lub podmiotów obsługujących SPOE KAS przy konfiguracji sprzętu, bezpośrednio w Punkcie Kontrolnym. Zdaniem Odwołującego Kapsch, takie ukształtowanie SIWZ nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk związanych z Przedmiotem Zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. Ze względu na udział podmiotów trzecich, proces ten pozostaje w dużej mierze poza kontrolą wykonawcy, (udział podmiotów trzecich ma miejsce również w procesie zdalnego testowania w czasie rzeczywistym w celu potwierdzenia prawidłowości montażu Elementów IP oraz poprawności funkcjonowania interfejsów Systemu, gdzie zgodnie z § 11 ust. 3 IPU termin testów wyznaczany będzie wykonawcy przez Zamawiającego lub wskazany przez Zamawiającego 12 nieznany obecnie podmiot trzeci). Jednocześnie wykonanie opisanych powyżej czynności jest konieczne do osiągnięcia Kamienia Milowego i uzyskania wynagrodzenia, a wszelkie opóźnienia w tym zakresie obciążają wykonawcę (w postaci obowiązku zapłaty kar umownych na zasadzie ryzyka, a także możliwości odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy przez Zamawiającego). Brak informacji szczegółowych nie pozwala na właściwe oszacowanie oferty (zasoby osobowe, koszty, czas etc.). Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Bez udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa. W zakresie zarzutu nr 1e w odwołaniu wskazano, iż zgodnie z pkt. 21.1 OPZ wykonawca zobowiązany jest na zlecenie Zamawiającego wykonać oznakowanie Sieci Dróg Płatnych w przypadku takiej konieczności. Za takie prace zgodnie z pkt. 21.7 OPZ nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zdaniem Odwołującego 1 obecnie brzmienie OPZ nie precyzuje, że chodzi jedynie o oznakowanie w odniesieniu do Punktów Kontroli stanowiących Przedmiot Zamówienia. Może one dotyczyć więc całej istniejącej w Polsce kilkuset kilometrowej sieci dróg płatnych. Brak określenia precyzyjnie przedmiotu zamówienia nie pozwala na właściwe przygotowanie i złożenie oferty. W przedmiocie zarzutu nr 1f Odwołujący 1 wskazał, iż w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU sformułowano ogólny obowiązek opracowywania przez wykonawcę analiz, opracowań, zestawień i porównań według wytycznych i wymagań Zamawiającego (które jak należy rozumieć są czymś innym, niż Dokumentacja Umowna, o której mowa w § 4 ust. 3 pkt. 10). Nie jest możliwe w oparciu o SIWZ ustalenie zakresu takiego obowiązku, potrzebnego czasu na jego realizację i niezbędnych nakładów prac. Uniemożliwia to rzetelne skalkulowanie tego obowiązku w ramach składanej oferty, a tym samym takie ukształtowanie IPU narusza ustawę Pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1g Odwołujący Kapsch podniósł, iż przygotowany przez Zamawiającego SIWZ zawiera sprzeczne postanowienia odnośnie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania. W § 11 ust. 4 IPU wskazano, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Natomiast w pkt. 9.18. OPZ wskazano, że wykonawca przedłoży Plan Czynności Utrzymania Zamawiającemu nie później jak 60 dni od dnia podpisania Umowy. Zdaniem Odwołującego konieczne jest wyeliminowanie tej sprzeczności przez Zamawiającego i ujednolicenie przywołanych powyżej postanowień SIWZ poprzez wskazanie, jako terminu na przedłożenie Planu Czynności Utrzymania, 60 dni od daty podpisania umowy. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 2 odwołania, Odwołujący Kapsch przedstawił wywody natury ogólnej w zakresie kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, powołując się na wyroki KIO z dnia 8 listopada 2018 sygn. KIO 2196/18, 2197/18, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2280/16, z dnia 10 maja 2019 roku, sygn. KIO 693/19, KIO 694/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19. W zakresie zarzutu nr 2a powołano się także na Raport UZP, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18, z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. Odwołujący podniósł, iż wskazana w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU kara jest niewspółmierna do wysokości wynagrodzenia (200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania), w szczególności w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku. Jednocześnie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c pozwala na wielokrotne nakładanie kary za to samo zdarzenie (niedochowanie terminu, opóźnienie w usunięciu usterek i nieterminowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, którym powyższe zdarzenia również są). Jednocześnie IPU przewiduje w § 24 ust. 2, że kary umowne mogą być nakładane na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Takie ukształtowanie kar umownych, zdaniem Odwołującego, powoduje, że na wykonawcę przerzucone zostaje ryzyko związane z sytuacjami, które pozostają poza jego racjonalnymi możliwościami kontroli. W szczególności, wykonawca może być karany za trudności związane z realizacją Przedmiotu Zamówienia, które są spowodowane działaniami lub zaniechaniami Zamawiającego lub podmiotów, z którymi to wyłącznie Zamawiający pozostaje w relacjach kontraktowych. Odwołujący wskazał, iż możliwość nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy stanowi istotne naruszenie zasady swobody umów. Powołał się w tym zakresie na ww. Raport UZP oraz wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie i PU rodzi po stronie wykonawcy wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary umownej i utraty Zamówienia), nawet bez jego winy. W związku z powyższym, karanie wykonawcy, nawet za zdarzenia, za które nie ponosi on odpowiedzialności, stanowi naruszenie przepisów dotyczących zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego, dlatego Odwołujący wniósł o zmianę tego postanowienia i wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka. Nadto, zdaniem Kapsch przewidziana w IPU kara umowna jest znacząco 14 wygórowana i stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz jest nieadekwatna do wagi naruszeń, mając w szczególności na uwadze dodatkowo postanowienia IPU, który umożliwiają Zamawiającemu dochodzenie odszkodowania za poniesioną szkodę w kwocie przekraczającej wysokość kar umownych. Sprzeczne z naturą stosunku prawnego jest także zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie kar umownych, które pozwalana Zamawiającemu na odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie w przypadku opóźnienia w wymiarze jednego dnia. W jego ocenie konieczne jest zmodyfikowanie § 27 ust 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne, sięgają co najmniej 10 dni. W przeciwnym wypadku i przy tak jak w IPU ukształtowanym reżimie odpowiedzialności, instytucje odstąpienia i rozwiązania umowy należy uznać za ukształtowane nieproporcjonalnie do potrzeb Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 2b Odwołujący Kapsch wskazał, iż ukształtowany w IPU i SIWZ zakres obowiązków gwarancyjnych również narusza zasadę swobody umów, a przez to również przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim w § 12 ust. 3 IPU przewidziano zbyt długi (6 lat) okres gwarancji. Taki termin jest sprzeczny z warunkami rynkowymi. Ponadto w § 12 ust. 9 IPU Zamawiający przewiduje, że 6 letnia gwarancja ma obejmować również elementy Przedmiotu Zamówienia pozyskiwane od innych producentów, nawet w przypadku, gdy sam producent udziela krótszej gwarancji. Oznacza to również, że tak szeroki zakres gwarancji (zgodnie z § 12 ust. 8 IPU zakres gwarancji obejmuje nie tylko wady przedmiotu umowy ale także czynniki zewnętrzne, w tym zniszczenie, przypadkowe uszkodzenie czy akty wandalizmu) obowiązywałby również po okresie świadczenia przez wykonawcę usługi Utrzymania, gdy nie ma on już żadnego wpływu na sposób użytkowania dostarczonych elementów. Tak długi okres gwarancji ma też wpływ na płatność wynagrodzenia; § 21 ust. 11 IPU wskazuje, że 30% wartości należytego zabezpieczenia wykonania umowy zostanie zwrócone dopiero po upływie okresu gwarancji, a zatem po sześciu latach od odbioru Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący 1 zauważył, że § 12 ust. 5 IPU przewiduje krótki (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych. Dodatkowo Załącznik Nr 2 do OPZ w pkt. 4.2.16 stanowi, że w przypadku, gdy Wykonawca w okresie gwarancyjnym nie usunie zgłoszonej wady, usterki lub awarii w czasie 24 godzin od zgłoszenia (lub nie zastosuje urządzenia zastępczego), Zamawiający zastrzega sobie prawo do zlecenia usunięcia wady, usterki lub awarii innemu podmiotowi, a kosztami obciąży Wykonawcę. Tymczasem w wielu przypadkach dokonanie naprawy w tak krótkim czasie może nie być możliwe (zwłaszcza przy tak szeroko ukształtowanym zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej). Jeśli więc Zamawiający oczekuje tak szerokiego zakresu gwarancji, terminy na dokonanie napraw 15 gwarancyjnych wymagają urealnienia. Rozwiązaniem alternatywnym do zaproponowanego w odwołaniu terminu 16 tygodni na realizację napraw gwarancyjnych mogłoby być w ocenie Odwołującego wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu (ze względu na ich krytyczność) oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji. Przykładowo wskazał, że w przypadku napraw dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych praktyka pokazuje, iż terminy ustalane z oddziałami Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w celu zajęcia pasa i wykonana naprawy to około 7 dni, przy czym zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi, tj. Kodeksem postępowania administracyjnego organy te mają na wydanie decyzji 1 miesiąc a w skomplikowanych sprawach nawet 2 miesiące. Nie licząc czasu potrzebnego na samą naprawę już z tej tylko przyczyny wymaganie wykonania prac w ciągu 5 dni jest nierealne i niemożliwe do spełnienia. Co do zasady dla elementów konstrukcyjnych termin realizacji prac powinien być analogiczny jak na przebudowę Punktu Kontrolnego, czyli co najmniej 16 tygodni. Nie ma bowiem możliwości wykonania napraw konstrukcji czy fundamentów szybciej. Potwierdzeniem tego jest, iż Zamawiający w ramach już obowiązującej umowy dotyczącej infrastruktury SPOE KAS, w tym Punktów Kontroli, w rozumieniu KAS, akceptuje termin 16 tygodni na wykonanie prac o podobnym zakresie, obejmujących m.in.: a) budowę nowej lokalizacji infrastruktury przydrożnej, uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział w testach i uruchomieniu nowej infrastruktury przydrożnej, c) usunięcie istniejącej, dotychczasowej infrastruktury przydrożnej, d) Utylizację Elementów usuniętej infrastruktury przydrożnej. Odwołujący wskazał, iż powyższa umowa została zawarta w wyniku ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. U. UE 2018/S 161-368544 z dnia 23.08.2018 r., zaś opisane powyżej warunki zostały przewidziane w punkcie 14 stosownego Opis przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że na przedmiot umowy składają się również elementy dostarczane przez Zamawiającego. Takim elementem, zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 2 pkt. 7 IPU jest Dokumentacja Umowna, która może być opracowywana lub dostarczana przez strony IPU, a zatem także przez Zamawiającego. Oczekiwanie świadczenia gwarancyjnego w zakresie elementów umowy dostarczonych przez samego Zamawiającego zdaje się być sprzeczne naturą relacji powstałej na gruncie udzielonej gwarancji. Stąd z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę należy usunąć elementy przedmiotu umowy tworzone lub dostarczane przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego). W zakresie zarzutu nr 2c Odwołujący 1 podniósł, iż zgodnie z pkt. 22.4 OPZ Zamawiający ma „co najmniej 10 Dni Roboczych” na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę i ma prawo do kilkukrotnego wnoszenia uwag do złożonej przez 16 Wykonawcę Dokumentacji. Brak jest jednak wskazania granicy czasowej, do jakiej Zamawiający powinien swoje uwagi zgłosić. Jednocześnie takie limity czasowe nałożono na wykonawcę, który zgodnie z pkt. 22.3 OPZ powinien uwzględnić uwagi Zamawiającego i przekazać poprawiony Dokument w terminie maksymalnym „do 10 Dni Roboczych”. Takie ukształtowanie SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego 1 nieuzasadnioną i niezgodną z prawem nierówność stron. Ponadto, brak wskazania limitów czasowych, w jakich Zamawiający powinien dokonać oceny przedstawianej przez wykonawcę dokumentacji uniemożliwia planowanie harmonogramu prac i stanowi potencjalnie źródło kar umownych za opóźnienia, skoro - jak wykazano powyżej - nakładane są na wykonawcę na zasadzie ryzyka. Odwołujący 1 zwrócił także uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Tymczasem oczekiwanie na reakcję Zamawiającego skraca wynikający z pkt. 16.2 OPZ czas przewidziany w Instrukcji na realizację danej usługi. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający również powinien mieć maksymalnie 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji. W zakresie zarzutu nr 2d Odwołujący Kapsch zauważył, że w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU przewidziano możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku, gdy zostanie wydany wyrok lub postanowienie zakazujące, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS. Przedmiotowa przesłanka odstąpienia dotyczy przyczyn, które nie leżą po stronie wykonawcy. Jest ona związana ze sposobem ukształtowania systemu przez Zamawiającego - Skarb Państwa. W konsekwencji wykonawca nie powinien ponosić finansowych konsekwencji takiego zdarzenia. Stąd w takim przypadku zastosowanie powinny znaleźć co najmniej zasady określone w art. 644 kodeksu cywilnego (uzyskanie pełnego wynagrodzenia pomniejszonego jedynie o to co wykonawca zaoszczędził nie realizując całości zamówienia). Takie zasady określać powinny IPU. Odmienne rozwiązania oznaczają przerzucenie na wykonawcę ryzyka, które nie powinno go obciążać, w szczególności uniemożliwiając mu uzyskanie wynagrodzenia i pokrycie kosztów realizacji usługi (dzieła). Odwołujący 1 wskazał na wyrok SN z dnia 26 stycznia 2001 r., sygn. II CKN 365/00, z dnia 17 grudnia 2003 r., sygn. IV CK 294/02 oraz stanowisko doktryny odnoszące się do art. 644 k.c. Uzasadniając zarzut nr 2e Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 8 ust. 15 IPU wskazano, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów konieczne jest podpisanie protokołu odbioru bez jakichkolwiek wad i usterek. Powiązana z tym jest również zapłata wynagrodzenia. W szczególności z § 15 ust. 13 pkt. 1 IPU wynika, że również w przypadku Wad Nieistotnych wynagrodzenie nie zostanie wypłacone. Jednocześnie IPU zasadnie z perspektywy praktyki kontraktowej wprowadza kategorię Wad Nieistotnych, a zatem takich, które nie uniemożliwiają użytkowania Punktu Kontrolnego (i które wykonawca 17 powinien w stosownym terminie usunąć). Oznacza to, że Punkt Kontrolny może być użytkowany, a jednocześnie wykonawca nie jest uprawniony do uzyskania wynagrodzenia. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Prawidłowym i słusznym z punktu widzenia praktyki kontraktowej zdaniem Odwołującego 1 powinno być przyjęcie zasady, że aby Kamień Milowy został osiągnięty wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do odbioru przez wykonawcę (mając na uwadze ilość elementów związanych z Przedmiotem Umowy, których kontrola pozostaje całkowicie poza wykonawcą). Alternatywnie, wystarczającym dla osiągnięcia Kamienia Milowego powinno być podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych (a nie bez jakichkolwiek wad). W odniesieniu do zarzutu nr 2f, Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 16 ust. 19 IPU na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę). Taki zapis w praktyce może okazać się niemożliwy do zrealizowania. Trudno bowiem oczekiwać, że podwykonawca chętnie zawrze umowę z prawem cesji na np. konkurenta lub inny podmiot, który obecnie nie jest mu znany. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący 1 dodał, że IPU przyznaje również Zamawiającemu nieproporcjonalnie długi (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czas na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni). Oznacza to w praktyce cztery tygodnie oczekiwania na decyzję Zamawiającego, co mając na uwadze terminy realizacji Instrukcji wynikające z SIWZ i oferty konsumuje znaczną część czasu na prowadzenie prac objętych Zamówieniem. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający chce mieć wpływ na treść umów o podwykonawstwo i nie zamierza zrezygnować z tego uprawnienia, termin ten powinien zostać skrócony do 14 dni. Taki czas wydaje się wystarczający do zajęcia stanowiska przez Zamawiającego odnośnie treści projektu umowy o podwykonawstwo. W zakresie zarzutu nr 2g Odwołujący 1 wskazał, iż w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU zawarto uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego. Postanowienia te nie wskazują jednak jednoznacznie czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia. Dodatkowo, w § 25 IPU znajdują się błędne odesłania do § 13 (zamiast 10) IPU. Odwołujący 1 podniósł, iż prawo cywilne rozróżnia wyraźnie instytucje zwłoki i opóźnienia w spełnieniu świadczenia. Aktualne, nieprecyzyjne brzmienie IPU stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. W ocenie Odwołującego, nomenklatura używana przez Zamawiającego w IPU wymaga wobec 18 tego odpowiedniego ujednolicenia, a sięgnięcie przez Zamawiającego po instytucję wykonania zastępczego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku pozostawania przez wykonawcę w określonej zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Sygn akt KIO 1625/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „PolCam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 5b w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, 2. art 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp, 3. art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, 4. art 31d. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 5. art 36 ust. 1 pkt 13) w zw. z art 29 ust 2 oraz art 7 ust 1 ustawy Pzp 6. art 37 ust. 6 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy Pzp, 7. art 41 pkt 1), 3), 4) oraz 10) ustawy Pzp, 8. art 43 ust 2a ustawy Pzp, wskazując, iż powyższe zarzuty obejmują: połączenie zamówienia polegającego na robotach budowlanych z dostawami i usługami w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz zakresu prac uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w zakresie celu ustalonego przez Zamawiającego przez podmioty będące małymi lub średnimi przedsiębiorcami; 1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu prac oraz kosztów poprzez zastrzeżenie określenia liczby realizacji nowych punktów kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących punktach poboru opłat, a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu na ilość budowanych nowych punktów kontrolnych oraz pasów ruchu do modernizacji, uniemożliwienie precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Zamawiający nie udostępnił wraz z SIWZ wyników analizy, która została przeprowadzona w celu ustalenia nowych punktów kontrolnych. Zamawiający nie udostępnił specyfikacji interfejsu wymiany danych z systemem ANPRS PL oraz systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych interfejsów, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty. Zamawiający określił istotne postanowienia umowy w sposób rażąco naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność za ryzyka, na które wykonawca nie ma wpływu w sposób dalece 2. wykraczający poza zasadę równego traktowania stron umów oraz sprawiedliwości społecznej, brak przekazania wykonawcom programu funkcjonalno-użytkowego jasno i precyzyjnie opisującego specyfikę oraz wymagania dotyczące konstrukcji i prac budowlanych będących przedmiotem zamówienia wraz z odpowiednią dokumentacją projektową, co uniemożliwia precyzyjne, jednakowe dla każdego z wykonawców podejście do szacowania ceny oferty, 3. brak zapewnienia jednakowego dostępu do informacji posiadanych przez podmioty, które dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat, które mają być zmodernizowane i doposażone w sprzęt zapewniający realizację kontroli poboru opłat. Zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat niezbędnej do oszacowania kosztów i sporządzenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający oprócz ograniczenia zastosował ograniczenie czasowe, w praktyce prowadząc do sytuacji, w której dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat będzie wynosił jedynie kilkanaście dni, co ze względu na ogromny zakres i objętość w praktyce uniemożliwi 4. precyzyjne oszacowanie ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert uniemożliwiający określenie liczby punktów dla niektórych wykonawców posiadających specyficzne rozwiązania, które w kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" nie klasyfikują się w zakresie ilości kategorii pojazdu przedstawionego przez Zamawiającego, 5. określenie sposobu uzyskania informacji o charakterze poufnym w sposób utrudniający dostęp do tej informacji oraz w sposób nieuprawniony opóźniając jego udostępnienie, 6. 7. niepoprawne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu: a) nazwy Zamawiającego, b) adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, c) określenie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV (79941000 Usługi pobierania opłat), który nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu i nie jest tożsamy z zakresem niniejszego postępowania, d) terminu składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane, nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w sytuacji wskazanej w art. 41 ust. 2a ustawy Pzp prowadzące do braku możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostawy i usługi niezbędne do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu; 2. nakazanie Zamawiającemu: a) wprowadzenia modyfikacji do SIWZ w zakresie opisanym w Załączniku nr 1 do 20 niniejszego odwołania; b) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem ANPRS PL; c) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem SPOE KAS; d) przekazania wykonawcom raportu z analizy, na podstawie którego określono lokalizacje nowych punktów kontrolnych. e) wskazania jednoznacznie ilości nowych punktów kontrolnych, które mają zostać zrealizowane oraz modernizacji pasów ruchu w punktach poboru opłat 3. w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w pkt 1, nakazanie Zamawiającemu przekazanie programu funkcjonalno-użytkowego zawierającego precyzyjne wymagania i oczekiwania dot. obiektów oraz robót budowlanych; 4. nakazanie Zamawiającemu ustalenie dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert; 5. nakazanie Zamawiającemu określenie opisu kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" w sposób zapewniający możliwość przyznania punktów ofercie wykonawcy, którego system umożliwia określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem; 6. nakazanie Zamawiającemu ustalenie sposobu dostępu do informacji mających charakter poufny w sposób zapewniający równe traktowanie w zakresie terminu oraz metod udostępniania tych informacji, a także możliwości sprawnej i efektywnej analizy i przeszukiwania; 7. nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiednich do stanu faktycznego modyfikacji zapewniających równy dostęp do aktualnych i precyzyjnych, niebudzących wątpliwości informacji o Zamawiającym, przedmiocie zamówienia, miejscu otwarcia ofert, adresu strony internetowej, na której dostępna jest SIWZ; 8. nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu składania ofert w dacie nie krótszej niż 60 dni od daty, w której możliwe było zapoznanie się z pełną treścią SIWZ wraz z jej wszystkimi załącznikami; 9. w przypadku, gdyby zdaniem Izby spełnienie żądań odwołującego powodowało brak faktycznej możliwości prowadzenia postępowania w obecnej postaci - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie z uwzględnieniem żądań Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący PolCam wskazał, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienie wskazał cel jego realizacji jako „zapewnienie możliwości realizacji stacjonarnej 21 kontroli prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej KAS.". Jednocześnie Zamawiający w OPZ str. 12, pkt 9.7 c) określił wymogi dotyczące usług utrzymania: „umożliwienie Zamawiającemu wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania Punktów Kontrolnych do innych celów i zapewnianie właściwej obsługi i asysty przy prowadzeniu robót na konstrukcjach nośnych lub związanych z przebudową przyłączy energetycznych, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania Punktów Kontrolnych i uniknięcia powstania uszkodzeń; w tym celu Zamawiający każdorazowo zgłosi Wykonawcy potrzebę wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania wykonania prac, a Wykonawca w ciągu 7 dni przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia wymagania techniczne oraz plan robót, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania i uniknięcia powstania uszkodzeń Punktów Kontrolnych". Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający określił ramy organizacyjne oraz formalne (odniesione w IPU) umożliwiające realizację różnych instalacji na konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych. Ergo oznacza to, że takie same ramy formalno-organizacyjne mogłyby być elementem osobnego zamówienia na konstrukcje nośne, które mogłyby być wykorzystane dla zamówienia. Obszar kompetencji niezbędny do realizacji celu zamówienia ogranicza się do dedykowanych systemów analizy oraz rozpoznawania pojazdów, tablic rejestracyjnych, systemów klasyfikujących. Rynek tego typu rozwiązań, zwłaszcza w obszarze MŚP nie obejmuje zbyt wielu podmiotów, które jednocześnie łączą rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań z dziedziny inteligentnych systemów transportowych oraz usługi budowlane. Odwołujący 2 wskazał na opracowanie dostępne na stronie UZP, gdzie wskazano, iż „W preambułach do dyrektyw UE dotyczących udzielania zamówień publicznych (2014/24UE oraz 2014/25UE) wskazano, że ich celem jest ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych i że wynika to z polityki UE wobec MSP w tym strategii „Europa 2020" zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020 Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu". Stosowanie prawa krajowego w zgodności z takim celem dyrektyw jest obowiązkiem każdego zamawiającego.” Zdaniem Odwołującego 2 nie sposób odnaleźć ducha tej preambuły w sytuacji, gdy Zamawiający łączy dwa przedmioty zamówienia, które mogą być udzielone w osobnych postępowaniach w jeden, jednocześnie powodując, że dostęp do takiego połączonego zakresami postępowania jest dużo bardziej ograniczony, niż gdyby były prowadzone osobno. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący PolCam podniósł, iż w przypadku niniejszego postępowania nie można twierdzić, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający wszystkim wykonawcom złożenie ofert opierających się na tych samych informacjach - bowiem wykonawcy obecnie utrzymujący punkty poboru opłat posiadają informacje daleko bardziej precyzyjne niż zawarte w OPZ. Mają do nich dostęp przez dłuższy 22 okres, co pozwala na bardziej precyzyjną analizę, mając na uwadze ewentualną objętość dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 do której dostęp został ograniczony pozostałym wykonawcom. Odwołujący 2 podniósł także, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy określenia ceny jednostkowej we wszystkich przypadkach dostaw i usług, nie określając jednoznacznie jakie ilości zamówi po podpisaniu umowy. Biorąc pod uwagę, iż w każdym z przypadków ceny jednostkowej należy ująć koszty ogólne, które występują bez względu na ilości może dojść do sytuacji niedoszacowania jak i przeszacowania ceny oferty. Jednocześnie sytuacja ta prowadzi do niezgodności z regulacjami ustawy Pzp dotyczącymi ustalania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem ustalił warunki udziału tak, aby wykonawcy legitymowali się zdolnością finansową na poziomie 12 min zł. W przypadku, gdyby Zamawiający zdecydował się na zlecenie realizacji jednego punktu kontrolnego oraz modernizacji zerowej ilości pasów ruchu (do czego jest uprawniony obecnymi postanowieniami SIWZ), warunek ten byłby zbyt wygórowany. Zamawiający nie przekazując specyfikacji integracji z systemami ARPNS PL oraz SPOE KAS z jednej strony działa wbrew równemu traktowaniu wykonawców - bowiem podmiot posiadający relacje z wykonawcą tych systemów jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Z drugiej strony Zamawiający nie zapewnia wykonawcom odpowiednio precyzyjnych informacji, w których posiadaniu jest, a które są niezbędne do oszacowania kosztów i ryzyka związanych z realizacją tych integracji. Zamawiający określając lokalizacje nowych punktów kontrolnych dokonał analizy, która musiała obejmować obecny stan możliwości kontroli na sieci dróg płatnych oraz docelowy model realizacji poboru opłat wraz z szacowaniem efektywności i szczelności systemu, która jest funkcją m.in. kontroli. Zamawiający nie podzielił się tą analizą co stanowi kolejny przypadek ograniczenia dostępu do informacji mających wpływ na przygotowanie oferty, zwłaszcza w zakresie szacunku kosztów i ryzyka. W odniesieniu do trzeciego zarzutu Odwołujący PolCam podniósł, iż zgodnie z dyspozycją art. 31 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia na roboty budowlane, których wynikiem ma być wybudowanie obiektu budowlanego podlegającego regulacjom ustawy Prawo budowlane powinny zostać przeprowadzone przy wykorzystaniu programu funkcjonalnego, którego Zamawiający nie udostępnił wykonawcom. Niemożliwe lub dalece utrudnione jest zatem prawidłowe, porównywalne, zapewniające konkurencję złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu bowiem różni wykonawcy mogą mieć różne wizje dotyczące konstrukcji wsporczych, przy czym może się okazać, że nie do końca odpowiadają one oczekiwaniom Zamawiającego - co będzie możliwe do stwierdzenia dopiero po udzieleniu zamówienia na etapie jego realizacji. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający postanowieniami SIWZ, str 52 pkt 4.2 ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, która jest 23 niezbędna do oszacowania kosztów realizacji modernizacji pasów ruchu na punktach manualnego poboru opłat na płatnych odcinkach autostrad A2 i A4. Poza ograniczeniem związanym z koniecznością podpisania zobowiązania do poufności Zamawiający wskazał, iż dokumenty te zostaną udostępnione wykonawcom nie wcześniej niż jedenastego dnia od opublikowania SIWZ. Działanie Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego niezrozumiałe w kontekście celu takiego działania, jak i niezgodne z postanowieniami art. 7 ust 1 ustawy Pzp, bowiem stawia wykonawców obecnie operujących na MSPO lub podmioty wykonujące MSPO w przeszłości, w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Jednocześnie Odwołujący 2 zauważył, że ewentualna objętość dokumentacji MSPO A2 i A4 jest zbyt duża, aby możliwe było jej przeanalizowanie w minimalnym terminie dopuszczonym ustawą. Powyższe okoliczności Odwołujący wskazał również jako uzasadniające żądanie wskazane w pkt 6. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania wskazano, iż Zamawiający ustalając kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" pominął możliwość przyznania jakiejkolwiek ilości punktów dla systemów umożliwiających określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem. Tym samym wykonawca, którego system zapewnia identyfikację 1,2,3,4 lub 15 kategorii pojazdów nie otrzyma żadnych punktów. W odniesieniu do zarzutu nr 7 Odwołujący PolCam zwrócił uwagę, iż doszło do zmiany Zamawiającego w trakcie postępowania, co powoduje zamieszanie z terminami oraz brakiem jednoznaczności co do informacji objętych ogłoszeniem. Rozbieżność ze stanem faktycznym uniemożliwia prawidłowe liczenie terminów przewidzianych na wniesienie odwołania oraz wyjaśnień dotyczących SIWZ. Uzasadniając zarzut nr 8 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony skrócił termin składania ofert wyznaczając go poniżej minimalnego dopuszczalnego art. 43 ust 2a terminu 40 dni od daty opublikowania SIWZ. Korzystając z art. 37 ust. 6 Zamawiający pozbawił się możliwości skracania terminu składania ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazał iż, mając na uwadze ewentualną objętość i zawartość dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, uwzględniając czas na analizę tej dokumentacji, termin na składanie ofert powinien zostać wyznaczony na 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4. Do odwołania załączono tabelę zawierającą żądania co do zmian SIWZ, w której Odwołujący przedstawił treść kwestionowanych postanowień IPU i OPZ oraz propozycje w zakresie ich zmiany. Tabela odnosiła się do postanowień OPZ: pkt 4.1 a), pkt 4.2, pkt 5.5, pkt 5.10 tiret 4, pkt 5.13, pkt 5.14. d), f), k), l), m), o), p), pkt 6.1, pkt 6.4, pkt 7.5, pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.1, pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 11.6, pkt 15.1; do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.13, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 2.31, pkt 3.9 tiret 4, pkt 3.10, pkt 3.11, pkt 3.14, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4 oraz do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 5 ust. 6, § 8 ust. 10, § 8 ust. 19, § 10 ust. 3, § 10 ust. 9 pkt 1, § 24 ust 2, § 24 ust. 8, § 24 ust. 9, § 24 ust. 14 pkt 5, § 27 ust. 5 pkt 1 i § 27 ust. 5 pkt 7. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W zakresie odwołania Kapsch, odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego zdefiniowania w pkt 4 Załącznika nr 5 do OPZ terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji, w której sporny zapis otrzymał brzmienie: „12 tygodni od dnia podpisania umowy.” W zakresie żądania dotyczącego precyzyjnego rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych, Zamawiający zauważył, iż w ramach Modyfikacji (pkt 10 OPZ) Zamawiający wskazał, że zakres prac obejmuje czynności związane z tymczasową konfiguracją Punktu Kontrolnego związaną z TOR, jak również przejazdem nienormatywnym etc. Tym samym charakter Modyfikacji jest incydentalny (na okres trwania ww. czynności). Zamawiający nie jest w stanie oszacować dokładnej ilości takich Modyfikacji z uwagi na czynniki losowe, takie jak, np.: zmiana dat przebudów dróg krajowych nieprzewidziane TOR w ramach już istniejących, ilości przejazdów nienormatywnych. W zakresie Przebudowy, Odbudowy, Utylizacji i Usuwania Punktów Kontrolnych, Zamawiający każdorazowo będzie wydawał Instrukcję Modyfikacji Punktów Kontrolnych ( „IMPK”). Zamawiający podkreślił, iż nie będzie to pismo analogiczne jak w zakresie Modyfikacji. Ponadto, charakter IMPK dotyczy trwałych zmian konstrukcji, lokalizacji Punktu Kontrolnego czy też jego dalszego funkcjonowania. Zamawiający w pkt 15.8 OPZ wskazał, iż w trakcie trwania umowy przewiduje nie więcej niż 3 ww. Instrukcje. Odnosząc się do żądania w zakresie wskazania liczby Pasów Poboru Opłat, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji treści pkt 4.2 OPZ poprzez usunięcie zapisu „Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą polegały dostosowaniu” oraz modyfikację pkt 8.2 OPZ który otrzymał niniejsze brzmienie: „Pasy Poboru Opłat objęte dostosowaniem zostały wskazane w Załączniku nr 4 do OPZ". W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu 25 danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, Zamawiający wskazał, iż wszystkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem żądanie jest bezprzedmiotowe. W zakresie żądania dotyczącego wskazania, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, Zamawiający podniósł, iż w dniu 05 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji zapisów SIWZ poprzez usunięcie zapisów dotyczących oznakowania Sieci Dróg Płatnych, tj. pkt 21 OPZ oraz ust. 26.3 pkt 5 lit. c IPU - przez co przedmiotowe żądanie nie stanowi sporu pomiędzy stronami. Odnosząc się do żądania wykreślenia § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, Zamawiający podniósł, iż kwestionowane opracowania mają dotyczyć Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, iż jest to obowiązek informacyjny. Zamawiający wskazał również, iż modyfikacją z dnia 5 sierpnia 2020 r. usunął rozbieżności w zakresie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania poprzez zmianę w § 11 ust. 4 IPU, zgodnie z którą zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Niniejsze czyni zadość żądaniu Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu nr 2a odwołania Kapsch, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji czyniącej zadość ww. żądaniu, tj. zmniejszył sporną karę umowną z 200.000 PLN do kwoty 50.000 PLN. Ponadto, Zamawiający w ww. modyfikacji dokonał usunięcia pkt 24 ust. 2 IPU odnoszącego się do możliwości nakładania kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Odnosząc się do pozostałych żądań, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonuje interpretacji postanowień umowy dotyczących kar umownych oraz uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy czy tez uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Okoliczności, o których mowa w § 27 ust. 5 pkt 7 IPU, § 27 ust. 15 i 16 IPU dotyczą uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy oraz uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Oznacza to tyle, iż w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przywołanych postanowieniach umowy, Zamawiający rozważy możliwość odstąpienia od umowy czy też jej wypowiedzenia. Czynności nie następują automatycznie, lecz każdorazowo wymagają analizy czy skorzystanie przez Zamawiającego z powyższych uprawnień leży w jego interesie. Zamawiający wskazał, iż będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, na podstawie § 27 ust. 5 pkt 7 IPU w sytuacji, gdy łączna wartość kar umownych naliczonych lub możliwych do naliczenia Wykonawcy na podstawie § 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 200 000,00 złotych (słownie złotych: dwieście tysięcy). Zamawiający zmodyfikował postanowienia IPU, w ten sposób, iż kara umowna, o której mowa w § 24.14. pkt 1) została obniżona do wysokości 50.000, 00 zł. Z tego względu argumentacja Odwołującego w obecnym stanie faktycznym nie może zasługiwać na aprobatę. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań Odwołującego w zakresie ukształtowania w IPU oraz SIWZ zakresu obowiązków gwarancyjnych w sposób naruszający zasadę swobody umów oraz przepisy ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż jest on w pełni uprawniony do określenia zakresu w jakim gwarancja jest mu niezbędna. Ustawa Pzp nie określa zasad szczególnych dotyczących gwarancji lub rękojmi i nie precyzuje okresu na jaki można ich żądać. Okres gwarancji wynika z praktyk rynkowych. To Zamawiający jako gospodarz postępowania jest najlepiej zorientowanym podmiotem jaki okres oraz zakres gwarancji jest realny i adekwatny do Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający zauważył, iż umowa gwarancji jest niejako pochodną umowy w sprawie zamówienia publicznego, a długość okresu gwarancji uzasadniona jest specyfiką Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania. Co więcej zgodnie z art. 3531 KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga, że stosunek gwarancji ma charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 k.c. ma charakter dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy gwarancyjnej. Zamawiający przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11. W zakresie żądania dotyczącego wskazania w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji ww. zapisu OPZ, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający ma 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę, chyba, że termin dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w niniejszym OPZ.” - co czyni zadość żądaniu Odwołującego. Następnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 zażądał również wskazania, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, iż wszystkie okoliczności pozwalające na odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego zostały szczegółowo określone w § 27 ust. 5 IPU. Niemniej jednak, zgodnie z § 31 ust. 3 IPU w zakresie nieuregulowanym Umową, zastosowanie mają przepisy prawa polskiego, w tym ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, 1495, z 2020 r. poz. 875). Odnośnie żądania wskazania w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych - Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego 1. Kamień Milowy jest bezpośrednio powiązany z osiągnięciem pewnego rezultatu. Wady nieistotne mogą jednak wpływać na sposób spełnienia świadczenia. Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości usługi a tylko odbiór bez jakichkolwiek wad i usterek gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku Punktu Kontrolnego. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań w zakresie § 16 ust. 19 IPU, w którym na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje zapisy w obecnym brzmieniu. Wyjaśnił, iż celem takiego zapisu jest konieczność zachowania ciągłości wykonywanych prac przez Podwykonawcę, w przypadku gdy Wykonawca przestałby je wykonywać - co naraziło by Zamawiającego na niepowetowaną szkodę. Odnosząc się natomiast do kwestii zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, Zamawiający wskazuje, że nie jest to termin nieproporcjonalny, a jest on konieczny dla Zamawiającego do zweryfikowania postanowień umów podwykonawczych. Tym samym wniósł o oddalenie zarzutu. W kontekście żądania przez Odwołującego wskazania w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji § 25 ust. 1 IPU, który otrzymał brzmienie: „W razie opóźnienia Wykonawcy trwającego dłużej niż 7 dni Zamawiający jest uprawniony do wykonania tych prac, z którymi Wykonawca opóźnił się, na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskania zgody Sądu” oraz § 25 ust. 2 IP U poprzez dodanie zdania: „Zamawiający przed samodzielnym wykonaniem prac lub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do poprawy w terminie 3 dni od wezwania.” Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał modyfikacji postanowień umownych w ten sposób, iż postanowienia umowne tj. § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU stanowią wzajemne uzupełnienie oraz są ze sobą spójne. Zamawiający dookreślił termin opóźnienia Wykonawcy w realizacji prac, po upływie którego Zamawiający uprawniony będzie do realizacji prac w ramach instytucji wykonania zastępczego. Ponadto wprowadzono zmianę polegającą na tym, iż przed potwierdzeniem do realizacji na rzecz podmiotu trzeciego określonych prac, Wykonawca zostanie wezwany do ich poprawienia w terminie 3 dni od dnia wezwania. Oznacza to tyle, iż umowa gwarantuje Wykonawcy ciągłość prac, o ile Wykonawca skorzysta z uprawnienia co do możliwości poprawienia ewentualnych nieprawidłowości stwierdzonych przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wprowadzona przez niego modyfikacja ww. postanowień umowy czyni bezprzedmiotowym ww. zarzut. W zakresie ujednolicenia terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy), Zamawiający wskazał, iż w świetle zmiany z dnia 5 sierpnia 2020 r. przychylił się do żądania, a sporny zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Powyższe czyni zadość żądaniu Odwołującego. W odniesieniu do odwołania PolCam Zamawiający wskazał, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2.1, w którym Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostaw i usług niezbędnych do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa oraz utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (dalej jako: „SPOE KAS”). Poprzez Punkt Kontroli należy rozumieć kompleksowy zespół elementów infrastruktury drogowej funkcjonującej na odcinkach dróg płatnych objętych obowiązkiem uiszczenia opłaty elektronicznej, o której mowa w art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, umożliwiający zainicjowanie rejestrowania danych pojazdu w celu kontroli poboru opłaty elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji poniżej wskazanych zadań składających się na przedmiot niniejszego zamówienia: Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych; Dostosowanie istniejących miejsc poboru opłat (dalej jako: „MPO”) funkcjonujących na płatnych odcinkach autostrad państwowych A2 (dalej jako: „MSPO A2") i A4 (dalej jako: „MSPO A4") do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS; Świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez jakichkolwiek opóźnień lub przerw, usługi utrzymania punktów kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4. Realizacja ww. zadań przez wykonawcę umożliwi realizację stacjonarnej kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty elektronicznej w SPOE KAS w formie bazowej, tj. z możliwie najmniejszą ingerencją w obecnie obowiązujące umowy na utrzymanie infrastruktury Elektronicznego Systemu Poboru Opłat oraz umowy na utrzymanie MSPO A2 i MSPO A4. Zamawiający podkreślił, iż powyższe czynności stanowią jednolitą całość, a w konsekwencji nie było możliwe dokonanie podziału zamówienia na części. Wskazania wymaga, iż niezrealizowanie jednego z ww. zadań w skutek np. braku wyboru wykonawcy uniemożliwiałby realizację całości zamówienia lub poniesienia przez Zamawiającego niewspółmiernych kosztów związanych z integracją rozwiązań dostarczonych przez różnych wykonawców. Ponadto, przedmiot zamówienia został opisany w sposób zapewniający możliwie najszerszy dostęp dla wszystkich zainteresowanych wykonawców. Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 36aa ustawy Pzp ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji zamawiającego o tym, czy zamówienie podzielić na części oraz co do sposobu tego podziału, zatem kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W świetle powyższej konstatacji, Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego. Zamawiający dokonał kompleksowej analizy w ocenie uzasadnionych potrzeb oraz korzyści, jakie przyniesie brak podziału zamówienia. Zatem niniejszy zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, iż wszelkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, zatem podnoszone kwestie przestały być sporne między stronami. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z odpowiedzią podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju na interpelację nr 22526 w sprawie zasadności instalowania bramownic systemu ViaToll z pominięciem przepisów Prawa budowlanego Punkt Kontrolny nie jest obiektem budowlanym, a urządzeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem z dnia 18 marca 2011 r. (znak: GDDKiA-DPP-PPP3-JKi-647/2011) zwróciła się do Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury o ujednolicającą interpretację przepisów w związku z instalacją bramownic i urządzeń systemu KSPO (krajowy system poboru opłat). W korespondencji tej GDDKiA przedstawiła stanowisko, że instalowane elementy systemu KSPO są "urządzeniami bezpieczeństwa i organizacji ruchu (...). Do urządzeń organizacji ruchu należą znaki i tablice tekstowe zmiennej treści montowane na 30 bramownicach. Na tego samego typu bramownicach montowane są urządzenia do poboru opłat, które GDDKiA klasyfikuje jako podsystem zarządzania ruchem" Powyższe pismo zostało przekazane w dniu 21 marca 2011 r. do GUNB, który w odpowiedzi z dnia 22 marca 2011 r. stwierdził, że zdaniem GUNB bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181, z późn. zm.). W związku z tym urządzenia te nie są obiektami budowlanymi ani urządzeniami budowlanymi, a wykonanie ich nie stanowi robót budowlanych i nie podlegają one regulacjom ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Mając na uwadze powyższe stanowisko GUNB, dyrektor Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury pismem z dnia 22 marca 2011 r. poinformował GDDKiA, że w ocenie departamentu - w stanie faktycznym zaprezentowanym przez generalną dyrekcję - bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu KSPO są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w § 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach, w związku z tym nie maja charakteru obiektów ani urządzeń budowlanych i nie podlegają regulacjom ustawy Prawo budowlane.” W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego przepisy ustawy Pzp ani ustawy Prawo budowlane nie mają w danej materii zastosowania, zatem Zamawiający nie jest zobowiązany do przedłożenia Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Ponadto Zamawiający podkreślił, iż Punkt Kontrolny jest wyłączony z reżimu uzyskania pozwolenia na budowę oraz konieczności zgłoszenia. Dalej Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nr 4 i 6 odwołania PolCam, wskazał, iż w pkt 4.2 SIWZ (s. 52) szczegółowo opisał sposób pozyskania informacji w zakresie dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, który jest jednakowy dla wszystkich zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem podmiotów. Zamawiający, w dniu 27 lipca 2020 r. udostępnił niniejszą dokumentację wszystkim podmiotom, które zgodnie z dyspozycją pkt 4.2.2. SIWZ (s. 52) złożyły wymagane oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, tj. Formularz DP.9). W świetle powyższego, nie sposób jest uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób stawia w pozycji uprzywilejowanej, w stosunku do pozostałych wykonawców, podmioty obecnie operujące na MSPO lub wykonujące MSPO w przeszłości. Ponadto, odnosząc się do żądania ustalenia dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert, Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r., wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, dokonał modyfikacji terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia 2020 r. na dzień 24 sierpnia 2020 r. Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzut nr 5 Zamawiający podkreślił, iż w pkt 5.3 SIWZ (s. 19), zostało wprost wskazane, iż w zakresie kryterium pn. „Skuteczność określenia kategorii pojazdu”, w przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy zapis czyni zadość żądaniom Odwołującego, a zatem przedmiotowy zarzut utracił charakter sporny. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ, która czyni zadość żądaniom Odwołującego w zakresie ww. zarzutu, tj. określił: nazwę Zamawiającego, adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, termin składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane. Ponadto, w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany SIWZ w zakresie określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV, tj. 48313100-6 System odczytu optycznego. Powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego w pełni korelują z żądaniami Odwołującego, zatem zarzut jest bezprzedmiotowy. W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze zmianą z dnia 23 lipca 2020 r., w której Zamawiający dokonał przedłużenia terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia na dzień 24 sierpnia 2020 r. minimalny ustawowy 40-dniowy termin liczony od daty opublikowania SIWZ został zachowany. Niemniej jednak, odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie przedłużenia ww. terminu do 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 Zamawiający wskazał, iż nie przychyla się do tego żądania. Jednakże wychodząc naprzeciw wykonawcom dokonał przedłużenia terminu składania ofert 0 16 dni względem pierwotnego terminu. Niniejszym jest on w pełni adekwatny do potrzeb wykonawców oraz w zupełności wystarczający do rzetelnego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający w załączeniu przedstawił tabelę obrazującą, jakich zmian dokonał Zamawiający w treści SIWZ w dniu 5 sierpnia 2020r. w związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego PolCam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: a) wykonawcę Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; b) wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; c) wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; oraz po stronie Zamawiającego: d) wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy VITRONIC Machine Vision Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że zgłoszenie przystąpienia wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w drodze wyjątku, w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP (por m.in. wyrok NSA z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17). Wykonawca VITRONIC przesłał zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych, jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśniając dlaczego skorzystał z innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. W konsekwencji wniesione w ten sposób przystąpienie Izba uznała za nieskuteczne. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż zarówno Odwołujący Kapsch w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20, jak i Odwołujący PolCam w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20, jako wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2020 r. modyfikacją stanowisk procesowych i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu, zaś postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt I.1 oraz II.1). Izba w sprawach o sygn. akt KIO 1593/20 i KIO 1625//20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (tj. w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie Przystępującego Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie, pismach procesowych obu Odwołujących, oraz złożonych w obu sprawach pisemnych replikach Zamawiającego na ww. pisma procesowe), a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 i 17 sierpnia 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w zakresie zarzutów i żądań, które nie zostały przez Odwołujących wycofane, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotowe postępowanie obejmuje zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej. Ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ zostały opublikowane w dniu 2 lipca 2020 r. Pierwotny termin składania ofert ustalony został na dzień 5 sierpnia 2020 r. SIWZ zawierała cztery części: I - warunki ogólne oraz formularze pomocnicze, II - warunki szczególne (WSZ), III - opis przedmiotu zamówienia (OPZ), IV - istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (IPU). Zamawiający wskazał, iż wszystkie części należy czytać łącznie i traktować jako wzajemnie uzupełniającą się całość. W części II SIWZ - Warunki szczególne („WSZ”) Zamawiający określił m.in. kryteria oceny ofert. Zgodnie z pkt B.1 WSZ ustalono cztery kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” o wadze 20%. Zgodnie z pkt B.8.3 WSZ ocena w zakresie ww. kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Zaproponowana w ofercie wartość procentowa skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów będzie obowiązywała w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie spełnienia wymaganego poziomu skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Punkty w ramach kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” zostaną przyznane w następujący sposób: - dla skuteczności od 90 do 91%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 0 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 1 punkt; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 2 punkty; - dla skuteczności od 92 do 93%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 4 punkty; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 5 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 6 punktów; - dla skuteczności od 94 do 96%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 10 punktów; - dla skuteczności od 97 do 98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 12 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 13 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 14 punktów; - dla skuteczności >98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 16 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 18 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 20 punktów. W pkt 5.3 Formularza ofertowego zawarto wymagającą uzupełnienia deklarację o treści: „w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” oświadczam, że Wykonawca, którego reprezentuje deklaruje wartość procentową skuteczności prawidłowości określenia kategorii pojazdu równą........% (należy wpisać deklarowaną wartość procentową) oraz liczbę możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów równą........ (należy wpisać wartość liczbową) od daty podpisania Umowy.” Zamawiający zawarł także następującą adnotację: „Uwaga! Kryterium oceny ofert - w przypadku braku podania powyższych informacji, oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w ramach kryterium , a Wykonawca będzie związanym minimalną wartością procentową wynoszącą 90% dla skuteczności określenia kategorii pojazdu i wartością liczbową wynoszącą 5 dla liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. W przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Zgodnie z Częścią III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia zamówienie obejmuje: projekt, budowę i utrzymanie 19 nowych lokalizacji kontrolnych infrastruktury przydrożnej (Punktów Kontroli) na drogach publicznych objętych obowiązkiem uiszczenia Opłaty Elektronicznej; dostawę urządzeń kontrolnych na potrzeby instalacji w obrębie infrastruktury Manualnego Systemu Poboru Opłat funkcjonującego na państwowych odcinkach autostrad płatnych A4 Wrocław - Sośnica i A2 Konin - Stryków. Zgodnie z pkt 3.4 OPZ Usługa Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPOA2 i MSPOA4 świadczona będzie przez Wykonawcę od dnia ich odbioru przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy. W Części III SIWZ Zamawiający określił m.in. sposób udostępnienia załączników do opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 4.2). Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 37 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający nakłada na Wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru niektórych informacji udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zastrzegając jako poufne, i nie udostępniając na stronie internetowej Zamawiającego załączników: Dokumentacja techniczna MSPO A2; Dokumentacja techniczna MSPO A4. Środkiem mającym na celu ochronę poufnego charakteru informacji jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego (Formularz DP.9.). Dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione, po złożeniu przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawcy, który złoży ww. zobowiązanie o zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIWZ, dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIWZ. Wykonawcom, którzy zgłoszą się w terminie późniejszym, ww. dokumenty będą udostępniane na bieżąco, aż do dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert. Ww. Oświadczenie należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w części I SIWZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 5.1 Części III SIWZ Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ, powinien w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym: a) wszystkie koszty, opłaty, wydatki Wykonawcy, b) wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym podatek od towarów i usług. W załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Zamówienie obejmuje: Projekt, budowę i utrzymanie nowych Punktów Kontrolnych na Sieci Podstawowej SPOE KAS, Projekt, dostosowanie i utrzymanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS. Zgodnie z pkt 4 OPZ przedmiot zamówienia obejmuje: 1. Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych, w tym: a) Liczbę oraz lokalizację nowych Punktów Kontrolnych Zamawiający określi na etapie realizacji Zamówien…

…Sygn. akt: KIO 829/19 WYROK z dnia 23 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Marta Słoma po rozpatrzeniu na posiedzeniu i rozprawie dnia 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Olsztynie przy udziale wykonawcy Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (wcześniej: Dovecot sp. z o.o.) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od wykonawcy SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Olsztynie kwotę 3980 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania, na które składają się: 3 600 zł - wynagrodzenie pełnomocnika, 295 zł - koszty dojazdu na posiedzenie i 85 zł - koszty opłat skarbowych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 829/19 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z o.o. z siedzibą w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Postępowanie na wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia pn.: „Zagospodarowanie frakcji palnej z odpadów komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii wykorzystywanej dla zapewnienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie, wraz z zaprojektowaniem i wybudowaniem Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz Kotłowni Szczytowej, a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem infrastruktur ("Postępowanie”). Ogłoszenie opublikowano w Dz.U./S S43 95116-2018-PL w dniu 2 marca 2018 r. Odwołujący: SUEZ Termika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach stanowiących część oferty wykonawcy Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. ul. Grzybowska 2, 00- 131 Warszawa, dotychczas działającego pod firmą Dovecot Sp. z o.o.(dalej: Dovecot) oraz w dokumentach załączonych do oferty, zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, że: a) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Dovecot ma charakter ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2018.419 ze zm.) ("uznk") wymaganych do uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, b) informacje zawarte w następujących dokumentach nie posiadają wartości gospodarczej oraz odpowiednio - w przypadkach wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania - informacje te są powszechnie znane lub są łatwo dostępne: i. dokumenty dotyczące potencjału finansowego Wykonawcy - Informacja z banku oraz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ii. oświadczenie Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe wraz z załącznikiem: Wstępnymi Warunkami Finansowania; iii. załączniki do Listów wsparcia Wspólnika zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe: Wiążące Warunki Finansowania, potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości, pisma zawierającego opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastem European Investments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III a Meridiam Infrastructure Eastem Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., lub jakiekolwiek inne dokumenty potwierdzające zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI, które nie jest objęte Oświadczeniem Banku lub Listami wsparcia Wspólnika. iv. opinia do Modelu Finansowego Dovecot sporządzona przez niezależnego audytora, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13, v. instrukcja Działania modelu Finansowego zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13, vi. Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji (zastrzeżony częściowo), vii. Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, viii. Załącznik nr XXXVII Charakterystyka ITPO, ix. Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP, co doprowadziło Zamawiającego do zaniechaniach odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 2. zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu oferty Dovecot w części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako jego tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego, że wykonawca Dovecot nie wykazał, że i) zastrzeżone przez niego informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k. (dotyczy wszystkich informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę) oraz odpowiednio, że ii) posiadają one wartości gospodarczą lub nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne (w odniesieniu do informacji wskazanych w pkt 1. lit. b) niniejszego petitum powyżej). Z uwagi na powyższe zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego („Rozporządzenie w sprawie protokołu”) w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez bezpodstawne przyjęcie, że Dovecot w sposób prawidłowy i wystarczający uzasadnił i wykazał w momencie składania oferty, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy zastrzeżenie dokonane przez Dovecot ma charakter bardzo ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 11. ust. 2 uznk, wymaganych do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, 2. art. 8 ust. 1,2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez bezpodstawne przyjęcie, że informacje zawarte w dokumentach wymienionych w punkcie 1 lit. b) powyżej stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa Dovecot oraz, że nie zostały one podane do publicznej wiadomości, podczas gdy informacje zawarte w tych dokumentach nie posiadają wartości gospodarczej lub odpowiednio - są powszechnie znane lub są łatwo dostępne, 3. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 2 uznk przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oferty Dovecot w części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako jego tajemnica przedsiębiorstwa pomimo nieprawidłowość tego zastrzeżenia oraz - we wskazanej powyżej części - pomimo braku wartości gospodarczej niektórych informacji oraz odpowiednio - faktu, iż są one powszechnie znane lub łatwo dostępne, 4. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i weryfikację prawidłowości złożonej oferty. Wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Dovecot w całości oraz udostępnienie jej Odwołującemu. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, w wyniku czego Odwołujący może ponieść szkodę. Jest jednym z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty. Naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi niewątpliwie uszczerbek w uprawnieniu Odwołującego do uzyskania dostępu do oferty innego wykonawcy. Wykonawca ma prawo do weryfikacji i ewentualnego zakwestionowania czynności i zaniechać Zamawiającego, które naruszają przepisy ustawy Pzp. Przysługuje mu również prawo do wglądu i porównania ofert złożonych w postępowaniu, a także prawo wskazania zamawiającemu błędów ofert konkurencji, ich niezgodności z SIWZ lub niespełnienia przez innych wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp i odtajnił całą ofertę Dovecot oraz udostępnił, Odwołujący miałby możliwość weryfikacji oferty Dovecot, a w rezultacie ewentualnego domagania się odrzucenia tej oferty bądź wykluczenia wykonawcy Dovecot z Postępowania, co zwiększałoby szansę Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Stwierdzenie, iż Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp ocenił za wystarczające i prawidłowe zastrzeżenie wskazanych informacji z oferty Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia oferty Dovecot i jej udostępnienia Odwołującemu. Odwołujący będzie miał możliwość wykorzystania przysługujących mu środków ochrony prawnej na dalszym etapie Postępowania i efektem może być odrzucenie oferty Dovecot, w wyniku czego oferta Odwołującego może być wybrana. Wartość przedmiotu zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów /.../,(Dz. U. z 2017 r., poz. 2479, ze zm.) wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W dniu 16 kwietnia br. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pozostałych złożonych ofert. Zamawiający poinformował Odwołującego, 18 kwietnia br., że oferty w częściach jawnych zostaną mu udostępnione w siedzibie w dniu 26 kwietnia br. W konsekwencji, w dniu 19 kwietnia br. Odwołujący skierował do Zamawiającego prośbę o wyjaśnienie czy zakończył on ocenę prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanych przez wykonawców, w tym Dovecot. Pismem z 23 kwietnia br. Zamawiający poinformował, że nie zakończył jeszcze czynności. Następnie, 25 kwietnia 2019 r. przesłał Odwołującemu skany ofert innych wykonawców w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 29 kwietnia 2019 r., w ślad za wcześniejszą korespondencją, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o potwierdzenie, czy w dniu 25 kwietnia 2019 r. zakończył badanie prawidłowości zastrzeżenia informacji w rozumieniu przepisów uznk dokonanych przez oferentów oraz czy udostępnił Odwołującemu jawne części ofert oraz te części, co do których Zamawiający uznał, iż zastrzeżenie dokonane przez oferentów nie zostało dokonane prawidłowo. Do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na przedmiotowe zapytania. Zgodnie z orzecznictwem KIO Zamawiający nie miał obowiązku formułowania odrębnego pisma informującego wykonawców o wynikach przeprowadzonej oceny prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji, dochowując należytej staranności, Wykonawca przyjmuje, iż 10 dniowy bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczął się w dniu, w którym Zamawiający dał wyraz (choć nie wprost) zakończenia przedmiotowej oceny zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w ofertach złożonych w Postępowaniu: W dniu 26 kwietnia 2019 r. podczas wglądu do ofert Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu części oferty Dovecot, która została zastrzeżona jako zawierająca informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, czym dał wyraz dokonania przez siebie oceny charakteru informacji zastrzeżonych przez Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący omówił zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kwestie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców w postępowaniu 1/ Uzasadniając wadliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Dovecot wskazał, że w ofercie Dovecot jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone informacje zawarte na stronach 167- 222, 229-346, 615-832, 899-902, 937-964, 1011-1098, 1117-1120, 1157-1187, 1188-1243, 1244-1831. Z treści udostępnionej nie wynika z ilu stron składa się oferta, jednakże można przyjąć że 1095 stron oferty zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, o oferta składa się z 10 tomów. Na poparcie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych dokumentach stanowiących około 60% złożonej oferty Dovecot przedstawił 1 - stronicowe uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Treść uzasadnienia składa się z sparafrazowanej i powtórzonej treści art. 11 ust. 2 uznk oraz czterech akapitów ogólnych sformułowań. Z uwagi na to jak bardzo zdawkowe jest uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Dovecot, nie można uznać go za zasadne ani wystarczające. Złożone przez Dovecot uzasadnienie nie pozwala na uznanie, że została spełniona przesłanka z art. 8 ust. 3 Pzp, tj. wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazano w wyroku KIO 1627/18 "Aby dokonać skutecznego objęcia informacji zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa, musi zostać spełniona przesłanka materialna - zastrzeżona informacja winna spełnić wszystkie elementy przytoczonej definicji tajemnicy z art. 11 ust. 4 ustawy znku tj. nie być ujawniona do wiadomości publicznej, mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, który dotyczy przedsiębiorstwa zastrzegającego lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, oraz przesłanka formalna - wykonawca winien udowodnić, środkami adekwatnymi do treści informacji, iż podjął niezbędne działania w celu zachowania tej informacji w poufności. Działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu utrzymania poufności określonych informacji muszą mieć charakter „niezbędnych Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.". Tymczasem zastrzeżenie dokonane przez Dovecot ma charakter bardzo ogólny i nie potwierdza (nie stanowi wykazania) podstawowych przesłanek do uznania zastrzeżonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do przeważającej ilości zastrzeżonych informacji Dovecot nie określił jaki mają one charakter (techniczne, technologiczne lub inne) oraz z jakich względów uważa (poza pewnymi ogólnikami), że posiadają one wartość gospodarczą. W uzasadnieniu wskazano co prawda, że zastrzeżone informację "mają dla Wykonawcy określoną, wymierną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby skutkować zaistnieniem istotnej szkody dla Wykonawcy", jednak takie lapidarne i niekonkretne sformułowania nie są wystarczające. Dovecot nie wykazał również (a nawet o tym nie wspomniał), aby podjął jakiekolwiek konkretnie działania w odniesieniu do zastrzeżonych informacji (takie jak klauzule poufności w umowach lub inne środki) w celu zachowania ich w poufności. Samo zawarcie w uzasadnieniu lakonicznych sformułowań podobnych do "są konsekwentnie chronione przez Wykonawcę" nie jest wystarczające. W świetle powyższych rozważań wykonawca Dovecot, nie wykazał, iż informacje zastrzeżone przez niego w ofercie rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, zastrzeżenie dokonane przez Dovecot jest nieskuteczne w związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania ich za stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa oraz w konsekwencji brak jest podstaw do odmowy ujawnienia w całości oferty złożonej przez Dovecot - powinna ona zostać udostępniona Odwołującemu w całości. W dalszej części odwołania odnosi się do poszczególnych dokumentów, które jak domniemuje odwołujący zostały zastrzeżone przez Dovecot (oferta nie zawiera spisu treści, zatem Odwołujący może tylko przypuszczać, porównując udostępnione mu dokumenty z wymaganiami Zamawiającego co do jej części składowych, jakie elementy Dovecot utajnił), a których ujawnienie jest zasadne. 2/ Szczegółowe uzasadnienie dotyczące nieprawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa lub odpowiednio braku wartości gospodarczej (tam gdzie to wyraźnie wskazano) niektórych informacji zastrzeżonych przez Dovecot 2.1. Zaniechanie odtajnienia dokumentów dotyczących potencjału finansowego Wykonawcy - Informacja z banku oraz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia Zastrzeżone i) informacja z banku złożona na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę wymogu określonego w pkt 7.4.1 SIWZ w zakresie posiadania zdolności finansowej oraz ii) dokumenty złożone w celu spełnienia warunku określonego w pkt 7.4.2 SIWZ w zakresie posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od OC z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie mają charakteru technicznego, jak i technologicznego. Nie stanowią one również informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej. Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej ani organizacyjnej danego podmiotu. Informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych, przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna. Podobnie w przypadku zdolności kredytowej czy otwartej linii kredytowej - ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej również mogą ulegać zmianie. Informacja z banku jest co do zasady tworzona przez bank nie dla wnioskodawcy, a dla nieokreślonego podmiotu trzeciego, dla określonych celów wnioskodawcy. Kwoty, które przedstawiają informacje z banku, nie mają również żadnego wpływu na ocenę pozycji przedsiębiorcy na rynku w kontekście możliwości poniesienia jakiekolwiek szkody z tego powodu, iż inne podmioty taką wiedze posiadają. Za brakiem wartości tych informacji przemawia także fakt, iż sprawozdania finansowe przedsiębiorców są jawne. Brak zatem było podstaw do zastrzeżenia dokumentu informacji z banku jako zawierającego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest również uzasadnione twierdzenie, że wartość gospodarczą posiadają dokumenty potwierdzające posiadanie przez wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia. Standardem jest, że przedsiębiorcy posiadają ubezpieczenia dotyczące prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Opłacona polisa lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, w tym działalności zgodnej z przedmiotem Zamówienia (OC deliktowe i OC kontraktowe) na kwotę nie mniejszą niż 50.000.000 zł zgodnie z wymogami SIWZ, nie zawiera w swej treści informacji posiadających wartość gospodarczą w rozumieniu uznk. Z reguły ww. dokumenty zawierają standardowe warunki ubezpieczenia. Informacja wskazująca jaki podmiot udzielił wykonawcy ubezpieczenia oraz warunki polisy ubezpieczeniowej, poza co najwyżej informacją o wysokości składki ubezpieczeniowej wykonawcy, nie posiadają wartości gospodarczej. Samo prowadzenie działalności ubezpieczeniowej jest zresztą częściowo regulowane, bowiem KNF prowadzi rejestr zakładów ubezpieczeń. Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej ani organizacyjnej danego podmiotu, zatem nie można twierdzić, że mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Dlatego też Zamawiający zobowiązany był udostępnić przedmiotowe dokumenty. Przesłanką do odtajnienia ww. dokumentów jest przede wszystkim niedopełnienie obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy najpóźniej w momencie złożenia oferty oraz brak wartości gospodarczej. 2.2. Zaniechanie odtajnienia oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe wraz z załącznikami oraz załączników do Listów wsparcia Wspólnika zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe lub jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI, które nie są objęte Oświadczeniem Banku lub Listami wsparcia Wspólnika. Odwołujący przypuszcza, iż Dovecot zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe. Zastrzeżenie tego dokumenty jest bezpodstawne biorąc pod uwagę fakt, iż jego treść została w znaczącej mierze sformułowana przez Zamawiającego w SIWZ (gotowy wzór do wypełnienia przez wykonawców w Zał nr Nr 7) do SIWZ. Dovecot w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wskazuje co prawda, że "informacje te są rezultatem oceny sytuacji finansowej Wykonawcy i efektem negocjacji z poszczególnymi instytucjami finansowymi" jednakże brak jest wyjaśnienia, jakie konsekwencje ww. okoliczność miałaby mieć. Jednozdaniowe oświadczenie Dovecot, że "pozyskanie takich informacji przez innych uczestników rynku będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji" nie może zostać uznane za wystarczające wykazanie, że przedmiotowe informacje mają dla Dovecot jakąkolwiek wartość ekonomiczną. Informacje zawarte w tym wzorze, takie jak tożsamość banku zapewniającego finansowanie nie stanowią informacji o kontaktach handlowych czy powiązaniach biznesowych ani też innych danych mających wpływ na korzystny dla danego wykonawcy sposób ukształtowania ceny, posiadanie tych informacji przez pozostałych wykonawców nie naraża go w żadnym zakresie na szkodę. Kolejną istotną kwestią jest okoliczność, iż wartość gospodarczą mogłyby stanowić kontakty handlowe z podmiotami posiadającymi unikalne zasoby i doświadczenie w zakresie finansowania tego typu przedsięwzięć. W przypadku przedmiotowego zamówienia, nawet na terenie Polski - podmiotów udzielających finansowania przedsięwzięć infrastrukturalnych podobnych do tego będącego przedmiotem Postępowania jest dużo. Dotarcie do takich podmiotów, w celu nawiązania współpracy, nie rodzi problemów, stąd wiedza dotycząca podmiotów, z którymi współpracuje inny wykonawca, nie ma żadnej wartości gospodarczej. Dovecot nie wskazał, jaki walor mają informacje zawarte w dokumencie, powodując, że konieczne jest zachowanie ich w poufności. Nie potraktował jako tajemnicy przedsiębiorstwa Listów wsparcia Wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe. Jest to zaskakujące i pokazuje brak konsekwencji w działaniu. Analogicznie jak zastrzeżone oświadczenie Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe, wzory Listów wsparcia Wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe stanowiły załącznik do SIWZ, o treści z góry narzuconej przez Zamawiającego. Cel tych dokumentów w Postępowaniu jest dokładnie taki sam - wykazanie, że wykonawca posiada podstawy, aby zabezpieczyć środki na sfinansowanie realizacji zamówienia, w postaci zobowiązań Banku i innych Podmiotów Finansujących do ich udzielenia. Zatem niezrozumiałym jest dlaczego jedne informacje miałyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa a drugie nie. Utajnienie tych informacji uniemożliwia natomiast weryfikację czy wykonawca spełnił wymogi SIWZ. Odnośnie załącznika do ww. dokumentu tj.: 2.3. Wstępnych Warunków Finansowania, oraz zał. do Listów wsparcia Wspólnika zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe tj.: 2.4. Wiążących Warunków Finansowania, 2.5. Potwierdzenia zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości, 2.6. Pisma zawierającego opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastern European lnvestments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III a Meridiam Infrastructure Eastern Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., Odwołujący podkreśla, że Dovecot nie wykazał zaistnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wszystkich zawartych w tych dokumentach informacji. Utajnienie całej treści tych dokumentów nie pozwala wykonawcom na zweryfikowanie spełnienia wymogów w tym zakresie. Tożsamość banków finansujących nie ma żadnej wartości gospodarczej, więc nie spełnia przesłanki do zastrzegania jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dokumentach jest szereg informacji formalnych, nie mających charakteru technicznego, jak i technologicznego, nie stanowiących również informacji organizacyjnych ani też nieodzwierciedlających sytuacji finansowej danego podmiotu, a tym samym nie posiadających wartości gospodarczej. Tymczasem informacje te są istotne z perspektywy minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie tych dokumentów, w szczególności w pkt 17.20.1.2.1 i 17.20.1.2.2 SIWZ oraz wzorze Zał Nr 7) do SIWZ. Dla przykładu, z perspektywy wymogów SIWZ (wzór Zał nr 6 do SIWZ) treść Wiążących Warunków Finansowania (załączonych do listu wsparcia Wspólnika zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe) w zakresie odnoszącym się do udzielenia Finansowania Dłużnego (zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy o PPP) powinna stanowić nieodwołalną ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 Kc). Natomiast załączone do ww. listu wsparcia Wspólnika potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości (w formie informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową) powinno być wystawione nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania Ofert. Jeśli zaś chodzi o Wstępne Warunki Finansowania załączone do ww. oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego powinny zawierać kluczowe postanowienia umowy (wskazanie rodzaju umowy, na podstawie której będzie udzielone Finansowanie Dłużne — np. Umowa Kredytu, umowa pożyczki, w tym istotnych elementów umowy, tj. essentialia negotii), w związku z zapewnieniem Finansowania w celu realizacji Przedsięwzięcia. Dlatego Dovecot powinien był wykazać, ewentualnie, z jakich względów treści zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą (np. warunki dotyczące Pożyczki Podporządkowanej, oczekiwanej rentowności czy sposób obliczenia i wysokość stopy zwrotu z finansowania udzielanego przez Wspólnika, warunki udzielenia Finansowania Dłużnego w zakresie innym niż wynikający z Formularza Ofertowego, itp.). Dovecot w żaden sposób nie wykazał zaistnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji co powinno skutkować ich ujawnieniem. Pismo zawierające opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastem European hwestments SAS, Meridiam Infrastructure Europę lila Meridiam Infrastructure Eastem Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., to informacje o powiązaniach kapitałowych między spółkami wynikają z ogólnodostępnych francuskich rejestrów (w których zarejestrowane są te podmioty). Każdy zainteresowany jest w stanie prześledzić te powiązania korzystając z dostępnych rejestrów. O strukturze Meridiam Group informowany jest zapewne każdy inwestor, który korzysta z usług finansowych świadczonych przez te podmioty. Konsekwentnie nie może tu być mowy o jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot. Zważywszy że Pożyczka Podporządkowana (w oparciu o definicję zawartą w SIWZ) wcale nie musi być udzielana przez Wspólnika, może nie wchodzić w zakres Oświadczenia Banku lub Podmiotów Finansujących ani też Listów wsparcia Wspólnika. Z uwagi na brak spisu treści w ofercie Dovecot Odwołujący zakłada, że wraz z ofertą tego wykonawcy mogły zostać złożone inne dokumenty zawierające zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI przez inne podmioty niż Banki, Podmioty Finansujące lub Wspólnicy. Argumentacja zawarta w nin. punkcie oraz pkt 1 powyżej w zakresie będzie mieć zastosowanie odpowiednio do takich dokumentów, jeśli zostały złożone przez Dovecot, który nie wykazał, iż dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2.7. Zaniechanie odtajnienia Opinii do Modelu Finansowego sporządzonej przez niezależnego audytora, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13 Opinia do Modelu Finansowego sporządzona przez niezależnego audytora nie musi zawierać odniesień bezpośrednio do danych czy założeń wykonawcy zawartych w Modelu Finansowym, a powinna (zgodnie z wymogami SIWZ) zawierać stwierdzenia dokładnie sprecyzowane w pkt 3.4.1 - 3.4.6 Załącznika Nr 13) do SIWZ, w tym że: - 3.4.1 Model Finansowy jest spójny wewnętrznie oraz logicznie przedstawia prognozowaną sytuację finansową, a obliczenia arytmetyczne w nim zawarte zostały wykonane poprawnie, - 3.4.2 Prognozy finansowe zawarte w Modelu Finansowym spełniają warunki określone w punkcie 4.13 poniżej, - 3.4.3 Wszystkie istotne wymogi Banku i innych Podmiotów Finansujących w okresie obowiązywania Umowy zostały spełnione, - 3.4.4 Wyniki generowane przez Model Finansowy są prawidłowe we wszystkich istotnych aspektach, - 3.4.5 Poziom EIRR (wewnętrzną stopę zwrotu z Finansowania Kapitałowego (uwzględniającego Pożyczki Podporządkowane) obliczona wg metodologii określonej w załączniku nr 9 Formularza Ofertowego jest spójny z poziomem EIRR prezentowanym w załączniku nr 9 Formularza lub ewentualne niespójności zostały właściwie opisane i wyjaśnione w Księdze Założeń Modelu Finansowego. - 3.4.6 Wyniki generowane przez Model Finansowy zostały prawidłowo przeniesione do Oferty Partnera Prywatnego oraz - zgodnie z pkt 3.2 Zał. nr 13 do SIWZ powinna potwierdzać stan na dzień jej sporządzenia, który nie powinien być wcześniejszy niż 31 grudnia 2018 r. W związku z tym, z założenia, opinia niezależnego audytora do Modelu Finansowego zawierająca powyższe stwierdzenia określone w SIWZ nie musi i nie powinna zawierać jakichkolwiek danych mogących posiadać wartość gospodarczą. Natomiast, podobnie jak w przypadku informacji, o których powyżej, utajnienie opinii w całości uniemożliwia weryfikację czy opinia spełnia wymogi SIWZ. Dovecot nie wykazał, iż opinia zawiera informacje na temat założeń czy warunków posiadających wartość gospodarczą i nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji. 8. Zaniechanie odtajnienia Instrukcji Działania modelu Finansowego zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13 Instrukcja Działania Modelu Finansowego zgodnie z pkt 7.1 Zał. nr 13) do SIWZ powinna zawierać przynajmniej: • 7.1.1 Opis konstrukcji i mechaniki działania Modelu Finansowego, w tym opis wykorzystanych odniesień cyklicznych i kwot bilansujących, • 7.1.2 Listę zakładek, wraz z informacją o ich zawartości. Instrukcja ma opisywać jak działa model, czyli jakie rozwiązania i mechanizmy, wzory, ciągi logiczne i formuły zostały zastosowane, aby model spełniał minimalne wymogi określone w SIWZ. Każdy wykonawca mógł zastosować inne, autorskie rozwiązanie, które dopiero w połączeniu z założeniami (wartościami, ilościami, cenami, kwotami, stawkami, wolumenami, wskaźnikami itp.) mogą nabrać charakteru informacji posiadających wartość gospodarczą. Jednakże, skoro i w zakresie w jaki sama instrukcja nie odnosi się do założeń, warunków Modelu Finansowego, Instrukcja sporządzona z ww. wymogami może, co do zasady, nie zawierać danych czy informacji posiadających wartość gospodarczą dla Dovecot, który nie wykazał, iż instrukcja zawiera informacje na temat założeń czy warunków posiadających wartość gospodarczą i nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji co powinno skutkować ich ujawnieniem. 2.9. Zaniechanie odtajnienia dokumentów merytorycznych: Na podstawie SIWZ (pkt 17.20.2 i 17.20.3 SIWZ) Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała również m.in. następujące dokumenty przygotowane przez wykonawców: a) Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, b) Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, c) Załącznik nr XXXVI Charakterystyka ITPO, d) Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP. Jak zakłada Odwołujący zostały one zastrzeżone przez Dovecot jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości poza Załącznikiem nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, którego część została przekazana Odwołującemu. Jednakże Dovecot nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, iż zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Z uzasadnienia zastrzeżenia wynika jedynie, iż oferta zawiera "nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne". Nawet jeśli by uznać to sformułowanie za wystarczające, wypełnienie tej przesłanki nie jest wystarczające, aby uznać ww. dokumenty za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dovecot tak jak w przypadku pozostałych zastrzeżonych dokumentów nie wykazał, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. Nie sprostał też obowiązkowi wykazania, w jaki sposób ujawnienie tych informacji wpłynęłoby negatywnie na jego pozycję rynkową lub w inny sposób mogło spowodować szkodę. Z uwagi na bardzo szczegółowe narzucone przez Zamawiającego wymagania co do większości oczekiwanych rozwiązań (z których wynikało, iż należy zapewnić daną funkcjonalność, jednak w sposób dowolny według uznania wykonawcy, w ramach wymogów PFU, w tym decyzji administracyjnych uzyskanych przez Zamawiającego), dokumenty tzw. "merytoryczne" nie zawierają co do zasady na tyle szczegółowego opisu oferowanych rozwiązań, aby stanowił on tajemnicę przedsiębiorstwa. W tych dokumentach zawarte są w przewadze jedynie dane, które umożliwiają sprawdzenie czy rozwiązania proponowane przez wykonawcę odpowiadają SIWZ. Możliwa jest sytuacja, w której w dokumentach o charakterze przedmiotowym (merytorycznym) przedstawione będą bardziej szczegółowe opisy proponowanych rozwiązań czy też pojedyncze dane, newralgiczne z perspektywy działalności gospodarczej prowadzonej przez danego wykonawcę. Jednakże w takim przypadku przepisy wymagają, aby jednoznacznie wskazać te informacje, a okoliczności te poprzeć dowodami i uzasadnić, gdyż sytuacja taka powinna być traktowana na zasadzie wyjątku. Warto zauważyć, że roboty budowlane i usługi objęte przedmiotem zamówienia nie są nowością na rynku polskim, zatem nie jest wystarczające zapewnianie, że wyjaśnienia zawierają informacje, które mają dla wykonawcy wartość gospodarczą jak to zrobił Dovecot. Zatem wyjaśnienia Dovecot, zgodnie z którymi w ofercie przedstawia przygotowane na potrzeby tego Postępowania rozwiązania projektowe, czy też że zawiera "szereg informacji dotyczących stosowanej organizacji procesu budowy i prowadzenia działalności operacyjnej" nie powodują, że te informacje mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa jako mające dla Dovecot wartość gospodarczą. Ponadto, zastrzeżone informacje "merytoryczne" nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot z następujących powodów: a) Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji Należy domniemywać, że Wykonawca Dovecot zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa część Załącznika nr Xn Specyfikacja Techniczna Instalacji. Porównując dokument udostępniony Odwołującemu ze wzorem stanowiącym część SIWZ, opracowanym przez Zamawiającego, Odwołujący doszedł do wniosku, że Dovecot zastrzegł dokumenty składające się na następujące rozdziały: 2 Podstawowe dane jednostek wytwórczych Instalacji, 6 Dane Kotłowni, 7 Dane Instalacji Oczyszczania Spalin ITPO, 8 Komin, 9 Dane maszynowni, 10 Dane członu ciepłowniczego ITPO, 11 Dane układu wody chłodzącej, 12 Dane gospodarek Paliwami i Odpadami, 16 Dane zabezpieczeń antykorozyjnych i chemoodpornych, 17 Dane systemów teletechniki i instalacji pomocniczych Instalacji, 18 Gospodarka remontowa. Dovecot nie wykazał, że informacje w tych rozdziałach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. W uzasadnieniu zastrzeżenia podnosi co prawda, że w ofercie przedstawił przygotowane "specjalnie na potrzeby niniejszego Postępowania rozwiązania projektowe" oraz że "informacje te stanowią istotny know-how, którego ujawnienie naraziłoby Wykonawcę na znaczną szkodę. Te sformułowania należy uznać jednak za lakoniczne i ogólnikowe. Nie odnoszą się one do ww. rozdziałów ani konkretnych tytułów dokumentów i nie wykazują, iż traktuje je jako poufne. Nie przedstawił żadnych działań w celu ich zachowania w poufności. Nadto zgodnie z informacjami we wzorze Zał. nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji opublikowanym przez Zamawiającego, w dokumencie tym podany został przez Zamawiającego "minimalny zakres podstawowych danych technicznych, wymaganych w Ofercie" (s. 5 wzoru Załącznika nr XII). Dane techniczne wymagane w Ofercie muszą spełniać wymogi Załącznika XI do Umowy PPP PFU, w którym Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi. Zamawiający uzyskał wiele pozwoleń i innych decyzji administracyjnych wymaganych do realizacji Przedsięwzięcia (w tym pozwolenie na budowę). Pozwolenia szczegółowo określają warunki techniczne realizacji. Zał. XII Specyfikacja Techniczna Instalacji stanowi jedynie potwierdzenie, że rozwiązania zaproponowane przez wykonawcę spełniają wymogi lub wręcz powtórzenie tych wymogów. Nie można więc uznać, że informacje te mają realną wartość gospodarczą. Nawet jeśli w Zał. XII, mogłyby znaleźć się ewentualnie jakieś informacje mające wartość gospodarczą, to z pewnością będą to informacje pojedyncze (a nie wszystkie zawarte w dokumencie). W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy Dovecot nie wykazał przesłanek nawet w odniesieniu do takich pojedynczych informacji. b) Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, Analogicznie jak w przypadku Załącznika nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji wykonawca również co do przedmiotowych harmonogramów nie wykazał, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Harmonogram pokazuje kolejność, w jakiej wykonawca będzie realizował roboty budowlane tzw. Kamienie Milowe i planowane daty ich zakończenia oraz część KB,of odpowiadającą sumie wartości wykonanych Prac do czasu odbioru danego Kamienia Milowego, łącznie z wartością tego Kamienia Milowego (w PLN). Z uwagi na wymogi zawarte w wzorze Umowy PPP stanowiącej załącznik do SIWZ tj. wyraźnie określone wymagane przez Zamawiającego terminy zakończenia budowy ITPO i Kotłowni Szczytowej, po upływie których Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Partnerowi Prywatnemu kar umownych, a nawet wypowiedzenia Umowy, należy uznać, że przedmiotowe dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa - daty końcowe realizacji Kotłowni Szczytowej i UPO muszą być takie same u wszystkich oferentów, a postępy procesu budowlanego mogą być obserwowane na żywo przez każdego zainteresowanego. Zatem nie ma możliwości, aby zachować przedmiotowe informacje w tajemnicy. Już chociażby z tego powodu nie można mówić o wartości gospodarczej takich informacji. Zgodnie z wyrokiem NSA z 31.01.2017 r. IIGSK 3659/16 "Do informacji, o których mowa jest w treści ort. 11 ust. 4 uznk zalicza się wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i przemysłowych, patentowanych wynalazków, informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników, poufne know-how o charakterze produkcyjnym i handlowym. Nie można natomiast w świetle regulacji art 11 ust 4 ustawy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji które mogą być uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej i dozwolonej drodze.". Jeśli zaś chodzi o wskazaną w tych załącznikach sumę wartości wykonanych Prac do czasu odbioru danego Kamienia Milowego oraz wartość Kamienia Milowego, to powinny one być zgodne z kwotami i terminami określonymi w Formularzu Ofertowym Dovecot. Ponadto łącznie składają się one na cenę końcową zaoferowaną przez Dovecot. Ten parametr paradoksalnie nie został przez Dovecot potraktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą, tj. z ujawnionego Formularza Ofertowego. Zatem wyraźnie widać, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Dovecot nie zostało przemyślane i ma na celu wyłącznie ograniczenie „pola manewru” konkurencji. Natomiast Załącznik XIV Harmonogram Realizacji Instalacji jest jedynie uszczegółowieniem terminarza wynikającego z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który pokazuje, w formacie Microsoft Project, Kamienie Milowe wskazane w Harmonogramie RzeczowoFinansowym (odpowiednio dla ITPO i Kotłowni Szczytowej), a ponadto Etapy (odpowiednio dla ITPO i Kotłowni Szczytowej) i planowane daty ich zakończenia, obejmujące wymienione przez Zamawiającego zdarzenia. Dovecot nie wykazał, jak ujawnienie tych informacji miałoby godzić w jego sytuację ekonomiczną. Zatem dokument ten nie może być traktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Dovecot. c) Załącznik nr XXXVII Charakterystyka ITPO, Informacje zawarte w Zał. XXXVII Charakterystyka ITPO stanowią wyliczenie referencyjnych wartości mocy cieplnej, mocy elektrycznej brutto oraz mocy elektrycznej netto ITPO przy określonych przez Zamawiającego parametrach (współczynnik obciążenia, temperatura zewnętrzna, temperatura zasilania i temperatura powrotu nośnika ciepła) oraz przy narzuconym założeniu, że średniogodzinowa moc cieplna w paliwie dostarczanym do kotła wynosi 44,52 MW (tj. 1250 TJ/rok i czasu pracy ITPO równego 7800 h/rok). Część informacji, które powinny być zawarte w Załączniku nr XXXVII nie została przez Dovecot potraktowana jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą, co wynika z ujawnionego w całości Formularza Ofertowego — w szczególności Zał. 11 i Zał. 17 do Formularza Ofertowego. W konsekwencji, dane te nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ponieważ nie została zastosowana w praktyce ich ochrona. d) Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP Zgodnie z pkt 3.4.2.8. Umowy PPP Partner Prywatny „w terminie 60 (sześćdziesięciu) dni od dnia podpisania Umowy jest zobowiązany wdrożyć Program Zapewnienia i Kontroli Jakości, bazujący na ISO 9001 lub normie równoważnej" Norma ISO 9001 jest powszechnie dostępna, znana na rynku i stosowana przez wielu wykonawców. Niewykluczone, iż część informacji zawartych w tym załączniku może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, jednakże z całą pewnością nie wszystkie. Skoro przedmiotowy Załącznik ma być zgodny z wymaganiami określonymi w Załączniku nr X Wymagania dotyczące budowy Instalacji, a co najmniej informacje potwierdzające spełnienie tych wymagań powinny być jawne ponieważ są wspólne dla wszystkich ofert. W konsekwencji zastrzeżone informacje nie mogą co do zasady stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na ich jednorazowość i bezużyteczność dla podmiotów konkurujących. Jak zresztą sam wskazał Dovecot w uzasadnieniu, są to rozwiązania przygotowane na potrzeby przedmiotowego zamówienia, czyli dostosowane do potrzeb Zamawiającego, a zatem niemożliwe do zastosowania w przypadku innych potencjalnych zamówień co powoduje brak możliwości wykazania, że mają dla Dovecot wartość ekonomiczną. Niezależnie od powyższego, w ogólnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot nie wykazał, iż informacje zawarte w ww. dokumentach mają rzeczywiście walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego Zamawiający zobowiązany był udostępnić przedmiotowe dokumenty wykonawcom. Przesłanką do odtajnienia dokumentów jest niedopełnienie obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy najpóźniej w momencie złożenia oferty, ale także brak wartości ekonomicznej zastrzeżonych danych, co wykazano powyżej. 2.10. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców Dovecot składając jednostronicowe, lakoniczne i pozbawione konkretnych informacji uzasadnienie zastrzeżenia nie wykazał jego zasadności ani też nie wykazał podjęcia jakichkolwiek niezbędnych działań w celu utrzymania informacji w poufności. Część zastrzeżonych dokumentów wskazanych powyżej zawiera informacje nie spełniające pozostałych przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są one publicznie dostępne lub nie mają wartości gospodarczej. Utajnienie dokumentów, które nie znajduje oparcia w przepisach prawa narusza zasadę jawności i uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych. Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie ma podstaw do odmowy udostępnienia jakichkolwiek dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Dovecot, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę, jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu dokonanie weryfikacji oferty Dovecot, w tym sprawdzenie czy wykonawca spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu i sporządził ofertę w pełni odpowiadającą wymaganiom SIWZ. Z ostrożności (choć Odwołujący ponownie kwestionuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot), wskazuje dodatkowo, iż dokumenty, co do których Dovecot zastrzegł, iż zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obejmują bardzo wiele różnorodnych danych, dlatego też, nawet w przypadku uznania, iż część z nich może posiadać wartość gospodarczą (czego Dovecot nie wykazał), to w konkretnych przypadkach utajnienie tych informacji, które posiadają wartość gospodarczą nie wpłynie na zrozumiałość i integralność całego zastrzeżonego dokumentu. W takiej sytuacji niezbędne jest odtajnienie pozostałej treści dokumentów (nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa). Z uwagi na powyższe wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia całej oferty wykonawcy Dovecot i udostępnienie jej Odwołującemu. Załączono: /.../ 5. odpowiedź Zamawiającego z dnia 18 kwietnia br. na wniosek Odwołującego o udostępnienie ofert, 6. wniosek Odwołującego z 19 kwietnia br. o wyjaśnienie, czy Zamawiający zakończył ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, 7. odpowiedź Zamawiającego z 23 kwietnia br. na wniosek Odwołującego z 23 kwietnia br., 8. wniosek Odwołującego z 29 kwietnia br. o udzielenie informacji odnośnie postępowania w przedmiocie ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, 9. wniosek Odwołującego z 30 kwietnia br. o udzielenie informacji odnośnie postępowania w przedmiocie ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2019 r. oraz pisemnym stanowisku złożonym dnia 20 maja 2019 r. wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego z przekroczeniem termin, a nadto oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Stwierdził, że odwołujący powziął informację o tym, że oferta nie zostanie mu udostępniona w całości z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa już w dniu 18 kwietnia, a ponownie 23 kwietnia 2019 r. Zatem termin na wniesienie odwołania upływał najpóźniej w dniu 29 kwietnia 2019 r., tymczasem odwołanie wniesione zostało dnia 6 maja 2019 r. Zamawiający stwierdził ponadto, iż trwają czynności zmierzające do weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców i w tym zakresie skierowano do przystępującego wniosek z 7 maja br. złożenie dodatkowych wyjaśnień. Wskazał na dopuszczalność takiego wezwania w razie wątpliwości, co potwierdza opinia UZP na stronie internetowej, iż „nie sposób jednak wykluczyć zaistnienia przypadków, w których wykonawca nie przedłoży dowodów lub nie przedłoży wystarczających dowodów na potwierdzenie dokonanych zastrzeżeń, a zamawiający będzie miał uzasadnione, ze względu na charakter zastrzeżonych informacji, wątpliwości, co do ich ujawnienia. Należy przyjąć, iż w odniesieniu do powyższej sytuacji aktualność zachowuje stanowisko SN, wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05, aprobujące możliwość dokonania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w przypadku wątpliwości co do wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajności określonych części oferty. Za utrzymaniem powyższego poglądu w obowiązującym obecnie stanie prawnym przemawia fakt, iż nowelizacja art. 8 ust. 3 ustawy pzp wskazuje wprost, że to na wykonawcy, na etapie składania oferty/wniosku, spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzegana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdziła jedynie, wypracowaną przez orzecznictwo KIO oraz sądów, wykładnię powyższego przepisu.” Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1743/16, w którym nakazano wezwanie do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także KIO 174/15 oraz 703/17, gdzie stwierdzono, iż zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a może jedynie wzywać do ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający wskazał także, że większą część swojej oferty zastrzegł również odwołujący w bardzo zbliżonym, a nawet szerszym zakresie w stosunku do zastrzeżenia przystępującego. Wymieniono zastrzeżone części oferty. W ocenie zamawiającego motywacja odwołującego stanowi o nadużywaniu przez niego prawa, gdyż odwołujący również zastrzegł zbliżone informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co drugi oferent. Odbiera to odwołującemu legitymację do domagania się ujawnienia informacji o tym samym charakterze w konkurencyjnej ofercie, a argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie i odwołanie powinno ulec oddaleniu. Załączono treść wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający w złożonym piśmie z dnia 20 maja 2019 r. stwierdził, że odwołujący działa w świadomości, iż na realizację zamówienia przeznaczono kwotę 1 848 650 zł wskazaną zgodnie z ustawą pzp przed otwarciem ofert. Oferty obu oferentów, Dobrej Energii dla Olsztyn z kwotą 3 522 466 569,77 zł oraz oferta odwołującego z kwotą 4 988 306 470,88 zł brutto w znaczący sposób przekraczają kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia, przez co odwołujący wie, że istnieje przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający analizuje obecnie, czy w ogóle jest możliwość zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty z najniższą kwotą tj. przystępującego. Z analiz jasno wynika, że nie ma możliwości przyjęcia drugiej, droższej oferty złożonej przez odwołującego. Już różnica między możliwościami zamawiającego o ceną przystępującego jest ogromna (ponad 1 mld 670 min zł), natomiast w stosunku do oferty odwołującego ponad 3 mld 139 min zł obrazuje zupełny brak możliwości uzupełnienia przez zamawiającego brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty odwołującego. Ponadto z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność zapewnienia dostaw ciepła dla mieszkańców Olsztyna oraz zagospodarowania odpadów z województw warmińskomazurskiego nie ma możliwości powtórzenia niniejszego postępowania w dotychczasowej formule. Zamawiający stwierdził także, że nie można pominąć, iż odwołujący zastrzegł znacznie szerszą część swojej oferty niż przystępujący. Wskazał na części zastrzeżone. Stwierdził, że zaskakujące jest, iż odwołujący z jednej strony dowodzi, iż określone informacje i dokumenty powinny być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa - ale tylko w odniesieniu do jego własnej oferty, a z drugiej strony odmawia takiej ochrony analogicznym informacjom i dokumentom zastrzeżonym w ofercie innego wykonawcy, domagając się udostępnienia konkurencyjnej oferty w zastrzeżonej części. Zdaniem zamawiającego jest to działanie niekonsekwentne i w złej wierze noszące znamiona nieuczciwej konkurencji. Odwołujący prawdopodobnie liczy na to, że będzie mógł skorzystać z informacji zawartych w tej ofercie przy konstruowaniu ofert w innych projektach i na innych rynkach. Zdaniem zamawiającego celem odwołującego nie jest zweryfikowanie części tajnej oferty pod kątem jej poprawności i kompletności, lecz pozyskanie informacji poufnych, będących częścią know-how przystępującego i wykorzystanie tych informacji przy toczących się zamówieniach podobnego typu w Polsce i innych krajach, o czym świadczy również, że w swej ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa znacznie większą część dokumentów. Obaj wykonawcy bowiem konkurują ze sobą na innych światowych rynkach. Zamawiający podkreślił, że w obecnej chwili cena odwołującego jest nierealna do przyjęcia i abstrakcyjnie wysoka, skrajnie odbiegająca od ofert w postępowaniach podobnego typu prowadzonych w Polsce. Wskazał na dwa przykłady: z Gdańska i Poznania. Z przeprowadzonych przez zamawiającego analiz wynika, że realizacja oferty odwołującego spowodowałaby dramatyczny wzrost cen ciepła, o 84%, co byłoby społecznie nieakceptowalne i nierealne w procedurze zatwierdzenia taryfy przez Prezesa U RE. W związku z powyższym zamawiający zwraca uwagę, że stosownie do art. 192 ust. 2 pzp uwzględnia się odwołanie przy stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W sprawie niniejszej nawet stwierdzenie naruszenia nie będzie prowadzić do zmiany wyniku postępowania. Nakazanie odtajnienia zastrzeżonej części oferty nie zmieniłoby sytuacji odwołującego wobec niemożności przyjęcia jego oferty. Odwołujący nie ma zatem interesu w złożeniu odwołania. Zamawiający wskazał także, że w związku uzyskaniem wyjaśnień od przystępującego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zakończył czynności postępowania w tym zakresie i uznał za zasadne dokonane zastrzeżenia, także wobec odwołującego. Uzasadniając zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego zamawiający wskazał, co następuje. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia i treść poszczególnych zastrzeżonych dokumentów przekonała zamawiającego co do prawidłowości zastrzeżenia. Uznał, że wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy pzp. Jedynie z ostrożności wezwał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień. Otrzymane dnia 9 maja br. wyjaśnienia upewniły go o słuszności podjętej decyzji o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, że wszystkie, poza jednym, są objęte tajemnicą. Wyjątkiem tym jest wyciąg z rejestru handlowego Meridiam z tłumaczeniem i klauzulą apostille (tom 5 oferty s. 207-222), który został udostępniony. Zamawiający zwraca przede wszystkim uwagę na przedmiot postępowania i idący w ślad za tym stopień skomplikowania oraz poufność dokumentów ofertowych. Efektem postępowania ma być zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz Kotłowni Szczytowej oraz sfinansowanie nakładów inwestycyjnych i zarządzanie powstałą infrastrukturą. Inwestycja miała zostać zrealizowana w formule partnerstwa publiczno-prywatnego zgodnie z ustawą z 19.12. 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2017 r. poz. 1834). Przedsięwzięcie polegające na sfinansowaniu, zaprojektowaniu, budowie i eksploatacji instalacji ma być zrealizowane w celu wykonania zadania zaopatrzenia w energię cieplną mieszkańców Olsztyna przez zagospodarowanie frakcji energetycznej odpadów pochodzenia komunalnego. Realizacja wymaga zastosowania nowoczesnych technologii, wdrożenia know-how oraz pozyskania finansowania zewnętrznego, do czego konieczne jest zaangażowanie oferenta jako partnera prywatnego. W związku z tym oferenci zobowiązani byli złożyć z ofertą szereg dokumentów zawierających informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, finansowe lub inne posiadające wartość gospodarczą. Zamawiający wymagał w toku postępowania zachowania poufności przekazywanych informacji. Zamawiający korzystając z art. 37 ust. 6 pzp nie udostępnił całości dokumentacji na stronie internetowej zastrzegając jako poufną część dokumentacji i nakładając na wykonawców określone wymogi służące ochronie poufnego charakteru udostępnianych informacji, w tym części projektu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wiele pytań i odpowiedzi w toku postępowania zostało oznaczonych jako „zestawy niejawne”, ponieważ odnosiło się do informacji niepodlegających ujawnieniu. Informacje składane z ofertami w większości mogły być zatem zdaniem zamawiającego zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dokumentów tych należały w szczególności: 1/ część formularza ofertowego zawierająca informacje finansowe 2/ listy wsparcia z załącznikami wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wiążące Warunki Finansowania 3/ zaświadczenia z banku potwierdzające zdolność finansową Wspólnika 4/ załączniki do oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe - Wstępne Warunki Finansowania 5/ Specyfikacja techniczna Instalacji 6/ Harmonogram Realizacji Instalacji raz Harmonogram Rzeczowo - Finansowy 7/ Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP 8/ Program Przeglądów i Remontów 9/ Specyfikacja Eksploatacji 10/ Charakterystyka ITPO 11/ Model Finansowy 12/ Instrukcja działania Modelu Finansowego 13/ Księga Założeń. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca musi wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 znku tj. 1/ informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2/ informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne. 3/ podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W konkretnych okolicznościach zastrzeganych informacji. W niektórych przypadkach konieczne jest przedstawienie dowodów, a winnych wystarczające będzie wyjaśnienie, z tym że stopień szczegółowości wymaganych wyjaśnień może być różny. Wykazanie przesłanki nr 2 na ogół polega na braku dowodów przeciwnych. W związku z tym wykazanie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 pzp dotyczy pozostałych przesłanek. W przypadku przesłanki nr 1 zakres wykazania jej spełnienia, będzie zależeć od charakteru informacji. Jeżeli oczywistym jest, że posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień. W innych przypadkach, wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień, w tym także, w zależności od konkretnych okoliczności, przedstawienia dowodów (KIO 2112/17). W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że wartość gospodarczą posiadają dla przedsiębiorcy te dane, które świadczą o prowadzonej polityce finansowej, obrazują zobowiązania, dotyczą wierzytelności, odnoszą się do inwestycji czy oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc wszelkie informacje, jakie dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania mieniem w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Informacje te ze względu na swój charakter nie powinny być udostępniane podmiotom konkurencyjnym, ponieważ mogą stanowić dla nich źródło informacji o charakterze biznesowym, a ich ujawnienie mogłoby narazić na straty. Ustawodawca tworząc omawiany przepis, odnosił się do pojęcia wartości gospodarczej istniejącej dla danego przedsiębiorcy. Wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych danych za objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych (por. wyrok NSA z 1 października 2015 r. sygn. akt I OSK 1872/14). Zamawiający uznał, że nie można twierdzić, iż przystępujący nie wykazał wszystkich przesłanek koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tylko dlatego, że pismo, w którym zastrzeżono tajemnicę jest krótkie i treściwe. Istotne jest bowiem to, czy zawiera wszelkie wymagane prawem elementy. O skuteczności zastrzeżenia przesądza nie obszerność pisma lecz jego treść (np. KIO 2660/17). W tym kontekście zastrzeżone przez przystępującego dokumenty zawierają newralgiczne dane biznesowe. Stanowią o przewadze konkurencyjnej w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, a ich ujawnienie naraziłoby przystępującego na szkodę. Budowa instalacji termicznego przekształcania odpadów jest przedsięwzięciem skomplikowanym, wymagającym specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. Realizacja takiego projektu w formule PPP i konieczność pozyskania finansowania tej budowy przez partnera prywatnego wymaga dodatkowych kompetencji, w tym z zakresu inżynierii finansowej. Dla zamawiającego jest oczywistym, że zarówno dokumenty dotyczące konkretnych rozwiązań projektowych, budowlanych, technologicznych, ale również dotyczące montażu finansowego ze swej istoty powinny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał zatem podstaw aby kwestionować wykazanie przez przystępującego, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, gdyż zaprezentowane informacje były wiarygodne, spójne i przekonujące. Zamawiający nie miał wątpliwości, że dokumenty objęte przez przystępującego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie były udostępnione do informacji publicznej. Nie są to informacje powszechnie dostępne, a zatem znane ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane ich posiadaniem, ani też takie, których uzyskanie nie będzie nastręczało większych trudności. Zamawiający nie miał też wątpliwości, iż zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą dla przystępującego tj. ich ujawnienie spowodowałoby niekorzystne dla przedsiębiorcy skutki, w tym np. osłabienie przewagi konkurencyjnej lub też naruszenie lub zagrożenie jego interesu w inny sposób. Z kolei dowodem podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji jest posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy, zatem poinformowanie osób, którym informacja jest przekazywana o jej poufnym charakterze wraz z zobowiązaniem do zachowania jej w tajemnicy. Przejawem tych działań jest także zastrzeżenie przez przystępującego przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ramach postępowania. Zamawiający wskazuje także na znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdzone przepisami prawa, w tym karnymi w ustawie znku. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów wskazanych przez odwołującego, zamawiający wskazał, co następuje: A/ Polisa OC przystępującego - Zamawiający wyjaśnił, że w zastrzeżonej części oferty nie ma takiego dokumentu. Oświadczenie o posiadaniu polisy OC znajduje się w JEDZ, jako wstępne potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przedstawienie polisy będzie wymagane dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 pzp. B/ Wiążące Warunki Finansowania Meridiam Eastern Europe Investments SAS i inne dokumenty dotyczące Meridiam Eastern Europe Investments SAS - Zamawiający wskazuje, że poufność została zastrzeżona w samej treści powyższego dokumentu na str, 171 i 181 oferty, gdzie wyraźnie napisano, iż strony zobowiązują się do zachowania poufności wszelkich informacji dostarczonych im w związku z Warunkami Finansowania, w tym samych Warunków Finansowania i zobowiązały się do ich nieujawniania osobom trzecim. Tak sformułowane zobowiązanie do zachowania w poufności określonych informacji dotyczy zatem nie tylko samych Wiążących Warunków Finansowania, ale również wszelkich innych dokumentów w tym zakresie dołączonych do oferty, gdyż zawierają informacje dostarczone przystępującemu w związku z Warunkami Finansowania. Takimi informacjami są w szczególności informacje o strukturze Meridiam oraz jego zdolności i potencjale finansowym. Są to informacje wrażliwe i ich wartość gospodarcza nie powinna budzić wątpliwości za wyjątkiem danych z rejestru, które zostały udostępnione. C/ Wiążące Warunki Finansowania Urbaser SAU - poufność została zastrzeżona w treści dokumentu na s. 231 i s. 237 oferty przystępującego. D/ Oświadczenie Banku lub Podmiotów zapewniających Finansowanie Dłużne (s. 245 i n.) Poufność dokumentów związanych z jednym z podmiotów udzielających Finansowania została w sposób nie budzący wątpliwości zastrzeżona w piśmie przewodnim na s. 249 oferty. W piśmie znajduje się jasna klauzula wg której informacje zawarte w piśmie przewodnim i załączonych do niego dokumentach (w tym oświadczenie podpisane zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz) zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa Finansującego, Finansujący zastrzega ich poufność i informuje, że nie mogą one być udostępnione osobom trzecim bez jego zgody. W treści tego pisma znalazło się również odwołanie do zawartej między wykonawcą a Finansującym umowy o zachowaniu poufności. Wyraźnie zastrzeżenie poufności zawarto również w treści dokumentu na str. 289-307 oferty przystępującego, a także dokumentu zawartego na s. 311 oferty. Wykonawca jest związany zobowiązaniami do zachowania powyższych dokumentów w poufności zaciągniętymi wobec Finansujących. E/ Opinia do Modelu Finansowego i Instrukcja Działania Modelu Finansowego - wg zamawiającego dokumenty te zawierają informacje finansowe powiązane z realizacją przedmiotu zamówienia, obejmujące założenia, wyniki finansowe i zasadny działania Modelu Finansowego. Mają faktyczną wartość gospodarczą, ponieważ odnoszą się do informacji zawartych w Modelu Finansowym. F/ Załączniki techniczne: zał XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, zał. XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, zał XXXVII Charakterystyka ITPO, zał. XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP. Dokumenty te stanowią zbiór szczegółowych danych mających charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, w szczególności obejmujących parametry pracy urządzeń wchodzących w skład instalacji, sposób organizacji pracy i zarządzanie w czasie budowy i operowania instalacją, cały proces budowy i zależności pomiędzy jego etapami, sposoby zapewnienia bezawaryjnej pracy instalacji. Jak wykazał przystępujący na str. 2 oferty, powyższe dokumenty zostały przygotowane specjalnie dla celów niniejszego postępowania i powinny być znane jedynie zamawiającemu. Przystępujący wskazał, że ich opracowanie wymagało znacznych nakładów finansowych oraz zaangażowania doświadczonego personelu technicznego. Podnosił, że informacje te są tworzone w oparciu o wieloletnią praktykę przystępującego i stanowią istotny know-how, którego ujawnienie naraziłoby wykonawcę na znaczną szkodę. Wskazał również, że wśród zastrzeżonych fragmentów dokumentacji znajduje się szereg informacji technicznych i technologicznych dotyczących stosowanej przez niego Technologii Procesu Termicznej Przeróbki Odpadów, organizacji procesu budowy i prowadzenia działalności operacyjnej, a rozwiązania te stanowią jego podstawowy know-how. Powyższe stwierdzenia są prawdziwe i nie budzą żadnych zastrzeżeń zamawiającego. Biorąc pod uwagę stopień skomplikowania zamówienia w niniejszym postępowaniu i charakter zastrzeżonych dokumentów, takie informacje są w nich zawarte. Jak wynika z powołanego wcześniej wyroku KIO jeżeli oczywistym jest, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień wykonawcy. Niezasadne jest także twierdzenie, że przystępujący nie chroni konsekwentnie zastrzeżonych informacji w celu zachowania ich w poufności; nie są one publicznie znane, a odmienne twierdzenie odwołującego nie zostało dowiedzione. Do stanowiska zamawiający załączył wyjaśnienia przystępującego z dnia 9 maja 2019 r. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wcześniej: Dovecot sp. z o.o.) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł o: 1/ zwrot odwołania na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2, 6 i 7 ustawy pzp z uwagi na uiszczenie przez odwołującego wpisu od odwołania w nieprawidłowej wysokości, 2/ oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, 3/ oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Odnośnie wniosku ad 1/ wskazał na przedmiot zamówienia, co do którego postępowanie prowadzone jest i oznaczone przez zamawiającego jako zamówienie na usługi, wobec czego odwołujący uiścił wpis w kwocie 15.000 zł zgodnie z przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 198 pkt 2 pzp. Analiza treści ogłoszenia o zamówienia opisanego za pomocą kodów CPV prowadzi do wniosku, że zamówienie dotyczy robót budowlanych, jako że zasadniczym przedmiotem przedsięwzięcia jest sfinansowanie, zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji przekształcania odpadów oraz Kotłowni szczytowej. Przystępujący wskazuje że 8 z 12 kodów CPV w ogłoszeniu odnosi się do robót budowlanych, zatem jest to zasadnicza część przedmiotu zamówienia. Wskazał na sprawy z analogicznym przedmiotem zamówienia rozstrzygane przed KIO sygn. KIO 2718/14 oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrok z 27.04.2015 r. XII Ga 108/15, gdzie stwierdzono, że sam fakt jednoznacznego wskazania w ogłoszeniu rodzaju zamówienia jako zamówienia na usługi nie przesądza o wysokości wpisu od odwołania, a każdorazowo należy badać rzeczywisty przedmiot zamówienia określany w za pomocą opz oraz kodów Wspólnego Słownika Zamówień CPV. W takie sytuacji przyjmując za właściwą wysokość wpisu w wysokości 20.000 zł przy uiszczonym w kwocie 15.000 zł, w konsekwencji odwołanie winno podlegać zwrotowi. Uzasadniając twierdzenie o brak interesu we wniesieniu odwołania przystępujący wskazał na przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zauważył, że o ile odwołujący jest wykonawcą w postępowaniu, to nie wykazano przesłanki możliwości poniesienia szkody będącej następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniesienia szkody, a jego jedyną motywacją jest uzyskanie dostępu do skutecznie zastrzeżonej przez przystępującego części jego oferty. Podkreślił, że specyfika postępowania, charakter przedmiotu zamówienia jako przedsięwzięcia realizowanego w Formule PPP oraz wymagania zamawiającego dotyczące treści oferty wiązały się z koniecznością wskazania w ofercie szeregu danych, które są ściśle związane z know-how wykonawców, a które stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawcy lub podmiotów z nim powiązanych na wysoce wyspecjalizowanym rynku związanym z finansowaniem, budową i eksploatacją zakładów termicznego unieszkodliwiania odpadów. Powyższe potwierdza też okoliczność, iż sam odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w zbliżonym, a nawet szerszym zakresie swoją ofertę. Obydwa podmioty działają na tym samym rynku właściwym i prowadzą działalność konkurencyjną, a żądanie odtajnienia oferty nie jest związane z chęcią uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu lub możliwością poniesienia szkody, lecz motywowane jest wyłącznie chęcią uzyskania dostępu do zastrzeżonych informacji i danych, podlegających ochronie prawnej, które odwołujący mógłby ze szkodą dla przystępującego wykorzystywać w prowadzonej działalności. Taka motywacja nie może jednak stanowić o zasadności w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Przypomniał ceny ofert w relacji budżetu zamawiającego zauważając że cena odwołującego przekracza możliwości zamawiającego o niemal 170%, co w konsekwencji oznacza, że niezależnie od oceny zarzutów odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia tj. nie ma nawet potencjalnej szansy na to; nie ma też ryzyka ew. szkody w razie potencjalnego naruszenia przepisów pzp. Na poparcie stanowiska w tym zakresie przystępujący powołał orzecznictwo. Podkreślił walor ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jako jednej z zasad prawa europejskiego mającej pierwszeństwo przed zasadą pełnej kontradyktoryjności postępowania odwoławczego. Uzasadniając stanowisko o bezzasadności odwołania podkreślił, że informacje w zastrzeżonej części oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny w dalszym ciągu pozostać objęte klauzulą tajności. Wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest szczególnym rodzajem zamówienia, którego celem jest zawarcie umowy o partnerstwo publiczno-prywatne. Wymagania postawione przez zamawiającego oraz zakres dokumentów i informacji oraz szczegółowość danych, zawartych w ofercie dotyczyły każdego z aspektów przedmiotu zamówienia, począwszy od wykazania możliwości i warunków sfinansowania zamówienia przez instytucje finansujące, określenie struktury finansowania i stopy zwrotu z inwestycji, przedstawienie modelu finansowego dla przedsięwzięcia uwzględniającego założenia ekonomiczne oraz ryzyka związanie z realizacją, aż po szczegółowe rozwiązania techniczne i technologiczne instalacji oraz rozwiązania organizacyjne dotyczące prowadzenia procesu inwestycyjnego oraz zarządzania, utrzymania i eksploatacji zakładu. Wysoce specjalistyczny przedmiot zamówienia powoduje, iż liczba podmiotów zdolnych podjąć się realizacji tego zamówienia jest znacząco ograniczona do podmiotów posiadających zdobywaną latami wiedzę i doświadczenie w prowadzeniu i realizacji analogicznych projektów. Oferty w sposób szczegółowy obrazują etapy realizacji, a ich treść pozwala ustalić sposoby działania, warunki założenia finansowe, technologiczne i organizacyjne wiążące się z realizacją przedsięwzięć PPP. Rozwiązania są sumą zdobywanych doświadczeń i wiedzy mając bezpośredni wpływ na sposób realizacji umowy z zamawiającym jak i konkurowanie w innych postępowaniach. Dla odwołującego i przystępującego działających na rynku tego typu projektów nie ma wątpliwości, że informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą, zarówno w części finansowej jak i technicznej i mają kluczowe znaczenie dla przewagi konkurencyjnej. Powyższe potwierdza fakt, że obydwaj wykonawcy zastrzegli wskazane finansowe i techniczne części ofert jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał na listę postępowań dot. analogicznych projektów, w których spółki powiązane z odwołującym i przystępującym konkurowały na przestrzeni ostatnich 10 lat. Odnosząc się do zarzutu wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wskazał na wartość gospodarczą informacji, jakimi dysponuje wykonawca na potrzeby konkurencyjnej rywalizacji. Stąd zasada jawności postępowania nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniu. Wskazał na konieczność zachowania zasady proporcjonalności oraz wyważenia dóbr podlegających ochronie (informacji objętych tajemnicą) oraz prawa do żądania dostępu do takich informacji (w tym przypadku interesu odwołującego do dostępu do oferty przystępującego). Podkreślił, iż nie budzi wątpliwości fakt, iż jego wolą było i jest utrzymanie informacji zastrzeżonych w ofercie w tajemnicy jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 pkt znku jak również Dyrektywy 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Stwierdził, że oczywiste jest, iż informacje mają wartość gospodarczą, a kwestionowanie skuteczności zastrzeżenia ma na celu wyłącznie pozyskanie know-how przystępującego, które mógłby, ze szkodą dla przystępującego, wykorzystać w swojej działalności i kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia o podobnym charakterze. Zauważył, że jednoznacznie określił zastrzeżone części oferty uzasadniając zastrzeżenie i potwierdzając to w wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie zamawiającego. Zaznaczył, że wyraźnie wskazał na informacje własne i jego partnerów handlowych oraz doradców jako wynik pracy tych podmiotów; udostępnienie danych naruszyłoby zasady konkurencji. Przedstawił jakie działania i warunki związane z poszczególnymi kategoriami dokumentów (finansowymi, cenotwórczymi, projektowymi i technologicznymi oraz organizacyjnymi) mają znaczenie dla zakwalifikowania informacji jako zasługujących na ochronę prawną. Charakter informacji spowodował, że obydwaj wykonawcy zastrzegli istotne części swoich ofert, jako mające wartość gospodarczą, sam treść uzasadnia ich zastrzeżenie. Z szeregu dokumentów, np. dotyczących finansowania projektu, wynika wprost, że zawierają informacje poufne. Poza przesłanką charakteru informacji i ich niewątpliwej wartości gospodarczej przystępujący wykazał pozostałe przesłanki dotyczące zastrzeżenia; wykazał, iż nie są one dostępne w domenie publicznej oraz odejmuje działania do zachowania informacji w poufności. Przypomniał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wyraźnie zaznaczono, iż podmioty biorące udział w przygotowaniu oferty przekazywały informacje z zastrzeżeniem ich poufności, a zastrzeżenie wynika także z samej treści dokumentów. Przypomniał, iż w toku postępowania kluczowa część dokumentacji również została objęta przez zamawiającego klauzulą poufności, a każdy z wykonawców musiał podpisać oświadczenie o zachowany poufności. Ponadto, w przypadku negocjacji z instytucjami finansującymi, doradcami technicznymi i finansowymi oraz kontrahentami standardem rynkowym w tego typu projektach jest zachowanie poufności zarówno w stosunku do prowadzonych negocjacji jak i efektów pracy czy wynegocjowanych warunków, jednocześnie same instytucje finansujące, kontrahenci czy doradcy zobowiązywali przystępującego do zachowania przekazanych informacji lub wytworzonych dokumentów w poufności. W konsekwencji krąg osób znających treść oferty był ograniczony, a osoby te zobowiązane były do zachowania dyskrecji. Stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy w zasadzie występuje cały zbiór informacji posiadających wymierną wartość gospodarczą, zgormadzonych w jednym dokumencie i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał na aktualną treść uznk, gdzie mowa jest o informacjach, „które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane /.../”. Przypomniał stanowisko UZP dot. ew. wyjaśniania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i fakt złożenia wyjaśnień. Odnosząc się do argumentów odwołania dotyczących poszczególnych kategorii dokumentów wskazał, że sam odwołujący zastrzegł analogiczne informacje (części oferty), a jednocześnie kwestionuje zasadność zastrzeżenia takich informacji w ofercie przystępującego. Odwołujący zastrzegł nawet szerszy zakres dokumentów np. dane w formularzu ofertowym, część dotyczącą części techniczno-technologicznej zamówienia. Stwierdził, że w ofercie każdorazowo dokładnie analizował podlegające zastrzeżeniu informacje posiadające wartość gospodarczą dla niego lub jego kontrahentów i podmiotów zaangażowanych w przygotowanie oferty oraz gdy konieczność zastrzeżenia wynikała z obowiązku nałożonego na niego przez podmioty uczestniczące w przygotowaniu oferty, w tym instytucje finansujące oraz doradców czy usługodawców. Zauważył, że zarzuty dotyczące informacji z banku oraz ubezpieczenia OC są niezrozumiałe, jako że dokumenty te nie były wymagane na etapie oferty. Wskazał, że informacje o nie podleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału zawarte były w oświadczeniu w JEDZ. Stwierdził, że dokumenty dotyczące finansowania projektu dotyczą struktury oraz warunków finansowania i zostały zastrzeżone dokładnie w takim zakresie jak uczynił to odwołujący. Z treści uzasadnienia zastrzeżenia, jak i samej treści poszczególnych dokumentów wynika wprost, że mają one charakter dokumentów poufnych i nie mogą być ujawnione, a ponadto dotyczą informacji, co do których zawarto umowy o zachowaniu poufności. Dokumenty dotyczące Modelu Finansowego, opinia z badania Modelu przez audytora oraz Instrukcja działania Modelu stanowią dokumenty ściśle powiązane i zastrzeżone przez samego audytora; analogiczne dokumenty zastrzegli obydwaj wykonawcy. Powyższe porównanie dotyczy także dokumentów tworzących merytoryczną część oferty, a odwołujący także zastrzegł całą część techniczno-technologiczno-organizacyjną, nawet w szerszym zakresie. Informacje zawarte w części technicznej stanowią strategiczne dane dotyczące fazy projektowania i budowy oraz eksploatacji instalacji. Załączniki składające się na tajną część zawierają wszystkie wymagane informacje. Zostały opracowane przez wykonawcę, jego udziałowców i doradców w oparciu o ich osobiste doświadczenie i knowhow z zastrzeżeniem opracowania w warunkach poufności. Rozwiązania projektowe i technologiczne stosowane w instalacji, która jest przedmiotem zamówienia nie są rozwiązaniami typowymi, ale oparte są na wieloletnim doświadczeniu uczestników. Przystępujący podkreślił, przedstawiane dane nie były powtórzeniem siwz. Przystępujący w celu zobrazowania istotności danych zawartych w części technicznej oferty oraz ich wartości gospodarczej dla poszczególnych wykonawców odniósł się do wpływu poszczególnych rozwiązań technicznych i technologicznych stosowanych w instalacjach termicznego przekształcania odpadów na warunki oferty, jej wycenę oraz przewagę konkurencyjną na innymi wykonawcami jak mającymi wartość gospodarczą. Przedstawił opis celów rozwiązań służących ulepszeniu cyku cieplnego jako rozwiązań technicznych wpływających na efektywność zakładu i optymalizację kosztów. Wskazał na wartość gospodarczą rozwiązań organizacyjnych i gospodarowania zasobami ludzkimi. Ponadto przedstawił znaczenie rozwiązań w zakresie utrzymania sprzętu i doboru parametrów. Wskazał na rozwiązania dotyczące produkcji i zagospodarowania popiołów, systemu oczyszczania spalin, systemu paliwowego i pozostałych rozwiązań technologicznych mających wpływ na koszty i znaczenie dla kryteriów oceny ofert w przyszłych postępowaniach. Podkreślił wartość gospodarczą harmonogramów kwestionowanych przez odwołującego, który analogiczne dokumenty także zastrzegł, a także pozostałych części oferty zastrzeżonych. W podsumowaniu przypomniał, że z uwagi na specjalistyczny charakter zamówienia, ochrona informacji technicznych dotyczących wprowadzanych na rynek rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych czy procesowych jest powszechną praktyką, Informacje te są chronione m.in. z tego względu, że w postępowaniach o zamówienie publiczne w przeważającej części zmawiający kierują się przy wyborze oferty najkorzystniejszej oprócz ceny, także kryteriami technicznymi. Wysokie nakłady ponoszone przez wykonawców na rozwój produktów i opracowanie coraz lepszych rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych, w pełni uzasadniają podejmowane przez przedsiębiorców działania w celu ich ochrony prze ujawnieniem firmom konkurencyjnym (por. wyrok KIO 2741/11). Podkreślił, że także okoliczność, iż niektóre z parametrów lub wartości mogą być znane, nie przesądza w żaden sposób o możliwości ujawnienia całych dokumentów, które jako uporządkowany zbiór informacji i danych (a taką postać ma oferta) stanowią dla przystępującego wartość gospodarczą. W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 PZP. Jest jednym z oferentów i ma prawo weryfikacji poprawności ofert konkurencyjnych. Na poparcie wskazał wyrok TSUE C131/16 zauważając, że wykonawca także wykluczony ma prawo do skarżenia rozstrzygnięcia Zamawiającego, natomiast niniejsze postępowanie jest w toku, jedna oferta została odrzucona, lecz nie dotyczy to ofert uczestników niniejszego postępowania (odwołującego i przystępującego). Podkreślił, że w ofercie przystępującego nie wykazano zasadności zastrzeżenia informacji, a w uzasadnieniu było lakoniczne i nie zawierało żadnych dowodów. Przypomniał zakres treściowy tego uzasadnienia. Jednocześnie podkreślił brak prawnej możliwości żądania nowego uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa po terminie składania ofert. Zauważył, że Zamawiający wezwał wykonawcę w tym zakresie do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a otrzymane wyjaśnienia z dnia 09.05, zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik do pisma Zamawiającego złożonego na posiedzeniu). W konsekwencji cała oferta złożona przez Przystępującego powinna być odtajniona. Wskazał na kolejne elementy oferty Przystępującego, bezzasadnie zastrzeżone z argumentacją, jak w odwołaniu. Przypomniał, iż Zamawiający w przedstawionym stanowisku argumentuje, iż także Odwołujący zastrzegł szereg informacji w ofercie. Zauważył, że wraz z ofertą wykazał zasadność zastrzeżenia informacji, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym w szczególności przedstawił wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, któremu to wymogowi Przystępujący nie sprostał. Ocenił, że brak ujawnienia informacji przez Zamawiającego jest powodowany zamiarem nieujawnienia tych informacji, ale nie z uwagi na ich ochronę, zawierające wartości gospodarcze, lecz w celu nieumożliwienia wykonawcy prawa do weryfikacji treści oferty konkurencyjnej. Zauważył, że Zamawiający i Przystępujący negując interes przedstawiają sytuacje hipotetyczne nie mają miejsca w tym postępowaniu. Wskazał, że musi mieć prawo weryfikacji oferty konkurenta. Przypomniał, że Zamawiający wcześniej sam potwierdził zasadności zastrzeżenia tajemnicy, wyręczając wykonawcę. Wobec niezasadnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień (co wynika z samej treści wezwania) treść tych wyjaśnień powinna być pominięta. Przypomina ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy i obowiązującą zasadę jawności postępowania. Zamawiający zadeklarował, iż w toku postępowanie wykonuje czynności zgodnie z przepisami prawa. Podniósł jak w pismach brak interesu po stronie Odwołującego. Stwierdził, że obecnie jest nierealne wybranie oferty spośród złożonych, w których każda znacząco przekracza jego możliwości finansowe. W szczególności dotyczy to oferty Odwołującego jako najdroższej. Teoretycznie jej przyjęcie oznaczałoby wzrost cen energii cieplnej o 84%, co byłoby nie do przyjęcia przez odbiorców. Stwierdził, że nie przewiduje prowadzenia nowego postępowania na ten sam przedmiot postępowania, w takiej samej formule w wyniku ewentualnego unieważnienia postępowania. Nie jest to możliwe ze względu na zapewnienie ciągłości dostaw. Zastrzeżenia informacji jako zawierające tajemnicę uznał za poprawne i uzasadnione. Podkreślił analogiczny zakres informacji zastrzeżonych przez Odwołującego. Wskazał, że niektóre z dokumentów w swojej treści zawierały już klauzulę zastrzeżenia, co do ich poufności, sformułowane przez podmioty trzecie. Zauważył, że specyfika zamówienia, w tym także sposób finasowania są szczególne i konkretnie dedykowane temu przedsięwzięciu, z tego też wynika wartość gospodarcza informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący. Stwierdził, że dokumentacja ofertowa zawiera także informacje o wartości gospodarczej, o charakterze technicznym i technologicznym, niestanowiące wbrew twierdzeniom Odwołującego prostego powielenia treści PFU. Zauważył, że szereg informacji przekazywanych ramach wyjaśnień do specyfikacji było objęte klauzulą poufności i w konsekwencji również w ofertach, informacje takie mogły być zastrzegane. Decyzja o zakresie zastrzeżenia była decyzją wykonawcy. Przystępujący podkreślił brak interesu z art. 179 pzp po stronie Odwołującego, przypomniał brak możliwości finansowych Zamawiającego i niemożność ponowienia postępowania po jego ewentualnym unieważnieniu. Przywołał tezy 52 i 50 wyroku TSUE C161/16. Ocenił, że Odwołujący legitymuje się jedynie interesem faktycznym w otrzymaniu informacji zawartych w ofercie. Wskazał na przedmiot zamówienia i konkurencyjny rynek, na którym funkcjonuje wraz z Odwołującym, co sygnalizował w złożonym piśmie. Zauważył, że obydwaj wykonawcy zastrzegają analogiczne informacje, posiadające wartość gospodarczą. Również z samej treści dokumentów wynika wprost, że są one objęte tajemnicą. Złożył zastrzeżony dokument dotyczący opinii audytora oraz instrukcji działania modelu finansowego zawierający w swej treści klauzulę poufności-zobowiązanie do zachowania dokumentów poufności. Wskazał na treść złożonych wyjaśnień udzielonych na wezwanie. Stwierdził, że zasady finansowania, dotyczące ich dokumenty, w tym ewentualne negocjacje są zastrzegane jako poufne. Stwierdził, że treści oferty o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym stanowią know-how wykonawcy i decydują o pozycji na rynku. Wskazał na uzasadnienie swojego pisma w pkt 4.62 i następne w szczególności pkt 4.69. Stwierdził, iż również treść harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz programu kontroli jakości zawiera informacje dotyczące zastrzeżenia. Zauważył, że zastrzeżone informacje są przesądzające przy ustaleniu pozycji rynkowej podmiotu, a Odwołujący chce pozyskać informacje nie w celu uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, lecz z zamiarem wykorzystania w innych postępowaniach. Zauważył, że zakres zastrzeżonych informacji w obydwu ofertach, również wskazuje na ich wartość gospodarczą. Przypomniał, że z treści szeregów dokumentów wynika w sposób oczywisty, że zawierają one informacje z tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdził, że Zamawiający dokonywał oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy mając na uwadze, zarówno treść uzasadnienia zastrzeżenia, jak i treści zawarte w dokumentach. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Oceniając wniosek przystępującego poparty w trakcie posiedzenia przez zamawiającego o zwrot odwołania na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2, 6 i 7 ustawy pzp z uwagi na uiszczenie przez odwołującego wpisu od odwołania w nieprawidłowej wysokości Izba uznaje wniosek za niezasadny. Prostując omyłkę wskazuje się, że w podstawie prawnej wniosku liczby 6 i 7 powinny być poprzedzone oznaczeniem „ust.”, jako że nie dotyczą punktów ustępu pierwszego artykułu 187 ustawy pzp; takie jednostki redakcyjne w przepisie nie istnieją. Ust. 6 i 7 zawierają regulację skutków nieuiszczenia należnego wpisu w terminie ze wskazaniem stosownych kompetencji Prezesa Izby lub składu orzekającego. Izba stwierdza, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy odwołujący nie miał podstaw do przyjęcia, że przedmiot zamówienia winien być zakwalifikowany jako roboty budowlane ze skutkiem proceduralnym w postaci uznania, że wpis właściwy do uiszczenia od odwołania wynosić ma 20 000 zł. Niespornie odwołujący uiścił wpis w kwocie 15.000 zł zgodnie z przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 198 pkt 2 pzp przyjmując, że przedmiot zamówienia został zakwalifikowany jako usługi, co oznacza prawidłową wysokość wpisu. Przypomnieć należy, że ustalenie przedmiotu zamówienia, jego opis wraz kwalifikacją, jaki jest rodzaj zamówienia, leży w kompetencjach zamawiającego, który dokonuje tej czynności w oparciu o dane, którymi dysponuje, a które, przynajmniej w części, przedstawia w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym, przy braku sporu w tym zakresie, ustalenie zamawiającego uznać należy za prawidłowe. Przeprowadzona przez przystępującego, na etapie oceny ofert, analiza treści ogłoszenia o zamówienia z wnioskiem, iż zamówienie dotyczy robót budowlanych, które są zasadniczym przedmiotem przedsięwzięcia, nie zostało w ocenie Izby udowodnione. Fakt, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzi zarówno sfinansowanie, jak i zaprojektowanie oraz wybudowanie Instalacji przekształcania odpadów oraz Kotłowni szczytowej, a nadto 8 z 12 kodów CPV w ogłoszeniu odnosi się do robót budowlanych, nie przesądza o tym, że roboty budowlane stanowią zasadniczą część przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw stwierdzenia, że wykonawca niezasadnie ocenił przedmiot zamówienia jako usługi. Przeciwnie, nie miał podstaw dokonać, nawet przy zachowaniu szczególnej staranności, odmiennej oceny rodzaju przedmiotu zamówienia w stosunku do jednoznacznie ustalonej i wyrażonej przez zamawiającego w treści ogłoszenia. Oczekiwanie, by wykonawca każdorazowo poddawał w wątpliwość klasyfikację zamawiającego i badał rzeczywisty charakter przedmiotu zamówienia na podstawie szczegółowych opisów oraz kodów Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), przy braku szczególnych ku temu podstaw, jest w ocenie składu orzekającego nadmierne i w konsekwencji, jak w sprawie niniejszej, prowadziłoby do pozbawienia wykonawcy realnej możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez niedopuszczenie do rozpatrzenia odwołania, od którego uiszczono wpis ustalony w dobrej wierze i zachowaniem należytej staranności w oparciu o niesporną treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaloną przez zamawiającego. Ta ostatnia okoliczność wskazuje na co najmniej jedną odmienność od postępowania wskazanego przez przystępującego jako analogiczne do niniejszego, w którym odwołujący wobec wątpliwości, niejako z ostrożności, uiścił wpis od odwołania w kwocie 20 000 zł, co zostało uznane w postępowaniu za poprawne i jednocześnie wykonawca miał zapewnione merytoryczne rozpoznanie wniesionego odwołania. Odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na przekroczenie terminu na jego wniesienie Izba uznaje wniosek za niezasadny. Wobec przedstawienia wyżej kolejnych zdarzeń w toku postępowania, opatrzonych datami i niespornych, począwszy od dnia otwarcia ofert powtórzenie ich jest zbędne. Zauważając, że przepisy prawa nie ustalają początku biegu terminu na wniesienie odwołania od zaniechania przez zamawiającego udostępnienia zastrzeżonych informacji w ofertach, należy wskazać, że termin taki uzależniony jest od zachowania zamawiającego, który w toku badania i oceny ofert bada także zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę informacji stanowiących zdaniem wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa. Ocena zamawiającego dokonana w tym zakresie i przedstawiona wykonawcom (wykonawcy) stanowi początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Nie jest przy tym wykluczone, że zakończenie oceny jest co do terminu tożsame z zakończeniem oceny ofert i ustaleniem wyniku postępowania. W sprawie rozpatrywanej wykonawca podejmował próby zapoznania się z treścią oferty konkurencyjnej, także w części zastrzeżonej jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Udostępnianie treści oferty miało miejsce w kolejnych opisanych terminach wskutek kolejnych wniosków odwołującego, który zwracał się także z prośbą o wyjaśnienie, czy ocena prawidłowości dokonanych zastrzeżeń została przez zamawiającego zakończona. Odpowiedzi jednoznacznej na to pytanie wykonawca nie uzyskał, jakkolwiek z faktu wyznaczenia mu terminu wglądu do ofert w siedzibie na dzień 26 kwietnia 2019 r. i udostępnienia mu oferty bez części zastrzeżonych jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wywnioskował, że zamawiający nie udostępniając części oferty podjął decyzję o poprawności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia. Na pismo o potwierdzenie poprawności takiego wniosku (z 29 kwietnia br.) odpowiedzi nie otrzymał. Analizując stan faktyczny skład orzekający uznaje, że odwołanie dotyczące zaniechania ujawnienia treści oferty zostało złożone w terminie, który wykonawca ustalił poprawnie. W szczególności termin taki nie rozpoczął biegu z dniem otwarcia ofert, a wykonawca z zachowaniem staranności i w celu uniknięcia ewentualnego zarzutu spóźnienia uznał działanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia za będące wynikiem oceny poprawności zastrzeżeń. Na marginesie można zauważyć, że ostatecznie zamawiający zadeklarował zakończenie badania zasadności zastrzeżeń informacji w obydwu ofertach dnia 16 maja 2019 r. tj. w toku postępowania odwoławczego. Uznał zastrzeżenia za uzasadnione, co oznacza także, że potwierdził poprawność zakresu udostępnienia oferty, jakiego dokonał dnia 26 kwietnia 2019 r. Właśnie w tym dniu zamawiający zdecydował, jaka część oferty nie została odtajniona i rozpoczął bieg termin do złożenia odwołania. Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu, a także mając na względzie wnioski i okoliczności w tym zakresie przedstawione przez zamawiającego i przystępującego, którzy wskazali iż na realizację zamówienia przeznaczono kwotę 1 848 650 zł wskazaną zgodnie z ustawą pzp przed otwarciem ofert. Oferty obu oferentów, Dobrej Energii dla Olsztyn z kwotą 3 522 466 569,77 zł oraz oferta odwołującego z kwotą 4 988 306 470,88 zł brutto w znaczący sposób przekraczają kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia, przez co odwołujący ma świadomość, że istnieje przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający analizuje obecnie, czy w ogóle jest możliwość zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty z najniższą kwotą tj. przystępującego. Z analiz wynika, że nie ma możliwości przyjęcia drugiej, droższej oferty złożonej przez odwołującego. Już różnica między możliwościami zamawiającego o ceną przystępującego jest ogromna (ponad 1 mld 670 min zł), natomiast w stosunku do oferty odwołującego ponad 3 mld 139 min zł obrazuje, w ocenie zamawiającego zupełny brak możliwości uzupełnienia brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty odwołującego. Ponadto z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność zapewnienia dostaw ciepła oraz zagospodarowania odpadów nie ma możliwości powtórzenia niniejszego postępowania w dotychczasowej formule. O ile, jak stwierdził zamawiający, odwołujący jest wykonawcą w postępowaniu, to nie wykazano przesłanki możliwości poniesienia szkody będącej następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniesienia szkody, a jego jedyną motywacją jest uzyskanie dostępu do skutecznie zastrzeżonej przez przystępującego części jego oferty. Skład orzekający stwierdza, że sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Przesłanka ta nie upada w sytuacji, gdy ceny ofertowe przewyższają możliwości finansowe zamawiającego. Taka sytuacja nie należy do rzadko spotykanych w procedurach zamówień publicznych. Można zauważyć, że postępowanie jest w toku, a unieważnienie postępowania jest jedynie sygnalizowane jako ewentualność z jednoczesnym wskazywaniem na brak możliwości ponowienia postępowania. Jednocześnie status odwołującego jako wykonawcy i jego oferty nie jest kwestionowany. Nie ma też podstaw do jednoznacznego wykluczenia możliwości ubiegania się o zamówienie, a w razie jego nieuzyskania, poniesienia szkody z tego tytułu wynikającej. Tym samym przesłanka z art. 179 ust. 1 została spełniona. Oceniając zarzut nieskutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę - przystępującego informacji w ofercie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający stwierdza, co następuje. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest zasadą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z nią zasadą nie ujawnia się informacji stanowią…

…Sygn. akt: KIO 1628/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Anna Kurowska Rafał Malinowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wojcieszów w imieniu i na rzecz Gmin: Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 1628/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wojcieszów prowadzi w imieniu i na rzecz Gmin: Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gmin: Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w dniu 10 czerwca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00203126/01. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: I. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” czynności Zamawiającego polegającej na wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w sprawie zamówienia publicznego „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów”, numer referencyjny: GO.271.15.2022 (dalej też: Postępowanie), w sytuacji kiedy zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek, które upoważniają go do wszczęcia postępowania w tym trybie, wobec faktu, że: 1) Zamawiający nie wykazał zaistnienia przestanki określonej w lit. b) i c) art. 214 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp tj. w ogłoszeniu w ogóle pominął te przesłanki i nie wykazał, że zostały one spełnione, a nadto nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej Spółki Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom sp. z o.o. (dalej także jako: „Spółka”, „Sanikom” lub „przystępujący”) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających, sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających; nawet w dokumencie na stronie BIP zamawiającego Gmina Wojcieszów o nazwie uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (nie spełniającym wymogu dokumentu postępowania, o czym niżej) nie wykazano żadnych danych finansowych, na podstawie których można byłoby stwierdzić, jakie rodzaje usług zamawiający wliczał do kwot zamówień wykonanych na rzecz podmiotów powierzających, a co zakwalifikował jako przychody komercyjne, wobec braku przedstawienia konkretnych weryfikowalnych zestawień rodzajów działalności, z przypisanymi do nich przychodami, ani odniesień do danych, wynikających z publicznie dostępnych dokumentów, co pozwoliłoby zweryfikować prawidłowość wyliczeń, co jest istotne zwłaszcza wobec wskazanego w dokumencie na stronie BIP zamawiającego Gmina wskaźnika na poziomie 90,67%, a zatem na poziomie błędu. W uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki wskazano jedynie, że przy wyliczeniu wskaźnika działalności publicznej dla Spółki Sanikom ujęto przychody ze sprzedaży z poszczególnych rodzajów działalności Spółki m.in. na podstawie danych z ewidencji księgowej i sprawozdań finansowych Spółki z lat ubiegłych, z uwzględnieniem zmiany struktury właścicielskiej oraz zmian wynikłych z sukcesem przeprowadzonej reorganizacji. Brak enumeratywnego wskazania źródeł (na co wskazuje określenie „m.in.") uniemożliwia weryfikację pochodzenia danych, na podstawie których wyliczony został wskaźnik działalności publicznej spółki. Ponadto w regulaminie świadczenia usług publicznych przez Spółkę (zał. do uchwały nr 15 z dnia 25.06.2018 r ZZW) rozdział Il Zakres świadczenia usług publicznych § 5 został wskazany zakres usług publicznych jako przyjmowanie, wytwarzanie, magazynowanie, gospodarcze wykorzystanie i sprzedaż odpadów, co obowiązuje, zgodnie z odwołaniem do §1 ust. 6 w okresie od 27.11.2012 do 31.12.2041 r, co jest zgodne z postanowieniami umowy spółki §7 ust. 4 i 5 - z żadnego dokumentu postępowania nie wynika tymczasem, aby było to uwzględnione przy obliczeniu wskaźnika. Dodatkowo analiza ogólnodostępnych informacji (w tym dokumentów przetargowych Spółki z poprzednich lat 2019-2021) jasno wskazuje na m.in. stosowanie przez Spółkę instytucji podwykonawstwa w zakresie realizacji zadań realizowanych na rzecz podmiotów powierzających, co już falsyfikuje prawidłowość przyjętych przychodów, a znikąd nie wynika, aby zostało uwzględnione przy ich wielkości i prezentacji; 2. Zamawiający wszczął postępowanie pomimo — jak wynika z dokumentów nie będących dokumentami postępowania - braku posiadania wszystkich niezbędnych danych i dokumentów do sporządzenia zestawienia przychodów i tym samych obliczenia procentowego udziału zadań powierzonych Spółce przez zamawiających, sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, co było zalecone w analizie potrzeb i wymagań, znajdującej się na stronach BIP niektórych (5) gmin zamawiających np. zamieszczony na stronie BIP Gminy Wojcieszów w zakładce gospodarka odpadami dokument nr 5e do SWZ analiza_potrzeb_wojcieszów1. W żadnym dokumencie nie ma mowy o weryfikacji przed wszczęciem postępowania rekompensaty otrzymanej przez Spółkę za rok 2021 r., która to rekompensata znacząco wpływa na wyniki finansowe Spółki, a zgodnie z Regulaminem świadczenia usług publicznych w PGK Sanikom sp. z o.o. weryfikacja taka następuje do końca września każdego roku i organem uprawnionym do takiej weryfikacji jest Zgromadzenie Wspólników - §15 ust. 7 i 8; wobec zatem braku tej weryfikacji ustalenie przychodu za 2021 r. zaprezentowane w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania z wolnej ręki (nie spełniającym zresztą wymogów dokumentu postępowania - o czym niżej) nie jest ostateczne i może być w rzeczywistości inne, a tym samym nie można przyjąć wykazania wskaźnika ponad 90% wymaganego art. 214 ust. 1 pkt 13 lit b) ustawy Pzp; jak wskazano wyżej; II. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na: Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. i niezam. z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, Pielgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów, w sposób nieuzasadniony w związku z brakiem podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki oraz z naruszeniem wymogów ustawowych, przewidzianych w art. 214 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp - w zakresie wskazanym i uzasadnionym przy omówieniu zarzutu nr. I odwołania; III. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na braku uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego, gdyż: 1. po pierwsze w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki brak jest wymaganego w sekcji IV pkt 4.2 uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki - poprzez wskazanie jedynie przez Zamawiającego, że zamówienie jest udzielane w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp bez podania przesłanek zawartych w tym przepisie oraz oświadczenie, że zamawiający spełnia jedynie jedną z trzech przesłanek wymaganych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tj. sprawuje nad Spółką kontrolę analogiczną jak wskazana w ww. przepisie oraz, że Spółka jest w stanie samodzielnie zrealizować przedmiot zamówienia, co oznacza, że zamawiający nie uzasadnił w ogóle w obowiązkowym w ogłoszeniu uzasadnieniu wyboru trybu wszystkich, łącznych przestanek zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt 13), a wymienił tylko jedną przesłankę — dotyczącą kontroli zamawiającego nad Spółką i na niej się skupił co nie wyczerpuje spełnienia ustawowego obowiązku i w szczególności nie daje podstaw do stwierdzenia, że przesłanki zostały spełnione, wręcz odwrotnie świadczy o niewykazaniu spełnienia przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 13 ustawy Pzp, 2. po drugie poprzez nieuprawnione odesłanie „do pełnej treści uzasadnienia” na stronę Gminy Wojcieszów , na której nie znajduje się żaden dokument dotyczący prowadzonego postępowania poprzez publikację na stronie postępowania osobnego dokumentu, o nazwie: „Uzasadnienie_wyboru_trybu_udzielenia_zamownienia_z_wolnej_reki", który to dokument nie spełnia definicji dokumentu zamówienia, o którym mowa w art. 7 p. 3) ustawy Pzp i nie stanowi dokumentu zamówienia, gdyż: - jego treść jest ogólna, nie określa postępowania, którego dotyczy, ani nie określa Zamawiających, których dotyczy, w szczególności biorąc pod uwagę, że Spółka ma 25 wspólników (podmiotów JST) i nie jest wiadome, co autor dokumentu ma na myśli, posługując się poszczególnymi określeniami, a analiza mogła być sporządzona do jakiegokolwiek postępowania prowadzonego przez jakiegokolwiek zamawiającego, - nie jest opatrzony datą ani żadnych podpisem, nie wiadomo od kogo dokument pochodzi, kto go sporządził, na zlecenie jakiego podmiotu został wykonany, brak również podania autora analizy - podczas gdy dokumentem zamówienia jest dokument sporządzony przez zamawiającego lub dokument, do którego zamawiający odwołuje się, a w tym konkretnym przypadku dokument ten nie został wskazany z nazwy i miejsca położenia, ponieważ zamawiający nie odsyła do strony postępowania, a jedynie do ogólnej strony gminy, a po drugie nie podaje nazwy konkretnego dokumentu; IV. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyjęciu w ww. „dokumencie” wskazanym w zarzucie nr III o nazwie: uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki błędnej metody wyliczenia wskaźnika progu ponad 90% działalności kontrolowanej przez podmioty powierzające poprzez przyjęcie danych (w dodatku niepełnych) dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (analiza historyczna), podczas gdy są one z uwagi na przeprowadzoną reorganizację Spółki nieadekwatne i zamawiający zobowiązany był w związku z tym do sporządzenia wiarygodnych prognoz handlowych; fakt reorganizacji wynika zarówno z dokumentów Spółki jak i został wskazany w „uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki"; V. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności - zaniechania Zamawiającego polegającej na: 1. braku sporządzenia analizy dla Zamawiającego wspólnego, którym w przypadku niniejszego postępowania jest 10 podmiotów wskazanych w ogłoszeniu (Gmina Wojcieszów, Gmina Czarny Bór, Gmina Miejska Kamienna Góra, Gmina Kamienna Góra, Gmina Męcinka, Gmina Pielgrzymka, Gmina Stare Bogaczowice, Gmina Świerzawa, Gmina Lubawka, Gmina Mieroszów) oraz zaproszeniu do negocjacji w trybie z wolnej ręki, Analizy takiej brak w dokumentach zamówienia na stronie postępowania, a na stronach BIP ma ją wyłącznie 5 gmin spośród 10 zamawiających, w tym Gmina Wojcieszów, każda z gmin wskazana jako pojedynczy zamawiający, gdzie wszystkie dane dotyczą wyłącznie danego zamawiającego (przetargi, planowane ilości, kwota zamówienia), a analizy te zostały zamieszczone na BIP wyłącznie 5 gmin z 10, tj. Gminy Wojcieszów, Gminy Świerzawa, Gminy Mieroszów, Gminy Stare Bogaczowice i Gminy Lubawka) już po terminie ogłoszenia o wszczęciu postępowania na stronach tychże gmin. Gminy w zamieszczonych analizach zostały wskazane każda z osobna jako Zamawiający pojedynczy, realizujący postępowanie o nazwie: „Odbiór i transport do Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych SANIKOM odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i w części nieruchomości niezamieszkałych z terenu Zamawiającego w okresie od 01 lipca 2022 r. do 30 czerwca 2026 r.”, co oznacza. że analizy te dotyczą innych postępowań, niż objęte ogłoszeniem, gdyż tak dla Gminy Wojcieszów (jak i analogicznie dla pozostałych 4 gmin) dot. Postępowania, którego przedmiotem zgodnie z nazwą jest: „Odbiór i transport do Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych SANIKOM odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i w części nieruchomości niezamieszkałych z terenu Zamawiającego w okresie od 01 lipca 2022 r. do 30 czerwca 2026 r.”, gdzie zamawiającym wskazanym jest wyłącznie Gmina Wojcieszów (lub jedna z pozostałych wymienionych 4 gmin), przy czym wskazania wymaga, że przedmiot niniejszego postępowania nie pokrywa się z tym wskazanym w analizie, gdyż: - nie dotyczy obszaru 10 gmin tylko jednej gminy - dotyczy odbioru i transportu, a nie odbioru - dotyczy odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych, podczas gdy w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy wskazano, że przedmiotem postępowania jest wyłącznie odbiór odpadów komunalnych; 2. braku sporządzenia analizy dla niniejszego postępowania — z uwagi na okoliczności jak w p. 1. Z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia zarzutu w pkt V: VI. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu analizy wymagań i potrzeb zamawiającego wymaganej ustawą Pzp przed wszczęciem procedury w sposób wadliwy — zarzut dotyczy wszystkich 5 dokumentów o nazwie: Analiza potrzeb i wymagań Zamawiającego, z których każda dotyczy wyłącznie jednego podmiotu (danej gminy) i zamieszczonych na poszczególnych stronach pojedynczych zamawiających tj. Gminy Wojcieszów, Gminy Świerzawa, Gminy Mieroszów, Gminy Stare Bogaczowice i Gminy Lubawka poprzez: 1. sporządzenie analizy osobno, pojedynczo dla niektórych tylko zamawiających, będących stronami niniejszego postępowania, określając, że analiza jest realizowana dla jednego zamawiającego — danej gminy, przy czym na stronie Zamawiającego prowadzącego, nie będącej stroną postępowania (w zakładce gospodarka odpadami) opublikowano wyłącznie analizę potrzeb i wymagań wyłącznie dla jednego z Zamawiających czyli Gminy Wojcieszów w sytuacji, kiedy postępowanie prowadzone jest dla 10 zamawiających, co w konsekwencji może prowadzić do błędnych wniosków rozszerzonych na wszystkich zamawiających, ponieważ wśród zamawiających są gminy o różnym charakterze tj. gminy miejskie, gminy wiejskie, gminy miejsko-wiejskie posiadające swoją specyfikę i wymagania, które różnią się, co powinno zostać uwzględnione w analizie, która miała być przygotowana dla tego konkretnego postępowania; a analizy te są identyczne poza trzema tabelami (zawierającymi dane o ilości odpadów, o szacunkowych kwotach, o przykładowych przetargach), 2. niewskazaniu w żadnej z 5 analiz orientacyjnej wartości zamówienia dla przedmiotowego postępowania, a określonej i wskazanej w ogłoszeniu jako kwota 30021631,26 PLN, z uwagi na fakt, że przygotowane analizy opublikowane w momencie wszczęcia postepowania dotyczą po pierwsze innego zakresu przedmiotowego — innego postępowania o nazwie: „Odbiór i transport do Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych SANIKOM odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i w części nieruchomości niezamieszkałych z terenu Zamawiającego w okresie od 01 lipca 2022 r. do 30 czerwca 2026 r. oraz dotyczą wyłącznie pojedynczych 5 gmin, w tym Zamawiającego prowadzącego, podczas gdy analiza powinna być wykonana dla każdego podmiotu wchodzącego w skład zamawiających wspólnie, łącznie i uwzględniać wszystkie wymagane art. 83 ustawy Pzp aspekty w kontekście wszystkich wspólnie zamawiających; 3. sporządzenie analiz w oparciu o błędną metodę wyliczenia wskaźnika procentowego poprzez zastosowanie danych historycznych, podczas gdy w wyniku reorganizacji są one nieadekwatne i powinny zostać zastąpione prognozą handlową; 4. przyjęcie w pojedynczych analizach błędnego założenia, że procedura in-house jest korzystniejsza dla zamawiających, ponieważ Spółka świadczy usługi dla wspólników Spółki za cenę określoną w akcie założycielskim, przy czym jest to uchwalane w uchwałach zgromadzenia wspólników, a ponadto w dokumentach postępowania Spółka zawsze zastrzega, iż ceny jednostkowe netto (stawki) nie pokrywają planowanych, uzasadnionych kosztów Spółki i będą korygowane po pierwszym okresie rozliczeniowym, celem pokrycia wszelkich uzasadnionych kosztów Spółki na zadaniu, co oznacza, że Spółka oraz jej wspólnicy pozornie zawierają umowę korzystniejszą od umowy zawartej w drodze przetargu nieograniczonego, mając pełną świadomość, że zaproponowana cena będzie uzupełniana o tzn. rekompensatę, co w rezultacie oznacza wykonywanie usługi za cenę rynkową lub nawet wyższą i nie powoduje zmniejszenia kosztów po stronie Gmin, tym samym nie jest w ogóle korzystniejsza, a doprowadza do sytuacji, stronie zamawiających gmin, a dodatkowo eliminuje się z rynku element konkurencji, doprowadzając tym samym do monopolizacji rynku na rzecz Spółki komunalnej, 5. poprzez wskazanie w pojedynczych analizach, że wybrany tryb nie narusza de facto zasad konkurencyjności, a jedynymi potencjalnymi oferentami są wykonawcy wpisani do Rejestru działalności regulowanej czyli Spółka i Odwołujący w przypadku Gminy Wojcieszów, ale już w innych gminach jest to 5-6 potencjalnych oferentów, podczas gdy wybrany tryb narusza zasady konkurencyjności, bo każdy inny podmiot może złożyć ofertę jednocześnie z wnioskiem o wpis i gmina ma obowiązek w ciągu 7 dni go wpisać zgodnie z art. 9ca ustawy o czyst. i porz. w gminach, nie jest zatem to rynek zamknięty, a co za tym idzie konkurencyjny gwarantujący ceny na różnym poziomie, walkę o jak najwyższe standardy świadczenia usług - wbrew twierdzeniom analizy; VII. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu w postępowaniu możliwości stosowania podwykonawstwa, a rzeczywiście zamiaru powierzenia wykonawstwa Spółce, która nie ma możliwości samodzielnego - bez powierzenia części zamówienia dotyczącego głównego przedmiotu podwykonawcom -wykonania przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy: 1] w przedmiocie zamówienia polegającym na odbiorze i transporcie po pierwsze nie można wskazać czynności innych niż główne, a tylko czynności poza głównym przedmiotem zamówienia wykonawca może zlecić podwykonawcy, 2] zamawiający ma świadomość, że Spółka nie ma możliwości samodzielnego wykonywania przedmiotu zamówienia, co jest warunkiem koniecznym do zastosowania trybu z wolnej ręki, ponieważ nie dysponuje odpowiednio dużym zapleczem sprzętowym i osobowym, co udowodniła w pierwszej kolejności: A] wielokrotnie zlecając w latach 2019-2021 główny przedmiot zamówienia — odbiór i transport, w skład którego wchodzi także obsługa punktów przeładunkowych, dzięki którym Spółka wykazuje wskaźnik posiadania bazy w odległości 60 km — co stanowi zatem element głównego przedmiotu zamówienia, a także zagospodarowanie odpadów - podwykonawcom w różnych formach, w tym za pośrednictwem przetargów oraz współpracy cywilnoprawnej; B] analiza wymagań sprzętowych dla poszczególnych gmin na przestrzeni ostatnich 3 lat potwierdza, że chcąc wykonywać obecne zamówienie Spółka powinna posiadać większy park maszynowy (około 20 samochodów o wymaganej pojemności), a nie 14 wymagane dokumentacją obecnie prowadzonego postępowania; Wprowadzając zarówno na etapie prowadzenia negocjacji jak i w umowie wykonawczej możliwość podwykonawstwa, Zamawiający wprowadza rzeczywistą możliwość obejścia przepisów, wprowadzonych nową ustawą Pzp właśnie w celu likwidacji takich praktyk i nadużywania trybu z wolnej ręki. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie dokumentacji postępowania, z której będzie również wynikać, czy już na etapie negocjacji Spółka zamierza korzystać z podwykonawców i w jakim zakresie, do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie przekazał wymaganych dokumentów. VIII. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym, wobec faktu, że nie zachodzą przestanki do zastosowania trybu z wolnej ręki i w tej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z trybu konkurencyjnego albo przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, a że tryb konkurencyjny jest właściwy, potwierdzają ogłoszenia kilku zamawiających biorących udział w niniejszym postępowaniu, którzy w trybie przetargu nieograniczonego prowadzą samodzielnie postępowanie na tożsamy z zawartym w zaproszeniu do negocjacji z dnia 8.06.2022 r. przedmiot zamówienia (na część okresu objętego zaskarżonym postępowaniem); IX. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze wykonawcy i przeprowadzeniu z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, w zakresie wskazanym i uzasadnionym przy omówieniu zarzutu nr VI odwołania; X. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy poprzez: 1) podanie innej nazwy postępowania niż nadana przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji, w tytule ogłoszenia oraz sekcji Il — INFORMACJE PODSTAWOWE poprzez wskazanie jako nazwy postępowania: Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. niezam. z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, Pielgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów, podczas gdy w zaproszeniu do negocjacji, które wszczyna postępowanie nazwa postępowania została wskazana jako: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów, co oznaczałoby że zmianie uległ przedmiot umowy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, gdyż Zamawiający zamierza zawrzeć umowę w postępowaniu na inny przedmiot umowy niż wszczęte postępowanie; 2) braku wymaganego w sekcji IV pkt 4.2 uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki poprzez wskazanie w nim jedynie, że zamawiający spełnia jedynie jedną z trzech przesłanek wymaganych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tj. sprawuje nad Spółką kontrolę analogiczną jak wskazana w ww. przepisie oraz, że Spółka jest w stanie samodzielnie zrealizować przedmiot zamówienia - w zakresie wskazanym i uzasadnionym przy omówieniu zarzutu nr l, III, VII odwołania; XI. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności zamawiającego prowadzącego, który w zaproszeniu do negocjacji w trybie z wolnej dla zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wskazał, że jest zamawiającym prowadzącym działającym w imieniu i na rzecz pozostałych 9 Gmin Zamawiających, w szczególności poprzez: 1. brak dokonania analizy wymagań i potrzeb, która w przypadku zamawiających wspólnie przygotowujących i prowadzących postępowanie powinna dotyczyć wszystkich wspólnie zamawiających, określać w szczególności wszystkie elementy wskazane w art. 83 ustawy Pzp, 2. sporządzenie umowy wykonawczej zawierającej inną nazwę postępowania, niż wszczęte, co oznacza, że umowa dotyczy innego postępowania, a zatem strony nie mogły negocjować szczegółów współpracy w oparciu o umowę niedotyczącą niniejszego postępowania, 3. wadliwą publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które zgodnie z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp jest dla wybranego przez zamawiających trybu obowiązkowe poprzez wskazanie innej nazwy postępowania w tytule ogłoszenia oraz sekcji II — INFORMACJE PODSTAWOWE poprzez wskazanie jako nazwy postępowania: Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. i niezam. z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, Pielgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów, podczas gdy w zaproszeniu do negocjacji, które wszczyna postępowanie nazwa postępowania została wskazana jako: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów, co oznacza, że zmianie uległ przedmiot umowy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, gdyż Zamawiający zamierza zawrzeć umowę w postępowaniu na inny przedmiot umowy niż wszczęte postępowanie, 4. brak opublikowania porozumienia zawartego między gminami będącymi zamawiającym wspólnym, z którego wynikałoby czy całość przygotowania i prowadzenia postępowania została powierzona jednemu podmiotowi działającemu w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających czy też postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest w całości przygotowywane i prowadzone lub organizowane w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, gdyż w ogłoszeniu znajduje się informacja, że Postępowanie prowadzą zamawiający działający wspólnie, natomiast w zaproszeniu do negocjacji w trybie z wolnej ręki Gmina Wojcieszów określiła się jako: działająca również w imieniu i rzecz pozostałych 9 gmin, co dla podmiotów takich jak Odwołujący pozostawia wątpliwość kto jest de facto organizatorem postępowania i kto ponosi odpowiedzialność za prawidłowe jego przygotowanie i prowadzenie, stąd Odwołanie zostało przestane do wszystkich zamawiających działających wspólnie; oraz 5. poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki i poprzez ogłoszenie na stronie internetowej Gminy Wojcieszów innych informacji niż w BZP (dodatkowych w stosunku do ogłoszenia w BZP) — do czego odsyła sama treść ogłoszenia, stanowiąc w sekcji VI informacje dodatkowe „Pełna treść uzasadnienia dostępna jest na stronie Zamawiającego: . Odwołujący wskazał, że poprzez wymienione powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia Spółce zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, kiedy zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek, które upoważniają go do wszczęcia postępowania w tym trybie, wobec faktu, że: 1] Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b) i c) art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. b) i c) ustawy Pzp tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających, a w dokumencie na stronie BIP zamawiającego Gmina Wojcieszów pod nazwą uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki nie wykazano żadnych danych finansowych, których można byłoby stwierdzić, jakie rodzaje usług zamawiający wliczał do kwot zamówień wykonanych na rzecz podmiotów powierzających, a co zakwalifikował jako przychody komercyjne, wobec braku przedstawienia konkretnych, weryfikowalnych zestawień rodzajów działalności z przypisanymi do nich przychodami, co pozwoliłoby zweryfikować prawidłowość wyliczeń, co jest istotne zwłaszcza wobec rzekomo wykazanego udziału procentowego na poziomie 90,67%, podczas, gdy analiza ogólnodostępnych informacji (w tym dokumentów przetargowych z poprzednich lat 2019 - 2021) jasno wskazuje na m.in. stosowanie instytucji podwykonawstwa w zakresie realizacji zadań realizowanych na rzecz podmiotów powierzających; ponadto zamawiający poza przytoczeniem kilku liczb nie przedstawił konkretnych wyliczeń popierających wyliczenia zamawiającego w szczególności nie ma żadnych dokumentów i wyliczeń potwierdzających wielkość oraz rodzaj poszczególnych przychodów co w sytuacji chęci skorzystania z trybu niekonkurencyjnego stanowi podstawę uzasadnienia i stosowania tego trybu, 2] Zamawiający wszczął postępowanie pomimo braku posiadania wszystkich niezbędnych dokumentów do sporządzenia zestawienia przychodów i tym samych obliczenia procentowego udziału zadań powierzonych Spółce przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających m.in. poprzez brak weryfikacji rekompensaty za rok 2021 r., która to rekompensata znacząco wpływa na wyniki finansowe Spółki, a zgodnie z Regulaminem świadczenia usług publicznych w PGK Sanikom sp. z o.o. weryfikacja taka następuje do końca września każdego roku i organem uprawnionym do takiej weryfikacji jest Zgromadzenie Wspólników; na konieczność dokonania takiej weryfikacji wskazano także w dokumencie opublikowanym na stronie BIP (ale nie stronie postępowania) 5e analiza_potrzeb_wojcieszów1, gdyż dopiero po rozliczeniu rekompensaty w sposób przewidziany w § 15 Regulaminu świadczenia usług w Spółce wyliczona zostanie prawidłowa wysokość przychodu za 2021 r., która stanowi podstawę wyliczenia wskaźnika o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit b) ustawy Pzp i dalej zgodnie z argumentacją do zarzutów l- VI i XI; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp poprzez rzeczywiste dopuszczenie w postępowaniu podwykonawstwa poprzez przyjęcie, że Spółka ma możliwość samodzielnego realizowania przedmiotu umowy, podczas gdy zamawiający i Spółka posiadają wiedzę, że Spółka korzysta z podwykonawców w zakresie realizacji różnych zadań, w tym zadań stanowiących główne czynności niniejszego przedmiotu postępowania oraz poprzez wprowadzenie do postępowania możliwości stosowania podwykonawstwa w sytuacji, kiedy: 1] W przedmiocie zamówienia polegającym na odbiorze i transporcie odpadów po pierwsze nie można wskazać czynności innych niż główne, a tylko takie wykonawca bez naruszenia art. 214 ust. 9 ustawy Pzp może zlecić podwykonawcom, 2] zamawiający ma świadomość, że Spółka nie ma możliwości samodzielnego wykonywania przedmiotu zamówienia w zakresie głównego przedmiotu zamówienia, co jest warunkiem koniecznym do zastosowania trybu z wolnej ręki, ponieważ nie dysponuje odpowiednio dużym zapleczem sprzętowym i osobowym, co udowodniła w pierwszej kolejności: A] wielokrotnie zlecając w latach 2019-2021 główny przedmiot zamówienia — odbiór i transport, a także zagospodarowanie - podwykonawcom w różnych formach, w tym za pośrednictwem przetargów oraz współpracy cywilnoprawnej; B] analiza wymagań sprzętowych dla poszczególnych gmin na przestrzeni ostatnich 3 lat potwierdza, że chcąc wykonywać obecne zamówienie Spółka powinna posiadać większy park maszynowy (przynajmniej 20 samochodów o wymaganej pojemności), a nie 14 wymagane dokumentacją obecnie prowadzonego postępowania; tym samym nie jest możliwe, żeby Spółka osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; - i dalej zgodnie z argumentacją do zarzutu VII; 3. Art. 129 ust. 2 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie trybu z wolnej ręki, podczas gdy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym, wobec faktu, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki i w tej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z trybu konkurencyjnego: albo przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, a że tryb konkurencyjny jest właściwy potwierdzają ogłoszenia u kilku zamawiających, biorących udział w niniejszym postępowaniu, którzy w trybie przetargu nieograniczonego prowadzą obecnie postępowania na tożsamy z zawartym w zaproszeniu do negocjacji z dnia 8.06.2022r. przedmiot zamówienia; - i dalej zgodnie z argumentacją do zarzutów l, Il, III, VIII i IX; 4. Art. 214 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie błędnej metody wyliczenia wskaźnika progu ponad 90% działalności kontrolowanej przez podmioty powierzające poprzez przyjęcie danych (w dodatku niepełnych) dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a one z uwagi na przeprowadzoną reorganizację są nieadekwatne i zamawiający zobowiązany był do sporządzenia wiarygodnych prognoz handlowych; fakt reorganizacji wynika zarówno z dokumentów spółki jak i publikowanych przez nią informacji, jak i został wskazany w „dokumencie” na stronie BIP zamawiającego Gmina Wojcieszów uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki; - i dalej zgodnie z argumentacją do zarzutów III, IV, XI; 5. Art. 83 ust. 1 ustawy Pzp wobec faktu niesporządzenia analizy wymagań i potrzeb zamawiającego dla Zamawiającego wspólnego, którym w przypadku niniejszego postępowania jest 10 podmiotów wskazanych w ogłoszeniu (Gmina Wojcieszów, Gmina Czarny Bór, Gmina Miejskiej Kamienna Góra, Gmina Kamienna Góra, Gmina Męcinka, Gmina Pielgrzymka, Gmina Stare Bogaczowice, Gmina Świerzawa, Gmina Lubawka, Gmina Mieroszów) oraz braku sporządzenia analizy dla niniejszego postępowania, wobec faktu sporządzenia i opublikowania wyłącznie analiz dla 5 Gmin do innego postępowania, niż objęte ogłoszeniem, a to postępowania o nazwie: „Odbiór i transport do Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych SANIKOM odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i w części nieruchomości niezamieszkałych z terenu Zamawiającego w okresie od 01 lipca 2022 r. do 30 czerwca 2026 r.” gdzie zamawiającym jest Gmina Wojcieszów lub inne wskazane 4 gminy spośród zamawiających, w dodatku nie na stronie postępowania, ale w różnych miejscach kilku BIP-ów tych - i dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI; 6. Art. 83 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie analiz wymagań i potrzeb w sposób wadliwy - i dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutów V- VI i XI; 7. Art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na: „Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. i niezam. z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, PieIgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów” numer referencyjny: GO.271.15.2022, w sposób nieuzasadniony w związku z brakiem podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki oraz z naruszeniem wymogów ustawowych, przewidzianych w art. 214 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp; - i dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutów l, Il, III, X, XI; 8. Art. 130 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy i przeprowadzenie z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, - i dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu VIII i IX; 9. Art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 272 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 2 ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA ROZWOJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez: 1) opublikowanie w ogłoszeniu innej nazwy postępowania niż nadana przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji z wolnej ręki wszczynającym postępowanie tj. przez podanie innej nazwy postępowania w tytule ogłoszenia oraz sekcji Il — INFORMACJE PODSTAWOWE czyli: Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. i niezam. Z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, PieIgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów, podczas, gdy w zaproszeniu do negocjacji, które wszczyna postępowanie nazwa postępowania została wskazana jako: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów, co oznaczałoby, że zmianie uległ przedmiot umowy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia; - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI, 2) brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki wymaganego w sekcji IV pkt 4.2 ogłoszenia poprzez wskazanie przez zamawiającego jedynie, że zamówienie ma być udzielone w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13) i oświadczenia, że zamawiający spełnia jedynie jedną z trzech przesłanek wymaganych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tj. sprawuje nad Spółką kontrolę analogiczną jak wskazana w ww. przepisie, oraz że Spółka jest w stanie samodzielnie zrealizować przedmiot zamówienia; oraz odwołanie do bliżej nieokreślonego dokumentu nazwanego Analiza potrzeb i wymagań, który nie został załączony do postępowania ani opublikowany jako część dokumentacji postępowania, - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu III, IV- VI, VII, XI; 10. Art. 38 ust. 1, 2, 3, 5 ustawy Pzp w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności zamawiającego prowadzącego, który w zaproszeniu do negocjacji w trybie z wolnej ręki dla zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wskazał, że jest zamawiającym prowadzącym działającym w imieniu i na rzecz pozostałych 9 Gmin Zamawiających, - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI; oraz z ostrożności: 11. art. 272 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z p. 2 p. 2) oraz p. 4. 2) załącznika nr 2 ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA ROZWOJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz art. 270 ust. 4 p. 1) w zw. z ust. 1 ustawy Pzp poprzez ogłoszenie na stronie internetowej Gminy Wojcieszów innych informacji niż w BZP (dodatkowych w stosunku do ogłoszenia w BZP) - do czego odsyła sama treść ogłoszenia, stanowiąc w sekcji VI informacje dodatkowe „Pełna treść uzasadnienia dostępna na stronie Zamawiającego: - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI; 12. Art. 272 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 2 ppkt 10 lit. c) i d) załącznika nr 2 ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA ROZWOJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez podanie w ogłoszeniu, że postępowanie prowadzą zamawiający działający wspólnie, a z zaproszenia do negocjacji wynika, że Gmina Wojcieszów działa również w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających czy jest podmiotem, któremu powierzono prowadzenie postępowania, co ma znaczenie m.in. dla kwestii odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie i prowadzenie postępowania - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Ponadto odwołujący wniósł o: a) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia całości dokumentacji, dotyczącej zamówienia publicznego, w tym porozumienia, zawartego pomiędzy Gminą Wojcieszów, Gminą Czarny Bór, Gminą Miejską Kamienna Góra, Gminą Kamienna Góra, Gminą Męcinka, Gminą Pielgrzymka, Gminą Stare Bogaczowice, Gminą Świerzawa, Gminą Lubawka, Gminą Mieroszów, z którego wynika, że podmioty te postanowiły wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie Gminę Wojcieszów jako zamawiającego reprezentującego, upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz; b) zobowiązanie Zamawiającego lub wskazanego przez Zamawiającego Wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce, ul. Nadbrzeżna 5a 58-420 Lubawka do przedstawienia pełnej dokumentacji, na podstawie której Zamawiający powziął decyzję o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, w tym dokumentacji księgowej obejmującej dokumenty korporacyjne spółki i rejestr sprzedaży za lata 2019-2021, w tym dokumentacji wymaganej przez Regulamin świadczenia usług przez Spółkę dotyczącej ewidencjonowania osobno przychodów z zadań w ramach powierzenia oraz komercyjnych, lub innej dokumentacji, z której miałoby wynikać, że zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy Pzp, ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne, kontrolowane przez tych zamawiających w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp; c) oraz po dostarczeniu dokumentacji, o której mowa powyżej - lit. a) i b), dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości lub biegłego rewidenta, ewentualnie łącznie z biegłym z zakresu gospodarki odpadami - na okoliczność czy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. w Lubawce jako wskazany przez Zamawiającego Wykonawca, któremu miało zostać udzielone zamówienie, spełnia przestanki wskazane w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. czy ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne, kontrolowane przez tych zamawiających w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Pismem wniesionym w dniu 7 lipca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, przedstawiając szczegółowe stanowisko odnośnie zarzutów postawionych w odwołaniu. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Bezsporną jest okoliczność, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający nie podał pełnej treści uzasadnienia w zakresie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki - w sekcji IV pkt 4.2.) ogłoszenia wskazano, że Pozostała część uzasadnienia jest umieszczona w sekcji „informacje dodatkowe”, natomiast w sekcji VI ogłoszenia wskazano, że Pełna treść uzasadnienia dostępna jest na stronie Zamawiającego:. Jak wyjaśnił zamawiający takie rozwiązanie było podyktowane ograniczeniami technicznymi (w zakresie ilości znaków) strony BZP. Na podanej powyżej stronie internetowej (podstronie dotyczącej przedmiotowego postępowania) został zamieszczony plik o nazwie „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki”. W ocenie składu orzekającego Izby odesłanie w treści ogłoszenia do załącznika zawierającego dodatkowe informacje, które ze względów technicznych nie mogły znaleźć się w dokumencie ogłoszenia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Istotne jest podanie przez zamawiającego pełnego zakresu wymaganych informacji odnośnie dokonanego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli zatem ze względu na ograniczenia w zakresie ilości znaków w formularzu ogłoszenia informacje te są zawarte w dodatkowym dokumencie stanowiącym załącznik do ogłoszenia, to takie działanie nie może być uznane za sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Ww. plik o nazwie „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki” został zamieszczony na podstronie dotyczącej przedmiotowego postępowania, a zatem nie było wątpliwości, że zgodnie z informacją podaną w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy - stanowi on uzupełnienie uzasadnienia wyboru trybu zamieszczonego w ogłoszeniu. Z tego powodu zarzuty, że w dokumencie tym brak było określenia postępowania, którego dotyczy, brak było określenia zamawiających oraz nie został opatrzony datą ani żadnym podpisem, nie wskazano jego autora - Izba uznała za niezasadne. Nie podlegał uwzględnieniu zarzut, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający podał inną nazwę postępowania („odbiór odpadów komunalnych zebranych z ...”) niż w zaproszeniu do negocjacji („odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z ...”), co oznacza, że zmianie uległ przedmiot umowy, a postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia. Należy wyjaśnić, że nazwa postępowania nie określa w sposób przesądzający przedmiotu udzielanego zamówienia. Decydujące znaczenie ma sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. Jedynie zatem dodatkowo należy zauważyć, że nazwa postępowania zamieszczona w zaproszeniu do negocjacji stanowi doprecyzowanie tej podanej w ogłoszeniu - w zakresie kategorii odpadów komunalnych. Takie doprecyzowanie nazwy nie skutkuje pojawieniem się wątpliwości co do tego, co stanowi zakres przedmiotu zamówienia, i nie stanowi wady postępowania implikującej konieczność jego unieważnienia. Również w przypadku nadanej przez zamawiającego nazwy umowy wykonawczej (umowa wykonawcza na odbiór i transport odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i niezamieszkałych) mamy do czynienia jedynie z doprecyzowaniem nazwy podanej w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zarzut, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. b) i c) ustawy Pzp, tj. że: „b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego” - w ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził się. W odniesieniu do pierwszej z ww. przesłanek odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, m.in. że „z podanych danych nie wynika jednak, jakie rodzaje usług zamawiający wliczał do kwot zamówień wykonanych na rzecz podmiotów powierzających, a co zakwalifikował jako przychody komercyjne, wobec braku przedstawienia konkretnych weryfikowalnych zestawień rodzajów działalności, z przypisanych do nich przychodami, ani odniesień do danych, wynikających [z] publicznie dostępnych dokumentów, co pozwoliłoby zweryfikować prawidłowość wyliczeń”. Po pierwsze, odniesienie się do tej przesłanki zostało zawarte w dokumencie „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki”. Informacje przedstawione w tym zakresie przez zamawiającego miały podsumowujący charakter, a bardziej szczegółowe dane zostały zawarte w dokumencie pn. „Raport z kalkulacji relacji wykonywania zadań powierzonych przez podmioty sprawujące kontrolę nad Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. do ogółu działalności Spółki”. Pojawia się przy tym pytanie o zakres informacji podlegających obowiązkowemu upublicznieniu przez zamawiającego w zakresie wykazania spełniania przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. b) ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby nie było intencją ustawodawcy nałożenie na zamawiających obowiązku przedstawiania bardzo szczegółowych danych i dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. przesłanki. Gdyby tak było, to w ustawie Pzp zostałyby zawarte przepisy regulujące szczegółowo obowiązki zamawiających w tym zakresie, jak i ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy miałoby format umożliwiający publikację szczegółowych i obszernych danych. Zdaniem składu orzekającego Izby informacje, jakie zostały w tym zakresie przedstawione przez zamawiającego w „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki” z uwzględnieniem treści „Raportu z kalkulacji relacji wykonywania zadań powierzonych przez podmioty sprawujące kontrolę nad Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „Sanikom”, gdzie wskazano szczegółowe dane dotyczące sprzedaży w poszczególnych latach objętych analizą w podziale na poszczególne rodzaje działalności Spółki, z dodatkowymi korektami - należy uznać za wystarczające. Należy wskazać, że drugi z ww. dokumentów został przez zamawiającego opublikowany dopiero po wniesieniu odwołania (w dniu 21 czerwca 2022 r. na stronie BIP zamawiającego prowadzącego postępowanie - Gminy Wojcieszów). Ponadto, dokument ten nie został zamieszczony na podstronie dotyczącej przedmiotowego postępowania, lecz na podstronie Gospodarka odpadami. W ocenie składu orzekającego Izby takie działanie zamawiającego nie jest prawidłowe i przejrzyste. Niemniej jednak Izba uznała, że nie miało w tym zakresie miejsca naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast zgodnie z przepisem art. art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Opublikowanie ww. Raportu ostatecznie miało miejsce, a odwołujący zapoznał się z jego treścią. Żaden inny wykonawcy nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, a rozpatrywanie ww. okoliczności w kontekście innych potencjalnych wykonawców wykraczałoby poza zakres zarzutów postawionych w odwołaniu. Mając na uwadze, że odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią ww. Raportu na etapie wnoszenia odwołania, Izba za zasadne uznała poddanie pod rozpoznanie zarzutów podniesionych w tym zakresie w toku rozprawy. Zarzuty te zostały przedstawione w postaci złożonego przez odwołującego opracowania do raportu, którego autorami są dr Agnieszka Tylec oraz mgr Michał Płonka. Ww. opracowanie dotyczy dwóch kwestii, tj. przeniesienia części przychodów z kategorii „komercyjne” do „publiczne” na potrzeby obliczenia wskaźnika oraz nieuwzględnienia podwykonawstwa w obliczeniu wskaźnika. W odniesieniu do pierwszej kwestii wskazano, że „Autor raportu, na podstawie danych przekazanych przez Sanikom, podaje, że z przychodów ujętych na koncie księgowym „700-1-1-1-3 SPRZEDAŻ - OOK KOMERCYJNE” wydzielono przychody z tych gmin, które jednocześnie z odbiorem odpadów w nieruchomościach zamieszkałych (zlecanych w trybie in-house) zlecały odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych oraz że charakter takiego zlecenia pozwala na zaliczenie tych przychodów do kategorii „publiczne”. Jednak nie można zlecać w jednym postępowaniu jednocześnie trybu konkurencyjnego i niekonkurencyjnego, stąd takie przeksięgowanie jest niemożliwe.” W związku z tym stwierdzono konieczność korekty polegającej na przeniesieniu z powrotem do kategorii „komercyjne” przychodów Sanikom, które w raporcie - na podstawie informacji udzielonych przez pracowników Sanikom - w związku z brakiem jednoznacznej identyfikacji podstawy do przeniesienia - zostały przeniesione do kategorii „publiczne” (korekta „SKORYGOWANE O PRZENIESIENIE”). W odniesieniu do drugiej kwestii wskazano, że „Analiza ogólnodostępnych informacji (w tym dokumentów przetargowych Sanikom z poprzednich lat 2019 - 2021) jasno wskazuje na m.in. stosowanie przez Sanikom instytucji podwykonawstwa w zakresie realizacji zadań realizowanych na rzecz podmiotów powierzających, co już falsyfikuje prawidłowość przyjętych przychodów, a znikąd nie wynika, aby zostało ono uwzględnione przy ich wielkości i prezentacji.” W związku z tym stwierdzono konieczność korekty o uwzględnienie kwot kosztów, poniesionych przez Sanikom na zastosowanie podwykonawstwa w podziale na kategorie przychodów, polegające na zmniejszeniu przychodów w kategoriach „in-house” i „publiczne” i zwiększeniu o te kwoty przychodów w kategorii „komercyjne” (korekta „SKORYGOWANE O PODWYKONAWSTWO”). Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności stanowiska przedstawionego w powyższym zakresie. Odwołujący nie wskazał żadnych podstaw, na których oparł twierdzenie o konieczności dokonania pierwszej z ww. korekt. Opinia zaprezentowana przez odwołującego ma w tym zakresie bardzo ogólny, a wręcz lakoniczny charakter. Korektę poprzez kwalifikację poniesionych przez spółkę kosztów z tytułu podwykonawstwa jako osiągniętych przez ten podmiot przychodów komercyjnych w ocenie składu orzekającego Izby należy uznać za niezasadną. O ile można rozważać kwestię nieuwzględniania kwot poniesionych z tytułu podwykonawstwa, to z pewnością nie powinny one podlegać kwalifikacji jako przychody komercyjne. Niezależnie od tego, nie uwzględniono w treści opracowania różnych kategorii zlecanego podwykonawstwa. Należy bowiem rozróżnić sytuację, w której podmiot kontrolowany jedynie organizuje wykonywanie zadań powierzonych od tej, w której zadania te w przeważającej części wykonywane są przez ten podmiot, który jedynie pomocniczo korzysta z usług podwykonawców. Np. świadczenie usługi przez Agencję Pracy polegającą na skierowaniu kilku osób do wykonywania pracy tymczasowej, co zostało uwzględnione przez odwołującego w ww. opracowaniu jako koszt podlegający korekcie, nie różni się wiele od sytuacji, w której takie osoby zostałyby bezpośrednio zatrudnione przez Spółkę. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że treść opracowania złożonego przez odwołującego nie podważa w sposób przekonujący wysokości wskaźnika ustalonego na zlecenie zamawiającego. Wymaga wyjaśnienia, że z przepisów ustawy Pzp nie wynika jeden sposób ustalenia tego wskaźnika obowiązujący wszystkich zamawiających. A zatem zamawiający nie był zobowiązany do jego obliczenia w sposób wskazywany przez odwołującego w odwołaniu, w tym w zakresie przyjętego podziału usług publicznych. Na poparcie swojego stanowiska o konieczności uwzględnienia weryfikacji rekompensaty za rok 2021 r. w obliczeniu wskaźnika odwołujący powołał się ogólnie na treść dokumentu „5e analiza_potrzeb_wojcieszów1” w zw. z § 15 Regulaminu świadczenia usług w Spółce. Odwołujący nie wskazał konkretnie żadnego fragmentu analizy, na którym oparł swoje twierdzenie. § 15 Regulaminu świadczenia usług w Spółce dotyczy rekompensaty, w tym zasad dokonywania jej weryfikacji. Jak wynika z wyjaśnień przedstawionych przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie) oraz dowodów przedstawionych przez przystępującego (oświadczenie Zastępcy Głównego Księgowego o ujęciu przychodów z rozliczenia rekompensaty w księgach rachunkowych z dnia 6 lipca 2022 r.) ewentualne przychody dotyczące rozliczenia rekompensaty za rok 2021 zostaną ujęte w roku bieżącym i nie będą mieć wpływu na poziom przychodów z poprzedniego okresu. Nie pozostaje to w sprzeczności z treścią § 15 Regulaminu świadczenia usług w Spółce, a stanowisko przeciwne nie zostało przez odwołującego przedstawione. W zakresie pierwszej w ww. przesłanek wymaga dodania, że Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości lub biegłego rewidenta, łącznie z biegłym z zakresu gospodarki odpadami - na okoliczność spełniania przez Spółkę przestanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp. Dowód z opinii biegłego ma w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wyjątkowy charakter. Izba dopuszcza przeprowadzenie tego dowodu, jeżeli odwołujący wykaże jego niezbędność do ustalenia istotnych okoliczności sprawy, jak i wypełni swoje obowiązki w zakresie innych środków dowodowych. W niniejszej sprawie, jak wskazano w odniesieniu do treści opracowania złożonego przez odwołującego zawierającego uwagi do ww. raportu, odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Dowód z opinii biegłego nie może służyć sprawdzeniu, czy określone czynności zostały przez zamawiającego wykonane prawidłowo, bez wskazania i uzasadnienia konkretnych zarzutów w tym zakresie. Takie samo stanowisko należy przedstawić w odniesieniu do kwestii adekwatności danych historycznych, co zostało wskazane przez odwołującego na rozprawie jako dodatkowa okoliczność, która miałaby zostać wykazana ww. dowodem z opinii biegłego. Stanowisko Izby w zakresie tego zarzutu zostało przedstawione w dalszej części niniejszego uzasadnienia. Dodatkowo należy zauważyć, że celem dowodu z opinii biegłego powinno być wykazanie określonej okoliczności, a nie przedstawienie oceny, czy dane historyczne są adekwatne. W dokumencie „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki” znalazło się również odniesienie do drugiej z wymienionych powyżej przesłanek. Zamawiający podał, że w kontrolowanej Spółce nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odwołujący nie wskazał jakich informacji brakuje w tym zakresie w ww. uzasadnieniu. W odniesieniu do zarzutu, że z dokumentacji postępowania nie wynika jednoznacznie, czy zamawiający prowadzą postępowanie wspólnie czy też Gmina Wojcieszów prowadzi je na rzecz innych zamawiających należy stwierdzić, że jak wynika z porozumienia w sprawie przygotowania i prowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na zadaniu odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z terenów zamieszkałych oraz terenów częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z dnia 6 czerwca 2022 r. przygotowanie i prowadzenie postępowania zostało powierzone Gminie Wojcieszów (§1 i §2). Ww. porozumienie zostało zawarte na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jak wynika ze wskazanej podstawy prawnej jak i treści porozumienia gminy, które je zawarły, mają zamiar wspólnie udzielić zamówienia, a do przygotowania i przeprowadzenia postępowania została wyznaczona Gmina Wojcieszów. Nieścisłość terminologiczna, jaka w tym zakresie wystąpiła w treści ogłoszenia o zamówienia, nie ma wpływu na wynik postępowania (co stanowi warunek uwzględnienia odwołania zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a z pewnością nie zostało to przez odwołującego wykazane. Odnosząc się do zarzutu niesporządzenia analizy potrzeb i wymagań dla zamawiającego wspólnego, którym w tym przypadku jest 10 podmiotów wskazanych w ogłoszeniu, należy wskazać, że analizy te zostały przygotowane oddzielnie dla poszczególnych gmin. Zgodnie z przepisem art. 83 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika, że w sytuacji takiej jak ma miejsce w tym postępowaniu (tj. gdy zamawiający zamierzają wspólne udzielić zamówienia, a jeden z nich przygotowuje i prowadzi postępowanie) analiza potrzeb i wymagań musi zostać sporządzona łącznie dla wszystkich zamawiających w formie jednego dokumentu. Niezależnie od tego należy zauważyć, że odwołujący nie wykazał żadnych konkretnych rozróżnić pomiędzy ww. dwoma sposobami sporządzenia analizy potrzeb i wymagań (łącznie/oddzielnie dla poszczególnych zamawiających), które mogą mieć istotne znaczenia dla tego postępowania i stanowić o jego niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (co i tak nie stanowi przedmiotu zarzutu). Odwołujący ogólnie stwierdził, że oddzielne sporządzenie analiz nie uwzględnia „rodzaju i wartości zamówienia, a w konsekwencji prowadzi do błędnych wniosków rozszerzonych na wszystkich zamawiających. Wśród zamawiających są gminy o różnym charakterze tj. gminy miejskie, gminy wiejskie, gminy miejsko - wiejskie posiadające swoją specyfikę i wymagania, które różnią się, co powinno zostać uwzględnione w analizie; a analizy te są identyczne poza trzema tabelami (zawierającymi dane o ilości odpadów, o szacunkowych kwotach, o przykładowych przetargach) - z czego nie da się wyprowadzić prawidłowych wniosków dla postępowania”. Żadna konkretna argumentacja w tym zakresie nie została jednak przedstawiona. Wskazanie szacunkowych wartości zamówienia oddzielnie dla poszczególnych gmin (a nie łącznie) nie może być uznane za jakąkolwiek nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania. Otrzymanie łącznej wartości zamówienia sprowadza się do dokonania prostego działania rachunkowego. Zarzut, że analizy dotyczą również usługi transportu odpadów jest niezrozumiały, gdyż zakresem zamówienia objęta jest również usługa transportu odpadów. Raz jeszcze należy przypomnieć, że o przedmiocie postępowania nie przesądza nadana mu nazwa. W odniesieniu do podniesionej w odwołaniu kwestii braku publikacji porozumienia zawartego pomiędzy gminami wymaga zauważenia, że odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie prawnej opiera istnienie takiego obowiązku zamawiającego. Na dzień rozpoznania odwołania analizy były zamieszczone na wszystkich stronach BIP gmin, co m.in. wynika z dowodów złożonych przez przystępującego w postaci wydruków z tych stron. Izba pominęła zarzuty dotyczące przyjęcia w analizach błędnego założenia, że procedura in house jest korzystniejsza dla zamawiających, gdyż kwestia ta wychodzi poza zakres kompetencji Izby. Izba nie ocenia działań zamawiającego pod kątem efektywności czy gospodarności, a jedynie w zakresie zgodności z przepisami ustawy Pzp. Za niezrozumiały należy uznać zarzut, iż w treści analiz wskazano, że wybrany tryb nie narusza de facto zasad konkurencyjności. Wymaga przypomnienia, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, a jego zastosowanie wymaga spełnienia przesłanek określonych przepisami ustawy Pzp, co podlega ocenie Izby. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego przedstawionych w ramach zarzutu wprowadzenia „możliwości stosowania podwykonawstwa, a rzeczywiście zamiaru powierzenia wykonawstwa Spółce, która nie ma możliwości samodzielnego - bez powierzenia części zamówienia dotyczącego głównego przedmiotu podwykonawcom - wykonania przedmiotu zamówienia” należy wskazać co następuje: 1. Odwołujący stwierdził, że w przedmiocie zamówienia polegającym na odbiorze i transporcie nie można wskazać czynności innych niż główne, a tylko czynności poza głównym przedmiotem zamówienia wykonawca może zlecić podwykonawcy. Po pierwsze, odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia umowy, do którego zarzut ten miałby się odnosić. Po drugie, wskazane powyżej rozwiązanie pozostaje w zgodności z przepisem art. 214 ust. 9 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Przewidzenie postanowienia stanowiącego powielenie ww. przepisu ustawy Pzp nie może stanowić jego naruszenia. Odrębną kwestią jest zakres jego zastosowania w konkretnych okolicznościach. O naruszeniu tego przepisu jak i postanowienia umownego można zatem mówić na etapie realizacji umowy, co nie podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. 2. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający ma świadomość, że Spółka nie ma możliwości samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia, co jest warunkiem koniecznym do zastosowania trybu z wolnej ręki, ponieważ nie dysponuje odpowiednio dużym zapleczem sprzętowym i osobowym, co udowodniła w pierwszej kolejności: A) wielokrotnie zlecając w latach 2019-2021 główny przedmiot zamówienia - odbiór i transport, w skład którego wchodzi także obsługa punktów przeładunkowych, dzięki którym Spółka wykazuje wskaźnik posiadania bazy w odległości 60 km - co stanowi zatem element głównego przedmiotu zamówienia, a także zagospodarowanie odpadów - podwykonawcom w różnych formach, w tym za pośrednictwem przetargów oraz współpracy cywilnoprawnej; B) analiza wymagań sprzętowych dla poszczególnych gmin na przestrzeni ostatnich 3 lat potwierdza, że chcąc wykonywać obecne zamówienie Spółka powinna posiadać większy park maszynowy (około 20 samochodów o wymaganej pojemności), a nie 14 wymagane dokumentacją obecnie prowadzonego postępowania. Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że przedstawione przez odwołującego twierdzenia nie mogą świadczyć o naruszeniu przepisów art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, jak i przepisów art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 272 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Pierwszy z wymienionych przepisów określa przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (ww. twierdzenia nie dotyczącą tych przesłanek), a w odniesieniu do drugiego aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona w punkcie pierwszym. Przepisy art. 216 ust. 1 oraz art. 272 ust. 1 ustawy Pzp dotyczą zamieszczania ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a zgodnie z pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 2 ww. rozporządzenia ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawiera nazwę zamówienia publicznego nadaną przez zamawiającego. Ciężko zatem odnieść się twierdzeń odwołującego, jeżeli nie można ich powiązać z przepisami ustawy Pzp, które zdaniem odwołującego zamawiający miałby naruszyć. Jedynie zatem dodatkowo należy zauważyć, że ww. twierdzenia nie zostały przez odwołującego udowodnione. W szczególności dotyczy to twierdzenia, że wykonawca realizujący umowę winien posiadać większy park maszynowy. Należy podkreślić, że istotne znaczenie mają zasoby obecnie posiadane przez wykonawcę, a nie zasoby, którymi dysponował w poprzednich latach. Zarzut przyjęcia przez zamawiającego błędnej metody wyliczenia wskaźnika progu ponad 90% działalności kontrolowanej przez podmioty powierzające poprzez przyjęcie danych (w dodatku niepełnych) dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (analiza historyczna), podczas gdy są one z uwagi na przeprowadzoną reorganizację Spółki nieadekwatne i Zamawiający zobowiązany był w związku z tym do sporządzenia wiarygodnych prognoz handlowych został oparty na błędnym założeniu, tj. że sam fakt przeprowadzenia reorganizacji implikuje konieczność wyliczenia ww. wskaźnika na podstawie prognoz handlowych, a nie danych historycznych. Zgodnie z przepisem art. 214 ust. 5 ustawy Pzp do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z przepisem art. 214 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Jak zatem wynika z drugiego z przywołanych powyżej przepisów podstawę obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, powinny stanowić prognozy handlowe, jeżeli dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, co może być spowodowane reorganizacją działalności osoby prawnej lub zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że każda reorganizacja działalności któregokolwiek z tych podmiotów skutkuje obowiązkiem ustalenia ww. procentu działalności za pomocą prognoz handlowych, a tylko taka reorganizacja, której wynikiem jest nieadekwatność danych historycznych. Stawiając taki zarzut odwołujący winien by zatem wskazać (i udowodnić) okoliczności potwierdzające, że dokonana reorganizacja działalności przystępującego spowodowała nieadekwatność danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Takie okoliczności nie zostały w odwołaniu wskazane. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania okoliczności, które mają potwierdzać fakt przeprowadzonej reorganizacji (str. 45 i 46 odwołania), a nie że wskutek dokonanej reorganizacji dane historyczne stały się nieadekwatne. Zasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu nie została zatem przez odwołującego wykazana. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt: KIO 266/22 WYROK z dnia 16 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ogrodzieniec, przy udziale wykonawcy R. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło ul. Kluczewska 120A, 32-310 Klucze, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy R. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. w części nr 1 i 3 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania odwoławczego w 1/4 Zamawiającego oraz w 3/4 Odwołującego i zasądza od Zamawiającego Gminy Ogrodzieniec na rzecz Odwołującego CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 404 zł (słownie: trzy tysiące czterysta cztery złote, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 266/22 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) - 3 części". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00286508/01. W dniu 31 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on Zamawiającemu: 1) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP - poprzez odrzucenie oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP; 2) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP - poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający był do tego zobowiązany, a niedokonanie tej czynności i brak poprawienia ww. omyłek doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego; 3) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP - przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., prowadzącej działalność pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy PZP - przez brak wyboru oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji gdy była to najkorzystniejsza oferta złożona w Postępowaniu. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku, polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez R. W., działającą pod firmą: Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, NIP: 6371088185 - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania; 2) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - Spółki CONEKS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania: 3) nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu i nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP; 4) nakazanie Zamawiającemu poprawienia, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty poprzez przeliczenie cen jednostkowych na wymagane przez siebie jednostki miary; 5) nakazanie wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania; 6) nakazanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez R. W., działającą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, NIP: 6371088185 - w części nr 1 i nr 3 Postępowania; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wpisu - wg norm przepisanych. Jak argumentował Odwołujący, odrzucenie oferty Coneks było bezpodstawne i jako takie narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Należy podkreślić, że w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie określono jednoznacznie, iż ceny jednostkowe w stosunku do wszystkich rodzajów robót objętych zamówieniem mają zostać przeliczone w odniesieniu do jednego metra kwadratowego. W programie funkcjonalno-użytkowym oraz Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym), stanowiących załączniki do SWZ i zawierających podstawy do obliczenia wynagrodzenia i kosztów wykonania robót, użyto natomiast dokładnie takich samych jednostek miar jakich w ofercie, w stosunku do poszczególnych robót, użyła spółka Coneks. Określenie „cena netto za 1 m2”, jako właściwe dla wszystkich rodzajów robót, znalazło się tylko w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” i zostało przez Spółkę potraktowane jedynie jako jednostka przykładowa - przystawała ona bowiem wyłącznie do kilku rodzajów robót wyszczególnionych w tej tabeli. Jak dalej wskazuje Odwołujący w treści odwołania, w praktyce nie przelicza się bowiem robót polegających np. na montażu anten i innych urządzeń, montażu instalacji odgromowej, lejów i rur spustowych, czy też sporządzaniu dokumentacji robót - na metry kwadratowe. Dlatego też, w pozycjach: „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty, ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów”, „Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie”, Wykonawca Coneks użył jednostek miar powszechnie używanych do tego rodzaju robót i użytych w dokumentacji Postępowania. Przeliczenie wartości ww. robót na metry kwadratowe w oparciu o nieprecyzyjne warunki zamówienia przedstawione przez Zamawiającego było niemożliwe - w żadnym z dokumentów postępowania nie określono bowiem, w stosunku do „jakiego” metra kwadratowego należało te wartości przeliczać. Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót. Reasumując, warunki zamówienia określone przez Zamawiającego były na tyle nieprecyzyjne, że Wykonawca miał prawo do złożenia oferty zgodnej z zasadami sztuki budowlanej. Skoro nie wpływa to ostatecznie na wartość wynagrodzenia, nie mogło to stanowić przesłanki do odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego użyte przez Coneks jednostki miar nie wpływają na ostateczne wynagrodzenie zaproponowane w ofercie. Przeliczenie zaproponowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych na metry kwadratowe jest możliwe, bowiem ilości poszczególnych robót zostały wyszczególnione w Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym) w takich samych jednostkach, jakich użyła Spółka. Możliwe jest zatem łatwe przeliczenie przez Zamawiającego zaproponowanych przez Coneks cen jednostkowych w wymagany przez siebie sposób. O ile Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości dotyczące sposobu przeliczenia jednostek użytych przez Odwołującego na metry kwadratowe, winien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Przechodząc do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podkreślił, że pozostaje w przekonaniu, że wykonawca R. W., działająca pod firmą: Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa W. R., w swojej ofercie wskazała stawkę VAT 23% i wg takiej stawki obliczyła ceny jednostkowe pozycji: „Usunięcie płyt azbestowo-cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”, „Wywóz i transport odpadów na składowisko” oraz pozycji „Zdeponowanie na składowisku” - w stosunku do budynków gospodarczych. Jak wskazano powyżej, stawka ta jest nieprawidłowa i winna wynieść 8%. Jak kontynuował Odwołujący zastosowanie stawki 23% powoduje, że oferta wykonawcy R. W. zawiera merytoryczny błąd zarówno w cenach jednostkowych, jak też w łącznej wartości oferowanego wynagrodzenia. Tego rodzaju błędu nie da się natomiast usunąć bez zmiany wynagrodzenia, tj. bez zmiany oferty. W rozdziale XVII. „Sposób obliczenia ceny” SWZ, określono: „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp).” Powyższy zarzut spółka Coneks opiera o fakt, iż - jak wyżej wskazano - sama została wezwana przez Zamawiającego o wyjaśnienie zastosowania 8% stawki VAT w przypadku budynków gospodarczych. Skoro Zamawiający żądał wyjaśnienia tej pozycji od Coneks, zasadnym jest założenie, że drugi z oferentów zastosował stawkę w wysokości 23%, co nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia wymienionego zarzutu Odwołujący pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., doręczonym w tym samym dniu Zamawiającemu, wezwał Zamawiającego do udostępnienia protokołu postępowania oraz oferty wykonawcy R. W., wraz z całą korespondencją wymienioną przez tego wykonawcę z zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów. Niestety, mimo iż wszystkie dokumenty w postępowaniu mają postać zdigitalizowaną i nie wymagają żadnej obróbki przed udostępnieniem, zaś od dnia złożenia przedmiotowego wniosku do chwili składania niniejszego odwołania upłynęło już 6 dni, Zamawiający aż do ostatniego dnia terminu na złożenie niniejszego odwołania, tj. 31.01.2022 r., nie przesłał spółce Coneks zawnioskowanych dokumentów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien był odrzucić ofertę R. W., działającej pod firmą: Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa W. R., co przy jednoczesnym unieważnieniu odrzucenia oferty Coneks skutkowałoby koniecznością wyboru oferty tej Spółki w części 1 i 3 zamówienia, zaś przy utrzymaniu odrzucenia oferty Coneks w mocy - koniecznością unieważnienia całego postępowania. W obu tych przypadkach Coneks ma zatem interes prawny w domaganiu się odrzucenia oferty R. W.. W dniu 3 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca R. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa R. W.. Następnie pismem z dnia 12 lutego 2022 r. przedstawił on swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o zwrot odwołania, jako nieprawidłowo opłaconego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W treści pisma Przystępujący wyrażał wątpliwości co do prawidłowego opłacenia odwołania przez Odwołującego z uwagi na zawarcie w treści odwołania sformułowania, że „wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy”. W razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, przedstawił także argumentacją na odparcie twierdzeń Odwołującego. Podkreślił, że niezgodność oferty Odwołującego z SWZ ma charakter merytoryczny i istotny. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy i ma być ono rozliczane w taki sposób (por. § 9 projektowanych postanowień umowy - załącznika nr 1 do SWZ). Co więcej, zgodnie z pkt XIX.6 SWZ przed podpisaniem umowy wybrany wykonawca jest zobowiązany przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże. Do wykonania tego obowiązku konieczne było sformułowanie oferty w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, w tym jasnymi i precyzyjnymi postanowieniami wzoru formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Powyższe oznacza, że ceny jednostkowe wskazane w ofercie mają następnie istotne znaczenie dla rozliczenia przedmiotowego zadania zarówno w relacji ZamawiającyWykonawca, jak i w relacji Zamawiającego z Instytucją Zarządzającą, celem rozliczania dofinansowania przedmiotowego zamówienia uzyskanego ze środków Unii Europejskiej. Samowolne wprowadzenie przez Odwołującego wyceny w stosunku do innych jednostek miary powoduje, że Zamawiający nie będzie w stanie w oparciu o dane wskazane w ofercie Odwołującego prawidłowo realizować tych rozliczeń. Prawidłowe podanie cen jednostkowych w formularzu oferty ma więc istotne znaczenie zarówno dla badania i oceny ofert (ze względu na konieczność zachowania ich porównywalności), jak i dla procesu realizacji i rozliczenia umowy. Jak dodał, w sytuacji przedstawienia ceny w sposób niezgodny z założeniami SWZ nie będzie możliwe zgodne z wymaganiami tego dokumentu rozliczanie umowy. Powyższe świadczy o merytorycznej i istotnej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia - przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 30 listopada 2017 r., KIO 2407/17, z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 693/17). W postępowaniach, w których przewidziane było rozliczenie kosztorysowe nie ma przyzwolenia na odstępstwa od postanowień ustalonego przez Zamawiającego przedmiaru (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r., KIO 1492/20). Niezgodność oferty Odwołującego z SWZ polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego (por. wyrok KIO: z dnia 18 lutego 2020 r., KIO 222/20). Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie - oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20). Podsumowując, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie jest zasadny. Uwzględniając okoliczności sprawy należy wskazać, że oferta Odwołującego w częściach 1 i 3 została odrzucona słusznie. Jak podkreśla Przystępujący dokonana przez Odwołującego samowolnie zmiana pozycji kosztorysowych w ofercie spowodowała niezgodność tej oferty w częściach nr 1 i 3 z warunkami zamówienia. Niezgodność ta ma charakter permanentny i nie nadaje się do sanowania w żadnej przewidzianej w ustawie pzp formule. Co więcej, Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp pomimo, iż z odwołania wynika jednoznacznie, że sposób ukształtowania przez Odwołującego oferty nie jest omyłkowy. Odwołujący bowiem wskazuje wyraźnie i wprost, że świadomie i celowo zmienił zastosowane jednostki miary. Świadczy o tym choćby następujące sformułowanie „Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót.” (por. odwołanie, str. 4). Zgodnie z orzecznictwem KIO nie można w tym przypadku mówić o omyłce w działaniu Odwołującego. Wpisanie wskazanych w kosztorysie wartości było działaniem celowym, co wyklucza dokonywanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pzp (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 27 maja 2021 r., KIO 1225/21, z dnia 14 maja 2021 r., KIO 865/21). Skoro więc Odwołujący świadomie i celowo dokonał zmiany założonych przez Zamawiającego do kosztorysowania jednostek miary, to nie może skutecznie powoływać się na konieczność poprawiania tak sformułowanej oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Prowadziłoby to do zaprzeczenia charakteru instytucji poprawy omyłek, która - ze swojej natury - dotyczy sytuacji nie objętych zamierzeniem wykonawcy. Zdaniem Przystępującego, jeśli Odwołujący miał wątpliwości związane ze sposobem ukształtowania treści formularza oferty lub też planowanego sposobu dokonywania rozliczeń przez Zamawiającego, to mógł i powinien zadać w tym zakresie pytania do SWZ w trybie art. 135 pzp. Takiego zachowania należy wymagać od profesjonalnego podmiotu, który przystępuje do przetargu objętego zamówieniem publicznym (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 czerwca 2021 r., I ACa 234/20, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 5 października 2018 r., VI Ga 452/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lutego 2018 r., I AGa 44/18). Nie może Odwołujący dokonywać zmian w tym zakresie uzurpując sobie rolę gospodarza postępowania, która to rola w sposób jednoznaczny przyznana jest Zamawiającemu (art. 37 ust. 1 ustawy pzp). To Zamawiający zna cele i uwarunkowania, z którymi wiąże się dane zamówienie i on dobiera w SWZ właściwe w tym obszarze środki. W niniejszej sprawie w postanowieniach SWZ (załącznik nr 2 do SWZ - Formularz oferty) w sposób jasny i precyzyjny wymagały aby ceny jednostkowe1 były określone dla jednostki, którą był metr kwadratowy. Jest to wpisane wprost, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń. Nie są w tym zakresie zasadne wywody Odwołującego o tym, iż rzekomo jednostki takie, jak wskazał on w swojej ofercie miały wynikać z PFU. PFU był dokumentem opisującym przedmiot zamówienia, a nie sposób kalkulacji ceny oferty. Żadne jego postanowienie nie narzucało odmiennego sposobu wyceny czy rozliczeń, niż wynikający z formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ) czy projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 1 do SWZ). Podobnie ma się rzecz z inwentaryzacją. Przede wszystkim dotyczy ona obiektów z listy rezerwowej, co powoduje, że nie wiadomo nawet, czy któryś z obiektów z tej inwentaryzacji zostanie objęty realizacją zamówienia. Ponadto, podobnie jak PFU, nie zawiera ona żadnych wytycznych w zakresie kształtowania cen w ofercie. A już na pewno nie stanowi lex specialis w stosunku do formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Co więcej, jak wskazuje nawet sama nazwa inwentaryzacji, dokument ten miał charakter pomocniczy. Dokonując zmiany formularza w sposób samowolny Odwołujący przyjął na siebie ryzyko związane z dokonaną w nieautoryzowany sposób zmianą. W tym przypadku doprowadziło go to do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części nr 1 i 3, a przez to - oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Jak dodał Przystępujący, Odwołujący w odwołaniu przedstawia de facto zarzuty dotyczące treści SWZ. Tego rodzaju zarzuty są spóźnione na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie powinny być brane pod uwagę przez Izbę. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępujący wskazał, że zastosował w przedmiotowej ofercie prawidłową, zgodną z przepisami stawkę podatku VAT. Wynika to w szczególności z przedstawionych przez Przystępującą wyjaśnień treści oferty i przedstawionego w nich orzecznictwa. Wyjaśnienia te zostały prawidłowo ocenione przez Zamawiającego, który uznał je za potwierdzające prawidłowe skalkulowanie oferty w częściach nr 1 i 3 przez Przystępującą. Z ostrożności Przystępująca wskazuje także, że posłużenie się podstawową stawką podatku VAT w sytuacji, gdy nawet zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w zakresie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzedniej ustawy pzp). Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie Izby (por. np. wyroki KIO: z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14, z dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, z dnia 23 listopada 2015 r., KIO 2390/15, z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 10 kwietnia 2013 r., KIO 735/13, z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16, z dnia 15 listopada 2018 r., KIO 2242/18, z dnia 8 kwietnia 2019 r., KIO 504/19). Powyższe stanowisko wynika między innymi z uwzględnienia celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej. Za nieracjonalne i nie znajdujące podstawy w przepisach Izba uznała odrzucanie ofert, które są obliczone przy zastosowaniu podstawowej stawki podatkowej, a które pomimo to są najkorzystniejsze w postępowaniu. Izba wielokrotnie wskazywała także na fakt, że zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług stawka podstawowa stanowi zasadę, a jej stosowanie ma charakter reguły. W konsekwencji stosowanie stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem wykonawców, jako podatników, lecz ich uprawnieniem. Nie można wobec wykonawcy czynić zarzutu z zastosowania stawki podstawowej, do czego ma on zawsze prawo. Zwłaszcza w sytuacji, w której mogłyby występować wątpliwości co do uprawnienia do zastosowania stawki preferencyjnej. Także przepisy prawa podatkowego nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej VAT żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (por. np. wyroki KIO: z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 2 marca 2018 r., KIO 292/18, z dnia 28 maja 2020 r. KIO 782/20). Zdaniem Przystępującego, należy także wskazać, że sposób, w jakim Przystępująca przyjęła do kalkulacji ceny oferty stawki VAT nie ma żadnego negatywnego wpływu na przebieg niniejszego postępowania. Nie ma wątpliwości co do tego, co jest przedmiotem oferty Przystępującej, a w szczególności, że przedmiotem oferty Przystępującej jest pełne i kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SWZ dla części nr 1 i 3. Nie wynika też z tego żadnego rodzaju uprzywilejowanie Przystępującej. Przeciwnie, przyjmując dla prac objętych zarzutami podstawową stawkę podatku VAT Przystępująca miała, od strony ekonomicznej, trudniejsze zadanie od Odwołującego. Pomimo zastosowania dla tych prac podstawowej stawki podatku VAT (wyższej o 15%) Przystępująca złożyła w postępowaniu w częściach nr 1 i 3 konkurencyjne oferty. Widać to szczególnie w części nr 1, gdzie cena oferty Przystępującej jest niższa, niż cena oferty Odwołującego. Swoje stanowisko wyraził również Zamawiający, składając w dniu rozprawy, odpowiedź na odwołanie. Wniósł on o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację dla poparcia swoich twierdzeń. Jak podkreślał, złożona przez Odwołującego oferta zawierała inne jednostki miary i w konsekwencji inne wartości cen cząstkowych, składające się na ustalenie wartości zamówienia, niż żądał tego Zamawiający. W formularzy oferty Zamawiający wyraźnie wskazał, że niektóre pozycje robót składające się na przedmiot zamówienia winny być wyrażone w wartości ceny netto za 1 metr kwadratowy. Tymczasem Odwołujący zastąpił w formularzu oferty wartość 1 metra kwadratowego własnymi jednostkami miary i podał w ofercie cenę za tonę, sztukę, metr bieżący i komplet. Jak wskazywał Zamawiający, specyfika prowadzonego postępowania, realizowanego przy współfinansowaniu środkami zewnętrznymi i udziale finansowym osób fizycznych, wymaga od Zamawiającego stworzenia mechanizmu rozliczenia prowadzonych robót nie tylko w skali ogólnej jako całości zamówienia ale również rozliczenia jednostkowej wymiany dachu. Z tego też względu wymagał przedstawienia przez wykonawców ceny za 1 metr kwadratowy. Jak dodał, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy, wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że kryterium wartości metra kwadratowego robót ma istotne i praktyczne znaczenie dla realizacji planowanego zadania. Podkreślił, że oczekiwanie Odwołującego poprawienia przez Zamawiającego jego oferty jest całkowicie chybione. Jego zdaniem nie jest możliwym przeliczenie przyjętych przez Odwołującego jednostek miary, gdyż w przeliczeniu takim mieści się polityka cenowa Odwołującego, jego intencje i czynniki cenotwórcze znane wyłącznie jemu. Prawidłowe i zgodne z intencjami Odwołującego przeliczenie wymagałoby współpracy, wyjaśnień, wiedzy i konsultacji stron - co nosiłoby znamiona negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co na gruncie ustawy PZP jest niedopuszczalne. W związku z powyższym uchybienia Odwołującego nie dało się naprawić w drodze dopuszczalnych ustawą PZP środków. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępującego wskazał, że żądanie to opiera Odwołujący nie na analizie konkurencyjnej oferty, a na własnym przekonaniu o możliwych błędach w zastosowanej stawce. W rzeczywistości Przystępujący zastosował w ofercie stawki tego podatku w wysokości 8% i 23% oraz w trybie wyjaśnienia oferty złożył wyjaśnienie w zakresie podstaw zastosowanej stawki, wskazując że zróżnicowanie stawek wynika z zastosowanie stawki preferencyjnej w robotach prowadzonych w budynkach mieszkalnych i podstawowej stawki w pozostałych pracach. Wyjaśnienie to Zamawiający uznał za zasadne i odpowiadające prawu. W związku z powyższą argumentacją wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. treści SWZ wraz z załącznikami, treści ofert Odwołującego i Przystępującego, wyjaśnień zastosowania stawek VAT składanych przez Odwołującego i Przystępującego odpowiednio pismami z dnia 29.12.2021 r. oraz z dnia 03.01.2022 r. wraz załącznikami. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że: Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi w trybie podstawowym postępowanie, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) -3 części”. Zgodnie z §9 ust. 1 załącznika nr 1 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”: „1. Za wykonanie przedmiotu umowy (za daną część) ustala się wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości ........................ zł netto, .......% podatku VAT w kwocie .........................zł, tj. ..................zł brutto (słownie:.......................................), zgodnie ze złożoną ofertą przetargową. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy.” Zgodnie z sekcją XIX pkt 6 SWZ „Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże”. Według treści załącznika nr 2 do SWZ „Formularz ofertowy”, w zakresie kryterium cenowego, dla każdego typu robót (Typ I i II) należało wskazać oddzielnie cenę netto i brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 8% oraz cenę netto i brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 23%. Dodatkowo, w tabeli oznaczonej jako: „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla TYP II - należało dla każdej z pozycji oznaczonej jako „Zakres pracy”, wskazać cenę netto za 1m2 oraz stawkę podatku VAT (%) dla budynków mieszkalnych oraz budynków gospodarczych. Zgodnie z ofertą Odwołującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I”, dla pozycji „Usunięcie płyt azbestowo - cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń” wskazał on stawkę VAT dla budynków mieszkalnych jak i budynków gospodarczych w wysokości 8%. W pozostałych pozycjach dla budynków mieszkalnych wskazana została stawka 8% natomiast dla budynków gospodarczych stawka 23%. Wyjątkiem była pozycja „Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie” gdzie w obu miejscach zastosowano stawkę 23%. Dodatkowo dla pozycji „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty, ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów” w rubryce „Cena netto za 1m2” użył on innych jednostek miar, tj. wskazał cenę za tonę, za sztukę, za metr oraz za komplet. Zgodnie z treścią oferty Przystępującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I”, dla wszystkich pozycji tabeli stawka VAT dla budynków mieszkalnych została określona w wysokości 8%, a dla budynków gospodarczych w wysokości 23%. W kolumnie „Cena netto za 1m2” zostały podane odpowiednie stawki bez stosowania innych jednostek miar. Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz z dnia 30 grudnia 2021 r. wezwał odpowiednio Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień w zakresie zastosowania w tabeli stawek podatku VAT. Zgodnie z treścią pisma skierowanego do Odwołującego „... prosi o wyjaśnienie treści tabeli pt.: „Założenia wartości jednostkowych (dla 1 części) - TYP I, w pozycji pierwszej pt.: „Usunięcie płyt azbestowo - cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej zastosowania obniżonej, tj. 8% - owej stawki podatku VAT dla budynków gospodarczych oraz wskazanie odpowiedniego numeru PKWiU dla tej pozycji. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia 30.12.2012 r. do godz. 12:00 na adres:zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl.” Natomiast zgodnie z wezwaniem skierowanym do Przystępującego ..... prosi o wyjaśnienie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% dla budynków gospodarczych dla wszystkich czynności, łącznie z tymi, które są bezpośrednio związane z likwidacją azbestu. W opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej zastosowania podstawowej, 23% stawki podatku VAT dla wszystkich rodzajów robót w budynkach gospodarczych. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia 04.01.2022 r. do godz. 10:00 na adres:zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl.” Jak wskazał w swojej odpowiedzi Odwołujący: „...informujemy, że podstawą prawną dla zastosowanej stawki podatku VAT w wysokości 8% jest art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j.). Zakres prac obejmujący kompleksową usługę demontażu płyt azbestowo-cementowych wraz z transportem i utylizacją jest sklasyfikowany w grupowaniu PKWiU pod numerem 39.00.14.0. "Usługi związane z odkażaniem budynków". Dla celów podatkowych ww. usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 39.00.1 „Usługi związane z odkażaniem i czyszczeniem” - pozycja nr 36 załącznika nr 3 do ustawy o VAT (por. np.: Pismo z dnia 13 maja 2020 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH: „Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Pismo z dnia 6 sierpnia 2021 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0112-KDIL1-1.4012.347.2021.2.JKU: „Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd 181/19). Ponadto pragniemy poinformować, że zastosowana 8% stawka VAT dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Tak więc w pozycji drugiej - Wywóz i transport odpadów na składowisko oraz pozycji trzeciej Zdeponowanie na składowisku, w kalkulacji ceny obu wariantów zastosowaliśmy prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8%, o czym informujemy w niniejszym piśmie i prosimy o uznanie powyższych pozycji tabeli pt. „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I", w odniesieniu do budynków gospodarczych. jako oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka ta nie ma znaczenia dla oferty, ponieważ nie powoduje istotnej zmiany jej treści, tj. nie powoduje zmiany zaoferowanej ceny." Do pisma załączone zostały także interpretacje Dyrektora KIS 0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH, 0112-KDIL11.4012.347.2021.2.JKU oraz Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd 181/19. Zgodnie z odpowiedzią Przystępującego: „W związku z art. 41 ust. 12 z preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% można skorzystać dla robót budowlanych dla budynków objętych społecznym programem mieszkaniowym. Budynki gospodarcze nie są objęte tym programem, a więc nie można skorzystać z preferencyjnej stawki VAT. Budynki gospodarcze- garaże nie są wykorzystywane do celów mieszkaniowych, ponad to są to budynki wolnostojące poza bryłą budynku, nie dają więc podstaw do zastosowania preferencyjnej stawki podatkowej (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z 18.05.2017 r., sygn. akt I SA/Po 1091/16), są objęte 23% stawką VAT. W związku z tym nasza firma zastosowała 23% stawkę VAT". Następnie Zamawiający pismem z dnia 11.01.2022 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu Części nr 2 postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Z kolei pismem z dnia 24.01.2022 r. Zamawiający poinformował, że: „a) jako najkorzystniejsza w Części nr 1 została wybrana oferta Wykonawcy: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. b) jako najkorzystniejsza w Części nr 3 została wybrana oferta Wykonawcy Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R." Dodatkowo Zamawiający poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP odrzucił ofertę Wykonawcy CONEKS Sp. z o. o. Sp. K. w części nr 1 i 3 z uwagi na fakt, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w formularzu ofertowym w tabeli dot. założeń wartości jednostkowych dla Typu I wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej prac, każdej pozycji za 1m2. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca nie kwestionował jednostki miary, w której Zamawiający wymagał zwymiarowania i wyceny poszczególnych pozycji. Dopiero składając ofertę, Wykonawca w tabeli zastosował inne niż wymagane przez Zamawiającego jednostki miary, np. za tonę, sztukę, metr czy komplet, co spowodowało niezgodność oferty z warunkami zamówienia i obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający informuje, że przyjął taką jednostkę miary (m2), aby móc się rozliczyć z każdym mieszkańcem oraz rozliczyć dofinansowanie z Instytucją Zarządzającą”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego z zarzutów, w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę R. W., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. Wniosek Przystępującego dotyczący zwrotu odwołania z uwagi na jego nieprawidłowe opłacenie podlegał oddaleniu. Po weryfikacji Izba stwierdziła, że opłata została uiszczona w prawidłowy sposób, a Odwołujący jedynie w treści odwołania mylnie wskazał, że opłata uiszczona została na rachunek Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Uzasadnienie prawne Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu oddalonego, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia zawarta jest z kolei w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, zgodnie z którym, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (tak np.: Wyrok z dnia 12 lipca 2021 r., KIO 1387/21). Zgodnie z treścią formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla Typu II, wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej pracy, w każdej pozycji za 1 m2. Jak wskazywał Zamawiający, przeliczenie cen za 1 m2 było mu niezbędne by prawidłowo rozliczyć się z mieszkańcami oraz w celu prawidłowego rozliczenia projektu finansowanego ze środków zewnętrznych. Istnienie obowiązku wskazania w formularzu ofertowym takiego przeliczenia nie było kwestionowane na etapie zgłaszania pytań do specyfikacji. Co prawda Zamawiający nie wskazał konkretnego sposobu przeliczenia cen, jednak niewątpliwym jest, że taki obowiązek obciążał wykonawców składających oferty, bowiem załączniki do SWZ są jej elementami konstytutywnymi. Odwołujący nie zrealizował jednak ciążącego na nim obowiązku i w niektórych pozycjach zaniechał przeliczenia cen za 1 m2, używając innych jednostek miary. Jak wskazywał na rozprawie Odwołujący, nie był on w stanie przeliczyć stawek, które były proponowane w kilku pozycjach wartości jednostkowych, na metry kwadratowe, z uwagi na to, że nie wiadomo było w stosunku do czego należy podawane ceny przeliczać czy też, że niektórych robót nie da się przeliczyć bezpośrednio w sposób wymagany przez Zamawiającego. Co wymaga podkreślenia, podobnych problemów nie miał jednak Przystępujący, który przeliczył proponowane ceny jednostkowe na cenę netto za 1 m2. Uznać zatem należy, co było bezsporne, że istniała niezgodność treści oferty z warstwą merytoryczną SIWZ. Odwołujący przyznał, że świadomie wpisał do tabeli inne jednostki miary. Kwestionował on jedynie zasadność postawienia takiego warunku, ewentualnie jego nieprecyzyjność. Jak wynika z definicji warunków zamówienia, należy przez to rozumieć także wymagania związane z realizacją zamówienia oraz wymagania proceduralne narzucone przez Zamawiającego. Zdaniem Izby obowiązek przeliczenia cen jednostkowych na cenę netto za 1 m2 jest właśnie takim wymaganiem o charakterze formalnym i związanym z realizacją zamówienia, który był jasno postawiony przez Zamawiającego. Dodatkowo, co zostanie uwypuklone w dalszej części uzasadnienia, takie wymaganie przy wynagrodzeniu kosztorysowym urasta do rangi istotnego elementu oferty. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby brak przeliczenia przez niego cen niektórych pozycji na ceny netto za 1 m2, był skutkiem nieprecyzyjnych postanowień dokumentacji, należy stwierdzić, iż po pierwsze: zapisy SWZ nie były przez niego kwestionowane na etapie kiedy było to możliwe, po drugie: skutkiem przyjęcia nieprecyzyjności dokumentacji w tym zakresie, byłoby stwierdzenie, że Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania się do takich nieprecyzyjnych zapisów, gdyby wykonał obowiązek narzucony przez Zamawiającego, nie do końca w ten sam sposób, w jaki żądał tego Zamawiający, jednak w sposób jaki był możliwy do wyinterpretowania z nieprecyzyjnych zapisów. Natomiast w rozpatrywanej sprawie Odwołujący w ogóle nie wykonał obowiązku przeliczenia cen jednostkowych (w odniesieniu do kilku pozycji) na cenę netto za 1 m2. Zastosował on inne jednostki miary. Nie można zatem mówić, że zrealizował on obowiązek narzucony mu przez Zamawiającego w sposób jaki był możliwy do wyinterpretowania z dokumentacji zamówienia. Co istotne w rozpatrywanej sprawie, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. Potwierdzają to zapisy projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 1 do SWZ. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (tak np.: wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 687/17). Z tego względu, o czym wspomniane było wcześniej, zaniechania Odwołującego w tym zakresie należy uznać za istotne braki jego oferty. Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2, tj. zaniechania poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że zdaniem Odwołującego, Zamawiający był do tego zobowiązany, stwierdzić należy, że także ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (tak np.: wyrok z dnia 20 lipca 2021 r., KIO 1559/21). Już ten pierwszy warunek nie został spełniony, gdyż Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie przyznał, że świadomie wprowadził do tabeli dane w innych jednostkach niż wymagane przez Zamawiającego. Nie występują zatem w przedmiotowej sprawie przesłanki do tego, by mówić o możliwości korekty elementów oferty Odwołującego przy pomocy instytucji poprawy omyłki. Co dodatkowo popiera argumentację w tym zakresie, w sytuacji gdy zastosowanie ma wynagrodzenie kosztorysowe, brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP (tak w odniesieniu do poprzedniego stanu prawnego wyrok z dnia 11 lutego 2010 r., KIO 1833/09). Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie - oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20). W związku z powyższym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego, oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że ww. zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie, nieuwzględnienie w cenie oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi, co do zasady, błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty, gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać cenę jednostkową netto za 1 m2 oraz przyjętą stawkę podatku VAT (%) dla budynków mieszkalnych i gospodarczych. Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami wypełniali dane w kolumnie „Stawka VAT (%)”. Wynika z tego, że ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak wskazania stawki podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). Właściwe ustalenie przez oferenta w swojej ofercie prawidłowej stawki VAT, odnoszącej się do określonego przedmiotu zamówienia, podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując weryfikacji w tym zakresie, powinien mieć przede wszystkim na uwadze porównywalność ofert złożonych w danym postępowaniu. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał z postanowień SWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu zamówienia (tak np.: wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17). W rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający wystosował pisma dotyczące wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT zarówno do Odwołującego jak i Przystępującego. Co istotne, w piśmie skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał, że „w opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy”. Powyższe potwierdza, że Zamawiający pomimo przerzucenia ciężaru wskazania odpowiedniej stawki VAT na wykonawców, miał wiedzę jaka stawka powinna być zastosowana do pozycji odnoszących się do czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych. Powinien zatem tę wiedzę wykorzystać w procesie badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia zastosowanych stawek VAT, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stanowisko tożsame z tym, które Zamawiający przedstawił w wezwaniu skierowanym do Przystępującego, tj., że stawka 8% dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Dla poparcia swojego stanowiska przedstawił indywidualne interpretacje podatkowe, które potwierdzały jego stanowisko. Z kolei Przystępujący ograniczył się do wskazania podstawy prawnej i przytoczenia wyroku WSA w Poznaniu, który to wyrok dotyczył całkowicie innego stanu faktycznego niż ten rozpatrywany w niniejszej sprawie. Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł utrzymać w postępowaniu dwóch ofert, które w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysowych, stosowały różne stawki podatku VAT. Co prawda oferta Odwołującego została odrzucona - jednak z zupełnie innych względów, co przy rozpatrywaniu niniejszego zagadnienia pozostaje bez znaczenia. Skoro więc Zamawiający ciężar określenia prawidłowej stawki VAT przerzucił na wykonawców, to złożone oferty powinien on zbadać także pod tym względem. Natomiast decyzja o utrzymaniu konkretnej oferty w postępowaniu powinna być poprzedzona jej analizą co do zastosowania prawidłowej stawki VAT. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki materiał dowodowy, który świadczył o prawidłowości jego stanowiska. Co prawda indywidualne interpretacje podatkowe uzyskiwane przez wykonawców stanowić mogą dla zamawiającego jedynie wskazówkę co do sposobu interpretacji i stosowania określonych przepisów podatkowych, jednak w tym przypadku potwierdzały one stanowisko Zamawiającego, któremu dał on wyraz w piśmie skierowanym do Przystępującego. W związku z tym Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki VAT. Skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Izba w pełni podziela zapatrywania prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20, zgodnie z którymi: "W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)" oraz "zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej". Stanowisko Przystępującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy, nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT (tak też: wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20). Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie jednoznacznie potwierdzał, że prawidłową stawką podatku VAT przy pozycjach obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, jest stawka w wysokości 8%. Niezasadnie zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Z tego względu zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się jednak zarzut nr 4, co jest konsekwencją oddalenia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 1/4 Zamawiający oraz w 3/4 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania, w którym postawione zostały 4 zarzuty, z których potwierdził się jeden. Należało więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 22 …

…Sygn. akt KIO 140/22 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Monika Kawa - Ogorzałek Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych - Handel Drewnem w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Dębica przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: - K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-Sprzętowe K. S., i T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T., - Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Dębica: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 6 zamówienia Pakiet VI - leśnictwo Chotowa oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi TransportowoSprzętowe K. S. i T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 1.2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 9 zamówienia Pakiet IX - leśnictwo Wałki oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych - Handel Drewnem w 75 % i Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Dębica w 25 % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych Handel Drewnem tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Dębica na rzecz A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych - Handel Drewnem kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 140/22 UZASADNIENIE W dniu 17 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych - Handel Drewnem (dalej jako „Odwołujący”) - wobec czynności zamawiającego - Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Dębica - (dalej jako „Zamawiający”) dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębica w roku 2022 Numer referencyjny: SA.270.28.2021.ND”, polegających na: 1. „zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”, 2. „wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w odniesieniu do pakietu VI przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie K. S. oraz T. J. oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty (dalej: „Konsorcjum”)”, 3. „wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w odniesieniu do pakietu IX przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. S. oraz T. J. oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty (dalej: „Konsorcjum II”)”. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. „art. 255 pkt 6) p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo jego obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, polegającą na tym, że oświadczenia Zamawiającego w toku postępowania składała osoba do tego nieupoważniona”, 2. „art. 226 ust. 1 pkt 14) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz Konsorcjum II pomimo, że obydwa Konsorcja nie wniosły wadium w sposób prawidłowy”, 3. „art. 223 ust. 3 p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) p.z.p. poprzez poprawienie oferty Konsorcjum II i zaniechanie jej odrzucenia pomimo, że zawiera ona nieusuwalny błąd i jest niezgodna z przepisami ustawy”; 4. „art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz Konsorcjum II, pomimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia oraz stanowią jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem zawierają stawki kosztorysowe uniemożliwiające pokrycie wszystkich wydatków wynikających z wykonania danych czynności i nie uwzględniają konieczności wypłaty minimalnego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę lub zlecenie, przewidzianego w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa”. Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, zaś w przypadku nieuwzględnienia tego żądania „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert Konsorcjum oraz Konsorcjum II oraz odrzucenie ofert obydwu Konsorcjów”; 2. „obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-Sprzętowe K. S. i T. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. (dalej jako „Konsorcjum I”), 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. (dalej jako „Konsorcjum II”). Konsorcjum I i Konsorcjum II poparli stanowisko Zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębica w roku 2022 Numer referencyjny: SA.270.28.2021.ND” (dalej jako „Postępowanie”) z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 206-537742. W dniu 12 marca 2021 roku nadleśniczy Nadleśnictwa Dębica, działając w imieniu i na rzecz Nadleśnictwa Dębica upoważnił na podstawie art. 37 ust. 2 Pzp „pana dra P. D. Dyrektora Generalnego Centralnego Instytutu Analiz Polityczno- Prawnych z siedzibą w m. st. Warszawa, kod pocztowy 02-777 przy ulicy Cynamonowa 2 lok. 8, wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego, NIP 522-288-05-76, REGON 141336446, do przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzania ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego Nadleśnictwa Dębica, tj. o czynności wskazane w umowie z dnia 12 marca 2021 r.”. W punkcie 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że pełnomocnikiem Zamawiającego prowadzącym postępowanie jest Centralny Instytut Analiz Polityczno - Prawnych, ul. Cynamonowa 2/8, 02-777 Warszawa. W punkcie 3.5 SWZ zostało określone, że „Zamawiający zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 z późn. zm.)”. W punkcie 11.1 SWZ określono, że „Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości określonej poniżej dla Pakietów: (...) dla Pakietu VI w wysokości 14 000,00 zł (...) dla Pakietu X w wysokości 15 000,00 zł”, zaś w punkcie 11.4 SWZ, iż „z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP”. W punkcie 13.4 ppkt a) SWZ zostało określone, że „w terminie składania ofert określonym w pkt 14.1. SWZ Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą Formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ)”. W tabeli zawartej we wzorze Kosztorysu Ofertowego stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ (dotyczącego pakietu IX zamówienia) w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Czynność - opis prac” wpisane było „NAPR-BUD Naprawa starych budek lęgowych i schronów dla nietoperzy”, w kolumnie „Jedn. Miary” „SZT” zaś w kolumnie „Ilość” - „50.00”. W punkcie 15.2 SWZ określono, że „ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności”. Konsorcjum I złożyło ofertę w zakresie części VI zamówienia Pakiet VI leśnictwo Chotowa. Do oferty załączony został dokument zatytułowany „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949”, w którym: 1) na początku napisano: „Beneficjent SKARB PAŃSTWA - PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE LASY PAŃSTWOWE NADLEŚNICTWO DĘBICA REPREZENTOWANE PRZEZ WACŁAWA PANKIEWICZA NADLEŚNICZEGO (...) Wykonawca USŁUGI TRANSPORTOWO-SPRZĘTOWE S. K. ... REGON: ... NIP: 33 ■■■ 3 2) punkt 1 brzmi „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta postępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębica w roku 2022.” - Nr postępowania: SA.270.28.2021 - Pakiet VI - leśnictwo Chotowa (zwanym dalej postępowaniem). Zgodnie z warunkami tego postępowania Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.”, 3) punkt 4 brzmi „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp lub art. 106 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”. Konsorcjum II złożyło ofertę w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX - leśnictwo Wałki. W tabeli zawartej w Kosztorysie Ofertowym, składającym się na ofertę Konsorcjum II w zakresie ww. części zamówienia w wierszu oznaczonym w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Ilość” wpisane było „3.00”. Do oferty załączony został dokument zatytułowany „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578342816”, w którym: 1) na początku napisano: Beneficjent SKARB PAŃSTWA - PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE LASY PAŃSTWOWE NADLEŚNICTWO DĘBICA REPREZENTOWANE PRZEZ W. P. - NADLEŚNICZEGO (...) Wykonawca FIRMA HANDLOWO-USŁUGOWO-PRODUKCYJNA "DREW-TOM" J. T. 33-151 NOWA JASTRZĄBKA, NOWE ŻUKOWICE 32 REGON: 121073034 NIP: 9930252137, 2) punkt 1 brzmi „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta postępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na "Nr postępowania: SA.270.28.2021 - „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębica w roku 2022.” Pakiet IX - leśnictwo Wałki" (zwanym dalej postępowaniem). Zgodnie z warunkami tego postępowania Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.”, 3) punkt 4 brzmi „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp lub art. 106 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”. Zgodnie z § 1 zarządzenia nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych, „w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe stosuje się katalog norm czasu dla prac leśnych wykonywanych w zagospodarowaniu lasu oraz na składnicach manipulacyjno-spedycyjnych - stanowiący Załącznik nr 1 do zarządzenia”. Stosownie zaś do § 2 ust. 3 ww. zarządzenia, „rozliczanie prac z zakresu gospodarki leśnej odbywa się wyłącznie w oparciu o jednostki naturalne oraz ceny jednostkowe zawarte w umowie”. Stan faktyczny Postępowania, w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, nie jest sporny między Stronami, Konsorcjum I i Konsorcjum II. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania, załączonych do odwołania: pełnomocnictwie z dnia 12 marca 2021 roku oraz zarządzeniu nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych, a także załączonym do odpowiedzi na odwołanie pełnomocnictwie z dnia 19 stycznia 2022 roku. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia, określony w art. 505 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) Pzp, z którym związany był najdalej idący wniosek -o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania - nie był zasadny. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z jego treści wynika, że zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli spełnione są trzy przesłanki: 1) postępowanie obarczone jest wadą, 2) wada ta jest niemożliwa do usunięcia, 3) wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Odwołujący upatrywał wady Postępowania w tym, że oświadczenia Zamawiającego w toku postępowania składała osoba do tego nieupoważniona, gdyż pełnomocnikiem Zamawiającego prowadzącym postępowanie jest Centralny Instytut Analiz Polityczno Prawnych” (dalej jako „Instytut”), zaś Zamawiający pełnomocnictwa z dnia 12 marca 2021 r. w trybie art. 37 ust. 2 Pzp udzielił p. P. D., a nie Instytutowi, skutkiem czego „wedle tego dokumentu, upoważnionym przedstawicielem Nadleśnictwa w ramach postępowania jest p. P. D., a nie Instytut. Odrębna podmiotowość prawna obydwu wskazanych osób, fizycznej p. D. oraz prawnej - Instytutu, jest oczywistością. W konsekwencji, plenipotencje nadane p. D. nie są plenipotencjami nadanymi Instytutowi”. Nawet gdyby przyjąć, że Postępowanie jest obarczone przedmiotową wadą, oraz że wada ta jest niemożliwa do usunięcia, Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić Postępowanie jedynie w przypadku, gdyby wada ta uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak jest zaś po temu jakichkolwiek podstaw, zwłaszcza że w odwołaniu nie zawarto nawet twierdzenia, że wada, której istnienia upatruje Odwołujący, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oczywistym jest zaś, że brak umocowania Instytutu do reprezentowania w Postępowaniu nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy zawarciu tej umowy Zamawiający nie musi być reprezentowany przez pełnomocnika (Instytut) - może ją zawrzeć sam. Już z tego powodu w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) Pzp odwołanie podlegało oddaleniu. Niemniej należy wskazać, że zdaniem Izby Postępowanie nie było obarczone wadą, której istnienia upatrywał się Odwołujący. Dokonanie oceny, czy pełnomocnictwo z dnia 12 marca 2021 r. zostało przez Zamawiającego udzielone osobie fizycznej (która wchodzi w skład jednoosobowego organu reprezentującego Instytut - jest piastunem organu) czy Instytutowi, wymagało wykładni jednostronnego oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” W ocenie Izby, mając na uwadze, że przedmiotowe pełnomocnictwo upoważniało „do przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzania ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego Nadleśnictwa Dębica, tj. o czynności wskazane w umowie z dnia 12 marca 2021 r.”. należało przyjąć, iż rzeczywistą wolą Zamawiającego było udzielenie pełnomocnictwa Instytutowi, a nie P. D. Zasadny natomiast był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp „poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz Konsorcjum II pomimo, że obydwa Konsorcja nie wniosły wadium w sposób prawidłowy”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. W przypadku, jaki nastąpił w Postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17, „wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP [orzeczenie to dotyczyło przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - przyp. Izby]. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku (.) decyduje jednak treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie (.) W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 PZP, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 PZP). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada””. Zacytowany fragment ww. orzeczenia nie pozwala na uznanie za trafne twierdzenia Zamawiającego, że Sąd Najwyższy w orzeczeniu tym „jednoznacznie potwierdził, że gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu”. Podzielając stanowisko wyrażone w ww. orzeczeniu podzielić należało również stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 maja 2021 r., wydanego przez Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 31/21, z którego wynika, co należy brać po uwagę przy interpretacji treści gwarancji, jak również, że „okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji”. Stwierdzić przy tym należy, że na początku dokumentu „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949”, załączonego do oferty przez Konsorcjum I zawarte są trzy wyrazy („Beneficjent”, „Wykonawca” i „Gwarant”), obok których podane są dane Zamawiającego, dane prowadzonej przez K. S. działalności gospodarczej oraz dane Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. Te trzy wyrazy, pisane dużą literą, są wielokrotnie używane w dalszej treści ww. dokumentu. Uzasadnia to przyjęcie, że wolą Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. zdefiniowanie pojęcia „Wykonawca” (podobnie jak „Beneficjent” i „Gwarant”), aby uniknąć powtarzania tego, co zostało zdefiniowane. W konsekwencji ilekroć w ww. dokumencie używane jest pojęcie „Wykonawca”, należy je rozumieć identycznie. Mając na względzie, że w definicji „Wykonawcy” zawarto wyłącznie dane prowadzonej przez K. S. działalności gospodarczej, okoliczność, że USŁUGI TRANSPORTOWO-SPRZĘTOWE S. K. to nazwa, pod którą K. S. prowadzi działalność gospodarczą, jak również, że w świetle art. 7 pkt 30 Pzp wykonawcą może być K. S., a nie rzeczona nazwa, Izba uznała, że przez użyte w „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949” pojęcie „Wykonawca” należy rozumieć wyłącznie K. S.. Z treści ww. dokumentu nie wynika, aby przez „Wykonawcę” należało rozumieć nie tylko K. S. (który prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Usługi TransportowoSprzętowe K. S.), ale i wykonawcę z którymi wspólnie ubiega się on o udzielenie zamówienia czy złożył ofertę. Nie wskazano w nim wprost, że K. S. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani że działa on bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innego wykonawcy (w szczególności T. J.), używane są w nim sformułowania „leżące po jego stronie”, a nie „leżące po ich stronie”. Dokument ten nie zawiera także jakichkolwiek informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. miało wiedzę, że K .S. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia czy że działa on w imieniu i na rzecz T. J., bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań T. J. sformułowaniem „przyczyn leżących po jego stronie”. W konsekwencji należało uznać, że z ww. dokumentu wynika, że jego wystawca przyjął odpowiedzialność wyłącznie za zachowanie K. S. Dodatkowo Izba wskazuje, że ani Zamawiający ani Konsorcjum I w toku postępowania odwoławczego nie podnosili twierdzeń i nie przedstawili dowodów potwierdzających, że Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. potwierdziło, iż ww. dokumentem przyjęło odpowiedzialność za zachowanie T. S. (w zakresie części VI zamówienia). Treść dokumentu „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949”, załączonego do oferty przez Konsorcjum I nie dawała więc w ocenie Izby jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że stanowiłby on dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie części VI zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp. Powyższe rozważania na zasadzie analogii należy odnieść do treść dokumentu „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578342816”, załączonego do oferty w zakresie części IX przez Konsorcjum II. Dokument ten różni się od dokumentu „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949” tym, że obok wyrazu „Wykonawca” podane są dane prowadzonej przez T. J. działalności gospodarczej, zaś w punkcie 1 wpisane jest „Pakiet IX - leśnictwo Wałki”, a nie „Pakiet VI - leśnictwo Chotowa”. Izba uznała więc, że przez użyte w „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578342816” pojęcie „Wykonawca” należy rozumieć wyłącznie T. J., a dokument ten nie zawiera jakichkolwiek informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. miało wiedzę, że T. J. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia czy że działa on w imieniu i na rzecz innego wykonawcy (w szczególności Z. S.), bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań Z. S. sformułowaniem „przyczyn leżących po jego stronie”. W konsekwencji należało uznać, że z ww. dokumentu wynika, że jego wystawca przyjął odpowiedzialność wyłącznie za zachowanie T. J. Ani Zamawiający ani Konsorcjum II w toku postępowania odwoławczego nie podnosili twierdzeń i nie przedstawili dowodów potwierdzających, że Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. potwierdziło, iż ww. dokumentem przyjęło odpowiedzialność za zachowanie T. J. (w zakresie części VI zamówienia). W tym stanie rzeczy za trafne należało uznać stanowisko Wykonawcy, iż wadia, które Konsorcjum I i Konsorcjum II wniosły w formie gwarancji ubezpieczeniowych, nie zabezpieczały prawa Zamawiającego do uzyskania zapłaty wadium, wobec czego należało uznać, że Konsorcjum I nie wniosło wadium w zakresie części VI zamówienia Pakiet VI, a Konsorcjum II nie wniosło wadium w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX. W konsekwencji czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia musiały zostać uznane za nieprawidłowe. W takiej sytuacji Zamawiający powinien unieważnić czynności wyboru ofert w zakresie obu ww. części zamówienia i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp odrzucić ofertę Konsorcjum I w zakresie części VI zamówienia Pakiet VI oraz ofertę Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX. Naruszenie tego przepisu miało wpływ na wynik Postępowania w zakresie obu ww. części zamówienia, gdyż oferty, które powinny zostać odrzucone, nie powinny być oceniane, a tym bardziej nie powinien zostać dokonany wybór tych ofert w zakresie części VI i IX zamówienia. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) Izba orzekła jak w punkcie 1 wyroku. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp nie był zasadny. Zgodnie art. 223 ust. 3 Pzp, „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki”, zaś art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Brak było podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp, jako że Odwołujący nie wskazał, z którym przepisem Pzp oferta ta była niezgodna ani na czym ta niezgodność polegała, jak również, że Zamawiający naruszył art. 223 ust. 3 Pzp, który określa, jaki termin zamawiający wyznacza wykonawcy na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia oraz jaki jest skutek braku odpowiedzi w wyznaczonym terminie, gdyż w odwołaniu nie zakwestionowano zgodności z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofercie Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia omyłki w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Ilość” poprzez wpisanie „50.00” zamiast „3.00”; okoliczność ta powoduje, że w ocenie Izby nie można także przyjąć, że w przedmiotowej ofercie był nieusuwalny błąd. Błąd (omyłka) w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Ilość”, polegająca na wpisaniu „50.00” zamiast „3.00” mogła być poprawiona. Wziąć w tej mierze pod uwagę należało, że zgodnie z punktem 13.4 ppkt a) SWZ Konsorcjum II zobowiązane było złożyć ofertę zawierającą Kosztorysem Ofertowym, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, a liczba, jaką należało wpisać w Kosztorysie Ofertowym w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Ilość” była określona we wzorze stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. Wywody Odwołującego dotyczące możliwości poprawienia błędu w obliczeniu ceny nie mogą być uznane za trafne ze względu na to, iż rzeczony błąd nie był błędem w obliczeniu ceny. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp odwołanie podlegało oddaleniu. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”, zaś stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Odwołujący wskazywał, że oferta Konsorcjum I w zakresie części VI zamówienia oraz oferta Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia są niezgodne z warunkami zamówienia oraz stanowią jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż „zawierają stawki kosztorysowe uniemożliwiające pokrycie wszystkich wydatków wynikających z wykonania danych czynności i nie uwzględniają konieczności wypłaty minimalnego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę lub zlecenie, przewidzianego w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa”. Zawartym w odwołaniu twierdzeniom dotyczącym niezgodności ofert złożonych przez Konsorcjum I i Konsorcjum II z pkt 15.2 SWZ „w zakresie w jakim obejmują wycenę usług” WPOD-N (wiersz nr 9), PPOD-N (wiersz nr 10), GODZ-PILA (wiersz nr 8) Konsorcjum I i Konsorcjum II zaprzeczyły, wskazując, że wszystkie prace wycenione w kosztorysie zostały wycenione w taki sposób, aby zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów, i przedstawiając wyjaśnienia, jakie okoliczności wykonawcy ci brali pod uwagę w zakresie określenia cen jednostkowych za wykonywanie ww. prac. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń i wyjaśnień Konsorcjum I i Konsorcjum II, a wobec zaprzeczenia twierdzeniom Odwołującego, same te twierdzenia nie mogą skutkować przyjęciem, że oferty Konsorcjum I i Konsorcjum II są niezgodne z pkt 15.2 SWZ, tj. że ceny jednostkowe czynności określonych w odwołaniu nie zostały tak podane, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Należy przy tym zauważyć, że twierdzenia Odwołującego w zakresie prac oznaczonych symbolami WPOD-N i PPOD-N oparte były na wskazaniu, że orientacyjna pracochłonność tych czynności wynika z zarządzenia nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych, którego § 1 stanowi, że „w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe stosuje się katalog norm czasu dla prac leśnych wykonywanych w zagospodarowaniu lasu oraz na składnicach manipulacyjno-spedycyjnych - stanowiący Załącznik nr 1 do zarządzenia”. Zgodnie zaś z § 2 ust. 3 ww. zarządzenia, „rozliczanie prac z zakresu gospodarki leśnej odbywa się wyłącznie w oparciu o jednostki naturalne oraz ceny jednostkowe zawarte w umowie”. W konsekwencji normy czasu dla prac leśnych, określone w Załączniku nr 1 do tego zarządzenia, nie znajdują zastosowania do prac będących przedmiotem zamówienia w zakresie części VI i IX zamówienia w Postępowaniu. Wykonawca nie musi kalkulować cen jednostkowych za wykonanie prac oznaczonych symbolami WPOD-N i PPOD-N na podstawie pracochłonności określonej w tym załączniku, wobec czego czasochłonność danych prac leśnych wynikająca z treści tego załącznika pozostaje bez znaczenia dla oceny prawidłowości cen jednostkowych za poszczególne prace określonych w ofertach złożonych w Postępowaniu. Wobec treści odwołania, w którym wskazano, że „kosztorysy ofertowe złożone przez Konsorcja są niezgodne z powyższą dyspozycją [pkt 15.2 SWZ - przyp. Izby] w zakresie w jakim obejmują wycenę usług: - WPOD-N (wiersz nr 9) (...) PPOD-N (wiersz nr 10) (...) GODZ-PILA (wiersz nr 8)”, Izba uznała, że nie były objęte zarzutem niezgodności oferty Konsorcjum II z pkt 15.2 SWZ przedstawione w odwołaniu „dodatkowe zastrzeżenia co do prawidłowo skalkulowanej ceny (.) za czynność (.) podwozu drewna, zaoferowaną przez Konsorcjum II”. Rzeczone „zastrzeżenia” nie były więc przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Nie sposób było również uznać, że oferty Konsorcjum I i Konsorcjum II „stanowią czyn nieuczciwej konkurencji” ze względu na to, że Konsorcjum I i Konsorcjum II „przyjęły założenia opłacania wybranych prac poniżej ustawowego minimum. Oferty zostały skalkulowane z intencją uchylenia się od realizacji części usług w oparciu o umowę o prace, a także od wypłacenia osobom je realizującym co najmniej takiej kwoty, jaka wynika z bezwzględnych przepisów prawa”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp odrzuceniu podlega oferta, która „została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (stosownie zaś do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”), a nie oferta, która „stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. Niemniej należało stwierdzić, że Odwołujący, nie wykazał, aby Konsorcjum I i Konsorcjum II przyjęły takie założenia czy skalkulowały oferty z takimi intencjami, jak twierdzi, ani nie wskazał dowodów dla stwierdzenia tych faktów; stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp obowiązek taki ciążył na Odwołującym, który z tych faktów wywodził skutki prawne. Zarówno Konsorcjum I jak i Konsorcjum II wskazały, że miały na uwadze przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia, czym zaprzeczyły twierdzeniom zawartym w odwołaniu. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum I lub Konsorcjum II złożyło ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy, czyli działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, nie sposób było uznać, że oferta Konsorcjum I w zakresie części VI zamówienia lub oferta Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia Pzp powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Wobec powyższego nie można było uznać, że oferta Konsorcjum I w zakresie części VI zamówienia oraz oferta Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia są niezgodne z warunkami zamówienia lub że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) Pzp odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia „do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy”, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś zgodnie z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Wobec treści § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości określonej na podstawie złożonej faktury, tj. 4.920 złotych nie mogło zostać zaliczone w części przekraczającej 3.600 złotych do kosztów postępowania. Izba uwzględniła 1 z 4 zarzutów, czyli Odwołujący wygrał w 25%, a w 75% przegrał. Wobec czego Odwołujący powinien ponieść koszty postępowania w 75 %, czyli w wysokości 13.950 złotych. Wobec poniesienia przez Odwołującego kosztów w wysokości 18.600 złotych, w konsekwencji należało zasądzić na jego rzecz od Zamawiającego kwotę, stanowiącą różnicę pomiędzy wysokością kosztów poniesionych przez Odwołującego a wysokością kosztów, które powinien on ponieść, tj. 4.650 złotych. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............. Członkowie: …

…Sygn. akt KIO 1472/20 WYROK z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 30 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach, Zakład Ogólnobudowlany A. K., Niezdrowice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja gospodarki wodnościekowej obiektów Politechniki Śląskiej przy ul. Towarowej 5-7 w Gliwicach (nr postępowania IA 1/B/20/16/AL) prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach przy udziale wykonawcy: Instalacje Sanitarne W. S., Gliwice - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze - unieważnienie wyboru oferty złożonej przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic, po drugie unieważnienie odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach i Zakład Ogólnobudowlany A. K. z Niezdrowic {„Konsorcjum z Niezdrowic”}, po trzecie przy powtarzaniu czynności uwzględnienie oferty Konsorcjum z Niezdrowic. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w dwóch trzecich i Odwołujących w jednej trzeciej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 11666 zł 67 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy), na którą składają się koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Uz as adnienie Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Modernizacja gospodarki wodno-ściekowej obiektów Politechniki Śląskiej przy ul. Towarowej 5-7 w Gliwicach (nr postępowania IA 1/B/20/16/AL) Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 536124-N-2020. Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 25 czerwca 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic {dalej: „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach i Zakład Ogólnobudowlany A. K. z Niezdrowic {dalej: „Konsorcjum z Niezdrowic” lub „Konsorcjum”}. 30 czerwca 2020 r. (pismem z tej daty) Konsorcjum z Niezdrowic {dalej również: „Odwołujący”} wniosło w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Konsorcjum z Niezdrowic, pomimo że spełniała ona wymogi wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} w rozdziale VIII „Opis sposobu obliczenia ceny”. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 6 - przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Konsorcjum z Niezdrowic, pomimo nie zawierała ona błędów w obliczeniu ceny. 3. {ewentualnie} Art. 87 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie elementów złożonej przez Konsorcjum z Niezdrowic oferty, czego efektem było niezgodne z powyższymi przepisami jej odrzucenie. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalacji Sanitarnych W. S. z Gliwic, w której wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265 ze zm.). 5. Art. 91 ust. 1 - przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza według postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obowiązujących przepisów. 6. Art 7 ust. 1 - przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji, prowadzących do odrzucenia oferty Konsorcjum z Niezdrowic. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum z Niezdrowic. 3. Powtórzenie badania i oceny ofert. 4. Wybór oferty Konsorcjum z Niezdrowic jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie poprzedzonego wezwaniem do wyjaśnień jej treści. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} Odwołujący zrelacjonował, że otrzymał od Zamawiającego następujące uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty: Zamawiający odrzucił ofertę na mocy ort. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający zapisał w SIWZ (str. 15, rozdz. VIII, pkt 2): „Wykonawca musi wycenić i zrealizować pełny zakres robót zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą integralną część niniejszej SIWZ, w tym przedmiarem robót (pliki elektroniczne: 2.4. SIWZ B 16 Opis uzupełniający, 2.5. SIWZ B 16 Przedmiar - modernizacja gospodarki wodno-ściekowej, 2.6. SIWZ B16 Przedmiar - roboty związane z modernizacją gosp. wodno-ściekowej, 2.7. SIWZ B16 STWIOR, 2.8. SIWZ B 16 Zakres robót, 2.9. SIWZ B 16 Projekt budowlanowykonawczy, 3.0. SIWZ B 16 Rysunki31. SIWZ B 16 Rysunki). Przedmiar nie jest wyłączną podstawą do obliczenia ceny oferty. Zakres przedmiotu zamówienia jest zawarty w całej ww. dokumentacji technicznej i w związku z tym Wykonawcy powinni dokładnie zapoznać się z jej treścią, ponieważ brak określonej pozycji w przedmiarze robót nie oznacza, że Wykonawca będzie mógł żądać dodatkowego wynagrodzenia, jeśli nieobjęty przedmiarem robót element jest przewidziany w pozostałej dokumentacji technicznej. Dokonując wyceny należy uwzględnić pełny zakres przedmiotu zamówienia, który jest określony wszystkimi powyższymi dokumentami i w związku z tym Wykonawcy powinni dokładnie zapoznać się z treścią tych dokumentów (...) Wykonawca w kosztorysie ofertowym jak również w zestawieniu materiałów nie uwzględnił i nie wycenił następujących materiałów: - w poz. 4 kosztorysu roboty związane: kraty stałe (montaż sposobem półmechanicznym), oczyszczane ręcznie, masa do 0,15 t - p. a. dostawa i montaż w zbiorniku słupków ze stali kwasoodpornej - szt. 4 o dł. 2 m wg opisu uzupełniającego - nie uwzględniono słupków ze stali kwasoodpornej; - w poz. 5 kosztorysu roboty związane: kraty stałe (montaż sposobem półmechanicznym), oczyszczane ręcznie, masa do 0,36 t - dostawa i montaż w zbiorniku kraty ze stali kwasoodpornej o wym. 2,5 m x 3,Sm wg opisu uzupełniającego - nie uwzględniono kraty ze stali kwasoodpornej, - w poz. 201 kosztorysu branży sanitarnej, inżynieryjnej: pompa zatapialna z zaworami i przewodem tłocznym - nie uwzględniono pompy z zaworami z przewodem tłocznym Zamawiający stwierdził, że wobec tego treść oferty Konsorcjum w powyższym zakresie nie odpowiada treści SIWZ, a ponadto zawiera błędy co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, gdyż nie zostały wycenione wszystkie pozycje przedmiarowe wymagane przez Zamawiającego i składające się na przedmiot zamówienia, więc zawiera więc błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podał ponadto odnośnie postanowień SIWZ, że aczkolwiek Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe i w rozdziale VIII dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny wymagał dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej z odrębnym zestawieniem materiałów, jednak wymagał sporządzenia tego kosztorysu w sposób odbiegający od praktyki rynkowej: - zdefiniował, że przez kosztorys w formie szczegółowej rozumie taki kosztorys, którego każda z pozycji powinna zawierać co najmniej: podstawę wyceny, opis pozycji, jednostki miar, rodzaje, ilości oraz koszty materiałów i pracy sprzętu, stawkę roboczogodziny, cenę jednostkową pozycji z narzutami oraz dodatkowo kosztorys taki powinien zawierać podsumowanie w rozbiciu na wartość netto i podatek VAT; w przypadku kalkulacji indywidualnych dopuszcza się podanie tylko cen jednostkowych z narzutami (bez szczegółowych danych dotyczących R, M i S); - wskazał, że przez zestawienie materiałów rozumie takie zestawienie, które musi zawierać co najmniej następujące informacje: nazwy materiałów (w układzie alfabetycznym), jednostki miar, ilości, ceny jednostkowe i wartości materiałów oraz dodatkowo zestawienie takie powinno zawierać podsumowanie wartości materiałów; powinno być ono sporządzone w rozbiciu na branże, z zachowaniem układu przedmiarów załączonych do SIWZ. Jednak już w kolejnych postanowieniach SIWZ Zamawiający: - zawarł uwagę w następującym brzmieniu (...) Zamawiający nie będzie badał czy ww. ceny zawierają wszystkie składniki cenotwórcze i czy są naliczane prawidłowo, ryzyko niewłaściwie skalkulowanej i wyliczonej certy ciąży na Wykonawcy i ponosi on wszelkie jego konsekwencje.; - określił, że: Przedmiar nie jest wyłączną podstawą do obliczenia ceny oferty. Zakres przedmiotu zamówienia jest zawarty w całej ww. dokumentacji technicznej i w związku z tym Wykonawcy powinni dokładnie zapoznać się z jej treścią, ponieważ brak określonej pozycji w przedmiarze robót nie oznacza, że Wykonawca będzie mógł żądać dodatkowego wynagrodzenia, jeśli nieobjęty przedmiarem robót element fest przewidziany w pozostałej dokumentacji technicznej. Zdaniem Odwołującego Zamawiając poinformował w ten sposób wykonawców, że nie będzie dokonywał analizy kalkulacji poszczególnych pozycji przedmiarowych, ryzyko ewentualnego niewłaściwego skalkulowania ceny pozycji przedmiarowej nie zwolni wykonawcy z obowiązku wykonania wszystkich robót objętych daną pozycją zawartych nie tylko w opisie tej pozycji, ale i w dokumentacji technicznej za zaoferowaną cenę. Tym samym Zamawiający wskazał, że skutkiem nawet braku pozycji przedmiarowej lub jej elementu będzie obowiązek wykonania ich za wynagrodzeniem objętym cenami innych pozycji. Natomiast Zamawiający nie określił, że skutkiem nieprawidłowo naliczanej ceny będzie odrzucenie oferty. Odwołujący podał również, że w złożonych przez Konsorcjum kosztorysach ofertowych uwzględniono wszystkie pozycje przedmiarowe, a opisy zakwestionowanych pozycji są tożsame z opisami sporządzonymi przez Zamawiającego, który oparł się na wybranych przez siebie pozycjach katalogów nakładów rzeczowych (odpowiednio KNR/704/102/1, KNR/704/102/2 i KNR 7-07/0101-01), wskazując tym samym wymagany algorytm i określone tym algorytmem nakłady rzeczowe robocizny, materiałów i sprzętu do sporządzenia kosztorysu szczegółowego w oparciu o te katalogi. Odwołujący dodał, że Zamawiający, chociaż mógł, nie nakazał wykonawcom dokonania szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych np. z wykorzystaniem stosowanej w nietypowych sytuacjach analizy indywidualnej lub własnej wykonawcy. Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach wycena wszystkich pozycji bez dokonywania w nich zmian oznacza, że Konsorcjum objęło ofertą daną pozycję w pełnym jej zakresie. Dopiero brak wyceny pozycji oznaczałby, że wykonawca nie objął ofertą tej pozycji. Ponieważ w kosztorysie ofertowym Konsorcjum nie ma takiego przypadku, kosztorys ofertowy jest zgodny z SIWZ i nie zawiera również błędu w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący wywiódł, po pierwsze, że przygotowując ofertę był związany postanowieniami SIWZ i praktyką w tym zakresie: (...) przekazanie wykonawcom przedmiarów zawierających odniesienie do symbolu, kodu (numeru) KNR, stanowiących załącznik do SIWZ i przyjęcie oraz zaakceptowanie ich przez wykonawców nie stwarza podstaw, by na etapie postępowania odwoławczego można było je skutecznie kwestionować. Znamienne jest w tym zakresie jedno z orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie - wyrok z dnia 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca U 09/08, w którym Sąd stwierdził, że nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest złożyć ofertę zgodną z SIWZ (wyrok Izby z 30 października 2018 r. sygn. akt KIO 2058/18). Po drugie, że trzymając się wynikającej z doktryny zasady niedokonywania w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego zmian w opisach pozycji przedmiarowych, opracował kosztorys ofertowy z wykorzystaniem programu do kosztorysowania opartego o katalogi nakładów rzeczowych narzucone przez Zamawiającego. A powszechnie wiadome jest, że taki program w przypadku rozbicia cen jednostkowych na szczegółowe kalkulacje nie pozwala na dopisywanie dodatkowych materiałów, które Zamawiający w sposób niestandardowy określił w opisie uzupełniającym, a których taki program - oparty o przyjęty w nim algorytm do kosztorysowania - nie zawiera. Oznacza to, że Konsorcjum dodatkowe materiały musiało uwzględnić (i uwzględniło) w cenach materiałów lub innych objętych standardowo daną pozycją nakładów, które Zamawiający w przekazanym wykonawcom przedmiarze sam określił, tj. w nakładach objętych pozycjami przedmiarowymi, które zawiera program do kosztorysowania oparty o narzucone przez Zamawiającego KNR-y. Według Odwołującego działanie takie jest chciażby uzasadnione tym, że ceny rzekomo brakujących materiałów: słupków ze stali kwasoodpornej (1440 zł), kraty ze stali kwasoodpornej (1750 zł) oraz pompy z zaworami i przewodem tłocznym (200 zł) stanowią kwotę znikomą w cenie całego działu i cenie całkowitej oferty. Odwołujący stwierdził, że ta sama sytuacja miała miejsce w trakcie przygotowania zestawienia materiałów. Jest powszechnie wiadome, że narzucone przez Zamawiającego katalogi nakładów rzeczowych (w zakresie powyżej wskazanych już pozycji) uwzględniane w programach do kosztorysowania, z których korzystają wykonawcy do sporządzenia kosztorysów ofertowych, nie pozwalają na rozbicie cen materiałów na składowe części tych cen i nie pozwalają na wydruk niczego ponad to, co zawiera standardowy KNR. Zdaniem Odwołującego przyjęty przez niego sposób prezentacji kalkulacji ceny oferty i samodzielna decyzja o sposobie skalkulowania cen kwestionowanych 3 pozycji kosztorysowych ma umocowanie w powyżej przywołanych postanowieniach SIWZ. Po trzecie, Odwołujący wywiódł, że według jednolitego stanowiska doktryny o rozumieniu SIWZ przesądza w pierwszej kolejności literalne jej brzmienie, w tym przypadku postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty i jej prezentacji oraz postanowienie o odstąpieniu od badania, czy te ceny zawierają wszystkie składniki cenotwórcze i są naliczone prawidłowo. Po upływie terminu składania ofert Zamawiający jest związany treścią SIWZ i nie może jej interpretować w taki sposób, który nie wynika z jej literalnego brzmienia. Na etapie badania ofert Zamawiający nie może także interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, gdyż prowadziłoby to - bez względu na pobudki Zamawiającego - do nieuprawnionej zmiany lub co najmniej istotnej modyfikacji SIWZ, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 pzp. Po czwarte, Odwołujący podniósł, że art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp dotyczy niezgodności w sensie merytorycznym, nie zaś formalnym, a za taki należy uznać w niniejszym stanie faktycznym brak odrębnego wyspecyfikowania niemających przymiotu niezbędnego do rozliczenia umowy słupków ze stali kwasoodpornej, kraty ze stali kwasoodpornej i pompy z zaworami i przewodem tłocznym. Jak wskazano np. w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej: Aby dokonać odrzucenia oferty, Zamawiający musi mieć pewność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, bowiem odrzucenie oferty możliwe jest tylko w przypadku braku wątpliwości, że oferta nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIWZ. Dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy, musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zlewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nakazuje odniesienie normy art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (wyrok Izby z 8 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 100/19). Odwołujący podniósł również, że zastosowana przez Zamawiającego sankcja odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zawiera zastrzeżenie, zgodnie z którym nie znajduje ona zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W każdym zatem przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czego w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie uczynił. {ad pkt 3. listy zarzutów} Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten - wobec jednoznacznego zobowiązania się przez Konsorcjum w treści oferty do realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wszystkim warunkami wymaganiami określonymi w SIWZ - w przypadku wątpliwości co do treści tej oferty winien zwrócić się do niego co najmniej o wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że celem nadrzędnym Zamawiającego winno być wyjaśnienie wszelkich wątpliwości w ofertach wykonawców w sposób dopuszczony przepisami pzp, z zastosowaniem tych samych reguł w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wymagające wyjaśnienia. Z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum budziła u Zamawiającego wątpliwości co do jej kompletności, zobowiązany był on do zastosowania art. 87 ust. 1 pzp. {ad pkt 4. listy zarzutów} Odwołujący podał, że wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza na potrzeby sporządzenia kosztorysów ofertowych przyjął stawkę roboczogodziny (stawka r-g) w wysokości 12 zł. Odwołujący przytoczył przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. (Dz. U. 2019 Poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.: § 1. Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 600 zł, § 2. Od dnia 1 stycznia 2020 r, ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł. Odwołujący zarzucił, że tym samym oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest niezgodna zarówno z przywołanymi powyżej przepisami rozporządzenia, jak i z art. 90 pzp, gdyż jako minimalną stawkę godzinową Wykonawca winien przyjąć co najmniej 17 zł, ewentualnie co najmniej 15,3846 zł ( 2600 zł przy uwzględnieniu średniego miesięcznego czasu pracy wynoszącego 169 godzin). Art. 90 ust. 1 pzp nakazuje zamawiającemu badać, czy w cenie oferty uwzględniono koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawę przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z2016 r. poz. 1265). Zdaniem Odwołującego Zamawiający analizując treść kosztorysów wybranego wykonawcy powinien zauważyć, że została ona skalkulowana z wykorzystaniem stawki roboczogodziny mniejszej od minimalnej możliwej do zastosowania w kalkulacji kosztorysowej, poniżej której nie jest możliwe należyte zrealizowanie robót, z uwzględnieniem i poszanowaniem wymagań wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podsumował, że oferta takiego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie wskazanych przez niego na wstępie przepisów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania z następujących powodów. {ad pkt 1.-2. listy zarzutów} Zdaniem Zamawiającego podanie w przedmiarze podstawy nakładów (KNR-y) miało na celu umożliwienie wykonawcom dokonania wyceny w sposób jednoznaczny z zachowaniem realizacji zasad równości oraz uczciwej konkurencji. Natomiast w rozdziale VIII SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia w pkt od 1. do 4. jasno i precyzyjnie wskazał sposób, w jaki wykonawca zobowiązany był wyliczyć cenę ofertową oraz sposób, w jaki zobligowany był dowieść prawidłowości tego wyliczenia. Każdorazowo wykonawca winien był dołączyć do oferty kosztorys ofertowy w formie szczegółowej z odrębnym zestawieniem materiałów, przy czym wprost napisano, co rozumie się pod pojęciem kosztorysu w formie szczegółowej oraz zestawienia materiałów oraz co maja one zawierać (ust. 1). W treści ust. 2. wskazano metodologię wyceny, a w ust. 3. i 4. wymogi co do sposobu konstruowania ceny oraz sposobu jej wyrażenia. Z kolei zastrzeżenie w ust. 1., że nie będzie badane, czy ww. ceny zawierają wszystkie składniki cenotwórcze i czy są one naliczone prawidłowo (a ryzyko niewłaściwie skalkulowanej i wyliczonej ceny ciąży na wykonawcy i ponosi on wszelkie jego konsekwencje) immanentnie związane jest z przyjętą metodologia wyceny, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany jest uwzględnić pełny zakres przedmiotu zamówienia (ust. 1. i 2.), a cena winna zawierać wszystkie elementy ją definiujące i to wykonawcę obciąża prawidłowość ich wyliczeń (ust. 3). Zapis ten wprost odnosi się do cen, co oznacza, że każdy z wykonawców musi uwzględnić wszystkie elementy składające się na cenę, a wszelkie uchybienia w tym zakresie, jak np. nieprawidłowo naliczona stawka podatku od towarów i usług VAT, będą jego obciążały. Według Zamawiającego Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że w kosztorysach ofertowych uwzględniono wszystkie pozycje przedmiarowe wymagane przez Zamawiającego, a opisy kwestionowanych pozycji przedmiarowych są tożsame z opisami sporządzonymi przez Zamawiającego, gdyż w kosztorysach Konsorcjum w żadnym miejscu. nie wyceniono materiałów w trzech kwestionowanych pozycjach. Ponadto poza zadeklarowaniem objęcia całości przedmiotu zamówienia Konsorcjum również w treści złożonego odwołania nie wskazało miejsca oraz sposobu wyceny materiałów z tych trzech pozycji kosztorysowych. W ocenie Zamawiającego ponieważ Odwołujący w treści odwołania wprost potwierdza, że na etapie przygotowania oferty, w tym kalkulacji ceny oraz opracowywania kosztorysów był związany treścią SIWZ, na tym etapie postępowania spóźniony jest zarzut, którego istotą jest przyjęta metodologia wyceny przedmiotu zamówienia, jak również wniosek, że wymagania co do sporządzenia kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej odbiegają od praktyki rynkowej. Odwołujący na etapie przygotowania oferty nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z treści art. 38 pzp, co oznacza, że zapisy SIWZ nie budziły jego wątpliwości. Zamawiający stwierdził, że uwzględnianie dodatkowych materiałów w cenach innych materiałów objętych standardowo daną pozycją nakładów pozostaje w sprzeczności z ogólnie przyjętymi zasadami kosztorysowania. Dostępne na rynku programy kosztorysowe, jak np. Norma czy Zuzia posiadają możliwość wprowadzenia niezbędnych materiałów poza objętymi standardowo. Skoro Odwołujący nie skorzystał z takiego rozwiązania, mógł w treści odwołania wprost wskazać pozycje, w których dokonał wyceny brakujących materiałów, czego jednak nie uczynił. Zamawiający dodał, że na etapie przygotowywania się do postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą stwierdził kolejne naruszenie skutkujące odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pzp {które szczegółowo opisał}. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zamawiający wywiódł, że treść art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp konstytuuje uprawnienie, a nie obowiązek, stąd zamawiający, mając na uwadze okoliczności sprawy, sam decyduje o ewentualnej możliwości skorzystania dobrodziejstwa przywołanego przepisu. W tym przypadku, mając na uwadze informacje ujawnione w treści złożonej oferty, Zamawiający nie powziął wątpliwości i tym samym nie miał potrzeby wyjaśniania okoliczności, które były dla niego jasne. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający podał, że pismem nr l.dz. IA1/B/20/16/AL./477 z 29.05.2020 r. wszczął wobec W. S. procedurę opisana treścią art.: 90 ust. 1 pzp, zaś Wykonawca w piśmie z 05.0620202 r. złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które pozwoliły Zamawiającemu na stwierdzenie, że cena lub jej istotne części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisanymi wymaganiami. W szczególności wyjaśnienia zawierały informacje dotyczące wynagrodzenia pracowników. Zamawiający podsumował, że przeprowadził stosowna procedurę wyjaśniającą, która nie dała podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp. Zamawiający podniósł, że w odwołaniu nawet nie uprawdopodobniono faktu rażąco niskiej ceny, a ponadto nie wskazano oraz nie wykazano, w jaki sposób owa zaniżona stawka miała wpływ na kształtowanie ceny w kontekście instytucji rażąco niskiej ceny. Nie wykazano również ponad wszelką wątpliwość, że faktycznie wystąpiło zaniżenie stawki roboczogodziny w stosunku do minimalnego wynagrodzenia. 3 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3 dniowego terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a w złożonym na posiedzeniu piśmie odniósł się do zarzutów odwołania, w tym bardzo szczegółowo do zarzutów odnoszących się do złożonej przez niego oferty. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony przez Odwołującego - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp, nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego tego postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, której odrzucenie oznacza utratę możliwości uzyskania przedmiotowego odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. W pierwszej kolejności konieczne stało się przypomnienie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że w odwołaniu od odrzucenia oferty wykonawca może jedynie zakwestionować takie podstawy faktyczne decyzji, jakie zostały mu ujawnione w ramach uzasadnienia faktycznego, które wraz z uzasadnieniem prawnym zamawiający obowiązany jest sporządzić i przekazać wykonawcy. Z tego względu nie mogły być wzięte pod uwagę w tej sprawie nowo zgłoszone dopiero w odpowiedzi na odwołanie powody, dla których oferta Konsorcjum miałaby być niezgodna z treścią s.i.w.z. Z kolei w przypadku Odwołującego Izba nie mogła wziąć pod uwagę okoliczności związanych z treścią złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny, które w odwołaniu zostały zupełnie pominięte, inaczej niż jako wskazujących na bezzasadność zarzutu odwołania. {rozpatrzenie zarzutów z pkt 1.-3. oraz pkt 5.-6. listy zarzutów} Izba stwierdziła, że ponieważ w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść specyfikacji, złożonej oferty i zawiadomienia o jej odrzuceniu, nie ma potrzeby ich powtarzania, gdyż zostały już zrelacjonowane powyżej. Zaznaczyć należy, że poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Konsorcjum nie pominęło wyceny żadnej pozycji przedmiarowej, a opis trzech spornych pozycji jest taki, jaki automatycznie wynika ze wskazanych w udostępnionej wykonawcom dokumentacji przetargowej oznaczeń pozycji wg. Katalogów nakładów rzeczowych (tzw. KNR). Niezgodność treści oferty Konsorcjum z Niezdrowic w stosunku do treści specyfikacji sprowadza się zatem do braku wyszczególnienia w zestawieniu materiałów dodatkowych w stosunku do standardowego opisu tych trzech pozycji materiałów w postaci krat (słupków) ze stali kwasoodpornej i pompy zatapialnej z zaworem i przewodem tłocznym. Dodatkowo należy podkreślić należy, że za bezsporną okoliczność należy uznać, że wartość materiałów, których nie dopatrzył się Zamawiający w kosztorysie (zestawieniu materiałów) jest znikoma w stosunku do wartości całej oferty (ubruttowiona wartość tego zamówienia oscyluje na poziomie 1 mln zł), gdyż Zamawiający nie zakwestionował takiego twierdzenia zawartego w odwołaniu, które dodatkowo zostało poparte dowodami złożonymi na rozprawie w celu wykazania kosztów zakupu krat i pompy (łączna wartość tych materiałów opiewa na niespełna 4200 zł {oferta sprzedaży krat z 14 maja 2020 r. i faktura proforma z 11 maja 2020 r.}. Dodatkowo powyższe dowody uprawdopodobniają w wysokim stopniu, że Konsorcjum uwzględniło przy wycenie oferty koszty tych materiałów, skoro zamówiło je przed terminem złożenia ofert. Zarówno z uzasadnienia odrzucenia, jak i odpowiedzi na odwołanie nie wynika, na czym miałby polegać błąd w obliczeniu ceny oferty popełniony rzekomo przez Konsorcjum. W istocie Zamawiający z tej samej podstawy faktycznej wywiódł jednoczesne zaistnienie dwóch podstaw prawnych odrzucenia oferty. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że nie tylko w ramach argumentacji prawnej, ale również i faktycznej Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności świadczących o tym, że rozważył stwierdzone przez siebie niezgodności jako inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, niepowodujące istotnej zmiany treści oferty. Natomiast postępowanie dowodowe wykazało, że wobec Przystępującego w analogicznej sytuacji, czyli stwierdzenia braku ujęcia w niektórych pozycjach kosztorysu materiałów (w tym przypadku w poz. nr 19, 20, 93, 94, 146, 147 i 243 dotyczących umocnienia pionowych ścian wykopu palami nie zostały ujęte nakłady materiałowe potrzebne do wykonania zabezpieczenia), Zamawiający nie tylko wezwał go do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp {pismem z 19 maja 2020 r. l. dz. IA1/B/20/16/AL./478, którego odpis złożył na rozprawie Odwołujący}, ale przyjął wyjaśnienia {pismo W. S. z 5 czerwca 2020 r., którego odpis złożył na rozprawie Odwołujący}, w których W. S. wyjaśnił, że celowo pominął te materiały z uwagi na stosowanie innego sposobu umocnienia wykopów w postaci stalowych rozpór, co jednak nie wynikało explicite z treści złożonej oferty (kosztorysu, zestawienia materiałów). Natomiast bez znaczenia dla sprawy jest toczony przez Strony na rozprawie spór co do tego, czy i jak można modyfikować opisy pozycji i zestawienia materiałów w komputerowych programach do kosztorysowania, gdyż w oczywisty sposób stanowisko Odwołującego służyło wyjaśnieniu faktycznych powodów złożenia w ofercie kosztorysu i zestawienia w taki, a nie inny sposób, a nie wykazywaniu, że taka ręczna modyfikacja nie jest obiektywnie możliwa. Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum. Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd {wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z.. gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) - o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}. Jak to powyżej ustalono, dla trzech pozycji kosztorysowych wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Konsorcjum nie wykazało w zestawieniu materiałów tych dodatkowo przewidzianych przez Zamawiającego ponad standardowy opis pozycji KNR. Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać skorygowania stwierdzonych niezgodności. Przy czym podkreślić należy, że pomimo ewidentnego zawarcia w treści uzasadnienia odwołania zarzutu naruszenia również art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, Zamawiający w toku postępowania odwoławczego w ogóle się do niego nie odniósł, a tym samym de facto zrezygnował z przedstawienia argumentacji prawnej odnośnie braku możliwości zastosowania tego przepisu w okolicznościach faktycznych tej sprawy. Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. n sygn. akt KIO 522/11}. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny na stronie. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09): W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Tymczasem Zamawiający w tej sprawie {vide uzasadnienie odrzucenia oferty i odpowiedź na odwołanie} nie był w stanie podać żadnego konkretnego argumentu przemawiającego za brakiem możliwości poprawienia stwierdzonych przez siebie w ofercie Konsorcjum braków, które w oczywisty sposób nie mają istotnego znaczenia w skali całej oferty. Zamawiający zdaje się w ten sposób negować możliwość zmiany treści oferty w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i w wyroku z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Zamawiający zdaje się w ogóle nie dostrzegać, że w skali wartości oferty i zakresu przedmiotu zamówienia wymagane doprecyzowanie treści oferty Konsorcjum co najwyżej stanowi zmianę znikomą i to wyłącznie pod względem sprecyzowania rzeczowego, gdyż pod względem wartości (ceny oferty) nic nie ulegnie zmianie. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał, pomimo że nie wezwał Odwołującego tak jak Przystępującego do złożenia wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na znikomość zakresu zmiany treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie sprowadza się jedynie do dodania informacji o ujęciu dodatkowych materiałów dla trzech pozycji kosztorysu (uzupełnienia zestawienia materiałów o nie). Na przeszkodzie poprawieniu tych pozycji bez zmiany ich wyceny nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie choćby było uzasadnione {a tak nie jest w tej sprawie - patrz powyżej poczynione ustalenia} - że Konsorcjum sporządzając ofertę przeoczyło w ogóle konieczność uwzględnienia tych materiałów. Biorąc pod uwagę stanowisku Odwołującego brak podstaw do przypuszczenia, że stanie się to powodem braku jego zgody na dokonanie poprawienia tej omyłki w sposób, który z pewnością był dostępny Zamawiającemu. Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez Odwołującego oferty wynika wola zaoferowania realizacji całości zamówienia dotyczącego, a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego, po pierwsze - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 87 ust. 1 pzp, po drugie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, a w konsekwencji również naruszenie art. 91 ust. 1 pzp miały istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów} Po pierwsze, o ile Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia zarzutów związanych z odrzuceniem jego oferty, o tyle nie zrobił tego w odniesieniu do zarzutu skierowanego przeciwko ofercie Przystępującego. W konsekwencji potwierdzenie się tych pierwszych zarzutów jest wystarczające i konieczne zarazem dla wyczerpania legitymacji Konsorcjum do wniesienia odwołania w tej sprawie. Niezależenie od powyższego, jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14: Zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący zaniechał bowiem ustalenia stanu postępowania w odniesieniu do badania ceny oferty Przystępującego, a tym samym pozbawił się możliwości skutecznego zakwestionowania, że pomimo złożonych wyjaśnień lub właśnie ze względu na ich treść oferta konkurenta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych na jej poparcie przez Przystępującego było zbędne dla rozpoznania tego zarzutu. Mając powyższe na uwadze Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. {rozstrzygnięcie o kosztach tej sprawy odwoławczej} O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis oraz koszty zastępstwa przez Izbą (potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy rachunkami), orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) obciążając nimi Zamawiającego w 2/3, a Odwołującego w 1/3. 23 …

…Sygn. akt KIO 803/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, WOMASZ M. W. Projektowanie, Budowa i Wyposażenie Strzelnic, Karpicko w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót branży budowlanej elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń taktycznych Joanna na terenie poligonu w m. Dobre n/Kwisą; zadanie nr 24239 (nr postępowania SVA/K/4620-45/2019) prowadzonym przez zamawiającego: AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. ETP S.A. z siedzibą w Katowicach; G&R S.A. z siedzibą w Warszawie - po stronie Odwołującego B. Budled sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PA-KO” K. J., Witaszczyki - po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3599 zł 99 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowalne pn. Wykonanie robót branży budowlanej elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń taktycznych Joanna na terenie poligonu w m. Dobre n/Kwisą; zadanie nr 24239 (nr postępowania SVA/K/4620-45/2019) Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_249 pod poz. 617391. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Budled sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PA-KO” K. J., Witaszczyki {dalej również: „Konsorcjum Budled” lub „Przystępujący”}. 14 kwietnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NODO sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, WOMASZ M. W. Projektowanie, Budowa i Wyposażenie Strzelnic, Karpicko {dalej: „Konsorcjum NODO” lub „Odwołujący”} wnieśli w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budled. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 87 ust. 2 pkt 3 - przez jego niewłaściwe zastosowanie w celu usunięcia niezgodności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Budled z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia { dalej: „SIWZ”}. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budled, której treść nie odpowiada treści rozdziału III.1 SIWZ, a w konsekwencji dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Zgodnie z postanowieniem części III. pkt 1 SIWZ (w brzmieniu nadanym zmianą z 27 stycznia 2020 r.) Zamawiający wymagał wyceny przedmiotu zamówienia w postaci kosztorysu ofertowego, sporządzonego na podstawie pozycji kosztorysowych ujętych w przedmiarze robót. Kosztorys miał być sporządzony w wersji szczegółowej (z wyszczególnieniem robocizny, materiału i sprzętu w pozycji kosztorysowej wraz z ich nakładami), a także posiadać: wyliczoną cenę jednostkową i wartość dla każdej pozycji kosztorysowej (w ujęciu z KNR, opisem pozycji, jednostką miary i ilością), zestawienie robocizny i zestawienie sprzętu. Zamawiający zamieścił również uwagę, że bez jego zgody nie można zmienić pozycji KNR oraz ich ilości i jednostki miary, natomiast dopuszczalna jest zmiana nakładów robocizny, materiałów i sprzętu w danej pozycji, jednak wykonawca musi pamiętać, że rozliczenie za wykonane roboty nastąpi kosztorysem powykonawczym z ryczałtowymi cenami jednostkowymi jak w kosztorysie ofertowym. Pismem z 9 marca 2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 pzp Konsorcjum Budled do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie niezgodności opisu dwóch pozycji kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót: w poz. 3 Konsorcjum zamieściło opis: „czyszczenie terenu z materiałów wybuchowych”, podczas gdy w przedmiarze robót pozycja ta zawierała opis: „czyszczenie terenów z materiałów wybuchowych, sprawdzenie terenu, usunięcie niewybuchów przez specjalistyczną firmę, oczyszczenie terenu”; - w poz. 5 Konsorcjum zamieściło opis: „odwodnienie terenu w przypadku wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych+inne nieprzewidziane roboty+rob. nie ujęte w k-się”, podczas gdy w przedmiarze pozycja ta zawierała opis: „odwodnienie terenu w przypadku wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych; odpompowanie wody z wykopów, odprowadzenie wody poza teren prowadzonych robót, inne roboty towarzyszące odwodnieniu terenu”. W odpowiedzi z 10 marca 2020 r. Konsorcjum wyjaśniło, że zastosowanie innego opisu poz. 3 i 5 kosztorysu jest wynikiem przeoczenia (błędu) i ma charakter oczywistej pomyłki pisarskiej. 13 marca 2020 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. poprawieniu opisu poz. 3 i 5 złożonego kosztorysu ofertowego. 16 marca 2020 r. Konsorcjum wyraziło zgodę na poprawienie tej omyłki. Odwołujący przedstawił następującą ocenę prawną powyższego stanu faktycznego. W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Budled powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż choć z postanowień SIWZ jednoznacznie wynikało, że cena oferty ma charakter kosztorysowy, kosztorys określa również przedmiot zamówienia, a zmiana opisu jego pozycji nie była dozwolona, Konsorcjum w kosztorysie ofertowym dokonało nieuprawnionej zmiany opisu dwóch pozycji kosztorysowych w stosunku do treści przedmiaru robót. Odwołujący powołał się na doktrynę i orzecznictwo {przytaczając fragment uzasadnienia wyroku Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 129/18 za „Prawem zamówień publicznych. Komentarzem aktualizowanym”, LEX/el. 2019, autorstwa Ireny SkubiszakKalinowskiej Irena i Ewy Wiktorowskiej}, które według niego przyjmują jednolicie, że dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp konieczne jest łączne wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści tego przepisu: (1) w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, (2) która powinna mieć charakter omyłki (3) i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki. Odwołujący wywiódł dalej {za „Prawem zamówień publicznych. Komentarzem, wyd. VII, WKP 2018, autorstwa Włodzimierza Dzierżanowskiego, Jarosława Jerzykowskiego i Małgorzaty Stachowiak), że omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (wyrok Izby z 16 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1147/11, LEX nr 847187). Niezbędne jest jednak wykazanie, że jest to skutek niezamierzony. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”, należy uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu SIWZ i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Analizując zakres niezgodności opisu pkt 3 i 5 kosztorysu ofertowego Konsorcjum Budled z treścią przedmiaru robót, Odwołujący doszedł do wniosku, że o ile niezgodność w pkt 3 mogła mieć charakter omyłki polegającej na pominięciu części opisu zamieszczonego w przedmiarze, o tyle zapis pkt 5. jednoznacznie wskazuje na świadome i celowe działanie Wykonawcy, gdyż powiązanie oryginalnego zapisu z przedmiaru robót („odwodnienie terenu w przypadku wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych”) z resztą opisu dodanego w ofercie Konsorcjum („+inne nieprzewidziane roboty+rob. nie ujęte w k-się”) ma w tym wypadku charakter logiczny i wyklucza przypadkowe działanie autora, takie jak przekopiowanie treści innej pozycji kosztorysu, naciśnięcie złego klawisza itp. Odwołujący przypuszcza, że z tej przyczyny Zamawiający nie zdecydował się na samodzielne poprawienie pkt 3 i 5 kosztorysu ofertowego i wezwał Konsorcjum do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Według Odwołującego w ten sposób Zamawiający potwierdził, że nie był w stanie samodzielnie ustalić na podstawie postanowień SIWZ oraz złożonej oferty sposobu usunięcia niezgodności w opisie omawianych pozycji kosztorysu, co również przemawia za tym, że niezgodność ta nie miała charakteru omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W ocenie Odwołującego w sytuacji, gdy Konsorcjum celowo złożyło ofertę niezgodną z treścią SIWZ, nie zachodziła w ogóle podstawa do zwrócenia się przez Zamawiającego o wyjaśnienie treści tej oferty. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 11 października 2019 r. sygn. akt KIO 1844/19, przepis art.. 87 ust. 1 pzp określa granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, wskazując jednocześnie, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Należy również podkreślić, że to wykonawca jest odpowiedzialny za przygotowanie oferty i to po jego stronie, jako podmiotu profesjonalnego, leżało dołożenie należytej staranności przy tej czynności. Ponieważ zdaniem Odwołującego omawiana niezgodność oferty Konsorcjum z treścią SIWZ nie miała charakteru omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, zbędne staje się badanie, czy jej poprawienie mogło spowodować istotne zmiany w treści tej oferty. W odpowiedzi na odwołanie z 23 czerwca 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności podnosząc następującą argumentację. Zamawiający zauważył, że jak wskazano w wyroku Izby z 28 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 2871/20 ocena, czy doszło do istotnych zmian oferty dokonywana jest z uwzględnieniem treści całej ofert i całego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego. W tym przypadku analiza zakresu i charakteru omyłki w poz. 3. i 5. kosztorysu ofertowego Konsorcjum doprowadziła Zamawiającego do wniosku, że jej poprawienie nie spowodowało istotnej zmiany oferty. Po pierwsze Iprzedmiotem zamówienia jest wykonanie robót branży budowlanej elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń taktycznych Joanna na terenie poligonu w m. Dobre nad Kwisą. Efektem realizacji zamówienia ma być wybudowanie wszystkich elementów budowlanych pasa ćwiczeń taktycznych m.in. schronów, stanowisk celi, wnęk terenowych. Dla osiągnięcia ww. efektu należy poczynić szereg prac, w tym przygotowawczych i towarzyszących, umożliwiających wykonanie właściwych robót. Oczyszczenie terenu z materiałów wybuchowych, sprawdzenie terenu pod kątem niewybuchów, jak również odwodnienie terenu mają charakter pomocniczy (na co wskazuje również ich opis z przedmiaru robót („Roboty przygotowawcze i towarzyszące”) i służą jedynie do osiągnięcia celu, jakim jest wybudowanie wszystkich elementów budowlanych pasa ćwiczeń taktycznych m.in. schronów, stanowisk celi, wnęk terenowych. Innymi słowy są to czynności niezbędne do wykonania zamówienia, ale nie determinują one jego efektu w istotnym stopniu. Po drugie poprawienie oferty Konsorcjum nie zmieniało rodzaju i charakteru czynności koniecznych w ramach robót przygotowawczych i towarzyszących, gdyż zarówno przed zmianą, jak i po jej dokonaniu występuje oczyszczenie terenu z materiałów wybuchowych oraz kompleksowe odwodnienie terenu, bez żadnych zmian w zakresie zastosowanej jednostki miary, ilości jednostek miary czy też pozycji KNR. Ponadto niezależnie od dokonanej korekty oferty należało pozycje wycenić za pomocą kalkulacji własnej według jednostki miary oznaczonej jako „szt.” i ilości odpowiednio 15000 dla poz. 3 i 5000 dla poz. 5. Po trzecie poprawienie nie spowodowało również zmiany ceny (poz. 3. cena jednostkowa 5000,00 zł netto, łączna wartość 75000,00 zł netto, poz. 5. cena jednostkowa 15000,00 zł netto, łączna wartość 75000,00 zł netto). Po czwarte czynności (prace), których dotyczyły poprawki stanowiły stosunkowo niewielki w ujęciu wartościowym procent zamówienia (0, 60% ceny oferty wynoszącej ponad 23 mln zł brutto). Jakkolwiek ustawa pzp nie definiuje pojęcia „istotności zmian treści oferty”, w art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp za nieistotną uważana jest zmiana umowy, której łączna wartość nie jest większa niż15 % pierwotnej wartości zamówienia. Po piąte czynności (prace), których dotyczyły poprawki, niezależnie od sposobu ich opisywania były wyceniane na tym samym poziomie (w ofercie Odwołującego poz. 3. cena jednostkowa 6000 zł netto, wartość łączna 90000 zł netto, poz. 5. cena jednostkowa 15000 zł, wartość łączna 75000 zł netto. Stąd Zamawiający wywiódł, że nawet jeśli uznać zaistniałe rozbieżności semantyczne opisu za niezgodności oferty z SIWZ, przy konstruowaniu oferty doszło po stronie Konsorcjum do omyłek powodujących, że jego oferta była tylko w bardzo niewielkim zakresie niezgodna z SlWZ (i jednocześnie niezgodność ta dotyczyła jedynie kwestii formalnej, a nie materialnej, technicznej czy kwotowej), co podlegało poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Według Zamawiającego nie bez znaczenia pozostaje okoliczność wyjaśnienia przez Konsorcjum na jego wezwanie, że zastosowanie w powyższych pozycjach innego opisu jest wynikiem przeoczenia (błędu) i ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej, która mogła się zdarzyć przy przygotowywaniu kosztorysu składającego się z tak dużej liczby pozycji. Jednocześnie Konsorcjum potwierdziło jako prawidłowy opis z przedmiaru robót. Zamawiający nadmienił, że kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót składa się z ponad 550 pozycji, co faktycznie mogło spowodować omyłki w opisie poszczególnych pozycji kosztorysowych, czy też ich skrótowe opisanie np. w wyniku pośpiechu, nieuwagi czy błędnego skopiowania nazwy. Co istotne wg Zamawiającego pierwotnie wymagał w SIWZ sporządzenie kosztorysu ofertowego w wersji skróconej, co uległo zmianie 27.01.2020 r., kiedy zaktualizowano również przedmiar robót m.in. w zakresie opisu poz. 3. i 5., a opis tych pozycji w ofercie Konsorcjum odpowiadał pierwotnemu ich opisowi w przedmiarze. Najprawdopodobniej zatem oferta Konsorcjum była sporządzona przed tą zmianą, a Konsorcjum ją przeoczyło. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że analizując opis poz. 3 kosztorysu ofertowego kwestionowanej oferty należy dojść do wniosku, że Konsorcjum jedynie omyłkowo nie dopisało dalszej części tego opisu wskazanego w przedmiarze robót, który stanowił tak naprawdę jedynie doprecyzowanie tego, co składa się na oczyszczanie terenu z materiałów wybuchowych. Zatem oferta Konsorcjum w tym zakresie nie była niezgodna z SIWZ w stopniu istotnym, gdyż w istocie obejmowała wszystko, co się składa na oczyszczenie terenu z materiałów wybuchowych. W przekonaniu Zamawiającego podobnie analizując opis poz. 5 w przedmiarze robót, który polega na wymienieniu czynności, jakie mają zostać wykonane dla odwodnienia terenu w przypadku wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych, należy dojść do wniosku, że opis tej pozycji w kosztorysie ofertowym Konsorcjum nie odbiega w istotny sposób, gdyż brak jedynie tego doszczegółowienia. Na marginesie Zamawiający zauważył, że w sprawie o podobnym stanie faktycznym, rozstrzygniętej wyrokiem Izby z 13.12.2019 r. sygn. akt 2422/19), w której zarzucono mu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez niepoprawienie w ofercie odwołującego omyłki polegającej na wpisaniu w opisie czynności „pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych balami drewnianymi” zamiast, jak to było opisane w przedmiarze, „umocnienie ścian wykopów liniowych szalunki systemowe”, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie odrzucenia oferty. Co więcej uznała, że jedynie ewentualnej poprawie podlega sam element opisu zastosowanego szalowania, ze wskazaniem na szalowanie systemowe, uznając jednocześnie, że nie istnieje w tym zakresie potrzeba poprawy kosztorysu ofertowego na podstawie art: 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż ewentualne uzupełnienie opisu miałoby bowiem wymiar formalny a nie merytoryczny. Zamawiający podkreślił, że brak jest dowodów wskazujących na celowe i świadome działanie Konsorcjum, a jego wyjaśnienia oraz powyżej przywołane okoliczności dotyczące zmiany opisu tych pozycji w przedmiarze temu przeczą. Zamawiający zauważył, że w świetle orzecznictwa Izby ustawa pzp nie warunkuje możliwości poprawienia omyłki brakiem winy po stronie sporządzającego ofertę (wyrok z 4 lutego sygn. akt KIO 116/20). Ponadto w regulacji tej ustawodawca w żaden sposób nie określił przyczyny powstania omyłki, jak uczynił to np. w przypadku podania informacji wprowadzających w błąd w art. 24 ust. 1 pkt: 16 pzp (w wyniku rażącego niedbalstwa”) 1 w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa). Dodatkowo, jak wskazano w wyrokach KIO 2459/18 i KIO 116/20, uwzględniając cel wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania ofert obciążonych błędami niemającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ, błędnym byłoby wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych wprost obostrzeń dla zastosowania tego przepisu, jak próbuje to uczynić Odwołujący. Jako właściwy punkt wyjścia należy przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę w dobrej wierze, z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści SIWZ, zmierzając s ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji w zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy uznać za omyłkę, chyba że zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ (wyrok Izby z 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 665/13), co w tej sprawie nie zostało wykazane ani nawet uprawdopodobnione. 16 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia ETP S.A. z siedzibą w Katowicach; G&R S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. 20 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez Konsorcjum Budled przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania ich kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji. W piśmie z 25 czerwca 2020 r. Konsorcjum Budled wniosło o oddalenie odwołania, na poparcie swego stanowiska przedstawiając okoliczności faktyczne i argumentację prawną w sposób zbieżny z odpowiedzią na odwołanie. W szczególności Przystępujący powołał się na to, że odnośnie interpretacji pojęcia „omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż (...) przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie uzależnia możliwości dokonania poprawy od stopnia przyczynienia się wykonawcy, a tym bardziej stopnia zawinienia wykonawcy do powstania niezgodności. Jedynym warunkiem ograniczającym możliwość uznania danego błędu za inną omyłkę, który wynika wprost z rzeczonego przepisu, jest zakaz wprowadzania w wyniku poprawy istotnych zmian w treści oferty, poparte m.in. wyrokiem Izby z dnia 13 stycznia 2012 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 2810/11, w którym Izba wyraziła pogląd, iż: Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z SIWZ, czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z SIWZ. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań SIWZ.... etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem SIWZ (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane (wyrok Izby z 22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 913/18). Przystępujący stwierdził, że wobec tego zakres pojęcia „omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jest bardzo szeroki. Stąd Zamawiający mógł uznać za omyłkę (a nie celowe działanie) pominięcie części opisu zamieszczonego w przedmiarze oraz przedstawienie opisu pozycji, który częściowo odpowiadał opisowi zawartemu w przedmiarze, a częściowo zawierał opis niezgodny z aktualnym przedmiarem, uwzględniając dodatkowo, że doszło do omyłkowego wykorzystania niezaktualizowanych opisów z przedmiaru robót. Przystępujący powołał się na wyrok Izby z 27 lipca 2026 r. sygn. akt KIO 1286/16, w którym stwierdzono, co następuje: W kwestii ustalenia, czy stwierdzona niezgodność była omyłką wykonawcy, należy wskazać, że odwołujący nazbyt eksponuje tu „psychologiczno-detektywistyczną” wykładnię tego pojęcia. Jeżeli Konsorcjum I. twierdzi, że dana niezgodność treści oferty z SIWZ była omyłką, to należy przyjąć, że tak jest. (... ) Omyłka w ofercie polegająca na niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać zarówno przez niedbalstwo lub' lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być wynikiem niezrozumienia lub przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu sporządzenia, oferty. Ostateczną weryfikacją „intencji” wykonawcy w tym zakresie będzie wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie oferty lub jej odmowa. Według Przystępującego bezprzedmiotowe są zatem wywody Odwołującego co do wykazywania świadomego i celowego działania Konsorcjum Budled w zakresie omyłki dot. opisu w pkt 5. kosztorysu, co miałoby wynikać rzekomo z tego, że według Odwołującego wykluczone jest przypadkowe działanie autora, czy rzekomy „charakter logiczny” omyłki. Przystępujący wyraził bowiem zgodę na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty, co wskazuje na to, że nie miał on zamiaru popełnienia omyłki i jego celem było sporządzenie oferty w pełni zgodnej z SIWZ. Niezależnie od tego Przystępujący dodatkowo zaprzeczył twierdzeniu, że „zapis pkt. 5 jednoznacznie wskazuje na świadome i celowe działanie Wykonawcy”, gdyż obydwie omyłki w kosztorysie ofertowym były niezamierzone. Przystępujący wskazał, że cały kosztorys ofertowy liczy aż 565 pozycji i został przygotowany w oparciu o przedmiar robót zamieszczony na platformie zakupowej i aktualizowany przez Zamawiającego. Przystępujący stwierdził, że przy tak obszernej dokumentacji mogło zdarzyć się mu popełnienie omyłek przy dwóch ww. pozycjach. Było to wynikiem włącznie przeoczenia, polegającego na nieuwzględnienia zaktualizowanego przez Zamawiającego brzmienia fragmentów tych opisów w przedmiarze. Nietrafnie zatem wskazał Odwołujący, że omyłka Przystępującego nie polegała na przypadkowym działaniu. Jak sam Odwołujący zauważa, takie przypadkowe działanie może polegać w szczególności na przekopiowaniu innej pozycji kosztorysu. Jakkolwiek w przedmiotowej sprawie Przystępujący błędnie wykorzystał pozycje z niezaktualizowanego przedmiaru robót, jednak zasada pozostaje ta sama - nie uczynił tego świadomie, a przez zwykłe niedopatrzenie, czyli omyłkę. Przystępujący dodał, że nie wiadomo, jaki miałby mieć interes w celowym zmienieniu opisu pozycji i to tylko w zakresie fragmentów stanowiących doprecyzowanie zawartego już w pozycjach opisu. Przystępujący powołał się na to, że według orzecznictwa Izby (...) jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści s.i.w.z. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej należy przyjąć założenie, zgodnie Z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem Z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią s.i.w.z. i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z s.i.w.z. jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z s.i.w.z., gdyż wtedy przepis ten pozostałby martwy (wyrok z 22 lipca 2015 r. sygn. akt KIO1472/15). Przystępujący ponadto zauważył, że skoro według uzasadnienia odwołania omyłka w zakresie pkt 3 może mieć charakter niezamierzony, Odwołujący nie kwestionuje poprawienia przez Zamawiającego tej pozycji kosztorysu. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. W imieniu przystępującego po stronie Odwołującego nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Okoliczności faktyczne co do treści oferty Konsorcjum Budled w zakresie poz. 3. i 5. kosztorysu ofertowego, przebiegu badania tej oferty (treści wezwania i udzielonych wyjaśnień, a następnie zawiadomienia o poprawieniu omyłki i wyrażeniu na to zgody) były niesporne i zostały zaprezentowane w sposób zbieżny w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie przystępującego. Zauważyć jednak należy, że w odwołaniu przemilczano fakt, że treść opisu poz. 3. i 5. kosztorysu ofertowego Konsorcjum Budled odzwierciedla po prostu treść pierwotnego opisu tych pozycji w przedmiarze udostępnionym przez Zamawiającego wykonawcom, który następnie 7 stycznia 2020 r. uzyskał nowe, nieco inne brzmienie. Tym samym popełnienie przez Konsorcjum Budled omyłek w opisie tych pozycji w stosunku do ostatecznej wersji opisu przedmiaru znajduje logiczne i przekonujące wytłumaczenie. Powyższe ustalenie w oczywisty sposób podważa logiczność i sensowność, skądinąd enigmatycznych, wywodów odwołania co do tego, z czego ma wynikać celowe sporządzenie przez Konsorcjum odmiennego opisu tych dwóch pozycji (a w każdym razie poz. 5) w kosztorysie ofertowym. Przede wszystkim Odwołujący, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał w tym zakresie ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, nie był w stanie, co nie dziwi, przedstawić żadnych dowodów dla wykazania podnoszonej przez siebie celowości działania Konsorcjum. Skoro poza wszelkim sporem jest brzmienie ostatecznej wersji opisów zawartych poz. 3.i 5. przedmiaru, oczywisty jest również sposób poprawienia w tym zakresie kosztorysu ofertowego Konsorcjum Budled i obiektywnie niczego w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że przed poprawieniem omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp Zamawiający skorzystał z uprawnienia do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Niezależnie od powyższego wskazanie w odwołaniu, jakoby zmiana opisu pozycji w kosztorysie Konsorcjum Budled była niedopuszczalna w świetle uwagi zamieszczonej w ramach postanowienia z części III pkt 1 SIWZ (sprowadzająca się do zakazu bez zgody Zamawiającego zmiany opisu pozycji KNR oraz ich ilości i jednostki miary, przy dopuszczalności zmiany nakładów robocizny, materiałów i sprzętu w danej pozycji) jest bezprzedmiotowe, gdyż ani poz. 3. ani poz. 5 przedmiaru nie odwołują się w ogóle do KNR, a ich wycena w pełni miała się opierać na kalkulacji własnej wykonawcy. Przede wszystkim sformułowany w odwołaniu zarzut nie identyfikuje żadnej okoliczności, która wskazywałaby na to, że posłużenie się w kosztorysie w dwóch na ponad pięćset pozycji częściowo nieaktualnym opisem było istotną zmianą treści oferty. W rzeczywistości jest wręcz przeciwnie, z punktu widzenia całości przedmiotu zamówienia, zakres i charakter tych odmienności jest więc znikomy. Poza wszelkim sporem była również adekwatność wyceny tych dwóch pozycji w kosztorysie Konsorcjum Budled oraz fakt, że poprawienie nie spowodowało jakiejkolwiek jej zmiany, a w konsekwencji nie uległa też żadnej zmianie cena tej oferty. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście bezzasadne. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać sporządzenia kosztorysu ofertowego według udostępnionych przez siebie przedmiarów. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13} - o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 pzp stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}. Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego poprzednio na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Stąd w orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11}. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny na stronie. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Izba zważyła, że - jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba zważyła, że w tej sprawie Zamawiający nie wskazywał żadnych okoliczności, które świadczyłyby o nieomyłkowym charakterze niezgodności oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z., poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami założenia, że mają one charakter nieusuwalny. W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. Izba podziela także w pełni stanowiska wyrażone w wyrokach, na które powołano się w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego i uznaje je za własne. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem. 19 …

…Sygn. akt KIO 1042/19 WYROK z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: KD INVEST GROUP K. W, Piastów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli biurowych do Centrum Nauczania Języków Obcych i do budynku A-4 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (numer postępowania ZP/17/2019) prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mikomax 3 Meble Biurowe sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi, Meble Biurowe sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w pakiecie II oraz odrzucenia oferty złożonej przez KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa, a w ramach powtórzonych czynności - wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie informacji dotyczącej zawieszenia działalności gospodarczej. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz odwołującego KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .................................... Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa i montaż mebli biurowych do Centrum Nauczania Języków Obcych i do budynku A-4 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (numer postępowania ZP/17/2019) . Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_066 pod poz. 153928. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 31 maja 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa {dalej również: „K. W.”} zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty. 6 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 87 ust. 1- przez bezpodstawne skierowanie 28.05.2019 r. do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy nie żadne wątpliwości dotyczące treści oferty Odwołującego lub niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu z postępowania czy ewentualnej konieczności odrzucenia jego oferty. 2. ewentualnie - z ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że wezwanie z dnia 28.05.2019 r. miało charakter wezwania do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. 3. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 6 - przez bezpodstawne skierowanie do Odwołującego wezwania do uzupełnienia oświadczenia JEDZ w sytuacji, gdy nie istniały żadne błędy czy braki tego oświadczenia dla dokonania oceny w zakresie niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu z postępowania, a ponadto uwzględniając, że Zamawiający samodzielnie pobrał informację z CEIDG, czyli dokument na potwierdzenie niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w zakresie okoliczności, które były wskazane w wezwaniu z 28.05.2019 r. 4. Art. 26 ust. 3 - przez bezpodstawne zaniechanie skierowania do Odwołującego prawidłowego, precyzyjnego i jednoznacznego, a także opartego o właściwą podstawę prawną wezwania do uzupełnienia oświadczenia na formularzu JEDZ. 5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu I i II ze względu na rzekomą niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 6. Art. 93 ust. 1 pkt 1 - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie pakietu II w sytuacji, gdy nie zaszły przesłanki zastosowania tego przepisu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu I i II. 3. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4. Ewentualnie, z ostrożności procesowej, wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp zawierającego błędy oświadczenia JEDZ. 5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie I i II. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania: - K. W. złożył ofertę na obie części zamówienia. - 28.05.2019 r. Zamawiający wezwał K. W. w oparciu o art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty odnośnie następujących pytań: (1) Jakie jest pełne brzmienie firmy? (2) Czy jego działalność gospodarcza jest zawieszona? Przy czym z treści pisma wynikało, że Zamawiający pobrał z CEIDG informację odnośnie działalności gospodarczej prowadzonej przez K. W. - z powodów problemów technicznych w dostępie do sieci Internet K. W. nie był w stanie wysłać wyjaśnień w wyznaczonym terminie i przesłał je dopiero 31.05.2019 r. o godz. 20:37. - 31.05.2019 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o odrzuceniu oferty K. W. w zakresie pakietu I i II ze względu na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu II ze względu na wystąpienie okoliczności przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp. {ad pkt 1.-3. listy zarzutów} Odwołujący wywiódł w szczególności, że składanie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 pzp, na formularzu JEDZ nie jest celem samym w sobie, ale następuje w wyraźnie określonym w tym przepisie ustawy pzp celu, którym jest wstępne potwierdzenie tego, że dany wykonawca: (1) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz (2) nie podlega wykluczeniu z tego postępowania. W konsekwencji zapisy tego formularza muszą być każdorazowo interpretowane ściśle w kontekście przepisów ustawy pzp regulujących opisane powyżej zagadnienia. Odwołujący podał, że Zamawiający w SIWZ powołał się na fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania uregulowaną w art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp {Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sgd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629)}. Odwołujący dodał, że powołana w pkt 8.1 SIWZ instrukcja wypełniania JEDZ opublikowana przez Urząd Zamówień Publicznych w stosunku do wiersza formularza JEDZ zawierającego m.in. pytanie o zawieszenie działalności gospodarczej wskazuje jednoznaczne, że w tym wierszu informacje mają być składane na potwierdzenie braku podstawy do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp. Odwołujący zarzucił, że skoro przywołany przepis nie przewiduje żadnej sankcji dla wykonawcy związanej z zawieszeniem prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, dokonanie badania oświadczenia JEDZ w tym zakresie nie było uzasadnione, gdyż była to czynność zbędna dla postępowania. Tym bardziej nieuzasadnione było wyciąganie wobec Odwołującego jakichkolwiek sankcji ze względu na niezłożenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących tej nieistotnej okoliczności, leżącej poza zakresem zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Według Odwołującego również wątpliwość Zamawiającego dotycząca brzmienia firmy Odwołującego miała charakter pozorny i zupełnie nieistotny dla przedmiotowego postępowania. Przede wszystkim brzmienie firmy jednoznacznie wynikało z oferty i wszystkich złożonych z nią dokumentów. Poza tym Zamawiający pobrał w trybie art. 26 ust. 6 pzp samodzielnie informację z CEIDG, gdzie również w jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości sposób została podane brzmienie firmy. Do tego oświadczenie JEDZ zostało podpisane przez K. W. imieniem i nazwiskiem. Tym bardziej nie można mówić tutaj o żadnej wątpliwości, która mogłaby mieć istotne znaczenie dla badania tego, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu bądź też czy podlega on wykluczeniu z postępowania. Odwołujący zarzucił, że wezwanie z 28.05.2019 r. zostało dokonane z naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 25a ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp. A jako zbędna, niemająca żadnego uzasadnionego prawnie celu w postępowaniu, czynność ta naruszyła także wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, czyli podejmowania czynności tylko takich, jakie są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Odwołujący podniósł, że ustawa pzp nie przewiduje żadnej sankcji za niezłożenie wyjaśnień, których zamawiający żądał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp (por. np. wyrok Izby z 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1527/17). Jest to spowodowane tym, że instytucja ta służy rozwianiu wątpliwości zamawiającego co do treści oferty. Tym bardziej nie może powodować takich konsekwencji dla wykonawcy złożenie wyjaśnień z nieznacznym opóźnieniem. Zwłaszcza że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że zamawiający może wzywać wykonawcę do wyjaśnień wielokrotnie, czyli nawet po ewentualnym nieskutecznym pierwszym wezwaniu (por. np. wyroki Izby z: 19 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1450/13, 25 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2861/15). Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że jeśli nawet wezwanie z 28.05.2019 r. było przez Zamawiającego potraktowane jako wezwanie do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, czynność ta była wadliwa oraz dokonana z naruszeniem przepisów pzp i to mającym wpływ na wynik niniejszego postępowania. Odwołujący jednocześnie zaznaczył, że w jego ocenie nie było to wezwanie w rozumieniu art. 26 ust. 3 pzp, co powoduje, że nie mogło ono także wywołać żadnych skutków prawnych, jakie można z ww. przepisem wiązać. W pierwszej kolejności Odwołujący ponownie podniósł, że jak to wywiódł powyżej, ewentualne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia JEDZ z powodów wskazanych w wezwaniu z 28.05.2019 r. byłoby czynnością zbędną wobec faktu, że rzekome wątpliwości Zamawiającego dotyczyły okoliczności, które są indyferentne dla przedmiotowego postępowania. Według Odwołującego jeśli intencją Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentu, powinno być dokonane w sposób wyraźny, jasny i precyzyjny, ale także z przywołaniem właściwej podstawy prawnej. W tym kontekście ewentualne błędne podanie przez Zamawiającego podstawy prawnej (art. 87 ust. 1 pzp zamiast ew. 26 ust. 3 pzp) dyskwalifikuje wezwanie z 28.05.2019 r. (por. np. wyrok Izby z 14.03.2014 r. sygn. akt KIO 395/14). Odwołujący podsumował, że ewentualne sformułowanie pisma w sposób odbiegający od intencji jest okolicznością obciążającą Zamawiającego, gdyż zgodnie z powszechnie akceptowanym stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji nieprecyzyjnych czy niezgodnych z prawem czynności podejmowanych przez zamawiających. Niezależnie od powyższego Odwołujący, jak to określił, z daleko posuniętej ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że jednak w oświadczeniu JEDZ Odwołującego znalazły się błędy uzasadniające wezwanie go do uzupełnienia tego oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp - wniósł o nakazanie Zamawiającemu skierowania prawidłowego, precyzyjnego i opartego o właściwą postawę prawną wezwania w tym zakresie. {ad pkt 4. listy zarzutów} Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ponieważ nie wskazał w decyzji z 31.05.2019 r. żadnego rzeczywistego powodu, dla którego ofertę można byłoby uznać za niezgodną z treścią SIWZ, decyzja ta została podjęta bezpodstawnie, z oczywistym i rażącym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że jeśli kwestia zawieszenia działalności gospodarczej mogłaby podlegać jakiemukolwiek badaniu ze strony Zamawiającego, mogłoby ono zostać dokonane jedynie pod kątem określonym w art. 25a ust. 1 pzp, jednak przepis ten nie przewiduje, aby oświadczenie JEDZ miało jakikolwiek związek z merytoryczną treścią oferty. Odwołujący wywiódł, że ustawa pzp nie przewiduje sankcji w postaci odrzucenia oferty ze względu na to, że została ona złożona w okresie zawieszenia prowadzenia działalności gospodarczej. Wynika to z charakteru instytucji zawieszenia działalności gospodarczej, która nie przeciwstawia się możliwości ubiegania się w tym okresie o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności z brzmienia art. 25 ust. 2 pkt 1 ustawy z 06.03.2018 r. Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca może wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów (przepis ten stanowi powtórzenie obowiązującego w poprzednim stanie prawnym art. 14a ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Odwołujący powołał się na jednolicie akceptowane w orzecznictwie Izby stanowisko, że w okresie zawieszenia działalności gospodarczej wykonawcy mogą składać oferty i wykonywać inne czynności mające na celu uzyskanie zamówień publicznych: Norma prawna określona w art. 14a ust 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2168 ze zm.) określa jakie działania przedsiębiorca może podjęć w okresie zawieszenia działalności gospodarczej. W tym przepisie pkt 7 stanowi, że ma on prawo wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów. Z treści art. 14a ust. 4 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wynika zatem, że katalog tych czynności nie jest zamknięty i może obejmować wiele takich niezbędnych czynności, które służę zachowaniu lub zabezpieczeniu źródła przychodów. Wśród tych czynności niezbędnych do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów należy wskazać takie, które zmierzają do utrzymania w sprawności źródła przychodów, jego uchowania i uchronienia w taki sposób, aby przedsiębiorca mógł funkcjonować i uzyskiwać przychody w przyszłości. Wśród czynności, o których stanowi art. 14a ust. 4 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mieści się także czynność przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). W związku z tym czynność zamawiającego podjęta na podstawie art. 14a ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej skutkująca odrzuceniem oferty wykonawcy narusza art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Izby z 29.03.2018 r. sygn. akt KIO 507/18). {ad pkt 5. listy zarzutów} Odwołujący zauważył, że przy zasadności zarzutów związanych z bezpodstawnym odrzuceniem jego oferty jako rzekomo niezgodnej z SIWZ, oczywiście zasadny jest również zarzut dotyczący bezprawnego unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II, gdyż podstawą tej decyzji Zamawiającego był art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania, jeżeli brak jest w nim ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający poinformował Izbę, że 10 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 13 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez Mikomax 3 Meble Biurowe sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi i Meble Biurowe sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej: „Konsorcjum Mikomax”} przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z tego powodu, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołana w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania również z następujących powodów. Zamawiający zrelacjonował, że ponieważ z oferty wynikały sprzeczne informacje co do nazwy wykonawcy, a pobrane przez Zamawiającego informacje z CEIDG mogły nie być aktualne, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia tego, a także kwestii, czy ma zawieszoną działalność gospodarczą, a warunkowo, gdyby okazało się, że informacja w JEDZ jest błędna, do uzupełnienia tego dokumentu. W zakreślonym terminie do godz. 14:00 31 maja 2019 r. Wykonawca nie złożył wyjaśnień, ale także nie próbował się skontaktować z Zamawiającym, aby np. przedłużył on termin na złożenie wyjaśnień. Z kolei Zamawiający tego samego dnia już o godz. 15:05 przesłał zawiadomienie o odrzuceniu oferty, natomiast dopiero o godz. 20:00 otrzymał wyjaśnienia i uzupełniony JEDZ. Zamawiający podniósł, że zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ dostępną na stronie UZP w przypadku zawieszenia działalności gospodarczej należy podać powody umożliwiające uczestnictwo w postępowaniu, gdyż w razie zawieszenia działalności gospodarczej nie można zatrudniać pracowników, a także wystawić faktury w związku z umową w sprawie tego zamówienia, która zostałaby zawarta w okresie zawieszenia tej działalności. Zamawiający dodał, że trudność z dostępem do Internetu jest okolicznością, która obciąża wyłącznie Wykonawcę. Według Zamawiającego nie miał podstaw, aby poprawić we własnym zakresie jako omyłkę zakreślenie przez Wykonawcę, że nie ma zawieszonej działalności gospodarczej, gdyż to Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności, aby oferta była jasna dla Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę zarówno na pakiet I, jak i na pakiet II. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty w obu tych częściach zamówienia, co uniemożliwia mu ich uzyskanie. Dotyczy to nie tylko pakietu II, gdzie w razie przywrócenia oferty K. W. będzie to jedyna nieodrzucona oferta. Co prawda w pakiecie I oferta złożona przez Konsorcjum Mikomax według kryteriów oceny ofert jest korzystniejsza od oferty K. W., ale ponieważ Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej nie można tego z góry przesądzać. Przede wszystkim wyłącznie w razie unieważnienia odrzucenia oferty w tej części zamówienia K. W. będzie miał możliwość zakwestionowania czynności lub zaniecha Zamawiającego związanych z zaistnieniem podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Mikomax lub jego wykluczenia z postępowania. Z tych względów Izba uznała całą argumentację pisemnej odpowiedzi na odwołanie za oczywiście bezzasadną, gdyż ograniczającą się do analizy szans Odwołującego na uzyskanie zamówienia w pakiecie I wyłącznie w kontekście czynności oceny punktowej ofert. Ponadto umknęło uwadze Zamawiającego, że w ramach wykazania swojej legitymacji do wniesienia odwołania K. W. trafnie podniósł, że: przy obecnym trybie badania i oceny oferty (por. art. 24aa i art. 26 ust. 1 i 2 pzp) Odwołujący co do zasady w każdym etapie ma interes w udzieleniu zamówienia, mając szansę na wybór swojej oferty. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego oferty złożonej przez K. W. Podkreślić należy, że choć Zamawiający na wstępie pisma z 28 maja 2019 r. wskazał jako podstawę prawną wezwania art. 87 ust. 1 pzp, który dotyczy wyjaśniania treści oferty, powzięta przez niego wątpliwość co do adekwatności zaznaczenia przez K. W. w JEDZ, że nie ma zawieszonej działalności gospodarczej mieści się w zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, który jest podstawą prawną do wyjaśniania lub uzupełniania JEDZ. Ponadto Zamawiający jednocześnie wezwał de facto do złożenia poprawionego dokumentu JEDZ, jeżeli miałoby się okazać, że pozyskanym przez niego we własnym zakresie z CEIDG informacja o zawieszeniu działalności gospodarczej jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, co również mieści się w zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający nie wspomniał o tym, że w takim przypadku oczekuje również podania, w jaki sposób mimo zawieszenia działalności gospodarczej będzie możliwa realizacja zamówienia, o czym wspomniał dopiero na rozprawie. W załączonym do złożonych po upływie zakreślonego terminu wyjaśnień poprawionym JEDZ K. W. podał, że w razie uzyskania zamówienia działalność gospodarcza zostanie odwieszona zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Przede wszystkim istotne jest, w jaki sposób Zamawiający uzasadnił decyzję o odrzuceniu oferty K. W. Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z rozdz. 8 ust. 8.1. SIWZ: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Do oferty każdy wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dalej zwanego jednolitym Dokumentem. Informacje zawarte w Jednolitym Dokumencie stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szczegółowa instrukcja wypełnienia Jednolitego Dokumentu znajduje się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: JEDZ) w Części III: Podstawy wykluczenia, lit. C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie brzmiące: „Czy działalność gospodarcza wykonawcy jest zawieszona", odpowiedział: „Nie". Zgodnie Z ogólnodostępnym wpisem CEIDG pobranym samodzielnie przez Zamawiającego, działalność Wykonawcy: KD INVEST GROUP K. W., jest zawieszona. W związku z tym Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia m.in. rozbieżności występujących pomiędzy informacjami wynikającymi z CEIDG oraz informacjami przedstawionymi w JEDZ (oraz do złożenia prawidłowego dokumentu zgodnego z udzielonymi wyjaśnieniami). Wykonawca w myśl rozdz. 8 ust. 8.1. SIWZ miał obowiązek wypełnić JEDZ zgodnie ze szczegółową instrukcją znajdującą się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Załączony do oferty JEDZ został wypełniony w sposób nieprawidłowy i sprzeczny z informacjami wynikającymi z CEIDG, Mimo wezwania skierowanego przez Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał woli złożenia wyjaśnień wraz z poprawionym dokumentem do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. W związku z tym należy uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Rozdział 8 s.i.w.z. pn. „Zasady składania oświadczeń i dokumentów oraz wyboru oferty” reguluje składanie i uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 pzp, czyli dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, oraz oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie tych okoliczności, o którym mowa w art. 25aa ust. 1 i 2 pzp, które przy tej wartości zamówienia składane jest w postaci jednolitego dokumentu (tzw. JEDZ). Zgodnie z brzmieniem pkt 8 ust. 1 s.i.w.z.: Do oferty każdy wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dalej zwanego Jednolitym Dokumentem. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szczegółowa instrukcja wypełnienia Jednolitego Dokumentu znajduje się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Powyższe postanowienie w większości stanowi parafrazę brzmienia art. 25aa ust. 1 pzp, a ostatnie zdanie ma wyłącznie charakter instrukcyjny - wskazuje, gdzie należy poszukiwać informacji o tym, w jaki sposób wypełnić JEDZ. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę K. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp za nieprawidłowe wypełnienie JEDZ odnośnie zawieszenia działalności gospodarczej, gdyż kwestia ta w ogóle nie mieści się w hipotezie normy prawnej wynikającej z tego przepisu, która dotyczy niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu). W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający błędnie w toku badania oferty K. W. wskazał w odniesieniu do badania kwestii adekwatności informacji dotyczących zawieszenia działalności gospodarczej na art. 87 ust. 1 pzp jako podstawę wezwania do wyjaśnienia, gdyż w odniesieniu do JEDZ powinien to być art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten jest również podstawą do wzywania do uzupełnienia tego dokumentu, jeżeli jest on niekompletny lub zawiera błędy. Zamawiający nie przeprowadził również poprawnie tej ostatniej procedury, gdyż nie wskazał precyzyjnie w wezwaniu, że w razie zawieszenia działalności oczekuje również uzupełnienia o informację, w jaki sposób wykonawca w takiej sytuacji wykona zamówienie. Niezależnie od powyższego nawet nieuczynienie zadość wezwaniu z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli wezwanie nie dotyczyło dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 2 pkt 2 pzp, nie stanowi podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Przy czym w przypadku wnoszenia odwołania od czynności polegających na wykluczeniu lub odrzuceniu maksymalny zakres zaskarżenia kształtuje uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności podane przez zamawiającego. Z tego względu bez rozpoznania należało pozostawić w tej sprawie alternatywne w stosunku do zawiadomienia z 31maja 2019 r. uzasadnienie powodów, dla których oferta K. W. miałaby podlegać odrzuceniu, zaprezentowane przez Zamawiającego dopiero na rozprawie. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 3204/21 WYROK z dnia 18 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawców: A. B. i M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu ul. Fabryczna 41, 98-300 Wieluń w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzchlas ul. Szkolna 7, 98-324 Wierzchlas orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchlas, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców: A. B. i M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 3204/21 Gmina Wierzchlas (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania „Rozbudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”, nr referencyjny: ZP.271.7.2021. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 3 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00134753/01. Zamawiający 25 października 2021 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W terminie ustawowym wykonawcy A. B. i M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez unieważnienie postepowania pomimo braku przesłanek co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania i wypaczyło wynik postępowania, 2) art. 255 pkt 3 Pzp (w uzasadnieniu wskazując na art. 255 pkt 6) poprzez niezasadne zastosowanie i unieważnienie postępowania. 3) art. 260 ust. 1 Pzp poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i braku wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienia postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) dokonanie wyboru oferty Odwołującego; 3) przeprowadzenie czynności niezbędnych dla zawarcia umowy z Odwołującym - w szczególności wykonania czynności wskazanych w art. 253 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) Protokołu postępowania wraz z załącznikami - w szczególności z SWZ wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami, 2) oświadczenia złożonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, na które powołuje się Zamawiający w piśmie z dnia 25 października 2021r. - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ przedstawił Informacje o Warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczymi w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał, by wykonawcy byli ubezpieczeni w zakresie OC prowadzonej działalności i posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 2 mln zł. Wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający przedstawił w pkt 6.1.4. SWZ. Wykonawcy ubiegający się o zamówienia zobowiązani byli do dysponowania osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - łączenie funkcji nie było dopuszczalne - byli to: kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 17 SWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch kryteriach: Cena - o wadze: 60% , Gwarancja - o wadze: 40%. Przed złożeniem ofert Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania Wykonawców i odpowiednio modyfikował SWZ. Warunki udziału w postępowaniu nie były kwestionowane. Do końca terminu wyznaczonego na złożenie ofert, czyli do dnia 16 września 2021r. wpłynęło 6 ofert. Najniższa cena (cena oferty Odwołującego) wynosiła 3 489 962,11zł, cena najwyższa wynosiła 5 781 000,- zł. Jeden z Wykonawców zaoferował 60 miesięczna gwarancję. Pozostali Wykonawcy - w tym Odwołujący - zaoferowali 72 miesiące gwarancji. Zamawiający dokonywał oceny ofert i pismem z 4 października br. poinformował Odwołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona oraz wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zgodnie z wezwaniem złożył dokumenty, których żądał Zamawiający i oczekiwał zawarcia umowy. Tymczasem Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Pomimo, iż pismo z 25 października br. jest dość obszerne, to nie zawiera ono przekonującego uzasadnienia. Podane okoliczności nie dają podstaw do uznania, iż decyzja Zamawiającego jest prawidłowa. Faktyczną przyczyną unieważnienia nie są - jak się wydaje - przesłanki ustawowe wskazane w art. 255 - 258 Pzp, a jedynie dokonana przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego negatywna ocena klauzuli o zakazie łączenia funkcji kierownika robót, kierownika robót branży elektrycznej i kierownika robót branży drogowej. Wymóg ten rzekomo ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z postępowania. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest naruszenia przepisów i brak wady skutkującej niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w konsekwencji nie istnieje przesłanka trzecia traktująca o niemożliwości jej usunięcia. Art. 37 ust. 1 Pzp wskazuje, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza Postępowania, a art. 52 ust. 1 stwierdza, iż za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania (...) odpowiada kierownik zamawiającego. Żaden z przepisów ustawy nie daje kompetencji Marszałkowi Województwa - a tym bardziej Urzędowi Marszałkowskiemu kompetencji do unieważnienia postępowania lub nakazania unieważnienia postepowania (oczywiście, nie dotyczy to sytuacji, gdy zamawiającym jest Marszałek Województwa). Poglądy Marszałka Województwa można przyjąć jedynie jako opinię osoby trzeciej, która nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wykazania istnienia przesłanek unieważnienia Postepowania. Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp daje Zamawiającemu prawo do określenia warunków udziału w postępowaniu, które mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwić ocenę zdolności należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający postawił adekwatne do przedmiotu zamówienia wymagania i nie zaburzyły one uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał m.in. iż: Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie warunku dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od początku wyeliminować część wykonawców. Tymczasem oferty były złożone zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego i ich treść jest zbieżna. Nie sposób, zdaniem Odwołującego, domyślić się jakie różnice miał na myśli Zamawiający i jaki jest związek tych różnic z treścią warunku. Zamówienia publiczne nie są dostępne dla każdego przedsiębiorcy. Każdy warunek, niezależnie jak bardzo liberalny, skutkuje tym, że możliwość ubiegania się o zamówienie jest w jakiś sposób ograniczona. Mechanizm ten jest strukturalnym elementem procesu udzielania zamówień. Postawiony warunek jest adekwatny dla zamówienia - jego skutek sprowadza się do tego, iż kadra techniczna nie będzie przeciążona obowiązkami i w konsekwencji nadzór będzie sprawowany należycie a zatem spodziewana jakość robót będzie wysoka. Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do takiego działania, co wynika za art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowiącym, że: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wymóg zapewnienia nadzoru przez trzech samodzielnych pracowników przy kontrakcie o wartości prawie czterech milionów złotych nie jest wymogiem wygórowanym, a zapewnia najlepszą jakość robót i najlepsze efekty w stosunku do poniesionych nakładów. Nie można bowiem pominąć faktu, iż praca trzech osób (zamiast jednej) znajduje swoje odzwierciedlenie zarówno cenie oferty jaki w późniejszej organizacji pracy na budowie. Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie odniósł się też do kluczowej przesłanki jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika, iż brak jest którejkolwiek z przesłanek. Błędny jest pogląd Zamawiającego jakoby Istniejący w SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający zasady równego traktowania wykonawców. Aktualnie nie jest kwestionowany dorobek orzeczniczy KIO wskazujący, iż równe traktowanie wykonawców nie polega na tym, że każdy może otrzymać konkretne zamówienie, ale na tym, że Zamawiający musi traktować wykonawców tak samo w takich samych okolicznościach. Sporna klauzula SWZ nie faworyzuje jakiegokolwiek przedsiębiorcy i nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli uznać postawiony wymóg za sprzeczny z ustawą - choć Zamawiający nie wykazał, że tak jest, a Odwołujący temu zaprzecza - to w ślad za wyrokiem KIO z 14 stycznia 2020r. sygn. akt 2614/19 należy stwierdzić: Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Istotną okolicznością jest w sprawie fakt, iż ogłoszenie o Postępowaniu zostało dokonane właściwie, Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania zainteresowanych Wykonawców i zmienił termin składania ofert. Po tym, jak oferty zostały złożone i została dokonana ocena punktowa następuje unieważnienie postępowania. Sytuacja taka jest nieakceptowalna. W przypadku niemal każdej SWZ można postawić hipotezę o wygórowanych wymaganiach i ich rzekomym wpływie na wynik postępowania, o ile został postawiony jakikolwiek warunek. Przy takim założeniu, to właśnie decyzja Zamawiającego narusza zasady postępowania - w szczególności art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w ppkt. 6.1.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach: kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści: „Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji”. Postępowanie zostało przeprowadzone i zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty według ww. warunków zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i co uzasadnia uznanie, że wobec niemożności uzyskania najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podniósł, że ocena tak ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art. 239 Pzp i w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia art. 16 pkt 1 Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia w wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.” Wbrew zarzutom Odwołującego, zaistniałe okoliczności w obowiązującym stanie prawnym, całkowicie uzasadniają podjętą przez Zamawiającego decyzję o unieważnieniu postępowania. To właśnie fakt, iż wskutek zapisów pkt. 6.1.4. SWZ doszło do naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. co spowodowało wadę z art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, gdyż powodowałoby udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, uprawniał Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zatem zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy jest chybiony. W odwołaniu Odwołujący wskazał na naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut ten jest błędny gdyż jako przesłankę unieważnienia Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże odnosząc się do uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu zaistniały wszystkie okoliczności wymienione w ww. przepisie. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z SWZ z 28 kwietnia 2021 r. dotyczącego części 1, tj. na budowę kanalizacji; informacji z 13 maja 2021 r. o treści złożonych ofert w ww. postępowaniu; informacji z 16 września 2021 r. o treści złożonych ofert w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który nie podlega wykluczeniu z postępowania i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która jest ofertą najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy i SWZ, zaś Zamawiający błędnie uznał, iż postępowanie podlega unieważnieniu. Naruszenia przepisów ustawy wprost wpływają na interes Odwołującego poprzez uniemożliwienie uzyskania i realizacji zamówienia. W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami umowa o zamówienie publiczne zostałaby zawarta z Odwołującym. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku, jego zasoby nie powiększą się, nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i zawodowych co może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne w przyszłości. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt 6.1.4.1 SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w niżej przedstawionych specjalnościach: a) kierownik budowy - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych i sanitarnych - bez ograniczeń. b) kierownik robót branży elektrycznej - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie instalacji elektrycznych - bez ograniczeń. c) kierownik robót branży drogowej - jedna osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie dróg - bez ograniczeń. (■■■) WYJAŚNIENIE! W przypadku każdych z ww. wymaganych uprawnień, Zamawiający jako „odpowiadające im uprawnienia budowlane” rozumie uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub posiadająca odpowiednie kwalifikacje zawodowe, nabyte w drodze odpowiedniej procedury w odniesieniu do podmiotów będących obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych zawodów regulowanych lub określonych działalności, jeżeli te kwalifikacje zostały uznane na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz.U. 2020 poz. 220). W przypadku gdy osoby przewidziane do pełnienia funkcji Kierownika budowy oraz Kierownika robót branży elektrycznych posiadają uprawnienia wydane przed 1994 r. Wykonawca powinien wykazać, iż zostały one zweryfikowane przez właściwy samorząd zawodowy - „jako uprawnienia bez ograniczeń”. UWAGA! W przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia wspólnie przez dwóch lub więcej Wykonawców warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą łącznie spełnianie ww. warunku. UWAGA! Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji. 6.2. Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp). 6.3. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 SWZ. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający jako uzasadnienie prawne podał: „Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający podał: „Gmina Wierzchlas („Zamawiający) podjęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania „Rozbudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”. W ppkt. 6.1.4. do specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzeba osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach: kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści: „Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji”. Postępowanie zostało przeprowadzone i zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego - Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu. Ocena tak ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art. 239 Pzp i, w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, art. 16 pkt 1 Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wskazanego w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia wymaganych specjalności, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność zamawiającego polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.” Przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp będzie unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami podmiotowymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady prowadzenia postępowania (Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020). Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie warunku dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od początku wyeliminować część wykonawców, a na obecnym etapie zmiana zapisu w SWZ nie jest już możliwa. Istniejący w SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający zasady równego traktowania wykonawców. Powyższa wada na tym etapie prowadzonego postępowania jest niemożliwa do usunięcia. Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWZ po terminie otwarcia ofert. W uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 2382/15 Sąd stwierdził, że „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest najważniejszym elementem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na podstawie którego wykonawcy podejmują decyzję o uczestnictwie w danym postępowaniu. Błędy w opisie przedmiotu zamówienia, czy wszystkie inne zapisy w jakikolwiek sposób utrudniające wykonawcom uczestnictwo w postępowaniu winny stanowić okoliczności uzasadniające skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości, jaką daje przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp [wg starej ustawy Pzp]. Dokonywanie jednakże modyfikacji SWZ, której celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Możliwość zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp będzie miała miejsce tylko w momencie spełnienia wszystkich wymienionych przesłanek łącznie. Przedmiotowa zmiana winna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny, a nie potencjalny. Elementem koniecznym jest również istotność zmiany oraz jej nieprzewidywalny charakter. Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. Wniosek końcowy. Mając na uwadze, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp koniecznym jest unieważnienie postępowania. Wada postępowania w postaci spornego zapisu jest nieusuwalna i może rzutować na wynik postępowania oraz zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.” Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim przedstawione. Stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi: O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (...) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności, tj. - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniemlublub albo jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w 4) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że po otwarciu ofert nie jest możliwe dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego treści SWZ. Spór dotyczy pozostałych ww. elementów przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, ani w informacji o unieważnieniu postępowania, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na podany warunek udziału w postępowaniu, obarczone jest wadą, która stosownie do przepisów ustawy Pzp, powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem postępowania. Z treści zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego wynika, że wada polega na tym, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami: kierownikiem budowy, kierownikiem robót branży elektrycznej i kierownikiem robót branży drogowej wyłączył łączenie funkcji. Zauważenia wymaga, że Zamawiający jasno określił, że wymaga dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w przedstawionych specjalnościach i jednocześnie zakazuje łączenia funkcji. Oznacza to, że Zamawiający przygotowując postępowanie stał na stanowisku, że dla jego wykonania konieczne jest, aby każda z osób w trakcie realizacji zamówienia wykonywała przypisaną jej funkcję, niezależnie od posiadanych dodatkowych uprawnień. Nie zostało wykazane, aby taka ocena Zamawiającego była obarczona wadą, tym bardziej taką wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po pierwsze wskazania wymaga, że jak wyżej wskazano, warunek jest jasno i spójnie postawiony. Po drugie, nie zostało wykazane, aby postawiony warunek ograniczał konkurencję czy wskazywał na nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest sporne, że w postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, a żaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania z uwagi na brak spełnienia tego warunku. Z ww. dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że warunki udziału w postępowaniu są możliwe do spełnienia przez 8 lokalnych podmiotów, co pokazuje, że brak konkurencyjności w postępowaniu nie został wykazany przez Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że gdyby warunek został sformułowany w sposób pozwalający na łączenie ww. funkcji, to zostałaby złożona większa liczba ofert. Jak natomiast słusznie zauważył Odwołujący, zawsze warunki udziału w postępowaniu ograniczają konkurencję do podmiotów, które są w stanie należycie wykonać zamówienie. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, nie ma możliwości, aby któryś z lokalnych przedsiębiorców nie spełniał tego warunku. Po trzecie, nie zostało wykazane, aby warunek był nieproporcjonalny w rozumieniu przepisu art. 16 Pzp. Zamawiający nie wykazał, że jest on nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, że wykonawcy zainteresowani udziałem w przetargu kwestionowali ten warunek, wskazując np., że jest nadmierny, że wnosili o dokonanie jego zmiany. Oznacza to, że zważywszy na opis przedmiotu zamówienia, w tym zakres wymaganych do wykonania prac, jak też okres ich realizacji w ocenie wykonawców, wymóg dysponowania 3 osobami, tj. kierownikiem budowy, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót branży drogowej był według nich uzasadniony i związany z celem postępowania. Nie zostało także wykazane, aby warunek ten, wpłynął na nieuzasadnione opisem przedmiotu zamówienia podwyższenie cen złożonych w postępowaniu ofert. Przedstawiona w tym zakresie przez Zamawiającego na rozprawie argumentacja, że złożony w obecnym postępowaniu przez Odwołującego wykaz osób wskazuje, że dwie z tych osób będą zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej, co oznacza, zdaniem Zamawiającego, że będą zatrudnione na potrzeby tego postępowania, nie może być uznana za przekonującą do takiego stanowiska. Wynika to m.in. z tego, iż Zamawiający nie wykazał, że zatrudnienie dwóch osób na umowy cywilnoprawne oznacza, że w sposób istotny wpływa to na podwyższenie ceny oferty Odwołującego, oraz, że przy zatrudnieniu np. jednej takiej osoby, która łączyłaby wszystkie ww. funkcje, jej wynagrodzenie byłoby niższe. Zamawiający w swoich pismach w sposób ogólnikowy wskazuje na zakwestionowanie tego warunku przez jednostkę finansującą inwestycję, nie wykazując przy tym, że ta jednostka wykazała istnienie wady postępowania i wypełnienie przesłanek dla unieważnienia postępowania. Jak natomiast stwierdził Odwołujący, obecnie postawione warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób są warunkami standardowymi w przypadku postępowań tego rodzaju, bowiem jedna osoba, która by łączyła wszystkie ww. funkcje wskazane w warunku, nie dawałaby rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nadto taka sytuacja nie jest spotykana w analogicznych przetargach. Nie zostało również wykazane, aby za sprawą spornego warunku udziału w postępowaniu, a ściślej wprowadzonego zakazu łączenia funkcji (jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, nie chodzi o skład minimalny, tj. minimalną liczbę osób, lecz o zakaz łączenia funkcji), naruszony został wskazany przez Zamawiającego przepis art. 239 Pzp Przepis ten stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający wywodzi w tym zakresie, że opis sposobu określenia warunków udziału w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności, nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia w wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Zdaniem Zamawiającego uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu mogli nie wziąć udziału wykonawcy, którzy nie dysponują trzema osobami, a dysponują np. jedną, która łączy te funkcje. W konsekwencji, jak wskazał na rozprawie, umowa podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, a stosownie do art. 459 Pzp Prezes Urzędu mógłby wystąpić o jej unieważnienie, bowiem wystąpiła wada postępowania, polegająca na wprowadzeniu zakazu łączenia stanowisk. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w szczególności zauważenia wymaga, że jak wyżej wskazano, nie zostało wykazane, aby wprowadzając zakaz łączenia funkcji, Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponadto nie zostało podniesione i wykazane, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów, niż określone w dokumentach zamówienia. Wskazania również wymaga, że Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć inną interpretację, to doprowadziłoby to do sytuacji, że nawet w sytuacji, gdyby doszło do naruszenia ustawy, a Zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu, nie byłoby żadnej sankcji w postaci unieważnienia umowy czy też unieważnienia postępowania. Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowiem wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Wbrew stanowisku Zamawiającego udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy należy zatem odnosić do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z przepisami Pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym samo ewentualne naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w ww. przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp, czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 Pzp. Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym unieważnienie postępowania przez Zamawiającego należy uznać za pozbawione podstaw prawnych. Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem nastąpić jedynie w okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp, a takie okoliczności w analizowanej sprawie nie zostały wykazane. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku temu przesłanek, co narusza zasady określone w tym przepisie i wypacza wynik postępowania. W ocenie Izby potwierdził się także zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postepowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 18 …

…Sygn. akt KIO 1682/25 Warszawa, 6 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: JMS CLEAN SERWIS K.S., Karlin [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa porządkowa w Budynkach A i B Akademii Piotrkowskiej (ZP.261.05.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Piotrkowska z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Akademia Piotrkowska z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim {dalej: „Akademia” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa porządkowa w Budynkach A i B Akademii Piotrkowskiej (ZP.261.05.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 kwietnia 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00175814. Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne. 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MUSI sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim {dalej: „Musi” }. 29 kwietnia 2025 r. JMS CLEAN SERW IS K.S. z Karlina {dalej: „JMS” lub „Odwołujący”}wniósł odwołanie od powyższej czynności oraz od zaniechania odrzucenia złożonej przez MUSI, a w konsekwencji zaniechania wyboru oferty JMS. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Musi jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie błędnej liczby godzin pracy pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia. 2. Art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Musi jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny w zakresie błędnej liczby pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz braku wyceny kosztów dodatkowych związanych z ich zatrudnieniem. 3.Art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Musi, pomimo że najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu była oferta JMS [zarzut wynikowy]. W ramach uzasadnienia odwołania zarzuty nr 1 i 2 zostały sprecyzowane przez podniesienie wspólnych okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty Musi. 3.Wyboru oferty JMS jako najkorzystniejszej.. W odpowiedzi na odwołanie z 22 maja 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, co zwięźle uzasadnił. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie powoływał się na treść pisma z 8 maja 2025 r., które przesłało do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Musi, zaniechując jednak uprzednio zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Podniesione w tych pismach okoliczności faktyczne i argumentację prawną uwzględniono i odnotowano dalej w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Po pierwsze, odnośnie warunków zamówienia w zakresie objętym zarzutami odwołania. Z rozdziału XIII Sposób obliczenia ceny oferty SW Z wynika, że należy to zrobić zgodnie z wzorem Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 i 2a do SW Z, przy czym cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SW Z, a ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy [patrz pkt 1-2]. Załącznik nr 2 do SW Z zwiera tabelę, w której odrębnie dla obu budynków należało podać: cenę netto za 1 miesiąc świadczenia usługi (zł), stawkę VAT (%), cenę brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi (zł) oraz wartość brutto za 12 miesięcy (zł), która stanowi cenę oferty. Załącznik nr 2a – Formularz cenowy zawiera odrębne tabele dla obu budynków (dla każdego podano liczbę m2 do sprzątania), przy czym w każdej z nich należało dodatkowo rozbić, zarówno miesięczne, jak i 12-miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie brutto, na następujące składowe w ujęciu brutto (zł): 1) koszty związane z zatrudnieniem pracowników wykonujących czynności sprzątania na podstawie umowy o pracę, 2) koszty środków czystości, środków toaletowych oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, 3) pozostałe koszty, niewymienione w pkt 1) i 2). Załącznik nr 2a zawiera ponadto m.in. wymagające jedynie podpisania oświadczenie, że zgodnie z postanowieniami SW Z najpóźniej w dniu rozpoczęcia usługi wykonawca (albo podwykonawca) zatrudni na podstawie umowy o pracę (w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy; t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277) osoby wykonujące czynności przy realizacji usług określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia zawiera m.in. określenie zakresu codziennych prac porządkowych, które wykonawca będzie zobowiązany wykonywać nieprzerwanie we wszystkie dni tygodnia, przy udziale odpowiednio pięciu pracowników dla budynku A i czterech pracowników dla budynku B, przez 6 godzin od poniedziałku do soboty i przez 4 godziny w niedzielę w podanych zakresach godzin [patrz pkt II, w tym odrębne dla obu budynków tabele]. Reasumując, w ramach opisu przedmiotu tego zamówienia Zamawiający określił ile osób przez ile godzin i w jakich godzinach w każdym z budynków ma wykonywać codzienne prace porządkowe, czyli ile osób ma być jednocześnie obecnych w obiektach Akademii. Jednocześnie anip ostanowienia SW Z, ani formularz oferty nie wymagały i nie przewidywały wskazania w ofercie liczby osób zatrudnionych na umowę o pracę przewidywanych przez wykonawcę do wykonywania usług sprzątania. Po drugie, odnośnie treści oferty złożonej przez Musi oraz przebiegu badania tej oferty i oferty JMS przez Zamawiającego. Wykonawca Musi sporządził formularz oferty w sposób odpowiadający powyższym wymaganiom co do sposobu obliczenia ceny oferty oraz podpisał również wspomniane powyżej oświadczenie. Zamawiający pismem z 14 kwietnia 2025 r., w związku z tym, że wzbudziła jego wątpliwości cena oferty w części dotyczącej kosztów zatrudnienia pracowników (poz. nr 1 wg załącznika nr 2a dla obu budynków), na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp wezwał w tym zakresie do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, gdyż powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w odrębnych przepisach dotyczących wymaganego w SW Z zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługę porządkową. Zamawiający zaznaczył, że w szczególności będzie brał pod uwagę czynniki, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy pzp (przytaczając brzmienie tych pkt). Wezwanie identycznej treści zostało wystosowane zarówno do Musi, jak i do JMS, których oferty spośród siedmiu złożonych ofert zawierały najniższe ceny łączne (w tym koszty zatrudnienia pracowników), tj. odpowiednio 573.278,40 zł (w tym koszty pracownicze 347.302,80 dla budynku A i 261.641,52 zł dla budynku B) i 599.745,96 zł (w tym koszty pracownicze 310.567,32 dla budynku A i 248.559,12 zł dla budynku B). Pismem z 15 kwietnia 2025 r. Musi złożyło następujące wyjaśnienia [pisownia oryginalna, ale bez pogrubień]: (…) Miesięczne składowe wynagrodzenia brutto zostały wyliczone w poniższy sposób : I. BUDYNEK A – wkalkulowano 5 całych etatów Koszty płacowe pracodawcy : Zasadnicza płaca 4666,00 zł składka emerytalna 455,40 zł składka rentowa 303,29 zł składka wypadkowa 43,39 zł Fundusz Pracy 114,32 zł FGŚP 4,67 zł Razem : 5587,07 zł Dofinansowanie PFRON dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności „ schorzenie szczególne” - 2585,00 zł • 5587,07 – 2585,00 = 3002,07 zł x 4 etaty = 12 008,28 zł Dofinansowanie PFRON dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności 1550,00 zł • 5587,07 – 1550,00 = 4037,07 zł RAZEM koszty wyniosą : 16 045,35 zł + 23% = 19 735,78 zł brutto Zabezpieczenie płacowe wyniesie : 21 820,20 zł – 19 735,78 zł = 2 084,42 zł II. BUDYNEK B – wkalkulowano 4 całe etaty Koszty płacowe pracodawcy : Zasadnicza płaca 4666,00 zł składka emerytalna 455,40 zł składka rentowa 303,29 zł składka wypadkowa 43,39 zł Fundusz Pracy 114,32 zł FGŚP 4,67 zł Razem : 5587,07 zł Dofinansowanie PFRON dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności „ schorzenie szczególne” - 2585,00 zł • 5587,07 – 2585,00 = 3002,07 zł x 3 etaty = 9 006,21 zł Dofinansowanie PFRON dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności 1550,00 zł • 5587,07 – 1550,00 = 4037,07 zł RAZEM koszty wyniosą : 13 043,28 zł + 23% = 16 043,23 zł brutto Zabezpieczenie płacowe wyniesie : 17 712,00 zł – 16 043,23 zł = 1 668,77 zł Szanowni Państwo, jesteśmy Zakładem Pracy Chronionej. Swoje usługi staramy się realizować na wysokim poziomie, aby w pełni zaspokoić Państwa potrzeby. Powierzone zadania wykonujemy z dbałością o szczegóły, licząc na współpracę i zadowolenie obu stron. Pismem z 15 kwietnia 2025 r. JMS złożył następujące wyjaśnienia [pisownia oryginalna, ale bez pogrubień]: …poniżej przedstawiam kalkulację. Informuję, iż przyjęte wyliczenia zgodne są z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. W myśl wspomnianego dokumentu stawka brutto wynagrodzenia dla osoby zatrudnionej na cały etat nie może być niższa niż 4666 zł. Wynagrodzenie brutto 1 etat 4666 zł Podatek do zapłaty 153 zł Ubezpieczenie społeczne 1476,32 Ubezpieczenie zdrowotne 362,37 Ubezpieczenie na FP i FGŚP 118,99 PPK Całkowity koszt pracowdawcy 5621,60 zł Do realizacji zamówienia zamierzamy skierować osoby z umiarkowaną niepełnosprawnością, które zgodnie z prawem pracy mogą pracować 35h tygodniowo, zatem ogólna liczba potrzebna do realizacji to 10,3 etatu. 10,3 x 5621,60 zł = 57 902,48 Przychód netto bud. A -21041,15 zł Przychód netto bud B. – 16840 zł Suma - 37 881,15 zł Na podstawie Rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 31 lipca 2024 r. w sprawie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, do zatrudnienia pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym przysługuje miesięczne dofinansowanie w kwocie 2585 zł. Na dowód zatrudniania osób niepełnosprawnych w firmie załączam screen z platformy SODiR, na którym widoczne są ostatnie okresy składania deklaracji wraz z decyzjami o poprawności złożonych dokumentów i decyzji o wypłacie. 10,3 x 2585 zł = 26 625,5 zł Łączny przychód związany z zatrudnieniem = 64 506,65 zł Na obecną chwilę dysponuję pracownikami spełniającymi powyższe warunki upoważniające do otrzymywania wspomnianych dofinansowań, posiadają aktualne badania lekarskie oraz szkolenia z zakresu BHP i PPOŻ. Należy uwzględnić ewentualną potrzebę zatrudnienia nowej osoby – koszt badań lekarskich ok. 100 zł oraz koszt szkolenia BHP i PPOŻ okresowego koniecznego do wykonania w ciągu roku 85 zł/osoba. (załączam skan faktury na potwierdzenie kosztu) Przyjęliśmy, że w ciągu trwania umowa może zdarzyć się 4 razy potrzeba wykonania badań lekarskich i szkolenia BHP łącznie 740 zł na rok / 61,66 zł/msc W pozycji dotyczącej kosztów zatrudnienia pracownika należy uwzględnić także urlopy pracownicze oraz możliwy czas wstrzymania usługi przez Zamawiającego, który w myśl przedstawionego projektu umowy może wynieść do miesiąca w trakcie obowiązywania umowy ( § 13 pkt. 7b). Miesięczne koszty pracownika zostały podzielone przez 11 miesięcy, by zapewnić ciągłość zatrudnienia i udzielenia urlopów w trakcie ewentualnego zawieszenia usługi. 57902,48 : 11msc. =5 263,86 zł Różnica pomiędzy przychodem związanym z zatrudnieniem a kosztami = 64506,65 - 63 228 = 1278,65 zł Powyższe kalkulacje wskazują na możliwość realizacji zamówienia w oferowanej kwocie. (…) W przypadku dalszych wątpliwości pozostaje do dyspozycji. [Do wyjaśnień JMS zostały załączone wspomniane w nich załączniki.] Reasumując, zarówno wezwanie Zamawiającego, jak i złożone wyjaśnienia dotyczyły uzasadnienia ceny oferty w zakresie kosztów pracowniczych. Natomiast ani oferta Musi, ani oferta JMS nie budziły wątpliwości Zamawiającego co do tego, że wynika z nich zobowiązanie do wykonywania zamówienia zgodnie z jego warunkami, w tym odnośnie jednoczesnej obecności w obiektach objętych sprzątaniem wymaganej liczby osób. Po trzecie, odnośnie okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu i ich właściwej kwalifikacji prawnej. Oba zarzuty sformułowane na wstępie odwołania mają wspólną podstawę faktyczną, na którą składają się okoliczności podniesione w uzasadnieniu odwołania w pkt IV Błędna ilości godzin pracy pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, błędna ilość pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz braku wyceny kosztów dodatkowych związanych z obsługą osobowa skierowaną do wykonania przedmiotowej usługi [pisownia oryginalna]. Przywołano tam postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, o którym mowa powyżej [patrz „Po pierwsze, …” przedostatni akapit]. Ponadto zwrócono uwagę na postanowienie, w którym Zamawiający zastrzegł możliwość czasowego zawieszenia wykonywania usług sprzątania w okresach wyłączenia budynku z użytkowania, łącznie nie dłużej niż 60 dni w okresie obowiązywania umowy [patrz pkt I.6 dla budynku A i pkt I.5 dla budynku B w załączniku nr 1 do SWZ]. Przede wszystkim w pkt IV uzasadnienia odwołania poddano krytycznej analizie wyjaśnienia złożone przez Musi. Podniesiono, że wskazana w nich liczba dziewięciu pracowników, którymi mają być osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, w tym dwie dodatkowo ze szczególnym schorzeniem, z uwagi na wynikające z przepisów Ustawy z dnia 27 sierpnia o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 44 ze zm.) ograniczenia co do czasu pracy (7 godzin dziennie i 35 godzin tygodniowo), co daje łącznie 315 godzin tygodniowo (miesięcznie 1260 godzin), podczas gdy według opisu przedmiotu zamówienia łącznie do przepracowania jest 360 godzin tygodniowo (miesięcznie 1440 godzin). Według Odwołującego w tym zakresie oferta Musi jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż przy takich uwarunkowaniach łącznie konieczne jest zatrudnienie, jak to określił, 10,3 pracownika. Z kolei nieuwzględnienie w wyjaśnieniach kosztów wynikających z przysługiwania pracownikom niepełnosprawnym na mocy przepisów wspomnianej ustawy zwiększonego wymiaru urlopu (36 dni w roku), kosztów wymaganych z mocy przepisów Kodeksu pracy badań lekarskich, szkoleń w zakresie BHP i ochrony przeciwpożarowej (i to dla większej niż wskazana w wyjaśnieniach liczby pracowników) oraz kosztów zawieszenia wykonywania usług stanowi według Odwołującego również błąd w obliczeniu ceny oferty. Wspomniany pkt IV uzasadnienia odwołania zawiera również wyliczenie wynikających z tak podniesionych okoliczności miesięcznych kosztów zatrudnienia pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, w tym wskazanie, że w konsekwencji są będą one wyższe o 3.753,19 zł od tych kosztów wyliczonych w wyjaśnieniach Musi. Jednocześnie Odwołujący sam zauważa, że akurat tyle wynosi tzw. miesięczne zabezpieczenie płacowe, jednakże podniósł, że kwota ta nie jest wystarczająca dla zatrudnienia, jak to określił, 1,3 pracownika. Jak to powyżej ustalono, opis przedmiotu zamówienia zawiera określa wymaganie obecności łącznie dziewięciu osób jednocześnie w obu budynkach w określonych godzinach, czego nie można utożsamiać z wymogiem zatrudnienia określonej liczby pracowników. Tym bardziej w ramach warunków tego zamówienia nie określają, że w przypadku wykonywania usług sprzątania przy pomocy pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności ma to być co najmniej 10,3 osoby (a raczej 10,3 etatu). Jednocześnie wymagana treść oferty sprowadza się do określenia ceny ryczałtowej za miesiąc wykonywania usług oraz wskazania jego podziału na 3 składniki, w tym kosztów zatrudnienia pracowników. Innymi słowy, wymagany sposób obliczenia ceny oferty nie wymaga przedstawienia w ofercie, w jaki sposób ta cena i jej składowa została wyliczona, w tym odnośnie przyjętej liczby pracowników (etatów). Natomiast podniesione w uzasadnieniu odwołania zastrzeżenia dotyczą wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, czyli do uzasadnienia wysokości ceny oferty (w tym przypadku jej części składowej), a nie wyjaśnień treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji należy przyjąć, że Zamawiający nie miał innych, niż dotyczące zaniżenia kosztów zatrudnienia pracowników, wątpliwości odnośnie treści oferty Musi. Jednocześnie odwołanie nie zawiera zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Musi na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, czyli jako oferty zawierającej rażąco niską ceną, której nie uzasadniły złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, pomimo że podniesione w uzasadnieniu odwołania de facto sprowadzają się do kwestionowania sposobu wyjaśnienia przez Musi wyceny kosztów osobowych wykonywania usług sprzątania. Odwołujący zaniechał postawienia adekwatnego do podnoszonych okoliczności faktycznych zarzutu naruszenia powyższych przepisów prawdopodobnie z tego powodu, że w swojej ofercie wycenił ten aspekt kosztów wykonywania usług sprzątania niżej niż Musi. O ile mogło by to rzutować w jakiś sposób na ocenę zasadności takiego zarzutu, o tyle co do zasady znaczenie ma, czy dany wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał brak rażącego zaniżenia ceny jego oferty (lub jej składowej, jak w tej sprawie). Innymi słowy, nawet przy cenach dwóch ofert na bardzo zbliżonym i niskim poziomie może okazać się, że tylko jednemu z dwóch wezwanych do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 pzp wykonawców uda się cenę oferty należycie uzasadnić. W konsekwencji odwołanie nie zawiera żadnej argumentacji odnośnie istotności kosztów zatrudnienia pracowników jako składowej ceny oferty (choć akurat w okolicznościach tej sprawy jest to oczywiste), a przede wszystkim odnośnie tego, dlaczego Zamawiający nie mógłby uzupełniająco wezwać Musi do wyjaśnienia kwestii poddanych w wątpliwość przez Odwołującego. W tym kontekście należy zauważyć, że w piśmie z 8 maja 2025 r. Musi odniosło się do tych kwestii, w tym podniosło, że przepisy ustawy dotyczącej zatrudniania osób niepełnosprawnych dopuszczają, aby osoby niepełnosprawne w stopniu umiarkowanym (a nawet znacznym) pracowały w pełnym wymiarze godzin, jeżeli wyrazi na to zgodę lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne lub lekarz sprawujący opiekę nad daną osobą. Należy zauważyć, że wszystkie trzy przywołane w ramach argumentacji prawnej odwołania wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotyczyły, przynajmniej w zacytowanych fragmentach ich uzasadnień, akurat rozpoznania zarzutów naruszenia przepisów dotyczących odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nie niezgodności oferty z warunkami zamówienia czy błędu w obliczeniu ceny oferty. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowanie, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie dominuje stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W takim zakresie należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego), dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. W ustalonych powyżej okolicznościach nie została zatem wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu nie potwierdził się, a okazał się wręcz bezprzedmiotowy. Art. 226 ust. 1 pkt 10 stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Jak trafnie podsumowano dominującą w doktrynie i orzecznictwie interpretację zakresu zastosowania tej normy prawnej w uzasadnieniu wyroku Izby z 31 stycznia 2025 r. sygn. akt KIO 4993/24: …oferta podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu w przypadku, gdy obliczenie zawartej w niej ceny nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten musi jednak dotyczyć określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego wykonania zobowiązany będzie wykonawca zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności polegającym na pominięciu jednego ze świadczeń objętych tym zobowiązaniem, i skutkować podaniem w ofercie ceny, która nie została obliczona jako cena czy wynagrodzenie tego zobowiązania w pełnym zakresie (za spełnienie wszystkich tych świadczeń). Przy czym w tamtej sprawie Izba stwierdziła, że podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp nie mogło być wskazanie przez wykonawcę w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 pzp, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego na umowę o pracę koordynatora. Analogicznie w niniejszej sprawie podnoszone w odwołaniu zaniżenia składnika ceny oferty dotyczącego kosztów zatrudnienia pracowników nie jest okolicznością objętą hipotezą normy wnikającej z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, gdyż nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy nie budzi wątpliwości, że wykonawca zobowiązał się do wykonania w całości przedmiotu tego zamówienia na warunkach określonych w SWZ. Warto zauważyć, że niczego istotnego w kontekście zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp nie wnosi zdanie przywołane z uzasadnienia uchwały Izby z 6 marca 2012 r. sygn. akt KIO/KD 25/12, gdyż w pełni potwierdza przedstawioną powyżej wykładnię. Jak trafnie zauważono również w uzasadnieniu tej uchwały: Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się w doktrynie zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy też zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Przy czym umknęło uwadze Odwołującego, że uchwała ta została wydana w odniesieniu do stanu faktycznego dotyczącego błędnego określenia ryczałtowej ceny oferty za miesiąc wykonywania usług, podczas gdy należało wycenić 24-miesięczny okres wykonywania zamówienia Tym samym w ustalonych powyżej okolicznościach nie została również wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu nie potwierdził się, a okazał się wręcz bezprzedmiotowy. W konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę według określonych w dokumentach tego zamówienia kryteriów oceny ofert i bez naruszenia zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp. Sposób sformułowania zarzutów rozpoznawanego odwołania czyni celowym wskazanie na specyfikę postępowania odwoławczego. Według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Jednakże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale także prawnych, w tym wskazywanych jako naruszone przepisów ustawy pzp. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, wymaga odpowiedniego sformułowania zarzutów i żądań, w tym wskazania na naruszenie co najmniej niektórych z obowiązujących w tej materii przepisów, o których mowa poniżej, czego Odwołujący zaniechał. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wreszcie art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym rachunkiem), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt KIO 826/25 Warszawa, 21 marca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2025 r. przez wykonawcę: ZPUE S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Dostawa zestawów złączowych, złączowopomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A w zakresie zadania 1, 2, 3 (PZP/TD-CN/07041/2024) prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników: A.po stronie Odwołującego – wykonawcy: SAKS-POL sp.j. z siedzibą w Słupnie B.po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, ZUP Emiter z siedzibą w Limanowej [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów samoistnych nr 1 i 2 oraz odpowiednio do tego zarzut wynikowy nr 5 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), z uwagi na złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów zgodności nr Z/12/027/24 z 17 czerwca 2024 r. i nr Z/12/021/20 z 31 marca 2020 r., które potwierdzają, że zaoferowane zestawy złączowo-pomiarowe producenta Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej nie spełniają dla części złączowej parametrów: 1) prąd znamionowy szyn zbiorczych – min. 630 A, 2) napięcie znamionowe udarowe wytrzymywane – co najmniej 6 kV, o których mowa w pkt 3. Wymagania i parametry techniczne załącznika nr 2 do Projektu Umowy pn. „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych oraz pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.”. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzutów samoistnych nr 3 i 4 oraz odpowiednio do tego zarzut wynikowy nr 5. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, a dodatkowo w przypadku Odwołującego kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) kosztów opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw i kwotę 460 zł 00 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7747 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset czterdzieści siedem złotych zero groszy), 3)znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie{dalej: „Tauron” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn.: Dostawa zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A w zakresie zadania 1, 2, 3 (PZP/TD-CN/07041/2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 października 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 195 pod poz. 602359. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 25 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez: Incobex sp. z o.o. {dalej również: „Incobex”} z siedzibą w Bielsku-Białej, ZUP Emiter {dalej również: „Emiter”} z siedzibą w Limanowej{dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum” lub „Przystępującymi”}. 7 marca 2025 r. ZPUE S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „ZPUE lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Energy Partners, a także od innych zaniechań Zamawiającego względem tej oferty. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano przy przepisie na Kodeks cywilny}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SW Z w zakresie dwóch kluczowych parametrów: prądu znamionowego i napięcia znamionowego wytrzymywanego. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c – przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że prawidłowe i kompletne przedłożone środki dowodowe (certyfikaty zgodności) nie potwierdzają wymagań SWZ. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę. 4.Art. 128 w zw. z art. 8 ust. 1 i w zw. z art. 106 Kodeksu cywilnego – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa konsorcjalnego w zakresie uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw dla osoby, która podpisała ofertę. 5.Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty Konsorcjum, mimo jej niezgodności z warunkami zamów W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty (z wyjątkiem zarzutu nr 5) zostały dodatkowo sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wskazano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum. 2.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach ponownego badania ofert wezwania Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa [żądanie ewentualne na wypadek nieuwzględnienia któregoś z trzech pierwszych zarzutów]. 17 marca 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie a Przystępujący w piśmie procesowym zgodnie wnieśli o oddalenie odwołania, podnosząc zbieżne okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: {ad zarzutów nr 1 i 2} Istotne postanowienia SW Z i załączników do niej odnośnie określenia wymagań przedmiotowych i wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z brzmieniem pkt 2.1.2. SW Z:Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, w tym poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, został określony w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z, w Załączniku nr 1 do Oświadczenia tzw. Formularzu Cenowym oraz w dokumencie stanowiącym załącznik nr 2 do Projektu Umowy {dalej również: „wzór umowy”} pn. „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowopomiarowych oraz pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.” {dalej również: „Wymagania techniczno-jakościowe” lub „WTJ”}. Wspomniany załącznik nr 2 stanowi właściwą i kompletną specyfikację techniczną przedmiotu tego zamówienia, gdyż rola formularza cenowego sprowadza się do wyspecyfikowania liczby poszczególnych asortymentów w podziale na poszczególne części zamówienia, a wzór umowy w tych zakresach do nich odsyła, określając dodatkowo inne zobowiązania stron. Wymagania techniczno-jakościowe zawierają w szczególności następujące postanowienia: (…) 1. Definicje Odbiorca – każdy, kto otrzymuje lub pobiera energię elektryczną na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym. W LZ (wewnętrzna linia zasilająca) – zespół elementów instalacji stanowiący połączenie pomiędzy miejscem dostarczania energii przez TAURON Dystrybucja S.A., a rozdzielnicą nN Odbiorcy. WLZ jest własnością Odbiorcy. Układ pomiarowo-rozliczeniowy – licznik i inne urządzenia pomiarowe lub pomiarowo-rozliczeniowe, w szczególności licznik energii czynnej, licznik energii biernej oraz przekładniki prądowe i napięciowe, a także układy połączeń między nimi, służące bezpośrednio lub pośrednio do pomiarów energii elektrycznej i rozliczeń za tę energię. Kabel magistralny – dowolna linia kablowa będąca elementem składowym sieci dystrybucyjnej nN TAURON Dystrybucja S.A. Zestaw złączowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w urządzenia rozdzielcze służące do przyłączania kabli magistralnych. Zestaw pomiarowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w układy pomiarowo- rozliczeniowe służące do przyłączania WLZ. Zestaw pomiarowy „P” – zestaw pomiarowy z bezpośrednim pomiarem energii elektrycznej przy poborze prądu nie większym niż 63 A. Zestaw pomiarowy „Pw” – zestaw pomiarowy z bezpośrednim pomiarem energii elektrycznej przy poborze prądu większym od 63 A i nie większym niż 100 A. Zestaw pomiarowy „PP” – zestaw pomiarowy z półpośrednim pomiarem energii elektrycznej. Zestaw złączowo-pomiarowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w urządzenia rozdzielcze służące do przyłączania kabli magistralnych i układy pomiarowe służące do przyłączania WLZ. (…) 3. Wymagania i parametry techniczne Zestawy powinny spełniać następujące parametry techniczne: -Znamionowe napięcie izolacji 500 V -Częstotliwość znamionowa 50 Hz -Znamionowe napięcie pracy 400/230 V -Temperatura pracy -25°C ÷ +40°C - Liczba faz 1 lub 3 -Znamionowy prąd ciągły szyn – min. 400 A. Dla zestawów, do których wchodzi więcej niż 3 kable magistralne, prąd znamionowy szyn zbiorczych – min. 630 A; -Znamionowy prąd ciągły dla zastawu z półpośrednim pomiarem energii – min. 400 A; -Odporność obudowy części złączowej zestawu na wewnętrzne trójfazowe zwarcie łukowe min. 10 kA z czasem trwania próby min. 0,1 s (wg normy [N3]); - Izolacja podwójna lub wzmocniona (urządzenie Klasy II wg norm: [N1], [N4], [N18]); -Stopień ochrony obudowy zestawu nie mniejszy niż IP 44 (wg normy [N5]); -Stopień ochrony wnętrza zestawu (przedział pomiarowy i złączowy) nie mniejszy niż IP 2X (wg normy [N5]); -Stopień ochrony obudowy zestawu przed zewnętrznymi uderzeniami mechanicznymi IK 10 (wg normy [N6]). - Napięcie znamionowe udarowe wytrzymywane, co najmniej: ·część złączowa 6 kV ·część pomiarowa 4 kV. -Układ pracy sieci nN – TN-C i TT (z uwzględnieniem zapisów punktu 16). Ponadto, zestawy złączowe, złączowo – pomiarowe i pomiarowe powinny: -być przystosowane do zabudowy w sieci nN pracującej w układzie TN-C i TT (z uwzględnieniem zapisów punktu 16), -spełniać wymagania norm: [N1], [N2]. 4. Obudowy Obudowa Zestawu powinna spełniać następujące wymagania: (…) 4.11. Łączenie kilku urządzeń Klasy II należy wykonać zgodnie z wymogami określonymi w normach: [N1], [N4], [N18]. (…) 4.23. Zestawy złączowe oraz zestawy pomiarowe będące elementami składowymi zestawów złączowo-pomiarowych powinny stanowić odrębne obudowy tak jak to przedstawiono na rysunkach w Załączniku nr 1. (…) 11. Wymagania jakościowe 11.1. Wszystkie zestawy złączowo – pomiarowe (obudowy, aparatura łączeniowa, przewody, itp.) stanowiące przedmiot zamówienia powinny być fabrycznie nowe oraz dostarczane w stanie gotowym do montażu. Oznacza to, że moment dostawy nie może przekroczyć 12 miesięcy od daty produkcji podanej na tabliczce znamionowej. 11.2. Na etapie składania ofert, przy zakupie urządzeń objętych zakresem niniejszych Wytycznych, należy przedłożyć następujące dokumenty jakościowe: 11.2.1. Dla obudów zestawów: – Certyfikat zgodności wydany, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzający, że oferowane obudowy spełniają wymagania normy [N7]. – Deklarację zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela potwierdzającą, że obudowy zestawów wykonane są w klasie palności V0 zgodnie z normą [N8]. 11.2.2. Dla zestawów złączowo-pomiarowych: Certyfikat zgodności wydany, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzający, że oferowane obudowy spełniają wymagania norm: ·[N1] lub [N1.1], a od 01.01.2025 [N1] ·[N2] (…) Normy N1. PN-EN 61439-1:2021-10 Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 1: Postanowienia ogólne. N1.1. PN-EN 61439-1:2011. Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 1: Postanowienia ogólne. N2. PN-EN 61439-5: 2015-02. Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 5: Zestawy do dystrybucji mocy w sieciach publicznych. (…) 13.2. Użyte w niniejszych wymaganiach technicznych pojęcia „należy” lub „powinien” – oznacza obowiązek zastosowania się do treści, której pojęcie to dotyczy. 14. Wykaz załączników Załącznik nr 1. Rysunki Nr kol. Tytuł rysunku 1-1 Zestaw złączowy ZK2a, ZK2a-X, Zestaw złączowy ZK2a-B, ZK2a-B-X 1-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1P, ZK2a-1P-X 1-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1Pw, ZK2a-1Pw-X 1-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-2P, ZK2a-2P-X 1-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-2Pw, ZK2a-2Pw-X 1-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-3P, ZK2a-3P-X 1-7 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-4P, ZK2a-4P-X 1-8 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-5P, ZK2a-5P-X 1-9 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-6P, ZK2a-6P-X 1-10 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1PP, ZK2a-1PP-X 2-1 Zestaw złączowy ZK3a, ZK3a-X, Zestaw złączowy ZK3a-B, ZK3a-B-X 2-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1P, ZK3a-1P-X 2-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1Pw, ZK3a-1Pw-X 2-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-2P, ZK3a-2P-X 2-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-2Pw, ZK3a-2Pw-X 2-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-3P, ZK3a-3P-X 2-7 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-4P, ZK3a-4P-X 2-8 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1PP, ZK3a-1PP-X 3-1 Zestaw złączowy ZK4a, ZK4a-X, Zestaw złączowy ZK4a-B, ZK4a-B-X 3-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK4a-1P, ZK4a-1P-X 4-1 Zestaw złączowy ZK5a, ZK5a-X 5-1 Zestaw złączowy ZK6a, ZK6a-X 6-1 Zestaw złączowy ZK7a, ZK7a-X 7-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1P, ZK2b-1P-X 7-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1Pw, ZK2b-1Pw-X 7-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-2P, ZK2b-2P-X 7-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-2Pw, ZK2b-2Pw-X 7-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1PP, ZK2b-1PP-X 8-1 Zestaw złączowy ZK1a2b, ZK1a2b -X, Zestaw złączowy ZK1a2b-B, ZK1a2b-B-X 8-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -1P, ZK1a2b -1P-X 8-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -1Pw, ZK1a2b -1Pw-X 8-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -2P, ZK1a2b -2P-X 8-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -2Pw, ZK1a2b -2Pw-X 9-1 Zestaw złączowy ZK1a1b, złączowy ZK1a1b-X, Zestaw złączowy ZK1a1b-B, ZK1a1b-B 9-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1P, ZK1a1b-1P-X 9-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1Pw, ZK1a1b-1Pw-X 9-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-2P, ZK1a1b-2P-X 9-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-2Pw, ZK1a1b-2Pw-X 9-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1PP, ZK1a1b-1PP-X 10-1 Zestaw złączowy ZK1a1h, złączowy ZK1a1h-X, Zestaw złączowy ZK1a1h-B, ZK1a1h-B-X 11-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1P, ZK1e-1P-X 11-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1Pw, ZK1e-1Pw-X 11-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1P-S, ZK1e-1P-Sr 11-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1Pw-S, ZK1e-1Pw-Sr 12-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1h-2P, ZK1h-2P-X 12-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1h-2Pw, ZK1h-2Pw-X 13-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK(1b-1P/1b-1P), ZK(1b-1P/1b-1P)-X 13-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK(1b-1Pw/1b-1Pw), ZK(1b-1Pw/1b-1Pw)-X 14-1 Zestaw złączowy ZK(1a/1a), ZK(1a/1a)-X 15-1 Zestaw złączowy ZK(2a/2a), ZK(2a/2a)-X 16-1 Zestaw złączowy ZK(3a/3a), ZK(3a/3a)-X 16-2 Zestaw złączowy ZK(3a-1P/3a), ZK(3a-1P/3a)-X 17-1 Zestaw pomiarowy 1P, 1P-X 17-2 Zestaw pomiarowy 1P-G, 1P-X-G 17-3 Zestaw pomiarowy 1Pw, 1Pw-X 17-4 Zestaw pomiarowy 1Pw-G, 1Pw-X-G 18-1 Zestaw pomiarowy 1PP, 1PP-X Na rysunkach dotyczących zestawów złączowo-pomiarowych w poszczególnych konfiguracjach, różniących się liczbą zestawionych ze sobą zestawów złączowych i zestawów pomiarowych, uwidoczniono, że są one ze sobą nie tylko zestawione ścianami obudów (jakby była to obudowa dwu-, trzy-,…, n-dzielna, składająca się z części złączowej i części pomiarowej, pomimo docelowego posadowienia ich na odrębnych fundamentach. Przede wszystkim na każdym schemacie strukturalnym uwidoczniono połączenia elektryczne pomiędzy tymi częściami, dzięki czemu tworzą właśnie dany zestaw złączowo-pomiarowy, składający się z obudów, aparatury łączeniowej, przewodów itp., który ma być dostarczony w stanie gotowym do montażu w docelowej lokalizacji. (…) Zgodnie z brzmieniem postanowienia SW Z określającego wymaganą zawartość składanej przez każdego wykonawcę oferty: 4.2 Opis sposobu przygotowania oferty 4.2.1 Zawartość oferty Oferta musi zawierać: 4.2.1.1 Wypełniony Formularz Oferty w formie elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. 4.2.1.2 Wypełnione Oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do SWZ); 4.2.1.3 Formularz Cenowy, wg Załącznika nr 1 do Oświadczenia; (…) 4.2.1.11 Dokumenty wskazane w pkt. 3.7. SWZ. (…) Zgodnie z brzmieniem postanowienia SW Z określającego żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe: 3.7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań 3.7.1 Wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SWZ. 3.7.2 Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania dla poszczególnych części, Wykonawca przekaże Zamawiającemu: 3.7.2.1 Certyfikaty zgodności oraz deklaracje zgodności wg dokumentu „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.” wymienione w rozdziale 11 pt. „Wymagania jakościowe”. (…) Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 3.7 SWZ. W ramach wyjaśnień treści SW Z z 20 listopada 2024 r. znalazło się następujące pytanie wykonawcy i odpowiedź Zamawiającego: Pytanie nr 26 Czy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na ZKnn, dla których Wykonawca przedstawi osobno certyfikaty zgodne z SW Z na pustą obudowę termoutwardzalną oraz wymaganą aparaturę, a na kompletny wyrób Deklarację Zgodności Producenta, potwierdzającą wykonanie produktu zgodnie z wymaganymi normami? Producent/Wykonawca deklaruje wykonanie produktu zgodnie z wymaganymi normami oraz udziela wymaganej gwarancji. Odpowiedź: Zamawiający wymaga wszystkich wymagań jakościowych zawartych w punkcie 11 Załącznika nr 2 do Umowy, w tym Certyfikatu zgodności wydanego, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzającego, że oferowane obudowy spełniają wymagania norm: • [N1] lub [N1.1], a od 01.01.2025 [N1] • [N2] Biorąc pod uwagę, że ostatecznie termin składania i otwarcia ofert przypadł 5 grudnia 2024 r. , oczywiste stało się, że nawet gdyby umowę w sprawie tego zamówienia udało się zawrzeć do końca 2024 r., przedmiotem dostawy będą zestawy zgodne z nowszym wydaniem PN-EN 61439-1 (dodatkowo z § 2 ust. 2 wzoru umowy wynika bowiem, że urządzenia mają być dostarczane sukcesywnie w terminie 14 dni roboczych od każdorazowego zamówienia). Zamawiający zawarł również w innych miejscach SW Z postanowienia wskazujące na znaczenie zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia, w tym znaczenia dokumentacji technicznej dla potwierdzenia tej zgodności. Po pierwsze pod każdym z trzech zestawów tabel Formularza Cenowego składającego się z: 1)tabeli z jednej strony służącej określeniu zakresu rzeczowo-ilościowego przedmiotu zamówienia (oznaczenie cyfrowoliterowe typu zestawu i liczba szt.) w danym zadaniu, z drugiej przeznaczonej do sprecyzowania przedmiotu oferty przez wskazanie dla danego typu zestawu nazwy producenta oraz ceny jednostkowej i wartości netto, 2)tabeli wyszczególniającej aparaty wbudowane w zestawach (których rodzaje i parametry zostały określone w pkt 8.11.8.17. WTJ), przeznaczonej na sprecyzowanie producentów i typów (modeli) oferowanych aparatów – zamieszczone zostały m.in. następujące uwagi: 3) W przypadku niespełnienia wymagań technicznych i jakościowych dla zaoferowanego typu aparatu, aparat ten ulega wykluczeniu z postępowania przetargowego. Zapis ma zastosowanie jedynie na etapie weryfikacji dokumentacji technicznej w postępowaniu przetargowym (w SW Z tzw. Formularz Cenowy stanowi załącznik do Oświadczenia, składanego przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). (…) 6) Wszystkie zaoferowane aparaty mają spełniać wymagania jakościowe określone w punkcie 11 Wymagań technicznych i jakościowych na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A. (…) Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie w § 3 wzoru umowy następująco określone uprawnienia: ·Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia w każdym czasie, w trakcie obowiązywania Umowy, źródła pochodzenia Urządzeń (producenta). w przypadku, gdy dane Urządzenie nie będzie pochodzić od deklarowanego producenta, Zamawiający (po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do usunięcia tego naruszenia w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia jego wysłania do Wykonawcy) będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z przyczyny wskazanej w zdaniu poprzednim, może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji Umowy wskazanego zgodnie z § 2 Umowy. [ust. 6] · Zamawiający zastrzega sobie możliwość oceny w każdym czasie, w okresie obowiązywania Umowy, spełnienia wymagań technicznych i jakościowych zgodnych z Załącznikiem nr 2 do Umowy. Ww. ocena może być wykonana przez Zamawiającego lub na zlecenie Zamawiającego przez niezależną jednostkę badawczą. Negatywny wynik oceny uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z przyczyny wskazanej w zdaniu poprzednim może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji Umowy wskazanego zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy. [ust. 7]. Reasumując, według treści SW Z zestawy złączowo-pomiarowe, składające się z części złączowej (zestawu lub zestawów złączowych) i części pomiarowej (zestawu lub zestawów pomiarowych), stanowią elementy przedmiotu zamówienia odrębne od zestawów złączowych i zestawów pomiarowych, przy czym każdy zestaw w danej konfiguracji ma spełniać parametry W TJ, co w zakresie określonym w SW Z ma znaleźć potwierdzenie w danej Polskiej Normie, w tym tych, które zostały oznaczone jako N1 i N2. W ramach Formularza cenowego Konsorcjum we wszystkich trzech zadaniach dla wszystkich zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych wskazało jako producenta zestawu „Incobex / Emiter”. Innymi słowy, w każdej pozycji, w tym dla każdego zestawu złączowo pomiarowego jako producent został wskazany również Incobex, czyli obaj członkowie Konsorcjum nie podzielili się zakresem rzeczowym przedmiotu zamówienia w taki sposób, że producentem zaoferowanych zestawów złączowo-pomiarowych jest tylko Emiter. Dla zestawów produkowanych przez Incobex Konsorcjum załączyło do oferty na potwierdzenie zgodności z N1.1 (N.1) i N2 dokumenty opatrzone zbiorczym tytułem „ZŁĄCZA CERTYFIKATY” (co skądinąd samo przez się potwierdza, przynajmniej w odniesieniu do produktów tych producentów, że „złącze” jest synonimem „zestawu” w rozumieniu opisu przedmiotu tego zamówienia), cztery „Certyfikaty Zgodności Z” wystawione przez Biuro Badawcze ds. Jakości (BBJ) Stowarzyszenia Elektryków Polskich (SEP) jako jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod oznaczeniem AC 012: 1)nr Z/12/027/24 z 17 czerwca 2024 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza kablowo-pomiarowe, szafy kablowo-pomiarowe, układy pomiarowe półpośrednie, typów (modeli): P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU, ZKP, SKP, ZK, SKP, KRSN, UP PP, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza pomiarowe (Typ: P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU), Złącza kablowo-pomiarowe ZKP (Typ: ZKP, ZK), Złącza kablowo-pomiarowe SKP (Typ: SKP, KRSN), Układy pomiarowe półpośrednie (Typ: UP PP) – w obudowach SST, ST, SSTN, STN; 2)nr Z/12/021/20 z 31 marca 2020 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe, złącza pomiarowe w obudowach izolacyjnych, typów (modeli): ZK…-P, ZKP…, SKP…, KRSN…, P…, ZP…, ZN…, SP…, UP…, PP…, nTL…, SOU… ZP, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza pomiarowe (Typ: P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU), Złącza kablowo-pomiarowe ZKP (Typ: ZKP, ZK), Złącza kablowopomiarowe SKP (Typ: SKP, KRSN), Układy pomiarowe półpośrednie (Typ: UP, PP) – w obudowach SST, ST, SSTN, STN – o danych technicznych: Ue 230 V / 400 V; Ui 500 V AC; Uimp 4 kV; In 160 A / 63 A, In 400 A / 63 A ; I cw 10 kA; Ipk 17 kA; IP44; IK 10; Klasa ochronności II; 3)nr Z/12/026/24 z 17 czerwca 2024 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza kablowe, szafy kablowe, układy samoczynnego załączania rezerwy, typów (modeli): ZK, SK, SZR, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza kablowe ZK, Szafy kablowe SK, Układy samoczynnego załączania rezerwy SZR – w obudowach SST, ST, SSTN, STN; 4)nr Z/12/024/20 z 21 kwietnia 2025 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza i kablowe szafy kablowe w obudowach izolacyjnych, typów (modeli): ZK…, SK…, SZR…, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza kablowe ZK, Szafy kablowe SK, Układy samoczynnego załączania rezerwy SZR – w obudowach SST, ST, SSTN, STN – o danych technicznych: Ue 230 V / 400 V; Ui 500 V / 690 V; Uimp 8 kV; In 630 A; Icw 20 kA; Ipk 40 kA; IP44; IK 10, Klasa ochronności II. Niesporne było, że certyfikaty z pkt 1) i 2) powyżej nie potwierdzają dla zestawów kablowo-pomiarowych producenta Incobex dwóch parametrów STJ. Po pierwsze – znamionowego prądu ciągłego szyn (In) który dla zestawów z więcej niż trzema wchodzącymi kablami magistralnymi (poz. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 35, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 101, 116, 117, 118 każdego zadania) ma wynosić minimum 630 A (certyfikaty potwierdzają natomiast 400 A). Po drugie – napięcia znamionowego udarowego wytrzymywanego (Uimp), który dla części złączowej ma wynosić co najmniej 6 kV (certyfikaty potwierdzają natomiast 4 kV). Natomiast Zamawiający i Przystępujący chcieliby doszukiwać się spełniania obu powyższych parametrów dla złączy kablowo-pomiarowych produkcji Incobexu w drugiej parze certyfikatów. Jednakże o ile certyfikaty z pkt 2) i 3) powyżej potwierdzają dla In wymagane 630 A a dla Uimp nawet 8 kV, o tyle wyłącznie dla typów urządzeń, o których w nich mowa, czyli m.in. złącz kablowych i szaf kablowych (w nomenklaturze W TJ zestawów kablowych), wśród których nie ma złącz (zestawów) kablowo-pomiarowych. Pomimo złożenia dla wyrobów Inobexu certyfikatów, spośród których dwa dotyczą złącz pomiarowych i złącz lub szaf kablowo-pomiarowych, czyli dwóch spośród trzech kategorii zestawów objętych przedmiotem tego zamówienia (pomiarowych i kablowo-pomiarowych), a kolejne dwa dotyczą złącz kablowych, czyli trzeciej kategorii zamawianych zestawów, te ostatnie – według Przystępującego – miałyby również potwierdzać spełnianie parametrów dla części złączowej zestawów pomiarowo-złączowych. Akceptacja przez Zamawiającego takiej praktyki nie powoduje, że znajduje ona oparcie w przywołanych lub omówionych powyżej postanowieniach SW Z, zarówno co do opisu przedmiotu tego zamówienia, jak i zażądanych przedmiotowych środków dowodowych. W szczególności Zamawiający i Przystępujący nie byli w stanie przedstawić żadnego dowodu np. interpretacji powyżej wskazanej jednostki akredytowanej jako wystawcy tych certyfikatów, potwierdzającego ich twierdzenia, które stoją w sprzeczności ze wskazaniami logiki i podstawowej wiedzy technicznej. Nie sposób w kontekście zgodnych twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego nie zwrócić uwagi na fakt, że Konsorcjum dla Emitera jako producenta złożyło (w ramach tego samego zbioru dokumentów opatrzonego zbiorczym tytułem „ZŁĄCZA CERTYFIKATY”) Certyfikat Zgodności Nr JSHP/43/CZ/2024, wystawiony 7 maja 2024 r. przez J.S. Hamilton Poland sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (jednostka certyfikująca AC 149 wg. PCA), dla rozdzielnic elektrycznych niskiego napięcia w obudowach z materiału izolacyjnego typów: ZK-…+TL, SK-…+TL, ZK-… +PP, ROU-…, RSP-…, SP-…, ZP-…, ZN-…, n-TL, RSZP, ZKP, SKP, które to oznaczenia na drugiej stronie zostały przypisane do następująco rozwiniętych oznaczeń typów: Złącza kablowo-pomiarowe (ZK-…+TL, , ZK-…+PP, RSZP, ZKP), Szafy kablowo-pomiarowe (SK-…+TL, SK…+PP, RSZP, SKP), Zestawy / złącza pomiarowe (SP, ZP, ZN, RSP), w wymienionych tam również typach obudowy. Przy czym dla wszystkich tych typów rozdzielnic niskiego napięcia (a także Rozdzielnicy oświetlenia ulicznego ROU i Rozdzielnicy skrzynkowej obwodowej RSO) wspólnie wyszczególniono parametry w kolejnej tabeli (ewentualne odstępstwa objaśniono w przypisach), więc wiadomo, że odnoszą się do wszystkich trzech kategorii zestawów objętych przedmiotem tego zamówienia. Analogicznie sytuacja przedstawia się w przypadku wystawionego 25 listopada 2024 r. przez tę samą jednostkę certyfikującą Certyfikatu Zgodności Nr JSHP/104/CZ/2024 dla produkowanych przez Emitera rozdzielnic elektrycznych niskiego napięcia w obudowach z materiału izolacyjnego typów: ZK-…, SK…, WK-…SZR-…, RSZ, RSW. Dla zestawów produkowanych przez ZPUE na potwierdzenie zgodności z N1.1 (N.1) i N2 załączyło, cztery „Certyfikaty Zgodności Z” wystawione przez Biuro Badawcze ds. Jakości (BBJ) Stowarzyszenia Elektryków Polskich (SEP) jako jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod oznaczeniem AC 012: 1)nr Z/12/042/23 z 27 grudnia 2023 r. dla wyrobu o nazwie: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe montowane w obudowach izolacyjnych typu SKRD,SKRF, SKRF-DIN, typu (modelu): ZK.., co według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu i w załączniku nr 1 obejmuje typy: ZK1, ZK2, ZK3, ZK4, ZK5, ZK6, ZK7, ZK8, ZK9, ZK10 (gdzie ZKn oznacza złącze kablowe, n – liczbę wbudowanych rozłączników bezpiecznikowych), występujących również pod innymi oznaczeniami – nazwami handlowymi dla PGE, Tauronu (w tym jak dla zestawów kablowych objętych tym zamówieniem, Enei i Energi, które sprowadzone do wspólnej części łącznie mogą występować pod oznaczeniami: ZK…, SK…, WK…, RSZ…, KRSN…, RKT…, SZR…, Z…; 2)nr Z/12/041/23 z 27 grudnia 2023 r. jw. – o danych technicznych: Ue=Un 230 V / 400 V AC; Ui 690 V AC; Uimp 8 kV; In A 400 A, 630 A (w zależności od konfiguracji); IP44; IK 10; Klasa ochronności II; 3)nr Z/12/044/23 z 27 grudnia 2023 r. dla wyrobu o nazwie: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe montowane w obudowach izolacyjnych typu SKRD,SKRF, SKRF-DIN, typu (modeli): ZKP.. i ZP, co według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu i w załączniku nr 1 obejmuje odpowiednio typy: ZKP1, ZKP2, ZKP3, ZKP4, ZKP5, ZKP6, ZKP7, ZKP8, ZKP9, ZKP10 i typ ZP (gdzie ZKPn oznacza złącze kablowo-pomiarowe a ZP oznacza złącze pomiarowe, n zaś liczbę wbudowanych rozłączników bezpiecznikowych), występujących również pod innymi oznaczeniami – nazwami handlowymi dla PGE, Tauronu (w tym jak dla zestawów kablowo-pomiarowych i zestawów pomiarowych objętych tym zamówieniem), Enei i Energi, które sprowadzone do wspólnej części łącznie mogą występować pod oznaczeniami: 1) Złącza kablowo-pomiarowe / zestawy złączowo-pomiarowe (ZKPn) – ZKP, SKP, KRSN, ZZP, ZZ, RKPT, ZKP-PL, ZKP-PB, ZKP-RL, ZKP-RB, ZK+GTR+SL, 2) Złącza pomiarowe / zestawy pomiarowe (ZP) – ZP, ZPP, SP, SPP, ZPL, RPT, SPL, SOU, SOUL, SON, SOM, SOK, SZ, TL, TLP, ZL, ZLN, ZN, ZNP, ZPN, ZPNP, ZPW S, 3) Złącza kablowo-pomiarowe z pomiarem pośrednim (ZKPP), Złącza pomiarowe z pomiarem pośrednim (PP) – ZKPP, PP, ZK+PP, UPP, ZPP-P, MBS, SPB, ZPB, AMI, AMI/SG; 4)nr Z/12/043/23 z 27 grudnia 2023 r. jw. – o danych technicznych: Ue=Un 230/400 V AC; Ui 690 V AC; Uimp 8 kV; In A 400 A, 630 A, 1000 A (w zależności od konfiguracji); IP44; IK 10; Klasa ochronności II. Reasumując, każdy z certyfikatów zgodności określa, jakich urządzeń dotyczy, w tym wyszczególnia zestawy złączowo-pomiarowe odrębnie od zestawów złączowych i zestawów pomiarowych. Dotyczy to również certyfikatów załączonych do oferty Termin „Certyfikat Zgodności” należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1854 ze zm.) {dalej również: „ustawa”}. Zawarte w art. 4 ustawy o systemach oceny zgodności definicje każą rozumieć przez terminy, do których odwołano się wprost lub pośrednio w SWZ: ·certyfikat – dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami [pkt 4]; ·certyfikację – działanie jednostki oceniającej zgodność, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami [pkt 5]; ·deklarację zgodności – oświadczenie producenta, instalatora {termin dotyczący tylko dźwigów} lub ich upoważnionego przedstawiciela albo prywatnego importera, na ich wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami [pkt 6]; ·wyrób – rzecz, bez względu na stopień jej przetworzenia, przeznaczoną do wprowadzenia do obrotu lub oddania do użytku (z wyjątkiem artykułów rolno-spożywczych oraz pasz, żywych zwierząt lub roślin, produktów pochodzenia ludzkiego oraz produktów uzyskanych z roślin lub zwierząt związanych bezpośrednio z ich przyszłą reprodukcją) [pkt 29]; ·producenta – osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która wytwarza wyrób albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem towarowym [pkt 20]; ·dystrybutora – osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż producent lub importer, która udostępnia wyrób na rynku w ramach działalności handlowej [pkt 8] ·wprowadzenie do obrotu – udostępnienie wyrobu na rynku po raz pierwszy [pkt 26]; ·udostępnienie wyrobu na rynku – każde dostarczenie wyrobu w celu jego dystrybucji, konsumpcji lub używania na rynku państwa członkowskiego Unii Europejskiej (UE) lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (ang. EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG), w ramach działalności gospodarczej, odpłatnie lub nieodpłatnie [pkt 23]; ·oddanie do użytku – jako pierwsze użycie wyrobu zgodne z jego przeznaczeniem na terytorium państwa członkowskiego UE lub EFTA – strony umowy o EOG [pkt16]. Odnośnie znaczenia niektórych innych terminów ustawa wprost odsyła do definicji (zamiast je powielać, jak w przypadku niektórych spośród powyżej przywołanych) z art. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30 oraz Dz. Urz. UE L 169 z 25.06.2019, str. 1) {zwanego w skrócie „rozporządzeniem (W E) nr 765/2008”}, m.in.: ·„ocena zgodności” – proces wykazujący, czy zostały spełnione określone wymagania odnoszące się do produktu, procesu, usługi, systemu, osoby lub jednostki [pkt 12]; ·„jednostka oceniająca zgodność” – jednostka, która wykonuje czynności z zakresu oceny zgodności, w tym wzorcowanie, badanie, certyfikację i inspekcję [pkt 13]; Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy system oceny zgodności tworzą zasady, procedury oraz normy określające sposób przeprowadzania oceny zgodności, oraz wymagania dotyczące wyrobów podlegających ocenie zgodności. Z kolei według art. 8 ust. 1 omawianej ustawy podczas przeprowadzania oceny zgodności wyrób poddaje się: 1) badaniom przez: a) producenta, instalatora lub ich upoważnionego przedstawiciela, jeżeli nie jest wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy, b) akredytowaną jednostkę własną, jeżeli jest dopuszczone przeprowadzenie badań przez taką jednostkę, c) jednostkę notyfikowaną, jeżeli jest wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy; 2) sprawdzeniu zgodności z wymaganiami – przez jednostkę notyfikowaną, lub 3) certyfikacji – przez jednostkę notyfikowaną. Pry czym na mocy art. 8 ust. 2 ustawy pozytywny wynik oceny zgodności przeprowadzanej przez jednostkę notyfikowaną stanowi podstawę do wydania certyfikatu. Reasumując, warunki tego zamówienia należy interpretować w sposób uwzględniający również przepisy ustawy o systemach oceny zgodności. Oznacza to, że zażądany przez Zamawiającego w SW Z Certyfikat Zgodności powinien być wystawiony przez niezależną jednostkę oceniającą zgodność wyrobów (certyfikacja wyrobów – symbol AC), posiadającą akredytację krajowej jednostki akredytującej np. Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) w zakresie – w tym przypadku – powyżej wskazanych PN-EN. Skoro poza wszelkim sporem jest, że załączona do oferty Konsorcjum dla wyrobów Incobexu para certyfikatów, która wyszczególnia zestawy złączowo-pomiarowe, potwierdza spełnianie przez nie niższych niż wymagane w W TJ parametrów, te ostanie nie zostały potwierdzone tym przedmiotowym środkiem dowodowym, nie z powodu jego niekompletności. Konsorcjum nie powoływało się na niemożność uzyskania wymaganego certyfikatu ani obiektywnie nic nie wskazuje, aby było to niemożliwe przy dołożeniu należytej staranności. Nic zatem nie wnosi do sprawy protokół z inspekcji przeprowadzonej przez Taurona w odniesieniu do Incobexu w ramach realizacji poprzednich umów na analogiczny przedmiot zamówienia, gdyż nie jest to przedmiotowy środek dowodowy, który został zażądany w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie od tego, skoro obecnie Zamawiający gotowy był zaakceptować niepotwierdzenie przez Konsorcjum spełniania parametrów w wymaganym zakresie, nie wiadomo, co konkretnie i czy prawidłowo zostało sprawdzone i potwierdzone przez Taurona w ramach tamtej inspekcji. {ad zarzutu nr 3} W ramach uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący przemilczał, że wystosowane pismem Zamawiającego z 23 grudnia 2024 r., ze wskazaniem jako podstawy prawnej art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty we wszystkich trzech części zamówienia, sprowadzało się do wskazania, że wypełniła się hipoteza norm prawnych będących treścią tych przepisów, a także pouczeniu o tym, co wynika z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. W konkluzji Zamawiający zwrócił się [pisownia oryginalna] o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie odwołał się do art. 224 ust. 3 pzp, w tym do pkt 4 i 6 dotyczących zgodności z przepisamidotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w zakresie których wezwanie w przypadku zamówień na dostawy ma charakter fakultatywny. W części jawnej wyjaśnień z 13 stycznia 2025 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny Konsorcjum podkreśliło, że cena jego oferty w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 uwzględnia wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z dokumentami postępowania (w tym specyfikacją i umową) oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Konsorcjum oświadczyło, że gwarantuje należyte wykonanie w zaproponowanych cenach wszystkich zadań, dla których złożył ofertę. Konsorcjum stwierdziło, że bazując na wieloletnim już doświadczeniu obu spółek wchodzących w jego skład w postępowaniach przetargowych organizowanych przez zakłady energetyczne, w tym przede wszystkim przez Taurona Dystrybucję S.A., wypracowano mechanizmy i procedury w znacznej mierze przyspieszające realizację dużych kontraktów, w ramach których dostarczany asortyment jest w dużym zakresie powtarzalny, jak to ma miejsce np. w złączach kablowych i kablowo-pomiarowych produkowanych dla Taurona, gdzie wyposażenie, zwłaszcza części pomiarowej złącz, jest w niemal 100% identyczne dla każdego typu złącza. Konsorcjum wskazało, że w ostatnich miesiącach obie spółki poczyniły inwestycje, np. zakup maszyn do obróbki płyt izolacyjnych (Incobex) czy uruchomienie linii do produkcji rozłączników i podstaw bezpiecznikowych (Emiter), które wpłynęły na obniżenie kosztów produkcji złącz. Obie spółki dysponują również innowacyjnymi automatycznymi liniami do lakierowania obudów, które udało się w 2024 r. w pełni uruchomić, co pozwoliło obniżyć koszt lakierowania (dzięki większej efektywności, mniejszej liczby pracowników obsługujących), który jest istotnym elementem kosztów wytworzenia, przy jednoczesnym podwyższeniu jakości produktów. Konsorcjum wywiodło, że ponieważ obaj członkowie są producentami obudów (Emiter również wytwórcą tworzywa SMC), skraca to łańcuch dostaw i obniża koszt obudów, które są istotnym elementem cenotwórczym produktu końcowego. Podkreśliło też, że brak potrzeby angażowania podwykonawców, przy ścisłej współpracy konsorcjantów, w tym co do wymiany drogą elektroniczną i zdalnie informacji również pozwala na ograniczenie kosztów realizacji. Konsorcjum stwierdziło, że dzięki wieloletniemu doświadczeniu pracowników obu spółek w produkcji obudów i złączy, ich wytworzenie wymaga mniejszej liczby roboczogodzin, co również obniża koszty. Konsorcjum podkreśliło korzystny wpływ na możliwość obniżenia cen w złożonej przezeń ofercie ma korzystna w stosunku do poprzednich lat sytuacja rynkowa, przejawiająca się w stabilizacji, wręcz spadkowemu trendowi cenowemu w asortymencie elektrotechnicznym. Dodatkowo kryzys w branży motoryzacyjnej poskutkował obniżeniem cen tworzyw sztucznych, zwłaszcza tworzywa SMC, z którego produkowane są obudowy złącz. Zaznaczyło, że ta korzystna sytuacja, w mniejszym lub większym stopniu pozwoliła również innym wykonawcom złożyć oferty z niższymi cenami, które również są mniej lub więcej niższe niż szacował to Zamawiający. W kontekście że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska jest rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia, stąd oszacowanie powinno być traktowana jako kryterium pomocnicze. Dla poparcia twierdzenia o spadkowym trendzie rynkowym, który znalazł przełożenie w postępowaniach przetargowych ogłaszanych pod koniec 2024 r., Konsorcjum zaprezentowało ceny osiągnięte na aukcji elektronicznej zorganizowanej przez PGE Dystrybucja S.A. w postępowaniu o oznaczeniu nr POST/DYS/OSK/LZA/02485/2024, co do rozwiązań o zbliżonym wyposażeniu i funkcjonalności, w zestawieniu z cenami dla Tauronu: 1) ZK3a-X dla Tauronu – 1872,00 zł ZK-3/RBL 400A KK dla PGE – 1869,00 zł, 2) ZK4a-X dla Tauronu – 2385,00 zł, ZK-4/RBL 400A KK 2 dla PGE 417,00 PLN ZK6a-X Cena Tauron 3409,00 PLN Cena PGE ZK-6/RBL 6x400A/KK 3 475,00 ZK2a-2P-X Cena Tauron 2789,00 PLN Cena PGE ZK-2 RBL+2P/KK 2 873,00 ZK3a-1P-X Cena Tauron 2561,00 PLN Cena PGE ZK-3 RBL +1P/KK 2 466 PLN ZK3a-2P-X Cena Tauron 3265,00 PLN Cena PGE ZK-3 RBL+2P/KK 3 128,00 ZK2b-1P Cena Tauron 1821,00 PLN Cena PGE ZK-2 RBL+1P/KK 1 882,00 Konsorcjum podsumowało, że wszystkie powyższe czynniki pozwoliły mu złożyć w zakresie wszystkich zadań ofertę z atrakcyjną ceną, która jednocześnie nie tylko w całości pokrywa koszty wykonania zamówienia, ale jednocześnie zapewnia osiągnięcie zysku. Dodało, że dla udokumentowania rzetelności i realności ceny oferty oraz w celu dowiedzenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej, pozwala na należyte wykonie wszystkich trzech zadań zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz przy dochowaniu oczekiwaniami wymagań i standardów Tauronu, przedstawia w załączeniu kalkulację (Tabela nr 1), obejmującą zasadnicze i mierzalne czynniki kosztotwórcze), do której załącznikami są pozyskane na potrzeby realizacji tego zamówienia oferty handlowe na poszczególne komponenty, mające zasadniczy wpływ na ceny końcowe, tj. (w nawiasie nazwa dostawcy): 1) tworzywo SMC (Polynt), 2) rozłączniki listwowe, skrzynkowe oraz podstawy bezpiecznikowe (Gorlan Polska), 3) ograniczniki mocy (ETI Polam), 4) płaskownik miedziany (Metall-Expres). Konsorcjum zaznaczyło, że koszty pracy skalkulowano w oparciu o wynagrodzenie zgodne z aktualnym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. W razie wątpliwości Konsorcjum wyraziło gotowość udzielenia dalszych wyjaśnień. Dodatkowo Konsorcjum podkreśliło, że za dotychczasowe realizacje umów na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. otrzymywało zawsze pozytywne referencje, podkreślające profesjonalizm, terminowość i zgodność dostarczanego asortymentu z wymaganiami Zamawiającego. Konsorcjum zapewniło, że i tym razem wykona zamówienie w wysokim standardzie, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, za cenę ofertową, pokrywającą koszty oraz zapewniającą uzyskanie zysku, czego dowodzi przedstawiona kalkulacja oraz dowody ją popierające. Konsorcjum nadmieniło, że nie korzysta w odniesieniu do tego postępowania z pomocy publicznej. Przedstawiona w Tabeli nr 1 kalkulacja odpowiada zakresowi, zarówno wezwania wystosowanemu przez Zamawiającego, jak i deklarowanemu w ramach opisowej części wyjaśnień co do czynników kosztotwórczych uwzględnionych na potrzeby złożenia oferty w tym przetargu, a ich wysokość znajduje dodatkowo potwierdzenie w załączonych ofertach poddostawców elementów składowych złącz produkowanych przez Inocbex i Emitera (koszty robocizny, sprzedaży i logistyki zostały uśrednione). Natomiast okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu odwołania mają charakter ogólny, w tym przede wszystkim dotyczą faktów bez znaczenia dla dokonanej przez Zamawiającego pozytywnej weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. Nic nie wnoszą bowiem ani analizy tendencji na rynku miedzi, ani zestawienia cen surowców i podzespołów na potrzeby produkcji zestawów objętych zakresem przedmiotu zamówienia, ani zestawienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji, gdyż wynika z nich co najwyżej, że pomimo relatywnego wzrostu cen tych pierwszych w 2024 r. w porównaniu do 2023 r., w tym przetargu Konsorcjum zaoferowało te same wyroby własnej produkcji za niższe ceny (średnio o 37%). Skoro nie wiadomo, jaki zysk poprzednio zakładało czy faktycznie uzyskało Konsorcjum lub poszczególni jego członkowie w poprzednio składanych ofertach czy z tytułu realizacji poprzednich umów na rzecz Taurona, dane te w żaden sposób nie podważają możliwości wykazania zysku z tytułu realizacji tego zamówienia, zwłaszcza że wynikająca z przedstawionej kalkulacji marża relatywnie nie jest wysoka. Innymi słowy, równie dobrze można powiedzieć, że w obliczu spodziewanej konkurencji Konsorcjum zwiększyło efektywność kosztową produkcji i zeszło z marży. Tym bardziej nic nie wynika z licznych pytań otwartych zadanych w uzasadnieniu odwołania, które oczywiście nie mogą być i nie zostały uznane za konkretne wnioski dowodowe, a zatem nie ma potrzeby na nie odpowiadać. Zauważyć przy tym należy, że większość tych pytań ma charakter tendencyjny w takim zakresie, w jakim sugeruje jako wymagane uwzględnienie w taki akurat sposób i tej okoliczności, która według Odwołującego jest istotna, co miałoby w jego zamyśle zdyskredytować wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum. Co więcej, Przystępujący w przekonujący sposób odniósł się do tych spośród wątpliwości podniesionych w odwołaniu, które miały charakter najbardziej konkretny. {ad zarzutu nr 4} Podniesione w odwołaniu okoliczności dotyczące złożonego wraz z ofertą Konsorcjum pełnomocnictwa z 22 listopada 2024 r. sprowadza się, bez nadmiernego uproszczenia, do twierdzenia, że z tego pełnomocnictwa nie wynika możliwość udzielania dalszych pełnomocnictw, co miała potwierdzić w majestacie prawa Izba w poprzedniej sprawie odwoławczej pomiędzy tymi samymi stronami (sygn. akt KIO 244/25), gdyż nie dopuściła Konsorcjum po stronie Zamawiającego (co ostatecznie nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż wyrokiem z 17 lutego 2025 r. poprzednie odwołanie zostało oddalone). W ten sposób Odwołujący przechodzi za jednym zamachem do porządku dziennego, zarówno nad brzmieniem tego pełnomocnictwa, jak i nad tym, że Izba w poprzedniej sprawie oceniała wykazanie umocowania do zgłoszenia w imieniu Konsorcjum przystąpienia w tamtym postępowaniu odwoławczym, a nie umocowanie do uprzedniego złożenia oferty w przetargu Zamawiającemu. Tymczasem zgodnie z brzmieniem ostatnich trzech akapitów merytorycznej treści pełnomocnictwa z 22 listopada 2024 r., co do którego nie było sporne, że zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji ZUP Emiter sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej: Pełnomocnictwo obejmuje również pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON –[tu pada imię i nazwisko] do złożenia oferty w formie elektronicznej z użyciem kwalifikowanych podpisów elektronicznych w imieniu Wykonawcy jako partnera Konsorcjum i całego Konsorcjum. W razie wątpliwości niniejsze pełnomocnictwo należy interpretować rozszerzająco, w taki sposób by w pełni umożliwić Pełnomocnikowi realizację celu, jakim jest uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, oraz ochronę interesu Wykonawcy. Niniejsze pełnomocnictwo wystawiamy na czas nieokreślony. Skoro w odwołaniu przemilczano, że w ramach powyższej treści pełnomocnictwa konsorcjalnego Emiter wprost udzielił pełnomocnictwa do złożenia oferty, w tym opatrzenia jej stosownym podpisem elektronicznym, osobie, która, co niesporne, faktycznie ją podpisała i złożyła, Odwołujący nie może z tym polemizować, gdyż powinien odnieść się do tego faktu do upływu terminu na wniesienie odwołania, czego zaniechał. Niezależnie od tego spóźnione wywody, które podniósł dopiero na rozprawie, prowadzą ad absurdum, gdyż sprowadzają się do bezpodstawnego w świetle powyżej przywołanej treści pełnomocnictwa, że umocowanie wskazanej tam osoby miałoby dotyczyć złożenia i podpisania oferty rozumianej li tylko jako czynności techniczne, a nie jako oświadczenie woli. Z kolei z odwołanie nie wynika, aby sporne było (nie tylko z tego powodu, że również drugie pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą nie zostało wprost i wyczerpująco opisane, w tym zidentyfikowane co do daty, którą zostało opatrzone), że w treści pełnomocnictwa z 25 listopada 2024 r. osoby uprawnione do reprezentacji Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, wprost wskazując, że działają w imieniu tej spółki, udzieliły jednej z tych osób (tej samej, co wskazana w poprzednio omówionym pełnomocnictwie) do złożenia oferty, w tym m.in. jej podpisania i złożenia za pomocą posiadanego konta na platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie tego zamówienia (zidentyfikowanego na wstępie dokumentu co do nazwy i oznaczenia). Tym niemniej warto przypomnieć, że o ile dawniej kwestia, czy osoba będąca członkiem zarządu spółki z o.o. uprawnionym na mocy postanowień umowy spółki do jej reprezentowania łącznie z drugim członkiem zarządu, może zostać ustanowienia pełnomocnikiem do określonego rodzaju czynności przez zarząd tej spółki osoby budziła wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, czy nie stanowi obejścia art. 205 Kodeksu spółek handlowych {dalej również: „ksh” lub „Ksh”}, o tyle Sąd Najwyższy jednoznacznie pozytywnie odpowiedział na tak sformułowane pytanie prawne w uchwale z 23 sierpnia 2006 r. sygn. akt III CZP 68/06, co potwierdził w uchwale z 24 kwietnia 2014 r. sygn.. akt III CZP 17/14. Co więcej, zdaniem Sądu Najwyższego pełnomocnictwo członkowi zarządu może być udzielone przez również przez niego samego wraz z drugim członkiem zarządu uprawnionym do łącznej reprezentacji spółki. Reasumując, łącznie z powyższych pełnomocnictw, w tym z każdego bezpośrednio od danej spółki, jednoznacznie wynika umocowanie dla osoby, która podpisała i złożyła ofertę Konsorcjum do dokonania tej czynności prawnej, czyli złożenia oświadczenia woli objętego treścią oferty wraz z wymaganymi dokumentami. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że wysnuty w odwołaniu wniosek, że ponieważ cena oferty złożonej w tym przetargu przekracza połowę kapitału zakładowego Incobex sp. z o.o., wymagana była reprezentacja łączna obu członków zarządu, abstrahuje od przytoczonego (wręcz wklejonego jako obiekt graficzny) stosownego fragmentu tabeli z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru przedsiębiorców dla nr KRS 0000191824. Zgodnie z brzmieniem pkt 2. (rubryki 1.), dotyczącego sposobu reprezentacji podmiotu [pisownia oryginalna, nie licząc zmiany wielkości wszystkich liter na małe, z wyjątkiem pierwszej, jak w normalnym zapisie zdania]: Do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki w przypadku zarządu wieloosobowego, upoważniony jest każdy z członków zarządu samodzielnie, w sprawach w których przedmiot rozporządzenia przekracza połowę kapitału zakładowego wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Jak trafnie i jednobrzmiąco zauważyli Zamawiający i Przystępujący, tak uregulowany sposób reprezentacji w oczywisty sposób nawiązuje do rozłącznego podziału czynności prawnych na rozporządzające i zobowiązujące, o którym również mowa w przepisach Kodeksu spółek handlowych. W szczególności zgodnie z art. 230 zd. 1 ksh rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Z uwagi na powyżej ustalone fakty nie ma potrzeby przywoływania in extenso wypowiedzi autorów dwóch komentarzy Kodeksu spółek handlowych [por. str. 25. odpowiedzi na odwołanie i str. 31. pisma Przystępujących], które jednak prowadzą do wysnutego przez tę stronę sporu stronę wniosku, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego na postawie ustawy pzp nie ma charakteru rozporządzającego, gdyż jej skutkiem nie jest zniesienie, obciążenie lub przeniesienie prawa, czyli prowadzą do zmniejszenie aktywów. Dodać należy, że z kolei czynności zobowiązujące polegają na zobowiązaniu się jednej strony do spełnienia określonego świadczenia na rzecz innej osoby, czyli zwiększają pasywa. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przepis art. 230 ksh ma charakter względnie wiążący, gdyż zmiany zasad wprowadzone w umowie spółki mogą całkowicie wyłączyć wymóg uzyskiwania zgody wspólników, ale także ograniczyć wymóg uzyskania uchwały tylko do rozporządzania prawem lub tylko do zaciągania zobowiązań do świadczeń, mogą także polegać na przekazaniu kompetencji wspólników wynikającej z tego przepisu do kompetencji rady nadzorczej w trybie art. 220 ksh (zob. W. Popiołek, w: Pyzioł, Komentarz Ksh, 2008, str. 447-448; A. Szumański, w: Sołtysiński i in., Komentarz Ksh, t. II, 2014, art. 230, Nb 6; Kidyba, Komentarz Ksh, t. I, 2011, str. 1019–1022; Litwińska-Werner, Komentarz Ksh, 2007, str. 623–630) [por. P. Pinior, J.A. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2024, Legalis pkt I.2. komentarza do art. 230 ksh]. Skoro według przepisów ustawy pzp z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty nie dochodzi do zawarcia umowy, czyli nie znajduje zastosowania art. 70 § 1 in principio Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, zgodnie z którym w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, uprawniony wydaje się dalej idący wniosek Zamawiającego i Przystępujących, że do zaciągnięcia zobowiązania w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi dopiero z chwilą zawarcia umowy w formie pisemnej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, choć może być to przedmiotem dyskusji teoretycznoprawnej. Izba zważyła, co następuje: {ad zarzutów nr 1 i 2} Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma jednak to, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni przepis jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Zatem z uwzględnieniem powyższych przepisów należy odczytywać znaczenie zażądanych przez Zamawiającego w SW Z dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów, o których mowa w powyżej przywołanych przepisach art. 105 ustawy pzp. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika co następuje. Zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, którego nie było w poprzednim stanie prawnym, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Konsorcjum przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny, ale nie potwierdza w pełnym zakresie zgodności złożonej treści oferty z warunkami tego zamówienia. W konsekwencji nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 107 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym potwierdził się zarzut, że zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c ustawy pzp, Zamawiający naruszył te przepisy. {ad zarzutu nr 3} Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.. .Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich terminów, po pierwsze – nieostrych (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę w tym kontekście. Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie wuzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Przystępujących wyjaśnienia zostały prawidłowo ocenione przez Zamawiającego jako uzasadniające cenę złożonej przez nich oferty. Znaczenie w tej sprawie ma również, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W rozpoznawanej sprawie, jak to ustalono powyżej, z wielu powodów Odwołujący nie sprostał temu. Przy czym zauważyć warto, że rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21. Reasumując zarzut jakoby Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp okazał się bezzasadny. {ad zarzutu nr 4} Z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika w szczególności, że jeżeli wykonawca nie złożył innych dokumentów (niż wymienione w tym przepisie wprost oświadczenie czy podmiotowe środki dowodowe) składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Jednocześnie przepisy wydanego na mocy delegacji zawartej w art. 128 ust. 6 ustawy pzp Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) {dalej: „rozporządzenie”} nie pozostawiają wątpliwości, że de lege lata tym innym dokumentem w rozumieniu art. 128 ust. 1 pzp jest także pełnomocnictwo. Według przepisów zawartych w § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia, jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestrowych, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, co znajduje odpowiednie zastosowanie do osoby działającej w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na ustalony powyżej stan rzeczy co do faktów, nie wypełniła się hipoteza normy prawnej wyrażonej w powyżej wskazanych przepisach, gdyż ze złożonych wraz z ofertą pełnomocnictw wynik, że osoba, która podpisała i złożyła ofertę, była do tego uprawniona zarówno w imieniu każdego z Przystępujących z osobna, jak i zawiązanego przez nich Konsorcjum. {ad zarzutu nr 5} Niesamoistny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp należy uznać za zasadny w takim zakresie, w jakim potwierdziły się główne zarzuty. Jednakże skoro potwierdzenie się niektórych spośród nich było wystarczające, aby konieczne było uczynienie zadość żądaniu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum i nakazania jej odrzucenia, potwierdziło się, że jej wybór nie był prawidłowym rozstrzygnięciem tego przetargu. {rozstrzygnięcie o żądaniach odwołania i kosztach postępowania} Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. W szczególności Izba stwierdziła, że rodzaj i waga uwzględnionych zarzutów przemawia za przyjęciem, że Odwołujący w połowie wygrał sprawę. W przypadku obu Stron uwzględniono koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw dwóch pełnomocników oraz, w przypadku Odwołującego, kosztów ich dojazdu na wyznaczone posiedzenie, gdyż tylu faktycznie brało aktywny udział w rozprawie, a zarazem większej ich liczby nie uzasadniał zakres zarzutów zawartych w odwołaniu. …

…Sygn. akt KIO 641/25 Warszawa, 11 marca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 7 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 21 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Akademia Kształcenia Zawodowego sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Zorganizowanie i przeprowadzenie dwudniowych seminariów dla kadry oświatowej w zakresie edukacji włączającej w ramach projektu „Regionalne wsparcie edukacji włączającej” (DAZ-Z.272.98.2024) prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Akademia dla Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie zarówno wyboru najkorzystniejszej oferty, jak i odrzucenia oferty Odwołującego, 2)powtórzenie badania i oceny ofert. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4750 zł (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19750 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Województwo Pomorskie” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zorganizowanie i przeprowadzenie dwudniowych seminariów dla kadry oświatowej w zakresie edukacji włączającej w ramach projektu „Regionalne wsparcie edukacji włączającej” (DAZ-Z.272.98.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 249 pod poz. 787282. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 11 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Akademię dla Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Przystępujący” i odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez Akademię Kształcenia Zawodowego sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również: „Akademia Kształcenia Zawodowego”, „Akademia”, „AKZ”}. 21 lutego 2025 r. Akademia Kształcenia Zawodowego {dalej również: „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższych czynności a także zaniechań czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z. art. 223 ust. 1 – przez błędne uznanie, że treść oferty złożonej przez Akademię jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w związku z wątpliwościami Zamawiającego powstałymi po złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 – przez bezzasadne odrzucenie oferty Akademii, która nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązujących przepisach prawa, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, przy jednoczesnym zaniechaniu poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. 3.Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 – przez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, w wyniku zaniechania, w związku z wątpliwościami powstałymi po złożeniu wyjaśnień dotyczących ceny, wezwania Akademii do wyjaśnienia treści oferty oraz poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Akademii. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. W odpowiedzi na odwołanie z 6 marca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w ramach zgłoszenia przystąpienia z 26 lutego 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania procesowym poparł Zamawiającego, podnosząc okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Po pierwsze, odnośnie treści SW Z co do opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”} (wynikającego z załącznika nr 1 oraz załącznika nr 2 – wzoru umowy), warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz wymaganej treści składanej oferty. Przedmiotem tego zamówienia jest zorganizowanie i przeprowadzenie pięciu cykli trzech dwudniowych (czwartek-piątek z zapewnieniem noclegu) seminariów (łącznie 15) dla maksymalnie siedmiuset pięćdziesięciu uczestników (tj. maksymalnie pięćdziesięciu i nie mniej niż trzydziestu pięciu uczestników na seminarium) z terenu województwa pomorskiego, podzielonego na pięć obszarów. W miejscowości położonej na terenie każdego z nich w okresie od zawarcia rumowy do 31 października 2026 r. mają obyć się po 3 seminaria (2 w 2025 r. i 1 w 2026 r.), z tym że nie w maju, czerwcu, wrześniu, dniach wolnych od nauki (ferii letnich i zimowych oraz przerw świątecznych) [zob. postanowienia z rozdziału II ust. 1. pkt 1) i ust. 2. pkt 1) lit. a), b), d) i pkt 2) OPZ]. Zamawiający wymaga kompleksowej realizacji zamówienia, w tym zapewnienia kadry ekspertów oraz zakwaterowania w zlokalizowanych na poszczególnych obszarach co najmniej 3-gwiazdkowych hotelach dysponujących pokojami z łazienkami 1-osobowymi i 2-osobowymi (dla minimum 10% uczestników pokoje 1-osobowe). Przy czym zarówno wykaz kadry, jak i hotel wykonawca ma przedstawić Zamawiającemu nie później niż 30 dni przed terminem rozpoczęcia danego seminarium [zob. postanowienia z rozdziału II ust. 4. pkt 1), 2) i ust. 5. pkt 1) i 2) lit. b) OPZ]. W ramach uprawnienia wynikającego z art. 112 ust. 1, 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający określił warunek dotyczący zdolności zawodowej (doświadczenia), wymagając dysponowania przez wykonawcę dwoma ekspertami, z których każdy w okresie ostatnich ośmiu lat przeprowadził co najmniej 30 godzin dydaktycznych szkoleń, warsztatów, wykładów, seminariów, konferencji, spotkań lub paneli dyskusyjnych dotyczących edukacji włączającej. Innych warunków w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej, w tym odnośne dysponowania hotelami o parametrach odpowiadających opisowi przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie postawił [zob. SW Z rozdział VIIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia]. Również oba pozacenowe kryteria oceny ofert odnoszą się do ekspertów, pierwsze do wykraczającego ponad wymagane jako warunek udziału w postępowaniu doświadczenia w prowadzeniu zajęć z edukacji włączającej, a drugie do co najmniej współautorstwa publikacji naukowej lub popularnonaukowej we wskazanej tematyce. Natomiast Zamawiający nie określił jako jednego z kryteriów oceny ofert zaoferowania przeprowadzenia seminariów w hotelach o wyższym niż wymagany standardzie, np. co do zakwaterowania więcej niż dziesięciu % uczestników w pokojach jednoosobowych [zob. SW Z rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert]. Wymagana od wykonawcy składającego ofertę treść oświadczenia woli sprowadza się do określenia ceny za zorganizowanie i przeprowadzenie dwudniowego seminarium w zakresie edukacji włączającej, tj. jednostkowej ceny brutto (w przeliczeniu na jednego uczestnika), ceny jednostkowej brutto za jedno seminarium (poprzednia cena jednostkowa x 50, czyli maksymalną liczbę uczestników), która po przemnożeniu przez określoną na sztywno liczbę 15 (jako ilość seminariów) daje łączną cenę ofertową, czyli całkowite wynagrodzenia wykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Oprócz tego należy również sprecyzować dane zgłaszanych ekspertów na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert. Poza tym w treści formularza zostały zamieszczone wymagające tylko podpisania oświadczenia co do uwzględnienia całego zakresu przedmiotu zamówienia w podanej cenie oferty, potwierdzenia, że nie ma ona charakteru dumpingowego czy innego czynu nieuczciwej konkurencji, akceptacji warunków tego zamówienia itp. [zob. SW Z ust 1. rozdziału IX Dokumenty składane razem z ofertą oraz część B. Łączna cena ofertowa, część C. Kryterium „Doświadczenie ekspertów”, Część D. Kryterium „Publikacja związana z tematyką edukacji włączającej” i Część E pkt 1., 2., 3., 4., 6., 7. i 8. formularza ofertowego z załącznika nr 3]. Zgodnie z § 1 ust 2 Wzoru umowy przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z: 1) ofertą Wykonawcy, 2) opisem przedmiotu zamówienia – które stanowią załączniki do umowy [zob. załącznik nr 2 do SWZ]. Po drugie, odnośnie treści oświadczenia woli złożonego przez Akademię Kształcenia Zawodowego, która sprowadza się do odpowiedniego wypełnienia wzoru formularza ofertowego, tj. przede wszystkim (abstrahując od sprecyzowania danych osobowych dwóch ekspertów, ich doświadczenia i przymiotu bycia co najmniej współautorem stosownej publikacji na potrzeby oceny w kryteriach pozacenowych) określenia na 830 zł brutto ceny jednostkowej zorganizowania i przeprowadzenia dwudniowego seminarium w zakresie edukacji włączającej za jednego uczestnika, co dało 4.150 zł ceny jednostkowej brutto za jedno seminarium, a łącznie cenę brutto w wysokości 622.500 zł (cena oferty). Jednocześnie opatrując stosownym podpisem tak wypełniony formularz ofertowy Akademia oświadczyła m.in że: 1)określona w formularzu ofertowym cena obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SW Z, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia, bez względu na okoliczności i źródła ich powstania, 2) akceptuje warunki wskazane w SWZ wraz ze wzorem umowy, 3)zapoznała się z SWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń, w tym uzyskała konieczne do przygotowania oferty informacje, 4) jest związana złożoną ofertą przez okres 90 dni (bieg tego terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert), 5)akceptuje przedstawione w SW Z postanowienia umowy i zobowiązuje się do podpisania umowy na określonych w SWZ warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, 6)zapoznała się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptuje je bez zastrzeżeń, 7)w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego, a cena ta nie jest dumpingowa i oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 5-17 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. [zob. formularz oferty Akademii Kształcenia Zawodowego] W piśmie z 16 stycznia 2025 r. Zamawiający następująco sformułował przyczyny, cel, przedmiot, zakres i skutki wezwania kierowanego do Akademii Kształcenia Zawodowego [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: Na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, w nawiązaniu do prowadzonego ww. postępowania, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Zaproponowana w Państwa ofercie cena ofertowa brutto jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający informuje, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia. Lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty, potwierdzają rażąco niską cenę. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należy wskazać takie czynniki, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Należy przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę (w tym wykazanie zysku), tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Brak odniesienia się do któregokolwiek z powyższych aspektów będzie skutkował uznaniem przez Zamawiającego, że Państwa oferta zawiera rażąco niska cenę i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Powyższe wyjaśnienia są niezbędne Zamawiającemu do ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w przypadku ustalenia rażąco niskiej ceny, Państwa oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.(…) [zob. Wezwanie do złożenia wyjaśnień z 16.01.2025 r.] W piśmie z 21 stycznia 2025 r. Akademia złożyła następujące wyjaśnienia [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: Akademia Kształcenia Zawodowego Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 16.01.2025 składa niniejszym wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Oferowana przez nas cena jest adekwatna do planowanych kosztów i zawiera wszelkie wydatki, poniżej przedstawiamy kalkulację kosztów i stosowane wyjaśnienia: Koszty organizacyjne: koszt wynagrodzenia pracownika do realizacji niniejszego zamówienia oraz Trenerów jest zgodny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz jest zgodny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy tj. wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207): - koszt zatrudnienia pracownika do realizacji niniejszego zamówienia – osoby odpowiedzialnej za kontakt z uczestnikami, do czynności administracyjno-biurowych, m.in. związanych z zapewnieniem materiałów, przygotowaniem programu oraz dokumentacji z przebiegu seminarium, bieżący kontakt z Zamawiającym – pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę w Akademii Kształcenia Zawodowego Sp. z o.o. na stanowiskach związanych z czynnościami administracyjno-biurowymi zarabiają miesięcznie średnio 5800,00 zł brutto (całkowity łączny koszt pracodawcy), do realizacji zamówienia, przewidujmy 1/8 etatu, co daje kwotę 725,00 zł brutto miesięcznie. x 20 miesięcy (od ok. 01.03.2025 do 31.10.2026 r.) wynosi 14 500,00 zł brutto - Wynagrodzenie dla trenerów: Koszt wynagrodzenia dwóch Trenerów, łącznie 20 godzin za 1 seminarium (w tym koszt przeprowadzenia seminarium, podsumowania, przygotowanie materiałów edukacyjnych w formie prezentacji udostępnionej Uczestnikom oraz koszt dojazdu) wynosi średnio 400 zł/1 godzina dydaktyczna: 1 seminarium – 20 godzin x 400,00 zł (średnia wynagrodzenia 2 Trenerów) wynosi 8000,00 zł brutto: 15 seminariów x 8000 zł = 120 000,00 zł brutto - koszt przygotowania i wydrukowania zaświadczeń, koszt przygotowania i wydrukowania testów pre i post, materiałów edukacyjnych: 750 os. x 15 zł = 11250,00 zł - Koszt zapewnienia hotelu oraz sal konferencyjnych (w pokojach 1 i 2-osobowych) wraz z zapleczem noclegowym i restauracyjnym, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia – do wyceny usługi wzięto pod uwagę usługi noclegu wraz z wymaganym wyżywieniem oraz koszty sal konferencyjnych i bufetu kawowego, zgodnie z wytycznymi SW Z. Do wyceny wzięto pod uwagę kalkulacje przedstawione przez 5 obiektów hotelowych z obszarów województwa, wskazanych w OPZ (wyceny obiektów hotelowych z poszczególnych obiektów przedstawiono w załączeniu): Koszty wynajmu Sal konferencyjnych spełniającej wymogi OPZ – zgodnie z wyceną Hoteli cena za 2 dni szkolenia /2 sale x 3 seminaria (z każdego obszaru) Obszar nr 1 – 1600 zł x 3 = 4800,00 Obszar nr 2 – 1680 zł x 3 = 5040,00 Obszar nr 3 – gratis, w ramach kalkulacji przedstawionej przez Hotel (w ramach innych świadczonych usług) Obszar nr 4 – 1600 zł x3 = 4800,00 Obszar nr 5 – 2000 zł x3 = 6000,00 Nocleg, śniadanie za 1 os. x 150 os. (3 seminaria w każdym z obszarów) Obszar nr 1 – 200 zł x 150 os. = 30 000,00 Obszar nr 2 – 176 zł x 150 os. = 26 400,00 Obszar nr 3 – 220 zł /I os, 360zł/2 os x 150 os. = 28 200,00 Obszar nr 4 – 155 zł x 150 os. = 23 250,00 Obszar nr 5 – 205 zł x 150 os. = 30 750,00 Bufet kawowy cena za 2 dni/1 os. x 150 os. (3 seminaria w każdym z obszarów) Obszar nr 1 – 100 zł x 150 os = 15000,00 Obszar nr 2 – 80 zł x 150 os. = 12 000,00 Obszar nr 3 – 70 zł x 150 os. = 10 500,00 Obszar nr 4 – 70 zł x 150 os.= 10 500,00 Obszar nr 5 - 120 zł x 150 os. = 18 000,00 Obiad – cena za 2 dni/1 os. x 150 os. (3 seminaria w każdym z obszarów) Obszar nr 1 – 160 zł x 150 os. = 24 000,00 Obszar nr 2 – 210 zł x 150 os = 31 500,00 Obszar nr 3 – 140 zł 150 os = 21 000,00 Obszar nr 4 – 166 zł x 150 os. = 24 900,00 Obszar nr 5 – 170 zł x 150 os = 25 500,00 Kolacja 1 os. x 150 os. (3 seminaria w każdym z obszarów) Obszar nr 1 – 80 zł x 150os. = 12 000,00 Obszar nr 2 – 105 zł x 150 os = 15 750,00 Obszar nr 3 – 70 zł x 150 os = 10 500,00 Obszar nr 4 – 65 zł x 150 os. = 9750,00 Obszar nr 5 – 70 zł x 150 os. = 10 500,00 Łączna cena zapewnienia hotelu oraz sal konferencyjnych za 15 seminariów wynosi 410 640,00 zł brutto Pozostałe koszty : - Ubezpieczenie OC i NWW 50 osób – 33,33 zł, 750 osób – 500,00 zł - Przygotowanie dokumentacji fotograficznej oraz filmu 1 seminarium – 500,00 zł, cykl 15 seminariów – 7500,00 - Pozostałe ewentualne koszty (w tym ewentualne wyżywienie i nocleg Trenerów) oraz zysk wynoszą dla 15 seminariów: 58 110,00 zł brutto Łączna kwota wszystkich kosztów wraz z zyskiem 750 os./15 seminariów wynosi 622 500,00 zł Koszt 1 seminarium – 50 osób wynosi 41 500,00 zł Koszt 1 uczestnika wynosi 830,00 zł Akademia Kształcenia Zawodowego Sp. z o.o. potwierdza, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie przewidywane koszty kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia a korzystane cena wynika z naszego 28-letniego doświadczenia w organizacji szkoleń na terenie całej Polski oraz posiadana sprawdzonych partnerów szkoleniowych i biznesowych. Na poparcie powyższych wyjaśnień załączamy stosowne dowody. Załączniki: - oświadczenie kadry trenerskiej - kalkulacja cenowa obiektów hotelowych - faktura Biuroland – koszty papieru - faktura za wydruki z kserokopiarki czarno-białe i kolorowe - wycena montażu filmu - polisa NWW oraz OC Wymienione powyżej dokumenty faktycznie zostały dołączone. W szczególności zaprezentowane w ramach powyższych wyjaśnień wyliczenie kosztów wynajmu sal konferencyjnych oraz zakwaterowania z noclegiem i wyżywieniem zostało sporządzone w oparciu o dane z załącznika pn. „Kalkulacja cenowa obiektów hotelowych”. Jest to zbiór wydruków korespondencji elektronicznej z konkretnymi hotelami, położonymi w miejscowościach na poszczególnych obszarach, która zawiera w swej treści lub jako załącznik wycenę tych świadczeń, w większości pozyskaną przed sporządzeniem oferty (Ustka, Kościerzyna, Tczew) albo zaktualizowaną po wezwaniu do wyjaśnienia ceny (Bolszewo, Kartuzy). Zarówno forma, jak i treść tej korespondencji elektronicznej nie pozostawia wątpliwości, że jest w każdym przypadku wycena o charakterze informacyjnym, a nie wiążąca oferta w rozumieniu Kodeksu cywilnego. [zob. wspomniane pismo obejmujące wyjaśnienia i załączniki do niego] W ramach informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Akademii Kształcenia Zawodowego [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: Zamawiający dnia 16.01.2025 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił m.in. kalkulację sporządzoną na podstawie wycen obiektów hotelowych wraz z poszczególnymi wycenami obiektów hotelowych. Z wyceny hotelu Bazuny, dotyczącej obszaru nr 2, o którym mowa w Rozdziale II ust. 1 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) (dalej: OPZ), wynika, że zaoferowano jedynie pokoje dwuosobowe. Natomiast, zgodnie z Rozdziałem II ust. 5 pkt 2) lit. b) OPZ, hotel musi posiadać pokoje 1- lub 2-osobowe z łazienką, przy czym Wykonawca ma obowiązek zapewnić dla minimum 10 % Uczestników zakwaterowanie w pokojach 1osobowych. Ponadto, z kalkulacji dotyczącej obszaru nr 3 wynika, iż Wykonawca skalkulował do swojej oferty pokoje 1osobowe i 2-osobowe. Jednakże, Zamawiający z przedmiotowej kalkulacji nie ma możliwości zweryfikowania ile pokoi 1osobowych przyjęto do kalkulacji, a tym samym, czy Wykonawca przyjął taką ilość, która spełnia ww. warunek postawiony w OPZ odnośnie procentowej ilości pokoi 1-osobowych. W związku z powyższym, treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z OPZ, Wykonawca ma zapewnić 2 sale konferencyjne każdego dnia seminarium, co wynika z podziału uczestników na 2 grupy zgodnie z Rozdziałem II ust. 3 pkt 1) lit. c) OPZ. Wykonawca w kalkulacji dla obszaru nr 2 przyjął 5 040,00 zł kosztu wynajmu sal konferencyjnych dla 3 seminariów. Z załączonej wyceny hotelu Bazuny wynika jednak, iż za 1 salę x 2 dni koszt wynajmu to 1 033,20 zł, a więc 2 066,40 zł za 1 seminarium, co w konsekwencji oznacza, iż koszt wynajmu sal dla 3 seminariów to 6 199,20 zł. Ponadto, w kalkulacji dla obszaru nr 5 Wykonawca za nocleg i śniadanie przyjął kwotę 205 zł/os. Z wyceny hotelu Carina przedstawionej dla obszaru nr 5 wynika jednak, iż nocleg ze śniadaniem to koszt 160 zł/os. W związku z powyższym, łączna cena zapewnienia hotelu oraz sal konferencyjnych jest inna niż przedstawiona w wyjaśnieniach, a w konsekwencji zmienia się całkowita cena oferty. Treść oferty, w tym jej cena, nie podlega modyfikacjom oraz negocjacjom. Oznacza to, że w toku procedury wyjaśniającej nie można zmienić pierwotnego oświadczenia Wykonawcy z oferty. Tym samym, nie ma możliwości korekty zaoferowanej ceny brutto wykonania zamówienia. Zważywszy na powyższe, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczą oferty skalkulowanej na kwotę różną od zaoferowanej przez Wykonawcę, tym samym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta nr 3 Wykonawcy Akademia Kształcenia Zawodowego Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. [zob. pkt 1. ppkt 2) Zawiadomienia o wyborze oferty z 11.02.2025 r.] Z tak sporządzonego uzasadnienia wynika, że zaistnienie obu podstaw prawnych odrzucenia oferty zostało wywiedzione z tych samych okoliczności faktycznych, tj. braku wyszczególnienia w dwóch spośród pięciu załączonych do wyjaśnień cenników wyceny kosztów zakwaterowania co najmniej 5 osób w pokojach jednoosobowych, w ogóle – dla obszaru 2. (Kościerzyna) lub niewystarczająco dokładnie – dla obszaru 3. (Bolszewo), a także zawyżenia dla obszaru 5. (Tczew), w porównaniu do załączonego cennika, wyceny zakwaterowania (doby hotelowej) ze śniadaniem Abstrahując od faktu, że w przypadku hoteli z pozostałych trzech obszarów wycena zakwaterowania jednej osoby została uśredniona, Zamawiający arbitralnie ustalił treść oferty Akademii na podstawie pochodzących od podmiotów trzecich informacji w postaci cenników, które zostały załączone do wyjaśnień dla uwiarygodnienia przedstawionej w nich kalkulacji. Innymi słowy, choć zarówno wezwanie, jak i złożone wyjaśnienia dotyczyły kwestii uzasadnienia ceny oferty, Zamawiający ustalił na podstawie załączonych do tych ostatnich materiałów informacyjnych treść oferty Akademii. Tym samym Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad faktyczną i wymaganą treścią oferty, sprowadzającą się do wyceny świadczeń objętych przedmiotem tego zamówienia w przeliczeniu na jednego uczestnika wraz ze złożeniem wszystkich wymaganych siedmiu oświadczeń, których sens wyraża się w jednoznacznym potwierdzeniu, że za tak określoną cenę umowa zostanie wykonana na warunkach wynikających ze wszystkich dokumentów zamówienia. Co więcej, wbrew temu, że w wyjaśnieniach wola wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SW Z, w tym co do zakwaterowania uczestników w pokojach 1- i 2-osobowych, ponownie została wprost ponownie potwierdzona. Zamiast wezwać Akademię do wyjaśnienia powziętych przez siebie w powyższym zakresie wątpliwości, Zamawiający w sposób oczywiście nieproporcjonalny, nieprzejrzysty i bezpodstawny wywiódł z bagatelnych nieścisłości wyjaśnień w przedmiocie uzasadnienia ceny oferty, że treść oferty AKZ jest niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie automatycznie przesądził, że wyjaśnienia te nie uzasadniają ceny oferty. Zamawiający pod pretekstem rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w istocie zaniechał badania ceny oferty przez pryzmat otrzymanych wyjaśnień wraz z dowodami. W konsekwencji umknęło uwadze Zamawiającego, że z kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach wynika, że łączne koszty wykonania przedmiotu tego zamówienia bez tzw. „ewentualnych kosztów” oraz zysku wynoszą 549.890 zł, co przy cenie oferty wynoszącej 622.500 zł, oznacza, że zostaje 72.610 zł na nieprzewidziane koszty i zysk. Oczywiste jest bowiem, że wielkości nazwane w podsumowaniu wyjaśnień „kosztami” stanowią w rzeczywistości odpowiednio cenę łączną, za jednio seminarium i jednostkową z formularza ofertowego Akademii. Gdyby Zamawiający nie zaniechał wyjaśnienia swoich wątpliwości, względnie nie pozostał głuchy na wyjaśnienia przedstawione z własnej inicjatywy przez Akademię, zaskoczoną decyzją o odrzuceniu jej oferty, zrozumiałby, na czym polegają i jak pozostają bez wpływu na miarodajność kalkulacji, popełnione przy jej sporządzeniu omyłki, do których popełnienia przyznał się Odwołujący. Po pierwsze, dla obszaru nr 2 koszt wynajmu sali konferencyjnej obliczono z ceny netto (1680 zł) zamiast brutto (2066,40 zł), co po przemnożeniu przez liczbę 3 (trzy seminaria w jednym obszarze), dało 5040 zł (zamiast 6199,20 zł). Jest to omyłka, której Zamawiający zresztą nie dostrzegł, opiewająca zaledwie na 1159,20 zł i de facto na jego korzyść. Po drugie, główna niezgodność stwierdzona przez Zamawiającego w rzeczywistości nie tylko nie istnieje, ale i nie ma żadnego wymiaru finansowego, gdyż jak udowodnił Odwołujący, również ten konkretny hotel z Kościerzyny (obszar 2.) uśrednił cenę jednostkową w przeliczeniu na jednego uczestnika, niezależnie od tego, czy chodzi o zakwaterowanie w pokojach 2- czy 1-osobowych, biorąc zapewne pod uwagę, że tych ostatnich może być tylko 5. W swoim zapytaniu z 7 stycznia 2025 r. pracownica Akademii prawidłowo przedstawiła bowiem w tym zakresie do wyceny warunki zamówienia, a 14 lutego 2025 r. hotel dodatkowo potwierdził fakt uśrednienia wyceny w przesłanym 8 stycznia 2025 r. cenniku. Po trzecie, skoro przez omyłkę, której przyczyna jest zresztą zrozumiała (w cenniku wpierw podano 160 zł jako uśrednioną cenę jednostkową doby hotelowej ze śniadaniem, a następnie odrębnie 45 zł jako cenę jednostkową śniadania), Akademia wyceniła na 205 zł dobę hotelową ze śniadaniem w przeliczeniu na jedną osobę dla obszaru 5., sumarycznie oznacza to tylko, że potencjalnie o 6750 zł osiągnie większy zysk na wykonaniu tego zamówienia w porównaniu do kosztów, które faktycznie poniesie. Reasumując, łącznie suma kosztów wynikająca z kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach powinna być niższa o 5590,80 zł (6750 – 1159,20), co czyni paradoksalnie wyjaśnienia tym bardziej uzasadniające cenę oferty, skoro Akademia może mieć o tyle więcej środków pieniężnych na nieprzewidziane koszty i zysk [por. pismo Akademii z 14.02.2025 r. pt. „Wniosek o ponowną ocenę oferty…” wraz z załączonym wydrukiem korespondencji elektronicznej, które zostały również zgłoszone jako wniosek dowodowy, oraz „Tabela – zestawienie różnic wynikających z poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych”, stanowiąca załącznik nr 4 do odwołania]. W podsumowaniu swojego wywodu zawartego w zawiadomieniu z 11 lutego 2025 r. Zamawiający doszedł do absurdalnych wniosków, które są konsekwencją błędnego utożsamiania przez niego charakteru prawnego treści oferty i treści wyjaśnień składanych w celu uzasadnienia ceny oferty. Z jednej strony Zamawiający na zasadzie deus ex machina sam ustala na podstawie niewiążących ofert adresowanych do Akademii, jaka jest treść jej oferty co do ceny, wbrew faktycznej treści tej oferty wynikającej z wypełnionego i podpisanego formularza ofertowego. A następnie stwierdza, że ta ustalona przez niego samego w ten sposób treść oferty nie może zmieniać ceny wynikającej z treści oferty złożonej przez Akademię, co samo w sobie jest prawidłową konstatacją, jednak mimo to stwierdza zaistnienie niezgodności, nie wiadomo jednak czego (treści oferty czy treści wyjaśnień ceny oferty), z postanowieniem opisu przedmiotu zamówienia, którego wola dopełnienia została wielokrotnie wyrażona, zarówno w treści oferty (w ramach wymaganych oświadczeń), jak i w samych wyjaśnieniach. Wreszcie, ponownie na zasadzie deus ex machina, bo bez rzeczowej analizy przedstawionej kalkulacji pod kątem uzasadniania ceny oferty, drobne nieścisłości danych pomiędzy wyjaśnieniami a załączonymi dowodami uznaje za przesądzające o nienależytym uzasadnieniu ceny oferty. Zupełnie zniknęło z pola widzenia Zamawiającego, że – jak wynika z powyżej przywołanych warunków SW Z – sprecyzowana jako wiążąca treść oferty sprowadza się do ceny jednostkowej w przeliczeniu na uczestnika, która będzie podstawą do rozliczeń na etapie realizacji umowy (w związku z możliwością z jednej strony zmniejszenia liczby uczestników poszczególnych seminariów, z drugiej zwiększeniem liczby samych seminariów w ramach opcjonalnego zakresu zamówienia), oraz ekspertów, którzy będą prowadzili zajęcia (skoro przymioty konkretnych osób wskazanych na potrzeby warunku udziału i kryteriów oceny ofert były podstawą pozytywnej weryfikacji podmiotowej i przyznanej punktacji). Natomiast nie było wymagane ani wykazanie dysponowania odpowiednimi obiektami hotelowymi, ani sprecyzowanie treści oferty co do hoteli, w których odbędą się seminaria. Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa, ma każdorazowo wskazywać konkretny hotel nie później niż na 30 dni przed rozpoczęciem danego seminarium (równoległy obowiązek przedstawienia wykazu ekspertów należy wiązać z możliwością zmiany z przyczyn losowych tych wskazanych w ofercie na inne osoby o równie wysokich kwalifikacjach, co jest jednym z przewidzianych przypadków zmiany umowy). Wreszcie bez znaczenia jest fakt wskazania w ramach drugiego zarzutu na przepis dotyczący poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych (art. 233 ust. 2 pkt 2 pzp), czemu poświęcono niewspółmiernie i niepotrzebnie wiele uwagi w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w ten sposób próbował się odnieść do treści oczywiście błędnego uzasadnienia odrzucenia, w którym Zamawiający wskazywał na brak możliwości poprawienia ceny oferty. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający może i powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Ponieważ w ustalonych powyżej okolicznościach tej sprawy potwierdziło się, że wskazana przez Zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie zmaterializowała się, Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający nie tylko wykazał się skrajnym formalizmem, ale przede wszystkim nie był w stanie odróżnić treści oferty od treści wyjaśnień służących uzasadnieniu ceny, bezpodstawnie odrzucając ofertę Odwołującego. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08, przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej (a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe) wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej również: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez takiego wykonawcę co do zasady nie powinny być brane pod uwagę. Przy czym nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Dla tej sprawy większe znaczenie ma jednak rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 534 ust. 1 i art. 537 oraz art. 555 ustawy pzp. Według art. 534 ust. 1 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 1 popzp) strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 2 popzp) stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 537 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym przepisem art. 534 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp). Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 537 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W tej sprawie w odwołaniu – jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach poczynionych ustaleń – adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie tylko nie miał podstaw faktycznych, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia, gdyż de facto skupił się wyłącznie na drobnych nieścisłościach w przedstawionej kalkulacji, błędnie poczytując je za przejaw niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co z kolei miałoby oznaczać jednocześnie niewykazanie braku rażącego charakteru ceny oferty. Przy czym Zamawiający sporządził uzasadnienie, które jest lakoniczne, powierzchowne i wewnętrznie sprzeczne zarówno co do poczynionych ustaleń, jak i wywiedzionych z nich wniosków. Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma bowiem kolejny aspekt wspomnianej już powyżej regulacji art. 555 pzp – w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 555 pzp chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający powołał się dopiero w toku postępowania odwoławczego, jeżeli wykraczały one poza ramy uzasadnienia faktycznego przekazanego uprzednio Odwołującemu. Nie sposób jednak nie zauważyć, że nowe spostrzeżenia Zamawiającego i tak nie wniosłyby nic istotnego do sprawy, gdyż wpisują się w dotychczasową z założenia błędną logikę wywodu co do faktów i ich konsekwencji prwnych. Choć Zamawiający nie zakwestionował w istocie całokształtu dowodów załączonych do wyjaśnień, wypada przypomnieć, że rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Parafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sąd Zamówień Publicznych) zaprezentowane w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta w złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być uznana z założenia za niewiarygodną. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Zamawiający zaniechał takiej wszechstronnej oceny, z założenia traktując wyjaśnienia, w tym kalkulację ceny oferty, jako niewiarygodną z powodu drobnych nieścisłości, które są zupełnie bez znaczenia w kontekście uzasadnienia ceny oferty. Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, jeżeli rzeczywiście zrodziły u niego określone wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp – w tym art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp rozpatrywane w kontekście wyrażonych w art. 16 pkt 1 pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie stały temu na przeszkodzie, a wyrażona w art. 16 pkt 3 pzp zasada proporcjonalności wręcz obligowała do tego, skoro niewyjaśnione stały się przyczyną odrzucenia oferty. Przy stosowaniu art. 224 ust. 6 pzp należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E {dalej: „dyrektywa klasyczna”}, czyli przepisem, który podlegał implementacji do krajowego porządku prawnego, instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny przepis zawierała również uchylona dyrektywa 2004/18/W E). Stąd procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze może lub powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” jednoznacznie wskazuje nie tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury. Możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w „Informatorze...” nr 11 z 2013 r.) oraz dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10, w których uzasadnieniach jednoznacznie wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również odosobnione w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym nie budzi wątpliwości, że dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia wzbudziły określone nowe szczegółowe wątpliwości (tak np. w uzasadnieniach wyroków wydanych: 23 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 czy 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16). Wobec tego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że również drugi zarzut odwołania jest zasdny, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie złożonych mu wyjaśnień. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Działanie Zamawiającego należy uznać przede wszystkim za nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości, a zamiast arbitralnie podjął decyzję eliminującą definitywnie Odwołującego z postępowania, co było oczywiście nieproporcjonalne do faktycznie bagatelnych niedociągnięć uzasadnienia ceny oferty. Drugą konsekwencją potwierdzenia się obu zarzutów głównych jest naruszenie przez Zamawiającego art. 239 § 1 ustawy pzp, gdyż nie poddając oferty Odwołującego ocenie według kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, nie dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), a także kosztów dojazdu na wyznaczony termin posiedzenia, ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty obliczonej wg tzw. kilometrówki (czyli bez doliczonej w złożonej fakturze VAT kwoty tytułem tego podatku, uznając je w tym zakresie za spis poniesionych kosztów), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn.akt: KIO 3322/24; KIO 3418/24 Sygn. akt: KIO 3322/24; KIO 3418/24 WYROK Warszawa dnia 7 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 1 października 2024r. w sprawie: odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2024r. przez odwołującego: Korporacja Badawcza Pretendent sp. z o.o. ul. Stanisława Leszczyńskiego Nr 4 lok.29, 50-078 Wrocław (Sygn.akt KIO 3322/24), odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2024 r. przez odwołującego: Konsorcjum: Agencja Badawcza EDBAD sp. z o.o. w Łodzi ul. kpt Franciszka Żwirki 6, 90-450 Łódź – Lider Konsorcjum, Instytut Badawczy IPC sp. z o.o. we Wrocławiu ul. Aleksandra Ostrowskiego 9, 53-238 Wrocław – członek Konsorcjum, Openfield sp. z o.o. w Opolu ul. Tadeusza Kościuszki 29/4, 45-062 Opole – członek Konsorcjum (Sygn.akt KIO 3418/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa reprezentowaną przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa (Sygn. akt: KIO 3322/24; KIO 3418/24) z udziałem przystępującego: Danae Sp. z o.o. ul. Bora Komorowskiego nr 19 B, 80-377 Gdańsk po stronie zamawiającego (Sygn.akt KIO 3322/24;3418/24) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, w sprawie o Sygn.akt KIO 3322/24 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa reprezentowaną przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa ul. Karolkowa 30, 01207 Warszawa (Sygn.akt KIO 3322/24) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Korporacja Badawcza Pretendent sp. z o.o. ul. Stanisława Leszczyńskiego Nr 4 lok.29, 50-078 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania (Sygn.akt KIO 3322/24) 2.2. zasądza od zamawiającego: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa reprezentowana przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa na rzecz odwołującego: Korporacja Badawcza Pretendent sp. z o.o. ul. Stanisława Leszczyńskiego Nr 4 lok.29, 50078 Wrocław kwotę 18.600,00 zł. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego (Sygn.akt KIO 3322/24) 3. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o Sygn.akt KIO 3418/24 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Konsorcjum: Agencja Badawcza EDBAD sp. z o.o. w Łodzi ul. kpt Franciszka Żwirki 6, 90-450 Łódź – Lider Konsorcjum, Instytut Badawczy IPC sp. z o.o. we Wrocławiu ul. Aleksandra Ostrowskiego 9, 53-238 Wrocław – członek Konsorcjum, Openfield sp. z o.o. w Opolu ul. Tadeusza Kościuszki 29/4, 45-062 Opole – członek Konsorcjum (Sygn.akt KIO 3418/24) Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie, w toku którego złożono odwołania (KIO 3322/24 i KIO3418/24) dotyczy „Przeprowadzenia oceny „Programu dla szkół” oraz przygotowanie raportu końcowego dla Komisji Europejskiej”, numer: 202/2024/C (CEN.BPZP.WZP.260.36.2024.KZ.47). Ogłoszenie o zamówieniu: Numer publikacji ogłoszenia: 381909-2024, Numer wydania Dz.U. S:124/2024, Data publikacji: 27.06.2024, Numer ogłoszenia: OJ S 124/2024 (wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp). Sygn.akt KIO 3322/24 Odwołujący Korporacja Badawcza Pretendent sp. z o.o. z s. we Wrocławiu, zwany dalej „Pretendent”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: - nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez DANAE Sp. z o.o., z s. w Gdańsku, przystępującym po stronie zamawiającego, dalej „Danae”, - odrzuceniu oferty Pretendent pomimo tego, że oferta jest zgodna z SWZ, uwzględnia wszystkie koszty i umożliwia wykonanie zamówienia po zaoferowanej cenie. Odwołanie Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty Pretendent jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, co Pretendent wykazał w złożonych wyjaśnieniach; 2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez uznanie, że oferta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną na podstawie złożonych wyjaśnień, Pretendent nie udzielił wyjaśnień [w zakresie wyliczenia ceny - przypis Zamawiającego] w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający w tym zakresie błędnie uznał, że nie zostały one sporządzone z należytą starannością argumentując, że Pretendent zaniechał przedstawienia dowodów potwierdzających wysokość wynagrodzenia poszczególnych członków zespołu naukowego (wskazując w treści uzasadnienia na brak: korespondencji mailowej w sprawie warunków współpracy przy wykonywaniu zamówienia, ofert wstępnych przedstawianych przez członków zespołu naukowego, projektów umów) i wysokość wynagrodzenia podwykonawców za realizację zadania „matryca online do badań uczniów i rodziców/nauczycieli”, podczas gdy Odwołujący przedłożył w wyznaczonym terminie wyjaśniania adekwatne do otrzymanego wezwania od Zamawiającego, które to uzasadniały podaną w ofercie cenę, zawierały odpowiednie, adekwatne dokumenty, przy czym Zamawiający nie może sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia (a tym bardziej odrzucić ofertę z uwagi na brak ich dołączenia pomimo braku wcześniejszego wymogu ich przedłożenia i przede wszystkim w sytuacji, gdy Pretendent wykazał rynkowy charakter zaproponowanej ceny); 3) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez niezachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez odrzucenie oferty pomimo tego, że nie zawierała ona rażąco niskiej ceny, Pretendent odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i wyjaśnił jej podstawy. Zamawiający nie wskazał przy tym na czym zróżnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu i w oparciu o jakie wartości dokonuje odrzucenia oferty Odwołującego; 4) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uzasadnienie odrzucenia oferty Pretendent w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty. Odrzucając ofertę Zamawiający odniósł się do bliżej nieokreślonych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień i dokumentacji postępowania wymagań pomijając wskazanie w uzasadnieniu faktycznym na elementy kalkulacji ceny i nie uwzględniając całości wyjaśnień. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Pretendent wnosi o: I. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i czynność odrzucenia oferty Pretendent; - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Pretendent. II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Pretendent kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437); III. na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na zasadzie art. 505 ust. 1 Pzp wskazano interes do wniesienia odwołania: Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Pretendent doznał uszczerbku. Pretendent ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił oferty wykonawców, doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferta Pretendent jest prawidłowa względem wyceny poszczególnych, istotnych części składowych ceny. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji ofert, wówczas oferta Odwołującego uznana powinno zostać za najkorzystniejszą. Wobec tego Pretendent legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie oceny unijnego „Programu dla szkół” oraz przygotowanie raportu końcowego dla Komisji Europejskiej. Nazwa i kod przedmiotu zamówienia określony we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV): 7311000-6 usługi badawcze; 79419000-4 usługi konsultacyjne w zakresie ewaluacji. Opłata od odwołania Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości (zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Wysokość wpisu od odwołania, zwanego dalej "wpisem", wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej sporządzona dnia 2 września 2024 r. została przekazana Odwołującemu w dniu 3 września 2024 r. Niniejsze odwołanie, wnoszone w dniu 12 września 2024 r., składane jest w ustawowym 10dniowym terminie. Uzasadnienie odwołania Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie oceny unijnego „Programu dla szkół” oraz przygotowanie raportu końcowego dla Komisji Europejskiej. Zamawiający pismem z dnia 02.09.2029 r., przesłanym Odwołującemu w dniu 03.09.2024 r. poinformował o wyniku postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez wykonawcę Danae (cena oferty brutto: 3 520 260,00 PLN). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego Pretendent. Zamawiający wskazywał, że oferta złożona przez Pretendent z s. we Wrocławiu, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast, stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W nawiązaniu do uzasadnienia o odrzuceniu oferty Pretendent wskazać należy, że: 1) Zamawiający w dniu 05.08.2024 r., pismem znak: CEN.BPZP.WZP.260.36.2023.KZ.37, wezwał Pretendent do udzielenia wyjaśnień oraz do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. 2) W ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Zamawiający żądał podania informacji wskazując tytułem jedynie przykładów - wyceny, kosztorysy własne i zewnętrzne, oferty zewnętrzne, itp. 3) W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie. 4) Zamawiający w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego podkreślał, że: „przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co Wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 619/19).”(...) „Wykonawca musi więc, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 867/23).” 5) Jednocześnie Zamawiający uznał, że w celu wyjaśnienia ceny Odwołujący był zobowiązany do przedstawienia konkretnych dowodów, których Zamawiający nie żądał w wyjaśnieniach i których obowiązek Zamawiający wykreował na etapie uzasadnienia o odrzuceniu oferty. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że: „za przejaw nienależytej staranności Wykonawcy uznaje zwłaszcza zaniechanie przez Wykonawcę przedstawienia dowodów potwierdzających wysokość wynagrodzenia poszczególnych członków zespołu naukowego, w szczególności korespondencji mailowej w sprawie warunków współpracy przy wykonywaniu zamówienia, ofert wstępnych przedstawianych przez członków zespołu naukowego, projektów umów.” 6) Analogiczny zarzut Zamawiający podnosi w zakresie zaniechania przez Wykonawcę przedstawienia dowodów potwierdzających wysokość wynagrodzenia podwykonawców za realizację zadania „matryca online do badań uczniów i rodziców/nauczycieli”. 7) W powyższym zakresie Zamawiający wskazywał - na niewyartykułowaną uprzednio wątpliwość, że - „nie sposób bowiem uznać, że Wykonawca, kalkulując cenę oferty, nie przeprowadził w tym zakresie nawet wstępnego rozeznania wśród podmiotów, które są w stanie wykonać to zadanie. Wyjaśnienia Wykonawcy nie zostały poparte żadnymi dowodami uzasadniającymi wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca, nie przedstawiając żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość wyliczenia ceny, nie podjął próby udowodnienia, że zaoferowana cena jest wiarygodna, realna i umożliwia wykonanie zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego.” Powyższe stanowisko Zamawiającego nie możne zostać uznane za prawidłowe. I. Wyjaśnienia wykonawcy odpowiadają żądaniu Zamawiającego, przedstawiają konkretne kalkulacje oraz wartości, które nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego W odpowiedzi na wezwanie do Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenie kosztów. W wyjaśnieniach wskazano m.in. stawki roboczogodzin na poziomie 500 zł brutto dla pracowników naukowych lub prowadzących badania oraz 50 zł brutto dla ankieterów. Zamawiający nie kwestionował tych stawek, stanowiących podstawę przedstawionych wyliczeń. Zamawiający nie zakwestionował także samej metodologii przedstawionych wyliczeń. Powyższe jest zrozumiałe, albowiem stawki te są nie tylko rynkowe, ale zawyżone wobec średnich stawek rynkowych. Już w tym miejscu należy wskazać, że stawka 500 zł brutto za godzinę pracy (doktora lub magistra) w konfrontacji z najniższym wynagrodzeniem na rynku wynoszącym 28,10 zł brutto zgodnie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893) pokazuje, że uwzględnia ona minimalne potrzeby. Więcej, zważyć w tym zakresie należy, że zaproponowana przez Odwołującego stawka znacząco (niemal 8 krotnie) przewyższa wysokość wynagrodzenia w rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 25 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego miesięcznego wynagrodzenia zasadniczego dla profesora w uczelni publicznej (Dz. U. poz. 1838 z późn. zm.) ustalającego wysokość profesora w uczelni publicznej w kwocie 9370 zł. Zaproponowana stawka przez Odwołującego jest także więcej niż 10 - krotnie wyższa niż stawki dla wynagrodzenia nauczyciela akademickiego. Zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 742 z późn. zm.) wysokość miesięcznego wynagrodzenia zasadniczego w uczelni publicznej dla nauczyciela akademickiego nie może być niższa niż 50% wynagrodzenia profesora, z tym że dla: 1) profesora uczelni - wynosi nie mniej niż 83%, 2) adiunkta - wynosi nie mniej niż 73% - wynagrodzenia profesora. W powyższym względzie wskazać należy, że dla ankietera od którego nie wymaga się oczywiście takich kwalifikacji; stawka (przyjęta w ofercie Odwołującego) jest także znacznie wyższa niż przeciętna, porównywalna z wysokością wynagrodzenia osoby o wykształceniu doktora. Brak odniesienia się do tych wartości i skonfrontowania ich przez Zamawiającego ze stanowiskiem zawartym w odwołaniu jednoznacznie wskazuje, że decyzja o jego odrzuceniu nie może zostać uznana za uzasadnioną. II. Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawiania dokumentów (korespondencji mailowej w sprawie warunków współpracy przy wykonywaniu zamówienia, ofert wstępnych przedstawianych przez członków zespołu naukowego, projektów umów) na każdą dowodzoną okoliczność Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, ocenie podlega czynność zamawiającego, polegająca na weryfikacji złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Zamawiający kierując do Wykonawcy na etapie oceny zaproponowanej ceny nie może czynić zarzutu w zakresie braku spełnienia przez Odwołującego bliżej niesprecyzowanych i koncypowanych przez Zamawiającego oczekiwań, ujawnionych na późniejszym etapie postępowania, po udzieleniu wyjaśnień. Z kolei w niniejszym postępowaniu Zamawiający uznał „za przejaw nienależytej staranności” zaniechanie przez Wykonawcę przedstawienia dowodów potwierdzających wysokość wynagrodzenia poszczególnych członków zespołu naukowego, wskazując na nieprzedstawienie „korespondencji mailowej w sprawie warunków współpracy przy wykonywaniu zamówienia, ofert wstępnych przedstawianych przez członków zespołu naukowego, projektów umów”. Analogicznie wskazano co wynagrodzenia podwykonawców za realizację zadania „matryca online do badań uczniów i rodziców/nauczycieli”. Nie sposób przyjąć w okolicznościach niniejszej sprawy, by Odwołujący miał obowiązek przedłożenia konkretnych umów o pracę czy też korespondencji email i ofert. Po pierwsze, brak było ujęcia takiego wymogu w dokumentacji zamówienia czy wezwaniu. Po drugie, prezentowane stawki są rynkowe, nie sposób wymagać, aby podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy i oferty. W nawiązaniu do powyższego przywołać można stanowisko Izby, która w podobnej sprawie wskazała: Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę. Nie sposób z góry przesądzić czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. Jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, LEX nr 2567877). Podkreśla się, że Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesie się do powyższego wezwania (wyrok KIO z 16.02.2024 r., KIO 307/24, LEX nr 3702037). Podobnie wskazuje się w doktrynie, argumentując za tym, że wykonawca nie musi dołączać każdorazowo poszczególnych dowodów - tym bardziej w sytuacji, gdy prezentowane stawki są rynkowe, nie sposób wymagać, aby podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224). Podsumowując, nie można zgodzić się z rzekomym brakiem należytej staranności po stronie Odwołującego z uwagi na zaniechanie przez Wykonawcę przedstawienia dowodów potwierdzających wysokość wynagrodzenia poszczególnych członków zespołu naukowego i podwykonawców. Zamawiający w ten sposób postawił - na etapie oceny wyjaśnień wymóg przedłożenia szczegółowych dokumentów, których przedłożenie nie było wcześniej ujęte (w warunkach zamówienia i treści wezwania). Nadto, prezentowane stawki są rynkowe, a zatem żądanie takich dokumentów jest tym bardziej niezrozumiałe i brak ich przedłożenia nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. III. Zamawiający nie wskazuje, która cena lub element wyjaśnienia nie został przez Wykonawcę udowodniony. Odrzucenie oferty Wykonawcy ma zatem charakter blankietowy, nie odwołuje się do cen i wyjaśnień odwołującego. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na konkretne rynkowe wartości. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w żaden sposób nie odwołuje się do takowych. Odmienienie niż to ma miejsce w przypadku także oferty Konsorcjum: Agencja Badawcza EDBAD Sp. z o.o., Instytut Badawczy IPC Sp. z o.o.; Openfield Sp. z o.o., gdzie Zamawiający odwołuje się do konkretnych wartości, w przypadku Odwołującego Zamawiający poprzestaje na konstatacji, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność zaoferowanych cen. Zamawiający nie wskazuje przy tym na jakiej zasadzie cena zaoferowana przez Wykonawcę nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazuje na czym miałoby także polegać rzekome zaniżenie ceny. Faktem w tym względzie pozostaje, że Odwołujący posługuje się innymi założeniami niż Konsorcjum, w przypadku Odwołującego są one realne i odzwierciedlają zakres usług objętych przedmiotem zamówienia. Różnicując jednak w ten sposób sytuację wykonawców (Konsorcjum i Odwołującego) na płaszczyźnie samego skonkretyzowania zarzutów kierowanych do oferty Pretendent, Zamawiający narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp. Przy czym Zamawiający zdaje się dyskredytować całkowicie wartość złożonych oświadczeń Wykonawcy w wyjaśnieniach, a które to same w sobie stanowią przecież wartość dowodową. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowód stanowią także same oświadczenia strony (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224), co należy odnieść do niniejszej sprawy, w szczególności mając na uwadze stopień szczegółowości udzielonych wyjaśnień przez Pretendent. Nadto podkreślić należy, że Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował podanych przez Odwołującego wartości. Stąd ich dowodzenie zostało zakończone na etapie ich przyznania przez Zamawiającego. W powyższym względzie należy wskazać, że w sytuacji, gdyby określone wartości wymagałyby dowodów - procedura badania rażąco niskiej ceny nie wprowadza hierarchizacji w zakresie zastosowanych typów środków dowodowych, i w tym zakresie jest zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodowej. W tym zakresie należy zgodzić się z Zamawiającym, że Wykonawca dysponuje swobodą w zakresie wachlarza środków prawnych może wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca może zatem korzystać z własnych oświadczeń lub pełnego wachlarza okoliczności dowodów mających charakter notoryjny lub uzewnętrzniony - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - m.in. w siatce wynagrodzeń przewidzianych ustawą. Nie można zatem oczekiwać od wykonawcy, że w procedurze wyjaśniania ceny będzie on zobowiązany do przedstawiania dowodów, które potwierdzają fakty udowodnione, niezakwestionowane przez Zamawiającego, zgodnie z formalną ścieżką Zamawiającego. Procedura RNC nie służy bowiem przedstawianiu określonych dowodów, ale wyjaśnieniu, że cena nie jest rażąco niska i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia. Co do powyższego wykonawca nie tylko dysponuje swobodą dowodową, ale także ma możliwość przedstawienia określonej metodologii budowania ceny. W tym zakresie nie została ona także zakwestionowana. Przy czym jak podnosi się w orzecznictwie, sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca, oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego (np. wyrok KIO z 12.02.2024 r., KIO 159/24, LEX nr 3703403). Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii rynkowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o działaniu konkurencyjnej gospodarki. W szczególności zatem różne narzuty, czy różnice zakładanego zysku nie mogą świadczyć o istnieniu rażąco niskiej cenie, a stanowić mogą przejaw albo tych różnic w zakresie kształtowania ceny i oczekiwań wykonawców albo innych czynników związanych z działalnością określonego wykonawcy. IV. Zamawiający nie wyjaśnił podstaw odrzucenia - odwołanie się przez Zamawiającego in abstracto do staranności Wykonawcy, bez wskazania przez Zamawiającego konkretnych przesłanek z tym związanych powoduje, że odrzucenie oferty Wykonawcy było bezzasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku KIO z 15.03.2024 r., KIO 636/24, LEX nr 3702070, badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (tak: wyrok KIO z dnia 23 września 2022 r., KIO 2341/22). W przypadku decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest jasne i wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji. Od treści uzasadnienia odrzucenia oferty w znacznej mierze zależy możliwość skorzystania przez wykonawcę z możliwości wniesienia odwołania (tak: wyrok KIO z dnia 23 września 2022 r., KIO 2379/22). Z powyższego wynika, że ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na Zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko, a czego brak jest w niniejszej sprawie. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 września 2024r. (KIO 3322/24) Działając w imieniu i na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej „Zamawiającym", w imieniu i na rzecz której działa Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa jako Pełnomocnik Zamawiającego w rozumieniu art. 37 ust. 2, 3 pkt 3 i 4, ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2021 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp", na podstawie udzielonego pełnomocnictwa - w załączeniu, zgodnie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z wezwaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.09.2024 r. znak: UZP/BO/MP/27543/35653/24 do złożenia odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 12.09.2024 r. przez KORPORACJA BADAWCZA PRETENDENT sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwaną dalej „Odwołującym", na czynności Zamawiającego ZAMAWIAJĄCY ODNOSZĄC SIĘ DO ZARZUTÓW STWIERDZA, ŻE ODWOŁANIE JEST W CAŁOŚCI NIEZASADNE, WSKAZUJĄC JAK NIŻEJ: 1. Wieloletnia realizacja przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie wieloletniej oceny Programu dla szkół oraz przygotowanie raportu końcowego dla Komisji Europejskiej. Zgodnie z SWZ - Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia 31 stycznia 2029 r. Program dla szkół jest to program UE mający na celu promowanie wśród dzieci zdrowej diety bogatej w owoce i warzywa oraz mleko i produkty mleczne. W ramach Programu dzieci w szkołach otrzymują porcje owoców i warzyw oraz produktów mlecznych oraz uczestniczą w towarzyszących działaniach edukacyjnych wspierających realizację jego celów. W ramach Programu przewiduje się również realizację działań promocyjnych oraz monitoring i ewaluację Programu. Zgodnie z założeniami określonymi na poziomie Strategii krajowej wdrażania w Polsce Programu dla szkół w latach szkolnych 2023/2024-2028/2029 realizacja Programu ma przyczynić się do skutecznego przeciwdziałania takim problemom jak: 1) Wzrastająca liczba dzieci i młodzieży w wieku szkolnym dotkniętych nadwagą i otyłością; 2) Wzrastające zachorowania na choroby cywilizacyjne spowodowane nieodpowiednią dietą wynikającą m.in. z nieukształtowanych w młodym wieku zdrowych nawyków żywieniowych; 3) Zbyt niska konsumpcja owoców i warzyw oraz mleka w Polsce. Głównymi celami realizacji Programu są: 1) Trwała zmiana nawyków żywieniowych dzieci poprzez zwiększenie udziału owoców i warzyw oraz mleka i przetworów mlecznych w ich codziennej diecie, na etapie rozwoju na którym kształtują nawyki żywieniowe; 2) Upowszechnienie zdrowej, zbilansowanej diety i wzrost świadomości społecznej w tym zakresie wśród dzieci i ich rodziców. Wskaźnikami osiągniecia tych celów mają być: 1) co najmniej 5% zmiana w okresie objętym badaniem (wzrost spożycia ogółem: w domu i w szkole); 2) co najmniej 10% wzrost wiedzy dzieci na temat znaczenia i zalecanej częstotliwości spożycia owoców i warzyw oraz mleka. Do szczegółowych celów Programu i określających ich skuteczność wskaźników, zaliczono: 1) Zwiększenie liczby dzieci i młodzieży uczestniczących w Programie: Wskaźniki: - udział procentowy dzieci uczestniczących w Programie w danym roku szkolnym do całkowitej liczby dzieci z grupy docelowej / liczba dzieci uczestniczących w Programie w roku szkolnym, - udział procentowy szkół uczestniczących w Programie w danym roku szkolnym do całkowitej liczby szkół z grupy docelowej / liczba szkół uczestniczących w Programie w roku szkolnym. 2) Zwiększenie ilości owoców i warzyw oraz mleka i produktów mlecznych spożywanych przez dzieci i młodzież w Programie (wzrost ogółem, czyli zarówno w szkole, jak i w domu łącznie): Wskaźnik: - Średnie spożycie owoców i warzyw oraz mleka przez dziecko w roku szkolnym (ilość lub liczba porcji). 3) Zwiększenie wiedzy dzieci o różnorodnych rodzajach produktów rolnych i zdrowych nawykach żywieniowych co najmniej o 10% wzrost: Wskaźniki: - udział procentowy dzieci objętych działaniami edukacyjnymi w Programie w danym roku szkolnym do całkowitej liczby dzieci z grupy docelowej / liczba dzieci objętych działaniami edukacyjnymi w roku szkolnym (docelowo wszystkie dzieci uczestniczące w Programie), - wydatki na działania edukacyjne w danym roku szkolnym. Ocena Programu stanowi długookresowe działanie, do realizacji którego zgodnie z art. 9 rozporządzenia delegowanego KE nr 2017/40 oraz art. 8 rozporządzenia wykonawczego KE nr 2017/39 zobowiązane jest każde z państw członkowskich uczestniczących w Programie. Ocena Programu ma określić skuteczność Programu w realizacji wyznaczonych celów oraz zakończyć się przygotowaniem i przedstawieniem KE do 01.03.2029 r. raportu z oceny obejmującego okres pięciu pierwszych lat szkolnych objętych strategią, tj. 2023/2024 -2027/2028. Ocena przeprowadzana przez Wykonawcę, w tym jej metodologia, przeprowadzenie oraz opracowany raport dla KE muszą być zgodne z dotyczącą Programu dla szkół legislacją krajową i legislacją UE, w tym rozporządzeniami KE nr 2017/39 oraz 2017/40 oraz dokumentem KE Wytyczne dla państw członkowskich dotyczące ewaluacji wdrażania unijnego Programu dla szkół (zwane dalej Wytycznymi KE). Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić obowiązujące w dniu zawarcia umowy wersje powyższych dokumentów oraz wszelkie zmiany wprowadzone w legislacji krajowej i UE oraz ww. Wytycznych KE w trakcie realizacji umowy, w zakresie w jakim jest to możliwe. 2. Co do zarzutu nr 1 i 2: Zamawiający pismem z dnia 05.08.2024 r., znak: CEN.BPZP.WZP.260.36.2024.KZ.37 wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do: udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w ww. piśmie wyraźnie wskazał, że: „Zaoferowana w ofercie cena jest niższa o 77,13% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 45,80% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Okoliczności te wywołują domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. W ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty proszę o podanie szczegółowych informacji (np. wycen, kosztorysów własnych i zewnętrznych, ofert zewnętrznych, itp.) oraz dowodów potwierdzających wysokość następujących kosztów: 1) kosztów wynagrodzenia poszczególnych członków zespołu naukowego, odpowiedzialnego za merytoryczne i naukowe aspekty realizacji zamówienia, tj. opracowanie koncepcji i metodologii badania oraz przeprowadzenie poszczególnych etapów badania i opracowanie raportu końcowego; a także kosztów wynagrodzenia innych pracowników/ ekspertów, którzy będą pracowali przy realizacji zamówienia (innych niż zespół naukowy i ankieterzy) - jeśli takie występują; 2) kosztów przeprowadzenia naboru szkół do badania; 3) kosztów zapewnienia papierowych formularzy ankiet dla dzieci; 4) kosztów zapewnienia papierowych egzemplarzy 3-dniowych dzienniczków żywnościowych, które powinny być wypełniane przez dzieci wspólnie z rodzicami w domach, jeżeli Wykonawca przewiduje taki sposób wypełniania dzienniczków żywnościowych; 5) kosztów zapewnienia narzędzia informatycznego umożliwiającego wypełnianie on-line ankiet lub dzienniczków żywnościowych, jeżeli Wykonawca przewiduje taki sposób wypełniania ankiet lub dzienniczków, 6) kosztów wynagrodzenia ankieterów, ze wskazaniem przewidywanej liczby ankieterów oraz wynagrodzenia przypadającego na ankietera, 7) kosztów dojazdów ankieterów do szkół oraz ewentualnych noclegów, diet, itp. 8) kosztów związanych z każdorazowym zebraniem i zagregowaniem danych oraz ich wprowadzaniem do bazy danych oraz kosztów związanych z wykorzystaniem systemu informatycznego; 9) wszelkich innych kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia; 10) wielkości zakładanego zysku. Oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami złożonymi na ich poparcie, Zamawiający uwzględni w szczególności elementy wymienione w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy, Zamawiający będzie zobligowany do odrzucenia oferty, jako oferty z rażąco niską ceną, w przypadku nieudzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.". Dowód nr 1: pismo Zamawiającego z dnia 05.08.2024r., znak:CEN.BPZP.WZP.260.36.2024.KZ.37 (w aktach sprawy). Wezwanie ww. zakresie było szczegółowe, uwzględniało specyfikę zamówienia, dlatego Odwołujący nie może bronić się zarzutem nieprecyzyjności, ogólności wezwania. W treści ww. wezwania Zamawiający wyraźnie wskazał na obowiązek złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami. Nie ulega wątpliwości, że do złożonych wyjaśnień Odwołujący nie złożył żadnych dowodów. Dowód nr 2: wyjaśnienia Odwołującego z dnia 16.08.2024 r. (w aktach sprawy). W ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. KIO 359/23, Zamawiający wskazuje, że: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje.". Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r., sygn. KIO 2464/23, w którym Izba stwierdziła: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym przypadku dysponowanie własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą." Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie, Odwołujący nie udowodnił zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W odniesieniu do żadnej z opisywanych w wyjaśnieniach kategorii kosztów Odwołujący nie zawarł szczegółowego uzasadnienia ich wyliczenia. Nie sposób bowiem nie zauważyć, że Odwołujący wręcz unikał szczegółowych wyjaśnień, używając powtarzającego się schematu, zwrotów typu „szacowana liczba godzin x deklarowana stawka godzinowa", nie wyjaśniając ani jak ustalono liczbę godzin, ani czy ma ona oparcie w rzeczywistym nakładzie pracy, ani też nie opisano w żaden szerszy sposób metody ustalenia wysokości stawki godzinowej. Dowód nr 2: wyjaśnienia Odwołującego z dnia 16.08.2024 r. (w aktach sprawy). O tym, czy przyjęte przez Wykonawcę stawki są „rynkowe" decyduje nie jego przeświadczenie i zapewnienie, ale całość złożonych na tę okoliczność wyjaśnień wraz z dowodami. W ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2024 r., sygn. KIO 24/24 wskazać należy, że: „Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń.". Odwołujący w swoich wyjaśnieniach ogólnie, powtarzalnie, powoływał się na nieokreślone stwierdzenia typu: 1) str. 1, 5, 7, 9, 10, 12, 13 - odnosząc się do wynagrodzenia ekspertów: „szacowana liczba godzin x deklarowana stawka godzinowa" - nie przedstawiając dowodów, potwierdzających w jaki sposób Odwołujący doszedł do wykazywanych wartości, w szczególności mając na uwadze wieloletni okres realizacji zamówienia, jak również okoliczność, że osoby - w szczególności posiadające tytuł naukowy - co do zasady rozliczane są wg stawek negocjowanych (rynkowych), a nie minimalnych; 2) str. 2, 6, 9, 11, 13, 14 - odnosząc się do nadzoru statystyka: „W ramach wskazanego etapu ocena zostanie zweryfikowana przez nadzór statystyka, który jest członkiem zespołu" - poprzestając na samym ogólnikowym haśle, nie przedstawiając dowodów potwierdzających zakres prac, ilość godzin i wynagrodzenie tej osoby uczestniczącej w wieloletnim okresie realizacji zamówienia; 2) str. 3, 6, 8, 10, 11 - odnosząc się do kosztu druku ankiet: - nie przedstawiając dowodów, potwierdzających w jaki sposób Odwołujący doszedł do wykazywanych wartości, w szczególności mając na uwadze dostęp do cenników podmiotów zewnętrznych lub wykonując wydruk własnymi siłami; 2) str. 3, 7, 8, 10, 11 - odnosząc się do badań terenowych: „do realizacji badania zostaną zatrudnieni ankieterzy z badanych miejscowości, co zniweluje nam koszty delegacji" - nie przedstawiając dowodów, potwierdzających, że czas dojazdu ankietera do wszystkich szkół (w szczególności na terenach wiejskich, w których studenci - co do zasady -nie zamieszkują) nie musi być ujęty w kosztach, a całkowity czas pracy ankietera obejmuje wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia ankiet w stopniu szczegółowości wymaganych dla oceny Programu; 3) str. 5, 12 - odnosząc się do baz teleadresowych: „Posiadamy odpowiednie bazy teleadresowe, które pozwalają nam na dotarcie do wskazanej próby" - nie przedstawiając dowodów, potwierdzających jakie to bazy teleadresowe posiada - w szczególności mając na uwadze aktualność tych baz, jak i wymagania powszechnie obowiązujących przepisów, np. RODO; 4) str. 5 - odnosząc się do specjalistycznego oprogramowania: „W wskazanej grupie podwykonawców zostały wskazane zadania „matryca online do badań uczniów 1 rodziców/nauczycieli". Zakładamy również w obecnym momencie badania wśród nauczycieli w badanych klasach stąd dwóch podwykonawców. Jedna matryca dotyczy badań wśród rodziców i druga dla przedstawicieli szkół. Ostateczna formuła badań zostanie ustalona na podstawie spotkania z Zamawiającym oraz zapoznaniu się z poprzednimi raportami z ubiegłych badań w Polsce i w krajach unijnych zgodnie z wytycznymi dla państw członkowskich dotyczące ewaluacji wdrażania unijnego programu „Owoce, warzywa i mleko w szkole" („Programu dla szkół"). Kwota ta wynika na podstawie wcześniejszego rozeznania rynku. Koszt podwykonawców realizacji 2 etapów badania wyniesie: 60 850 zł brutto." - nie przedstawiając dowodów, potwierdzających „przeprowadzenie rozeznania ryku" na potrzeby ustalenia wartości narzędzia elektronicznego „matryca online do badań uczniów i rodziców/nauczycieli" i kosztu 60 850 zł brutto; 5) str. 14: „Posiadamy licencję oprogramowanie do analiz statystycznych SPSS oraz infrastrukturę informatyczne niezbędną do realizacji projektu" - nie przedstawiając dowodów, potwierdzających to, że faktycznie dysponuje licencjami, w konkretnej liczbie, niezbędnej do umożliwienia pracy wszystkim członkom zespołu naukowego; 6) str. 14: „W ramach zysku poniesiemy inne koszty związane z zarządzaniem projektem (koszty zarządu, księgowości oraz koszty logistyczne) związane z realizacją projektu w wysokości 25 150 zł. Korporacja Badawcza Pretendent posiada niskie koszty zarządu oraz księgowości." - nie przedstawiając dowodów, potwierdzających w jaki sposób Odwołujący doszedł do takiej a nie innej wartości tzw. „innych kosztów związanych z zarządzaniem projektem" w okresie wieloletniej realizacji zamówienia. 7) Odwołujący nie przedstawił żadnych wyjaśnień i dowodów związanych z tłumaczeniem przysięgłym raportu końcowego dla Komisji Europejskiej wraz z załącznikami, 8) Odwołujący nie przedstawił dowodów metodologii badań wśród rodziców uczniów uczestniczących w Programie, gdzie same ogólnikowe wyjaśnienia Odwołującego nie uwzględniają wymagań Programu, do których odwołuje się Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia, np. Wytycznych KE - tj. dokumentu KE pn. „Wytyczne dla państw członkowskich dotyczące ewaluacji wdrażania unijnego Programu dla szkół". W związku z powyższym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jest bezzasadny. Zamawiający, w sposób prawidłowy uznał, na podstawie wyjaśnień sporządzonych przez Odwołującego, że wyjaśnienia bez dowodów nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W związku z czym zasadnym było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Powyższe potwierdza też orzecznictwo KIO, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. KIO 151/22, w którym Izba stwierdziła: „Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne czy rzetelne.". 3. Co do zarzutu nr 3: Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez niezachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez odrzucenie oferty pomimo tego, że nie zawierała ona rażąco niskiej ceny, jest bezzasadny. Spośród trzech Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, których Zamawiający wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tylko jeden Wykonawca - Danae sp. z o.o., złożył wyjaśnienia, których wiarygodność została poparta dowodami, m.in. jak: tabela z kosztorysem (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), zanonimizowane dowody w postaci umów o pracę (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), koncepcja i metodologia badania (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), oferty na realizację badania z sieci ankieterskiej (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), cennik usług programistycznych, faktura za tłumaczenie przysięgłe. Wyjaśnienia Odwołującego - ogólne, gołosłowne, z użyciem jedynie szablonowych formułek, nie poparte dokumentacją źródłową, potwierdzającą prawdziwość prezentowanych twierdzeń, Zamawiający, w sposób prawidłowy, uznał jako niewystarczające do uznania zaoferowanej ceny za wiarygodną. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na Wykonawcy. Dla obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach Wykonawcy, gdyż art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający w zgodzie z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, poinformował Odwołującego i wszystkich uczestników postępowania, o odrzuceniu jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że zaniechanie przedstawienia dowodów powoduje brak wiarygodności wyjaśnień Odwołującego, brak możliwości uznania przez Zamawiającego zaprezentowanych stawek za realne. Zamawiający wprost wskazał, że Wykonawca nie przedstawił żadnych środków dowodowych, w tym oświadczeń własnych na tyle szczegółowych by można je było uznać za samodzielne dowody. Krótko mówiąc, Wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Dowód nr 3: informacja Zamawiającego o wyniku postępowania z dnia 02.09.2024 r., znak: CEN.BPZP.WZP.260.36.2024.KZ.47 (w aktach sprawy). 4. Co do zarzutu nr 4: Zarzut naruszenia art 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, jest bezzasadny. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego w sposób jasny i jednoznaczny ukazuje sposób rozumowania Zamawiającego. Dowód nr 3: informacja Zamawiającego o wyniku postępowania z dnia 02.09.2024 r., znak: CEN.BPZP.WZP.260.36.2024.KZ.47 (w aktach sprawy). W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że zaniechanie przedstawienia dowodów powoduje brak wiarygodności wyjaśnień Odwołującego, brak możliwości uznania przez Zamawiającego zaprezentowanych stawek za realne. Zamawiający wprost wskazał, że Wykonawca nie przedstawił żadnych środków dowodowych, w tym oświadczeń własnych na tyle szczegółowych by można je było uznać za samodzielne dowody. Sama treść odwołania wskazuje, że Odwołujący bez trudności odwołuje się do treści uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty i własnych wyjaśnień, przedstawia nawet szczegółową polemiką z uzasadnieniem odrzucenia oferty. Tym samym uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego spełniło swoją funkcję i nie może zostać uznane za naruszające art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Niniejsza odpowiedź Zamawiającego została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu, w załączeniu dowód przekazania na adres poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego i pełnomocnika Przystępującego. Pismo z dnia 20 września 2024 r. KIO 3322/24 PRZYSTĘPUJĄCY: Danae Sp. z o.o. PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO 1. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Korporację Badawczą Pretendent Sp. z o.o. (dalej "Pretendent") należy w pierwszej kolejności jednoznacznie stwierdzić, iż nie mają one żadnego oparcia w zaistniałym w postępowaniu stanie faktycznym. W drugiej zaś kolejności -co będziemy starali się wykazać w niniejszym piśmie - zostały one zbudowane i oparte na fałszywych założeniach zarówno co do prawa jak i treści dokumentów wytworzonych w postępowaniu. Jednocześnie wnosimy o oddalenie odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego pisma. A. W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6. 2. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie: "Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione przez złożenie dowodów." (Wyrok KIO z 12.03.2024 r., KIO 628/24, LEX nr 3702069.). Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. (Wyrok KIO z 24.02.2023 r., KIO 359/23, LEX nr 3510613.). 3. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, iż w piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny Zamawiający w sposób wyjątkowo ostry i klarowny sformułował swoje wymagania co do zakresu i treści żądanych wyjaśnień: a) sformułował on na stronie 1 pisma obowiązek złożenia wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających wysokość wymienionych w wezwaniu kategorii kosztów. Zdanie mówiące o konieczności poparcia wyjaśnień dowodami został nawet przez Zamawiającego podkreślone. b) w dalszej części wezwania, bezpośrednio po sformułowaniu obowiązku złożenia wyjaśnień wraz z dowodami wyspecyfikowano 10 kategorii kosztów, do których ów obowiązek się odnosi. Nie sposób więc uznać by wystosowane przez Zamawiającego wezwanie było wadliwe, nieczytelne, niezrozumiałe czy też mogło wprowadzać jakiegokolwiek Wykonawcę w błąd co do nałożonych na niego obowiązków w zakresie sporządzenia wyjaśnień. Co istotne Pretendent nie podnosił na etapie wystosowania do niego wezwania zarzutów dotyczących jego treści, bezprawności czy nakładania na niego przez Zamawiającego obowiązków nieznajdujących oparcia w ustawie - Prawo zamówień publicznych. Podkreślić z całą mocą należy, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiego ceny nie było w żadnej mierze ogólne. Pretendent nie może więc bronić się zarzutem nieprecyzyjności, ogólności wezwania. 4. Bezsprzecznie natomiast do złożonych przez Pretendent wyjaśnień nie dołączono żadnego dowodu. I wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu obowiązku ich złożenia Zamawiający nie "wykreował na etapie odrzucenia oferty". Jak wskazaliśmy na wstępie obowiązek ten był dosłownie podkreślony przez Zamawiającego w treści wezwania. Szczególnego zaznaczenia wymaga, iż zgodnie przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 5 czy 6. Zamawiający nie ma prawa wprowadzenia zamkniętego katalogu żądanych środków dowodowych! Ich odpowiedni dobór zawsze należy do wezwanego Wykonawcy. To on jako profesjonalista zobowiązany jest tak skonstruować wyjaśnienia by obalić domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny. Twierdzenie, na którym oparte jest odwołanie Pretendent w zakresie naruszenia art.226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6, jakoby Zamawiający nie napisał jakich konkretnie dowodów wymaga ale podał je jedynie przykładowo (s. 5 odwołania pkt 2 i 5) a następnie za brak konkretnych, wymienionych w uzasadnieniu odrzucenia oferty dowodów chciał odrzucić wykonawcę nie jest prawdziwe i nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa ani w treści dokumentów. Warto zwrócić uwagę, iż w cytowanej przez Odwołującego publikacji (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224.) Autorka pisze: "Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W praktyce za wiarygodne dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych uznaje się co do zasady: umowy z podwykonawcami, oferty uzyskane od współpracujących przedsiębiorców, oświadczenia od oferujących rabaty dla wykonawcy, kopie umów, np. leasingu, kupna sprzętu, dowody na okoliczność ponoszonych kosztów magazynowania, kosztów przesyłek towaru czy odbioru zużytych materiałów i ich utylizacji, a także zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk." Odnosząc się do problemów dowodowych ta sama Autorka zauważa, co już nie zostało przez Odwołującego przytoczone, iż "Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania . W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Nie jest zatem wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą." 5. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, że jak wynika z samej treści złożonych przez Pretendent wyjaśnień niezłożenie dowodów pomimo, iż sam wykonawca je posiada było jeżeli nie przejawem rażącego braku należytej staranności to świadomą decyzją. I tak: a. na stronie 5 złożonych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny Pretendent pisze, iż rzekomo przeprowadził "rozeznanie rynku" na potrzeby ustalenia wartości narzędzia elektronicznego "matryca online do badań uczniów i rodziców/nauczycieli". Pomimo jak sam pisze przeprowadzenia rozeznania rynku nie zdecydował się na załączenie jakiegokolwiek dowodu na potrzeby wykazania, iż podany w wyjaśnieniach koszt 60 850 zł brutto faktycznie ma oparcie w rzeczywistości. b. Na str. 14 wyjaśnień Pretendent oświadcza, iż "posiadamy licencje na oprogramowanie do analiz statystycznych SPSS". Paradoksalnie ta drobna wzmianka jest bardzo istotną kosztowo informacją. Oprogramowanie SPSS służące do analiz statystycznych bez którego nie da się przenalizować wyników badania i sporządzić raportu z badania. Nie jest więc zrozumiałe dlaczego Pretendent nie przedstawił żadnego dowodu na to, iż faktycznie dysponuje takimi licencjami i to w liczbie niezbędnej do umożliwienia pracy wszystkim członkom zespołu naukowego. Dla zobrazowania o jakich kosztach mówimy w załączeniu składam dowód w postaci wydruku strony internetowej firmy IBM (producenta i dystrybutora oprogramowania). Kwota została obliczona z uwzględnieniem czasu trwania zamówienia tj. do stycznia 2029 r. Niemiej jednak dla uproszczenia obliczeń bieg terminu rozpoczynamy 1 stycznia 2025 r. Także dla uproszenia wyliczamy wartość licencji dla jednego użytkownika. Tak więc: Licencja na 12 miesięcy w najuboższej konfiguracji kosztuje 1188 euro czyli ok.5 079 zł wg. Kursu euro NBP z dnia 16 września 2024 r. (Tabela nr 180/A/NBP/2024 z dnia 2024-09-16). Zakładając korzystanie z licencji do końca 2028 r. oznacza to coroczny jej zakup przez 4 lata co daje kwotę 4*5 079=20 316 za jedną licencję (!) podczas gdy zespół naukowy liczy osób 5 oraz wielokrotnie wymieniany w wyjaśnieniach statystyk, który będzie musiał korzystać z tego oprogramowania. W skali projektu mówimy więc o brakującym koszcie na poziomie około 100 000 zł. Pretendent oświadczył, że posiada licencje SPSS (zapewne wolne i niewykorzystywana skoro mogą być przeznaczone dla nowych użytkowników) ale w żaden sposób tego nie wykazał, pomimo iż koszt korzystania z tego oprogramowania jest niebagatelny. Jednocześnie zwrócić trzeba uwagę, iż są to licencje roczne, a więc nawet fakt, że Pretendent posiada obecnie jakąś licencję (pytanie ile?) nie oznacza, że nie będzie musiał ich regularnie odnawiać a następnych latach. Dowód na okoliczność kosztów licencji: cennik licencji SPSS ze strony internetowej firmy IBM (producenta i dystrybutora oprogramowania, nID=EID5HFZ6&actpromo=true) c. Również na stronie 14 Wyjaśnień Pretendent zawarł oświadczenie "w ramach zysku poniesiemy inne koszty związane z zarządzaniem projektem (koszty zarządu, księgowości oraz koszty logistyczne) związane z realizacją projektu w wysokości 25 150 zł. Korporacja Badawcza Pretendent posiada niskie koszty zarządu oraz księgowości" Także w odniesieniu do tej kategorii kosztów Pretendent w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił realności założenia kosztowego ani owych niskich kosztów zarządu oraz księgowości. Co więcej nawet nie wiemy nie tylko z uwagi na brak dowodów ale także na brak wyjaśnienia w tym zakresie jakie faktycznie Pretendent poniesie przez ponad 4 lata realizacji zamówienia koszty księgowe czy zarządu. Jeżeli Pretendent upatruje w tych rzekomych niskich kosztach jakąś swoją przewagę konkurencyjną to winien być to wykazać. "Wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym przypadku dysponowanie własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą." (Wyrok KIO z 1.09.2023 r., KIO 2464/23, LEX nr 3612624.). d. W wielu miejscach wyjaśnień (s. 1, 5, 7, 9, 10, 12, 13) specyfikowane są przez Pretendent koszty eksperckiego zespołu naukowego. Oczywiście na dowód ich realności Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Jednocześnie w odwołaniu podnosi, iż nie miał takiego obowiązku bo albo Zamawiający ich nie żądał (sic!) albo "nie ma obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy". Oczywiście, gdyby wykonawcy brali udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane i mówilibyśmy o kosztach zatrudnienia robotników to nie sposób nie zgodzić się z Pretendent. Jednakże mówimy tutaj o kosztach zatrudniania wysoko wykwalifikowanych podwykonawców -naukowców z tytułem co najmniej doktora (2 osoby oraz magistrów z bogatym, specyficznym doświadczeniem zawodowym). Twierdzenie, które mogło by więc być prawdziwe w odniesieniu do zatrudnianych w dużej liczbie robotników przy robotach budowlanych nie jest już takie w odniesieniu do wąskiej grupy wysoko wykwalifikowanych specjalistów. Znów odwołując się do przykładu zamówienia na roboty budowlane - o ile nie ma potrzeby wykazywania szczegółowo ustaleń co do wynagrodzeń z robotnikami o tyle jest taki obowiązek wobec kierownika budowy. I takimi "kierownikami budowy" są właśnie członkowie zespołu naukowego. W odniesieniu do wysoko wykwalifikowanych specjalistów nie jest wystarczające stwierdzenie, iż przewidziana dla nich stawka jest wyższa od minimalnej. Ona zawsze będzie wyższa od minimalnej bo takie grupy zawodowe nie wykonują zleceń, pracy wedle stawki 28,10 zł brutto. Pozyskanie specjalistów tej klasy zawsze wymaga indywidualnych z nimi negocjacji warunków realizacji zlecenia. Tak więc takie negocjacje musiał przeprowadzić Pretendent i musi posiadać po nich ślad choćby w postaci mailowego potwierdzenia warunków przyszłej współpracy. Mówimy tutaj o grupie osób, której łączny koszt ma wedle wyjaśnień Pretendent wynosić 358 250,00 (240 000 zł za I etap oraz łącznie 118 250 za pozostałe etapy realizacji zamówienia, zgodnie ze stawkami podanym w wyjaśnieniach Pretendent). 0 tym czy przyjęte przez Wykonawcę stawki są "rynkowe" decyduje nie jego przeświadczenie i zapewnienie ale całość złożonych na tę okoliczność wyjaśnień wraz z dowodami. "Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń." (Wyrok KIO z 23.01.2024 r., KIO 24/24, LEX nr 3694081.). W treści odwołania Pretendent wskazuje, iż ustalając stawkę godzinową oparł się na Rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 25 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego miesięcznego wynagrodzenia zasadniczego dla profesora w uczelni publicznej (Dz. U. poz. 1838 z późn. zm.) i określonym tam minimalnym wynagrodzeniu miesięcznym w stawce 9370 zł. Pomijając fakt, iż nie ujawnił tej informacji w treści złożonych wyjaśnień to dodatkowo zauważyć należy, że pominął on fakty, iż: Ten akt prawa nie ma zastosowania od zadań realizowanych komercyjnie przez pracowników naukowych; Stawka za jedną godzinę pracy winna być liczona z uwzględnieniem maksymalnych norm czasu pracy pracownika akademickiego określonych w art. 127 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 742 z późn. zm.) tj. . 1) do 240 godzin dydaktycznych - dla pracownika badawczo-dydaktycznego, 2) do 180 godzin dydaktycznych - dla pracownika badawczo-dydaktycznego zatrudnionego na stanowisku profesora, 3) do 360 godzin dydaktycznych - dla pracownika dydaktycznego, 4) do 540 godzin dydaktycznych - dla pracownika dydaktycznego zatrudnionego na stanowisku lektora lub instruktora, jeżeli statut uczelni przewiduje takie stanowisko - przy czym 1 godzina dydaktyczna wynosi 45 minut. Jeżeli zatem, jak proponuje Pretendent, mamy wyliczyć realne stawki godzinowe to czyniąc to dla pracownika badawczo dydaktycznego na stanowisku profesora musimy przyjąć, iż skoro rocznie może on świadczyć do 180 godzin dydaktycznych, to miesięcznie jest to średnio godzin 15. Wówczas stawka godzinowa mając na uwadze minimalne miesięczne wynagrodzenie w kwocie 9 370 wynosiłaby 624 zł brutto dla profesora co zgodnie z art. 137 ustawy - prawo o szkolnictwie wyższym i nauce, daje stawkę nie niższą niż 456 zł dla adiunkta. Oczywiście, co wprost wynika z omawianych przepisów jest to wyłącznie wynagrodzenie zasadnicze bez uwzględnienia składników wynagrodzenia o charakterze stałym i zmiennym. Składnikiem stałym jest dodatek stażowy (art. 136 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1) który w przypadku każdego pracownika uczelni z tytułem doktora, posiadającego już siłą rzeczy średnio 20 letni staż pracy (liczony zgodnie z zasadami określonymi w kodeksie pracy) wynosić będzie aż 20%. Tym samym realna stawka godzinowa adiunkta wynosić będzie nie mniej niż 456 + 20% = 547 zł. Pretendent przewidział jednolicie stawkę 500 zł, a więc potencjalnie poniżej stawki wynagrodzenia adiunkta będącego pracownikiem badawczo - dydaktycznym uczelni publicznej. O ile jednak sama stawka godzinowa na poziomie 500 zł mogłaby jako bezwzględna wartość wydawać się wysoka (choć nie wykazano aby była przedmiotem ustaleń z podwykonawcami) to osiągnięto ją na potrzeby sporządzenia wyjaśnień wskutek drastycznego i sztucznego ograniczenia liczby godzin ich pracy. Zaskakujący jest czas, jaki zaplanowano na prowadzenie nadzoru nad realizacją badania w etapach od II do VI. Prace terenowe i analityczne, w każdym z tych etapów będą trwały ok. 3 miesięcy. Będą one obejmowały zarówno rekrutację respondentów do badania, realizację badań terenowych w szkołach w ciągu ok. 2 miesięcy (z wyjątkiem etapu II gdzie ten czas jest krótszy), wprowadzanie danych i tworzenie zbiorów danych, a także kontrolę badania i przygotowanie podsumowania z realizacji dla Zamawiającego, po każdym z tych etapów. Nie sposób zrealizować tych prac z należytą starannością bez właściwej organizacji, koordynacji i nadzoru pracy poszczególnych członków zespołu badawczego. Funkcję tę pełni zazwyczaj kierownik projektu. Natomiast Odwołujący przewidział jedynie 7 godzin pracy kierownika projektu na realizację wszystkich tych zadań w trwającym 3 miesiące etapie. Zaskakujący jest też czas pracy przewidziany na realizację ostatniego etapu badania, czyli stworzenie raportu z wieloletniej ewaluacji. Na realizację tego etapu przewidziano w harmonogramie 6 miesięcy. Będzie to dokument zawierający analizy statystyczne zebranego w ciągu pięciu lat materiału, obejmujący analizę (desk research) sprawozdań za każdy rok i materiałów projektowych wymienionych w OPZ. Na ten etap Odwołujący planuje przeznaczyć jedynie łącznie 144 h pracy zespołu badawczego. e. W odniesieniu do kosztów pracy zespołu naukowego zwrócić uwagę trzeba, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w ramach etapu I, IV i VII, „ocena zostanie zweryfikowana przez nadzór statystyka, który jest członkiem zespołu". Nigdzie natomiast nie jest wyceniony koszt pracy takiej osoby, która wydaje się istotna z punktu widzenia projektu (zarówno na etapie tworzenia baz jak i ich kontroli, ale zwłaszcza na etapie raportu końcowego, wymagającego opracowania zaawansowanych analiz statystycznych porównujących zmiany w czasie oraz grupę eksperymentalną z kontrolną). Wróćmy zatem do treści wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Czy w Otrzymanym od Zamawiającego wezwaniu Pretendent został zobowiązany do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie w odniesieniu do kosztów wynagrodzenia zespołu naukowego? Tak I to na pierwszej stronie wezwania. f. W każdym z etapów począwszy od etapu II a skończywszy na etapie V wymieniane są koszty druku ankiet. Także i w tym wypadku nie zostały one w żaden sposób udokumentowane pomimo, iż Pretendent musiał oprzeć tę wycenę na pozyskanym przez siebie cenniku albo jeżeli sam planuje owe wydruki musiał dokonać w jakiś sposób wyliczeń kosztów wykorzystania własnego sprzętu. Na marginesie i w uzupełnieniu zwracamy uwagę, że koszt wydruku ankiet oszacowano na kwotę 4600 zł. Przygotowanie narzędzi badawczych dla uczniów klas I, którzy w dużym stopniu nie potrafią jeszcze czytać ani pisać, a ich możliwości skupienia się na ankiecie są ograniczone. Należy uwzględnić, że ankiety powinny być czytelne, interesujące oraz atrakcyjne wizualnie. Wskazane jest, aby były kolorowe i zrozumiałe dla dzieci, co pomoże utrzymać ich uwagę i ułatwi wypełnianie ankiety. Biorąc pod uwagę cele prowadzonego badania oraz wcześniejsze doświadczenia w realizacji ewaluacji Programu dla szkół ankieta dla dzieci powinna mieć ok. 20 stron, czego druk w kolorze opiewa na kwotę ok. 6 000 zł. Przy pięciu etapach badania daje to niedoszacowanie na poziomie 7 tys. złotych. Dowód na okoliczność kosztów druku: cennik druku firmy Kordes ze strony 6. Zastanówmy się jednak czy złożono przez Pretendent wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są na tyle szczegółowe i wyczerpujące, że można by zaryzykować ich przyjęcie i uznanie, że składając je Pretendent obalił domniemanie rażąco niskiej ceny powstałe z chwilą otrzymania wezwania do złożenia wyjaśnień. I tutaj także odpowiedź musi być negatywna. W odniesieniu do żadnej z opisywanych w wyjaśnieniach kategorii kosztów Pretendent nie zawarł szczegółowego uzasadnienia ich wyliczenia. Nie sposób bowiem uznać za takie jedynie powtarzającego schematu "szacowana liczba godzin x deklarowana stawka godzinowa". Nie wyjaśniono bowiem ani jak ustalono liczbę godzin, czy ma ona w ogóle oparcie w rzeczywistym nakładzie pracy ani też nie opisano w żaden szerszy sposób metody ustalenia wysokości stawki godzinowej. Wyjaśnienia, które w pewnych okolicznościach mogłyby zostać złożone bez dowodów potwierdzających zawarte w nich założenia kosztowe muszą cechować się wybitną szczegółowością i spójnością. Co ważne aby można było samo wyjaśnienie uznać za wystarczające musi ono zawierać nie tylko spisz kosztów ale także szczegółowy opis założeń kosztowych, zarządzania kosztami, metod ich kalkulacji. Wyjaśnienia Pretendent z pewnością takie nie są. Są one wyłącznie dość ogólną deklaracją, która co wykazane zostanie niżej, w wielu miejscach nie bazuje na realnych założeniach wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. a . W odniesieniu do ankieterów wyjaśniono, że będą to studenci zatrudnieni na umowy zlecenia zamieszkujący w miejscowościach, w których prowadzone będzie ankietowanie dzięki czemu Pretendent zwolniony jest rzekomo z uwzględnienia kosztów dojazdu (nazywa je „delegacjami"). Po pierwsze badania ankietowe będą także prowadzone małych szkołach na terenach wiejskich (s. 7 i 8 opisu przedmiotu zamówienia), a więc w miejscach w których studenci nie zamieszkują. Należy wziąć pod uwagę fakt, że w roku 2021/2022 w Programie dla szkół uczestniczyło 83% szkół z całej Polski, a szkoły są rozproszone po całym kraju. Tak więc twierdzenie o braku kosztów dojazdu nie ma oparcia w rzeczywistości. Po drugie zakładając 4 roboczogodziny niezbędne na przeprowadzenie badania w jednej szkole (s. 3, 7, 8, 10, 11 wyjaśnień). Z uwagi na fałszywe, jak wskazano powyżej, założenie o całkowitym braku konieczności dojazdów, które nazywa "delegacjami", Pretendent przyjął, iż całkowity czas pracy ankietera nie przekroczy 4 godzin (jak wyjaśnimy dalej jest to zbyt mało na same czynności badawcze). Niestety jest to także założenie fałszywe i nierealne. Do pewnej liczby szkół (przede wszystkim wiejskie i z małych miasteczek) należy przewidzieć konieczność dojazdu. Czas dojazdu zaś musi zostać ujęty jako czas pracy ankietera. Dojazd jest bowiem niezbędny do wykonania ankiety, staje się on zatem elementem tego zlecenia. I jakkolwiek nie ma w przypadku umów prawa cywilnego norm czasu pracy to są już normy wynagrodzenia i aby w sposób prawidłowy obliczyć stawkę godzinową niezbędne jest przyjęcie do wyliczenia całego czasu jaki zleceniobiorca (student) poświęca na wykonanie zlecenia. Działa on bowiem w sposób podobny do pracowników mobilnych, których czas pracy uwzględnia także niezbędne dojazdy na miejsce wykonywania zadań I jakkolwiek student-zleceniobiorca nie wykonuje zadań w ramach stosunku pracy to przyjęcie, iż nie należy mu się wynagrodzenie za czas poświęcony na dojazdy do szkół prowadziłoby do obejścia przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przyjmując więc założenie Pretendenta, iż czas na przeprowadzenie ankiety w szkole wynosi 4 godziny i przewidziane wynagrodzenie za 1 godzinę wynosi 50 zł to wedle tej samej stawki powinien być rozliczony koszt dojazdu, który w przypadku szkół wiejskich i z małych miasteczek (dojazd studenta z ośrodka akademickiego) wynosić będzie szacunkowo do 2 godzin w obie strony. Mówiąc o koszcie pracy ankieterów trzeba jednak także zwrócić uwagę na rażące niedoszacowane w tym zakresie ujawnione w Wyjaśnieniach Pretendent. Założono, że realizacja badania w jednej szkole zajmie ankieterowi 4 roboczogodziny. W ramach tego czasu ankieter będzie musiał dojechać do szkoły, zrealizować badanie wśród ok. 40 uczniów, czyli uczniów uczęszczających do minimum dwóch oddziałów szkolnych (łącznie Zamawiający oczekuje realizacji 2000 ankiet wśród dzieci uczestniczących w programie oraz wśród 1000 dzieci, które w nim nie uczestniczą). Zamawiający oczekuje realizacji badania wśród uczniów ze szkół wiejskich i miejskich. Wątpliwości budzi zatem: ■ fakt posiadania przez Zamawiającego siatki ankieterów, którzy zamieszkują wszystkie wylosowane do badania miejscowości, posiadają status studenta i nie będą ponosić żadnych kosztów związanych z dojazdem do danej szkoły uczestniczącej w badaniu (koszt ten nie został uwzględniony w przedstawionych wyjaśnieniach). Należy wziąć pod uwagę fakt, że w roku 2021/2022 w Programie dla szkół uczestniczyło 83% szkół z całej Polski, a szkoły nieuczestniczące są rozproszone po całym kraju. ■ czas przeznaczony na realizację badania - sam dojazd i powrót ze szkoły, czynności przygotowawcze związane z realizacją badania, takie jak: spotkanie z dyrektorem szkoły, spotkanie z nauczycielem przed badaniem, dystrybucja ankiet, przeprowadzenie badania wśród 7 letnich uczniów w dwóch klasach, zebranie ankiet - zajmują średnio około 4,5 godziny. Na wprowadzenie jednej ankiety do zbioru wraz z weryfikacją wprowadzonych wyników trzeba przeznaczyć około 5 min. Biorąc pod uwagę, że jednej szkole zbadanych zostanie około 40 uczniów, wprowadzenie ankiet do zbioru to czas minimum 200 min (3 h i 20 min). ■ Warto również zauważyć, że siedmioletni uczniowie wypełniają ankiety wolniej niż dorośli respondenci, co może znacząco wydłużyć czas trwania badania. Ze względu na ich wiek, konieczne może być dodatkowe wsparcie i wyjaśnianie treści pytań, co sprawia, że cały proces może zająć więcej czasu niż początkowo zakładane 4,5 godziny. ■ Niemniej na przeprowadzenie badania w jednej szkole wraz z wprowadzaniem danych do zbioru należałoby założyć przynajmniej 8 h. Czyli jest to 8 godzin po stawce zadeklarowanej przez Pretendent w wysokości 50 zł daje 400 zł na jedną szkołę a więc 30 000 zł na jedną falę przy założeniu 75 szkół na jedną fale badania. A więc jest to kwota dwa razy wyższa niż przyjmowana przez Odwołującego. b. Kosztów dojazdu nie podano także w odniesieniu do fazy rekrutacji do badania w etapie II, etapie III, etapie IV, V oraz VI (s. 3, 6, 8, 9 Wyjaśnień). Każdorazowo w ramach rekrutacji szkół Wykonawca przewiduje wysyłkę maili, rozmowy telefoniczne oraz spotkania osobiste. Oczywistym jest, iż aby odbyć spotkanie osobiste trzeba do szkoły dojechać i z niej wrócić. W każdym z ww. etapów do rekrutacji zatrudnionych ma zostać 6 osób (rekruterów) zgodnie z informacjami zawartymi w wyjaśnieniach. Te osoby będą musiały przeprowadzić rozmowy telefoniczne, wysłać maile oraz odbyć spotkana osobiste w 5 województwach. Tymczasem jak wynika ze złożonych wyjaśnień Pretendent w ramach rekrutacji w każdym z etapów badania przewidział wyłącznie koszt pracy w stawce 50 zł za godzinę pomijając całkowicie dojazdy 6 osób do szkół rozmieszczonych w 5 województwach. Koszt dojazdów nie jest jedynym pominiętym kosztem rekrutacji. Pominięto także koszt połączeń telefonicznych i przygotowania pism. W ramach procesu rekrutacji zupełnie pominięto istotne koszty i uwarunkowana związane z prowadzeniem badania, w którym respondentami są dzieci. Realizacja badania wśród dzieci wymaga podpisania zgody na udział w badaniu przez opiekunów prawnych respondentów. Ponadto, ze względu na panelowy charakter badania wymagane jest podpisanie zgody na przetwarzanie danych osobowych. Wykonawca nie ujął w rozliczeniu: ■ Kosztów druku zgód dla uczniów ■ Kosztów związanych z dojazdami na spotkania z rodzicami/nauczycielami, które planuje przeprowadzić w ramach rekrutacji. c. Koszty całkowicie pominięte a istotne i konieczne do poniesienia dla realizacji badania Nie przewidziano żadnych kosztów związanych z logistyką projektu, takich jak przygotowanie i losowanie próby, opracowanie narzędzi pozwalających monitorować realizację projektu, kosztów wysyłki materiałów do szkół, kosztów opracowania materiałów informacyjnych dla uczestników badania, zapewnienia kontaktu z respondentami (np. na etapie pytań/weryfikacji dzienniczków); Brak jakiegokolwiek odwołania do wymaganego w OPZ (s. 21) tłumaczenia przysięgłego raportu wraz z załącznikami. Rynkowe ceny za tego typu usługę tłumaczenia min. 200 stron litego tekstu to koszt rzędu 14 000 zł (pamiętając, że raport końcowy oddawany będzie w styczniu 2029 roku). Szacunkową kwotę wyliczono na podstawie stawki 72,06 zł za stronę wynikającą z § 3 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego . Brak uwzględnienia w kalkulacji kosztów związanych z realizacją badań jakościowych. Zgodnie z wymogami OPZ, ewaluacja „Programu dla szkół" przeprowadzona zostanie za pomocą technik ilościowych i jakościowych (czyli przy zastosowaniu obligatoryjnej w przypadku ewaluacji triangulacji metod i technik). Tymczasem w wyjaśnieniach Odwołującego nie znajdujemy żadnych śladów odniesienia do badania jakościowego. Sama jego koncepcja nie była co prawda przedmiotem oferty, a jej finalny kształt musi być zatwierdzony przez Zamawiającego na etapie raportu metodologicznego, niemniej na etapie wyceny Odwołujący powinien założyć i wycenić swoją propozycję realizacji całego badania. Dla porównania - w przeprowadzonej w latach 2021-2023 ewaluacji tego projektu przeprowadzono łącznie N=90 wywiadów jakościowych, a informacje te są dostępne na stronie projektu. Zaznaczmy, że wówczas ewaluacja dotyczyła 2 lat realizacji projektu, podczas gdy teraz obejmuje okres 5 lat, a badania jakościowe są niezbędne do uzyskania odpowiedzi na kluczowe pytania badawcze i weryfikację zapisanych w dokumentach strategicznych wskaźników. Najbardziej powszechne techniki jakościowe to wywiady IDI lub FGI - pierwsze trwają zazwyczaj ok. 60 min, drugie między 120 a 150 min. Niezależnie od liczby i rodzaju zaproponowanych w raporcie technik jakościowych, każdorazowo należałoby przewidzieć przynajmniej koszt opracowania narzędzi badawczych, rekrutacji badanych, zwyczajowej gratyfikacji dla nich, koszt pracy moderatora, koszt opracowania transkrypcji i koszt analizy danych. Uśredniony koszt rynkowy realizacji 1 IDI to ok. 1800 netto, a koszt 1 FGI to ok. 6 500 zł netto. Przy takiej skali i zakresie prac nie sposób uznać, że wszystkie czynności związane z realizacją badań jakościowych wykona zespół badawczy w ramach czasu przedstawionego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. d. W uzupełnieniu chcemy zwrócić także uwagę, iż Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny a więc i kalkulację ceny sporządzono w oparciu o założenie zbyt niskiej liczebności próby w badaniu rodziców W wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający wprost wystosował pytanie, czy badania zostaną przeprowadzone zgodnie z OPZ, prosząc o potwierdzenie. Odwołano się do zapisów metodologii, wg której Ankiety dla dzieci powinny być wypełnione przez dzieci w obecności ankietera, a następnie przez niego zebrane. W przypadku dzienniczka żywnościowego wypełniany powinien być on wspólnie przez dzieci razem z rodzicami w domach. Metodologia jasno zatem wskazuje, że ankieta dziecka oraz ankieta rodzica stanowią komplet, co oznacza, że wykonawca powinien uzyskać ankietę zarówno od ucznia, jak i jego rodzica/opiekuna prawnego. Zgodnie z zapisami OPZ: ocena będzie obejmować co najmniej N=3000 uczniów (min. N=2000 z grupy badanej oraz min. N=1000 z grupy kontrolnej), a wymagany response rate (czyli stopa zwrotu z badania - poziom zwrotności) po 5 latach to odpowiednio 75% i 50%. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że wyliczenia cenowe zostały dokonane przez Pretendent na podstawie sprzecznych z opz założeń. Pretendent przyjął (s. 2 wyjaśnień), że realizacja badania wśród rodziców może odbyć się niezależnie od realizacji badania wśród uczniów. Tymczasem, zgodnie z OPZ, ankiety powinni wypełnić rodzice tych samych dzieci, które przystąpią do badania w szkole. Dzienniczki żywieniowe oraz ankieta rodzica stanowią uzupełnienie informacji zebranych od dziecka. Niezrozumiałe jest zatem, dlaczego Pretendent w przedstawionych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powołuje się na tabele opartą o dane GUS „Oświata i wychowanie w roku szkolnym 2022/2023", gdzie wylicza liczebność próby rodziców w oparciu o liczbę uczniów w wieku 7 lat w całej Polsce (w zupełnym oderwaniu od uczniów, którzy rzeczywiście uczestniczą w ewaluacji Programu). Ponadto, osiągnięcie zakładanych celów ewaluacyjnych przedstawionych zarówno w OPZ, jak i w dokumentach, do których OPZ się odwołuje (Rozporządzenia KE nr 2017/39 oraz 2017/40 oraz dokument KE „Wytyczne dla państw członkowskich dotyczące ewaluacji wdrażania unijnego Programu dla szkół") wymaga przeprowadzenia badania nie tylko wśród uczniów, ale też wśród ich rodziców. W celu sprawdzenia skuteczności programu, należy m.in. sprawdzić czy zmienił się odsetek dzieci spożywających zalecaną dzienną porcję owoców i warzyw oraz mleka. Konieczne jest zatem przeprowadzenie badania wśród rodziców uczniów uczestniczących w programie oraz wśród grupy kontrolnej. Odpowiadając na te pytania badawcze i szacując poziom wskaźników ewaluacyjnych nie sposób opierać się jedynie na opinii siedmioletnich respondentów. Tymczasem Odwołujący w wyjaśnieniach RNC twierdzi, iż (cyt. dosłowny) „Zamawiający nie wskazał wielkości proponowanych próba w badanie, lecz wyłącznie liczbę fal. Na podstawie danych z ubiegłego roku wyliczyliśmy próbę do badania (...) - i tu szacuje wielkość próby na poziomie N=400 (!), powołując się na przyjęte przez siebie arbitralnie parametry jej wyliczania, nie mające związku z wymogami projektu. Tym samym przyjęte założenia są niezgodne z zapisami OPZ, a przyjęta próba badawcza to zaledwie 13% próby wymaganej w dokumentacji projektu. Samo to powinno stanowić o odrzuceniu oferty Odwołującego rażąco niska cena wynika m.in. z zaplanowanej realizacji znacznie mniejszej próby badawczej. Następnie, Odwołujący twierdzi, że „posiada bazy teleadresowe, które pozwolą mu na dotarcie do wskazanej próby". Wedle wiedzy Przystępującego nie ma żadnej bazy teleadresowej do uczniów i rodziców uczniów z wylosowanych do badania szkół. A to właśnie oni są badani w niniejszej ewaluacji. Możliwość dotarcia do tej grupy możliwa jest wyłącznie za pośrednictwem szkoły i szkolnego koordynatora badania, którego praca nie została w żaden sposób wyceniona ani wspomniana przez Odwołującego. Dodatkowo, chcąc zmierzyć zmianę w spożyciu owoców, warzyw i mleka badanie rodziców powinno mieć charakter panelowy i być powtarzane rok rocznie aż do czasu, gdy dzieci będą w 4 klasie szkoły podstawowej (z oczekiwanym przez Zamawiającego 75% response rate dla uczniów uczestniczących w Programie i 50% dla grupy kontrolnej). Odwołujący wskazał natomiast, że planuje przeprowadzić badanie na próbie n=400 rodziców w formie online jedynie dwukrotnie - w ramach II i VI etapu badania. 7. Odwołujący oświadczył w złożonych wyjaśnieniach, że jego zysk przed opodatkowaniem wynosić ma 160 000 zł. Niemniej jednak jeżeli odejmiemy od tej kwoty jedynie zaniżone lub niewykazane koszty, które zostały przez nas wyspecyfikowane, a więc koszt licencji SPSS na okres 4 lat (nie mniej niż 100 000 zł), koszt druku (niedoszacowanie na poziomie 7 000), koszt tłumaczenia przysięgłego (14 000), zaniżony koszt realizacji jednej fali badania wskutek zaniżenia liczby godzin niezbędnych do przeprowadzenia badania w szkole (zaniżenie o 15 000 zł na jedną falę, co daje przy 5 falach 75 000 zł, zob. pkt 6 lit. b niniejszego pisma) - które łącznie tylko tu wymienione sumują się do kwoty 196 000 zł, to okazuje się, że nie ma tutaj żadnego zysku. B. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 8. Przede wszystkim podnieść należy, iż zarzut naruszenia art 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może zostać skutecznie postawiony wyłącznie wówczas, gdy sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie dokonania czynności jest na tyle niejasne, lakoniczne, pozbawione treści, że Wykonawca nie jest w stanie zrozumieć jaka jest faktyczna podstawa odrzucenia jego oferty co w konsekwencji powoduje brak możliwości efektywnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wszak aby wnieść odwołanie na wadliwą czynność Zamawiającego musi on być świadom zarówno treści tej czynności jak i motywów jakimi kierował się Zamawiający. 9. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy z samej treści odwołania wniesionego przez Pretendent, w którym obszernie i szczegółowo odnosi się do zarzutów sformułowanych przez Zamawiającego wobec treści złożonych przez siebie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, wynika iż doskonale rozumie, wie i zdaje sobie sprawę z faktycznego uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Już tylko z tego powodu zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może się ostać. Czy jednak można by uznać, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty Pretendent jest na tyle lakoniczna, że nie oddaje faktycznego uzasadnienia tej czynności, motywów działania Zamawiającego? Odpowiedź jest negatywna. Zamawiający bowiem wprost wskazuje, iż zaniechanie przedstawienia dowodów powoduje brak wiarygodności wyjaśnień, brak możliwości uznania przez Zamawiającego zaprezentowanych stawek za realne w konsekwencji za nierealne uznaje te wyjaśnienia Zamawiający. Co ważne - Zamawiający wprost pisze, że Wykonawca nie przedstawił żadnych środków dowodowych, w tym oświadczeń własnych na tyle szczegółowych by można je było uznać za samodzielne dowody. Zamawiający nie w konsekwencji nie może uznać, iż doszło do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny a Wykonawca podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie jest zatem na tyle wyczerpujące, że można z niego odczytać motywy działania Zamawiającego. Z resztą sam Odwołujący daje tego dowód bardzo szczegółową polemiką z uzasadnieniem odrzucenia oferty zawartą w treści odwołania. 10. Reasumując zatem. "Złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe, oraz powinny odpowiadać na pytania Zamawiającego. Wykonawca, jako profesjonalista, powinien dołożyć wszelkich starań, aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, bowiem złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny skutkuje odrzuceniem oferty. (Wyrok KIO z 10.08.2023 r., KIO 2145/23, LEX nr 3600728.)". Wyjaśnienia Pretendent takie nie są. Z kolei uzasadnienie odrzucenia oferty było na tyle jasne i precyzyjne by Odwołujący doskonale zrozumiał zarzuty formułowane przez Zamawiającego i wniósł odwołanie o charakterze merytorycznym. Tym samym uzasadnienie spełniło swoją funkcję i nie może zostać uznane za naruszające art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wrocław, dnia 1 października 2024 roku pismo Odwołującego: KORPORACJA BADAWCZA PRETENDENT PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 1 października 2024r. KIO 3322/24 wobec treści odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 23 września 2024 r. i odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 września 2024 r., podtrzymuję w całości swoje stanowisko, wskazując na poniższe. UZASADNIANIE Odnosząc się do stanowiska zawartego przez Zamawiającego oraz Przystępującego do postępowania w pierwszej kolejności zauważyć należy, że zawarte w nim elementy nie odnoszą się do czynności samego Zamawiającego oraz uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, Przypomnieć należy, że Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty, uczynił to niezwykle lakonicznie, nie wskazując żadnych konkretnych zarzutów, wartości lub cen odnośnie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, jak również i nie argumentując, które elementy złożonych wyjaśnień były niewystarczające w jego ocenie. Przy czym same wyjaśnienia odpowiadały w pełni wezwaniu, a zaproponowane przez Odwołującego ceny stanowią ceny rynkowe. Odwołujący po pierwsze wskazuje, że Zamawiający nie zakwestionował poszczególnych stawek (stanowiących podstawę obliczeń), nie wskazał, że podane przez Odwołującego stawki są niezgodne z przepisami lub nie występują na rynku (zob. pkt I). Po drugie, błędem jest automatyczne przyjęcie, że skoro do wyjaśnień nie dołączono dowodów w formie odrębnych załączników, to brak jest udowodnienia, pomijając przy tym zawartość merytoryczną wyjaśnień (zob. pkt II). Po trzecie, zestawiając wezwanie do wyjaśnień i udzielone wyjaśnienia, nie ulega wątpliwości, że stanowisko Odwołującego odpowiadała treści wezwania (przy czym treść uzasadnienia odrzucenia nie pozwala nawet odczytać w jakim zakresie miałby istnieć rzekome braki), a zaoferowane ceny nie są rażąco zaniżone. Nie można też zgodzić się z tym, by Zamawiający mógł wymagać od wykonawcy konkretnych umów w niniejszym postępowaniu (przy czym nie wskazał na to nawet w samym wezwaniu), a ewentualne kwestionowanie realności wykonania umowy na tej podstawie stoi w sprzeczności z przepisami Pzp. I. Uzasadnienie odrzucenia oferty Z technicznego punktu widzenia Zamawiający powinien dokonać subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z orzecznictwa w zakresie art. 253 Pzp podkreśla się, że uzasadnienie sporządzonego przez zamawiającego winno zawierać: - precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego, - wskazanie podstawy prawnej, - wykazanie, że w określonym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej normy, - wykazanie w jakim konkretnie zakresie (w którym miejscu oferty) doszło do zaktualizowania się przesłanki odrzucenia. W nawiązaniu do powyższego, w ugruntowanym stanowisku KIO wskazuje się, że uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach (wyrok z 20.07.2015 r„ KIO 1429/15, LEX nr 1818222). Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r., KIO 719/23, Odwołujący wskazuje, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty: Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust 1 pkt 2 w żw. z art. 16 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Z kolei uzasadnienie odrzucenia oferty w niniejszym postępowaniu ma charakter abstrakcyjny i ogólny, bez analizy zawartości szczegółowych wyjaśnień, które zawierają m. in. poszczególne oświadczenia w zakresie kalkulacji ceny i kosztów wraz z założeniami. Odwołujący do dzisiaj nie wie, która konkretnie cena lub element wyjaśnienia nie został rzekomo przez Wykonawcę udowodniony. Zamawiający nie wskazuje przy tym na jakiej zasadzie cena zaoferowana przez Wykonawcę nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazuje na czym miałoby także polegać rzekome zaniżenie ceny. Dodać można, że co do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Izba podkreśla (np. wyrok KIO z 11.12.2018 r., KIO 2354/18, LEX nr 2634607), że zamawiający musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, jak również musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska. Nadto, Zamawiający nie może w tym zakresie oprzeć się wyłącznie na rozkładzie ciężaru dowodu wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp - a jak to uczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu (zob. s. 8, 9). Również w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w dalszym ciągu posługuje się ogólnikami, zasadniczo nie odnosząc się do kwestii merytorycznych i konkretnych treści wskazanych w odwołaniu. Zamawiający i Przystępujący nie dostrzegają że na podstawie uzasadnienia czynności odrzucenia wykonawca winien pozyskać wiedzę co do konkretnych przyczyn odrzucenia, a zatem faktów, cen lub innych wartości - czego próżno szukać w stanowisku Zamawiającego wyrażonym z piśmie z dnia 2 września 2024 r. Nadto, niezrozumiały jest obecnie podnoszony przez Zamawiającego argument, że „uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego spełniło swoją funkcję”, ponieważ Odwołujący „odwołuje się do treści uzasadnienia”. Owszem, Odwołujący odnosi się do niego - nie kwestionując przecież faktu istnienia samego dokumentu (tj. Informacji o wyborze z dnia 2 września 2024 r.), a same braki co do jego zawartości merytorycznej, zarzucając nierzetelności (w tym brak odniesienia się do konkretnego stanu faktycznego). Gdyby przyjąć tok rozumowania Zamawiającego, to sam fakt istnienia jakiegokolwiek uzasadnienia -niezależnie od jego materialnej treści - miałby stanowić już realizację obowiązku wynikającego z art. 253 Pzp. Taka hipoteza jest oczywiście błędna, gdyż jak podkreśla się w orzecznictwie (np. Wyrok KIO z 16.11:2018 r., KIO 2224/18, LEX nr 2620400), zamawiający nie może przedstawić wyłącznie Pzp są wyjaśnienia i kalkulacje własne wykonawcy, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby. Przykładowo, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała tak jednoznacznie m.in. w wyroku z dnia 11 lutego 2022 r. (KIO 224/22): Ponadto Izba wskazuje, że dowodem mogą być również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jeśli cechują się dostatecznym stopniem szczegółowości. Z kolei Odwołujący składając wyjaśnienia zastosował się dokładnie do wezwania Zamawiającego i przedstawił wyliczenia ceny i kosztu we wszystkich dziesięciu wskazanych przez Zamawiającego zakresach, a co samo w sobie stanowiło już wartość dowodową. Wyjaśnienia (mające 20 stron) ukazują w szczególności metodologię Odwołującego, w tym przyjęte przez niego stawki w zakresie poszczególnych składowych cen i kosztów, założenia i składowe, jak również poszczególne kwoty co do budżetu, kosztów i zysku. Jednak Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień, niejako zatrzymał się na etapie weryfikacji, czy do Wyjaśnień dołączone są poszczególne …

…Sygn. akt: KIO 523/20 WYROK z dnia 4 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „UNISET RURY STALOWE - STEEL PIPES J. G. z siedzibą w Słupsku przy ul. Kalinowej 1 (76-200 Słupsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mszczonowskiej 4 (02-337 Warszawa), przy udziale: A. wykonawcy Borusan Mannesmann Sanayi ve Ticaret A. §. z siedzibą w Stambule przy ul. Meclisi Mebusan Cad. No: 37 Salipazari - Beyoglu (34427, Stambuł, Republika Turcji), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B. wykonawcy FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Porcelanowej 11 (40-246 Katowice), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C. wykonawcy Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem przy ul. Opolskiej 29 (43-113 Kolonowskie), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.); 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „UNISET RURY STALOWE STEEL PIPES J. G. z siedzibą w Słupsku, tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „UNISET RURY STALOWE - STEEL PIPES J. G. z siedzibą w Słupsku kwotę w wysokości 19 928 zł 92 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia osiem złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 523/20 Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawę izolowanych rur stalowych dla zadania inwestycyjnego Gazociąg DN 700 Polska-Litwa odcinek południowy - zamówienie 1 (postępowanie wykonawcze nr 3), numer postępowania: ZP/2020/01/0003/PI, zwane dalej: „postępowaniem”. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. na postawie art. 101a ust. 1 pkt 2) lit b Pzp zaprosił wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową do złożenia ofert w postepowaniu (wraz z zaproszeniem została wykonawcom przekazana specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zwana dalej: „SIWZ”). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 12 marca 2020 r. wykonawca J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „UNISET RURY STALOWE - STEEL PIPES J. G. z siedzibą w Słupsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty Borusan Mannesmann Sanayi ve Ticaret A. §. z siedzibą w Stambule (zwanego dalej: „Borusan”), a także zaniechaniu odrzucenia tej oferty; - odrzuceniu jego oferty; - zaniechaniu wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej bądź zaniechaniu unieważnienia postępowania w wariancie, w którym należałoby uznać, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę legalizmu, pisemności, uczciwej konkurenci i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów wskazanych w pkt V odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 k.c., 353 1 k.c. art. 66 k.c., art. 535 k.c. lub 605 k.c. oraz art. 387 §1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan jako nieważnej przez wzgląd na niespełnienie ustawowych wymogów oferty dla umowy sprzedaży (dostawy), naruszającej zasadę swobody umów oraz dotyczącej świadczenia niemożliwego do wykonania w sposób pierwotny; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan jako niezgodnej z treścią SIWZ, mimo, że za decydującą i kluczową dla określenia przedmiotu zamówienia uznać należy przygotowany przez zamawiającego i nie podlegający zmianie przez wykonawcę opis przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu ofertowym, stanowiącym kluczowy element SIWZ, bo decydujący o kształcie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferty i essentialia negotii przyszłej umowy, zaś Borusan nie złożył oferty w zakresie pozycji 1 i 2 na rury w izolacji LPP, lecz na rury w izolacji LPE, co wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, datowanej na 5 marca 2020 r.; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a także art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurenci, ze względu na okoliczności opisane w zarzucie nr 5 poniżej; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan jako niezgodnej z ustawą; 5. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp a w konsekwencji art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 2, 4 i 6 Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę legalizmu, pisemności, a w konsekwencji równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurenci oraz proporcjonalności i przejrzystości przez komunikowanie się z wykonawcą Borusan, z pominięciem formy pisemnej oraz z pominięciem odwołującego, przed złożeniem i otwarciem ofert, w kwestii przedmiotu zamówienia podanego przez zamawiającego pod pozycjami 1 i 2 formularza ofertowego, co umożliwiło Borusan jako jedynemu wykonawcy wycenienie i złożenie oferty na rury w izolacji LPE a nie w droższej izolacji LPP (w zakresie pozycji 1 i 2 formularza ofertowego), a także poprzez zaniechanie zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego, pomimo istnienia uzasadnionego przypadku dla takiej zmiany, zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, mimo, że niezbędne było dokonania zmiany SIWZ w powyższym zakresie oraz dokonanie zmian w ofercie odwołującego, polegających na wskazaniu w powyższych pozycjach oferty odwołującego rur w izolacji LPE z właściwą dla tej izolacji wyceną powyższego przedmiotu zamówienia tj. podaniem dla pozycji 1 i 2 oferty odwołującego ceny niższej, adekwatnej dla rur w tańszej izolacji LPE, zaniechanie podania do wiadomości odwołującego, że oczekiwany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia ujęty w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego to rury w izolacji LPE, a nie droższej izolacji LPP, jak też zaniechanie podania do wiadomości odwołującego zmiany SIWZ i terminu składania ofert, a tym samym dopuszczenie się przez zamawiającego działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami, co naruszyło interes odwołującego przez pozbawienie go możliwości określenia w tym wyceny pozycji 1 i 2 oferty odwołującego w sposób pozwalający na wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 6. art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2019/1010 t.j.), przez prowadzenie z Borusan niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty - w wariancie, w jakim zamawiający po otwarciu ofert zwróciłby się do Borusan o wskazanie co jest przedmiotem dostawy w zakresie pkt 1 i 2 oferty powyższego wykonawcy (rura z izolacją LPP czy LPE), a tym samym dopuszczenie się przez zamawiającego działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami, co naruszyło interes odwołującego przez pozbawienie go wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej bądź możliwości ubiegania się o to samo zamówienie w innym nowym postępowaniu - po unieważnieniu obecnego; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, mimo, że za decydującą i kluczową dla określenia przedmiotu zamówienia uznać należy przygotowany przez zamawiającego i nie podlegający zmianie przez wykonawcę opis przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu ofertowym zasadniczy element SIWZ, bo decydujący o kształcie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferty i essentialia negotii przyszłej umowy; 8. art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, zgodną z decydującym i kluczowym dla określenia przedmiotu zamówienia opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym przez zamawiającego w niepodlegającym zmianie przez wykonawców formularzu ofertowym, będącym zasadniczym elementem SIWZ, bo decydującym o kształcie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferty i essentialia negotii przyszłej umowy; bądź - w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 8 powyżej, 9. art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także odrzucenia oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego bądź w razie nieuwzględnienia tego żądania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Dodatkowo odwołujący wniósł o: - zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia na termin rozprawy pełnej korespondencji z wykonawcami z okresu od otwarcia ofert do przesłania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (w ilości egzemplarzy uwzględniającej ilość uczestników postępowania odwoławczego); - przeprowadzenie dowodu z pełnej: dokumentacji postępowania, opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pozycji 1 i 2 formularza ofertowego, a także innych postanowieniach SIWZ, a nadto ofert wykonawców, i informacji o wynikach otwarcia ofert, informacji i wyborze oferty najkorzystniejszej, dokumentacji, o której mowa we wcześniejszej jednostce redakcyjnej oraz dokumentów wskazanych w odwołaniu i do niego załączonych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia dotyczącego dostawy oczekiwanych przez zamawiającego rur stalowych dla zadania inwestycyjnego Gazociąg DN 700 Polska- Litwa odcinek południowy, objętych zakresem Umowy Ramowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył ofertę sklasyfikowaną na 2 miejscu w rankingu ofert, zaś różnica cenowa między ofertą odwołującego, a najkorzystniejszą cenowo ofertą wynosi zaledwie 1,01%. Zdaniem odwołującego wskutek wyboru oferty Borusan, która winna być odrzucona, a także wskutek odrzucenia oferty i braku wyboru jego oferty, został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ponadto odwołujący stwierdził, że w wariancie w jakim można by uznać, ze względu na opisane w odwołaniu naruszenia nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w tym konkretnym postępowaniu, a odwołujący posiada interes w żądaniu ewentualnym dotyczącym nakazania zamawiającemu unieważnienia niniejszego postępowania oraz w ubieganiu się o zawarcie umowy w postępowaniu przyszłym, po unieważnieniu tego obecnego. Unieważnienie postępowania, będące skutkiem wniesienia dowołania, mieści się w zakresie definicji interesu, zawartej w art. 179 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe zagadnienie, wielokrotnie rozpatrywane było przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w 2018 r. na kanwie wydanych przez Izbę orzeczeń, zostało ugruntowane. Punktem odniesienia dla orzecznictwa krajowego był pogląd prezentowany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanych rozstrzygnięciach. W uzasadnieniu do postawionych zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w zakresie izolowanych zewnętrznie i malowanych wewnętrznie rur stalowych do rurociągów systemów transportowych spełniających wymagania poziomu PSL2 zgodnie z PN-EN ISO 3183 „Przemysł naftowy i gazowniczy. Rury stalowe do rurociągów systemów transportowych”, wykonanych z materiału w gatunku: - L485 ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3 - pozycja 1 formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ (10.000 m) / L485 ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3 - pkt III a) SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pkt I 1.a. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ (10.000 m); - L485 ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x11 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3 pozycja 2 formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ (20.000 m) / L485 ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x11 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3 - pkt III b) SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pkt I 1.b. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ (20.000 m), zachodzi rozbieżność pomiędzy wymaganiem dotyczącym materiału izolacji wskazanym w formularzu ofertowym (LPP tj. polipropylen), a wskazanym w pozostałej części SIWZ, w tym w OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że powyższa rozbieżność została zinterpretowana przez niego w ten sposób, że przedmiotem zamówienia jest rura w izolacji polipropylenowej (na co wskazuje zawarte w formularzu ofertowym oznaczenie „3LPP” jednoznacznie identyfikujący materiał izolacji jako polipropylen), o grubości powłoki przypisanej do symbolu „B3”. Wskazał przy tym, że znajdująca zastosowanie do niniejszego zamówienia norma PN- EN ISO 21809 1:2011 obejmuje swym zakresem izolację antykorozyjną, zarówno polipropylenową (LPP) jak i polietylenową (LPE), natomiast klasy A1-C3 odnoszą się do grubości powłoki. Podkreślił przy tym, że grubość powłoki określa zamawiający przede wszystkim w oparciu o znane wyłącznie jemu warunki montażu i eksploatacji rury. W związku z tym odwołujący skonstatował, że konieczne jest więc przyjęcie w niniejszej sprawie, że zamawiający, znając konkretne uwarunkowania na docelowym placu budowy, gdzie nastąpi montaż przedmiotu zamówienia jako dostaw inwestorskich, ma prawo oczekiwać dostawy rur w trwalszej i grubszej izolacji. Następnie odwołujący wyjaśnił, że w przygotowaniu oferty, w tym wycenie pozycji 1 i 2, kierował się więc oznaczeniem typu izolacji podanym przez zamawiającego we wskazanych wyżej pozycjach formularza ofertowego, uznając, że jako element kształtujący oświadczenie woli każdego wykonawcy w zakresie składanej oferty, ma on pierwszeństwo przed pozostałą częścią SIWZ i OPZ, tym bardziej, że sam formularz ofertowy był w trakcie postępowania ponownie zbadany przez zamawiającego oraz zmieniony w części dotyczącej wagi rury spornej w pozycji 2 formularza ofertowego. Uzasadniało to przyjęcie, że wykluczyć należy występowanie kolejnej pomyłki zamawiającego w badanej i zmienionej przez niego pozycji 2 formularza ofertowego, a tym samym także w pozycji 1 tego formularza. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że ustalił i podał cenę ofertową w odniesieniu do asortymentu z pozycji 1 i 2 formularza ofertowego, jako właściwą dla rury w izolacji polipropylenowej LPP o grubości powłoki właściwej dla klasy B3, przy czym wskazał, że materiał PP (polipropylen) jest droższy niż PE (polietylen). Zdaniem odwołującego w podobny sposób oferty wycenili i złożyli także wszyscy inni wykonawcy, za wyjątkiem Borusan. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że w wyniku otwarcia ofert, stwierdził, że jego oferta, sklasyfikowana na miejscu 2, w oparciu o przyjęte kryterium cenowe, jest zaledwie o 1,01% wyższa cenowo aniżeli oferta wykonawcy Borusan. W wariancie izolacji polietylenowej, cena jego oferty byłaby niższa i to jego oferta byłaby sklasyfikowana na pozycji 1. W ocenie odwołującego kluczowe znaczenie ma ocena który z opisów przedmiotu zamówienia ma charakter kluczowy i decydujący dla ukształtowania co w postępowaniu ma być przedmiotem oferty wykonawców i tym samym przedmiotem zamówienia oraz przedmiotem dokonanej przez wykonawców i zawartej w ofercie wyceny. Na tak postawione pytanie odwołujący udzielił odpowiedzi wskazującej, że decydująca jest treść kształtowanego wyłącznie przez zamawiającego Powołując się na treść wyroku Izby z dnia 28 kwietnia 2015 o sygn. akt KIO 748/15 odwołujący stwierdził, że pod pojęciem oferty, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, rozumie się oświadczenie wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym będące jednostronnym zobowiązaniem wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia na rzecz zamawiającego. Idąc dalej, czytamy, iż w formularzu ofertowym zawarte są oświadczenia odnoszące się m.in. do: określenia przedmiotu zamówienia. Formularz oferty zawiera elementy przedmiotowo istotne, essentialia negotii przyszłej umowy. W związku z powyższym a contrario oferta złożona na inny przedmiot podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. W myśl art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny (zwanej dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Omawiając kwestie związane z pojęciem oferty, trzeba się odwołać do przepisów k.c., gdyż w tym przypadku mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją - Pzp nie zawiera bowiem definicji tego pojęcia. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego wypracowany i utrwalony przez orzecznictwo sposób rozumienia oferty opiera się na regulacji art. 66 § 1 k.c. Powołując się na orzecznictwo podkreślił, że oferta, jako jeden z rodzajów oświadczenia woli prowadzących do zawarcia umowy, powinna zawierać istotne postanowienia umowy oraz, iż Izba zwracała uwagę, że treść oferty na gruncie Pzp należy rozumieć w sposób ścisły i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zobowiązanie względem zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy, a o rodzaju i zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie wykonawcy w przesądza jej treść, której materialnym substratem jest treść formularza ofertowego. W konkluzji do tej części odwołujący stanął na stanowisku, że decydujący dla określenia przedmiotu zamówienia jest formularz ofertowy natomiast wszelkie wątpliwości dotyczące rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego i pozostałych elementów SIWZ, musza być interpretowane na korzyść odwołującego, przy uwzględnieniu kluczowego charakteru formularza ofertowego. Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 1 odwołania, odwołujący wskazał, że oferta Borusan jest nieważna, przez wzgląd na niespełnienie ustawowych wymogów oferty dla umowy sprzedaży (dostawy), naruszającej zasadę swobody umów oraz dotyczącej świadczenia niemożliwego do wykonania w sposób pierwotny (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp) w związku z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 k.c., 3531, k.c. art. 66 k.c., art. 535 k.c. oraz art. 387 §1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan. Zgodnie z art. 535 k.c. przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. Przedmiotem sprzedaży jest świadczenie sprzedawcy polegające na wydaniu umówionej przez strony rzeczy i przeniesieniu prawa własności. Zgodnie z art. 605 k.c. przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. W każdym z tych przypadków kluczowe znaczenie ma specyfikacja przedmiotu sprzedaży lub dostawy w sposób jednoznaczny, pozwalający na sprecyzowanie obowiązku sprzedawcy/dostawcy i roszczeń kupującego/odbiorcy. Zgodnie z art. 66 k.c. oferta określać ma elementy istotne danej umowy, czyli tzw. essentialia negotii. Zarówno przy umowie sprzedaży jak i przy umowie dostawy do takich elementów należy przedmiot (rzecz) jaka ma być dostarczona przez oferenta oblatowi. Oferta Borusan - zdaniem odwołującego - nie spełnia tego wymogu bowiem z jednej strony odwołuje się ona w pozycjach 1 i 2 do izolacji LPP, zaś w świetle informacji o wyborze oferty jest oceniona jako dotycząca izolacji LPE, przy czym jedno wyklucza drugie. W świetle treści art. 353 1 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie, ani zasadom współżycia społecznego. Ukształtowanie oferty a następnie całego stosunku obligacyjnego w taki sposób, że jego treść lub cel pozostają w sprzeczności z ustawą, z zasadami współżycia społecznego lub właściwością zobowiązania, wywołuje skutki określone w art. 58 k.c. tj. nieważność czynności prawnej. Nieważność ta odnosi się do samej oferty Borusan, która nie spełnia wymogu essentiallia negotii w zakresie przedmiotu dostawy, gdyż ostatecznie, w świetle dysonansu pomiędzy literalną treścią oferty oraz jej kwalifikacją przez zamawiającego jako dotyczącej rur w izolacji LPE, nie wiadomo co jest przedmiotem oferowanego świadczenia. Przedmiotem zamówienia mogą być tylko jedne rury - albo w izolacji LPP albo w izolacji LPE. Oferta w niniejszym postępowaniu nie może być ofertą wariantową (pkt VI SIWZ). Skoro w pozycjach 1 i 2 może ona dotyczyć tylko jednego przedmiotu tj. albo rury w izolacji LPP albo rury w izolacji LPE, a Borusan w konsekwencji porównania treści oferty złożonej na formularzu z jej kwalifikacją przez zamawiającego, albo zaproponował oba te przedmioty albo zaproponował jeden ale nie wiadomo z jaką izolacją, to oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z naturą umowy sprzedaży/dostawy, ustawą i zasadami współżycia społecznego, a zatem jest nieważna i nie może tez doprowadzić do zawarcia ważnej umowy. Co więcej, wynikający z kwalifikacji zamawiającego brak jednoznaczności przedmiotu świadczenia zaproponowanego przez Borusan w ofercie powoduje, że przedmiot świadczenia nie może być zrealizowany z przyczyn pierwotnych. Zgodnie z art. 387 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Co do zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, odwołujący wyjaśnił, że oferta Borusan jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż jako decydujący i kluczowy dla określenia przedmiotu zamówienia uznać należy przygotowany przez zamawiającego i nie podlegający zmianie przez wykonawcę opis przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu ofertowym, stanowiący zasadniczy element SIWZ, bo decydujący o kształcie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferty i essentialia negotii przyszłej umowy. Przy przyjęciu, jak chce tego zamawiający, że Borusan nie złożył oferty w zakresie pozycji 1 i 2 na rury w izolacji LPP, lecz na rury w izolacji LPE, co wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, datowanej na 5 marca 2020 roku, oferta ta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Przechodząc do uzasadnienia dla kolejnych zarzutów odwołujący wskazał, że dla oceny zarzutów zawartych w pkt 3-6 istotne były następujące okoliczności: - w dniu 12 lutego 2020 r. o godz. 11.00 odbyło się odczytanie ofert. Ze strony zamawiającego obecne były trzy osoby, w tym informatyk, który pomagał przy odszyfrowywaniu ofert. Spośród wykonawców obecni byli przedstawiciele: odwołującego, Salzgitter Mannesmann Stahihandel Sp. z o. o. oraz Izostal S.A.; - odczytane zostały oferty czterech wykonawców tj. Ferrum SA, Uniset Rury Stalowe - Steel Pipes J. G., Salzgitter Mannesmann Stahihandel Sp. z o.o. oraz Izostal S.A. Wówczas jedna z osób z ze strony zamawiającego powiedziała, że jeszcze jest jedna oferta do odczytania. Odwołujący zapytał czy to oferta turecka. Pan informatyk powiedział, że nie może powiedzieć czyja, ale ten wykonawca w dniu wczorajszym kontaktował się z zamawiającym i zadał pytanie. Po otwarciu oferty okazało się, że jest to oferta Borusan. Powyższe w ocenie odwołującego, w świetle zasad doświadczenia życiowego oraz faktu, iż wszyscy inny wykonawcy włącznie z odwołującym spotkali się z odrzuceniem ich ofert ze względu na to, że zgodnie z treścią formularza ofertowego dotyczyły one w pozycjach 1 i 2 rur w izolacji LPP, nakazuje przyjąć, że: - wykonawca, którego oferta została wybrana kontaktował się z zamawiającym przed złożeniem oferty otwarcia ofert; - wykonawca, którego oferta została wybrana miał co najmniej wątpliwości co do oczekiwanego przez zamawiającego przedmiotu świadczenia; - w wyniku kontaktu uzyskał pewność, że nie poniesie straty na wycenie pozycji 1 i 2 formularza ofertowego z uwzględnieniem tańszej izolacji LPE, co dało mu przewagę nad pozostałymi wykonawcami, w tym odwołującym, którzy wycenili ofertę w pozycjach 1 i 2 z uwzględnieniem izolacji LPP. W ocenie odwołującego, zamawiający wbrew oczywistym przesłankom do zmiany SIWZ i przesunięcia terminu składania ofert, nie tylko pominął formę pisemną komunikacji z wykonawcą tureckim, ale zaniechał pisemnej komunikacji z odwołującym, tj. nie poinformował go o pytaniu i odpowiedzi, a nadto nie zmienił treści formularza ofertowego i nie przedłużył terminu składania ofert. W powyższym zakresie, ze względu na skutek powyższych nieprawidłowości nie ma znaczenia, że pytanie tureckiego oferenta wpłynęło po upływie terminu z art. 38 Pzp. Waga problemu nakazywała zamawiającemu wdrożenie tych wszystkich działań, które wskazano powyżej. W ten sposób doszło - zdaniem odwołującego - do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 9 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 2, 4 i 6 Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez: - prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę legalizmu, pisemności, a w konsekwencji równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości przez komunikowanie się z wykonawcą Borusan, z pominięciem formy pisemnej oraz z pominięciem odwołującego, przed złożeniem i otwarciem ofert, w kwestii przedmiotu zamówienia podanego przez zmawiającego pod pozycjami 1 i 2 formularza ofertowego, co umożliwiło Borusan jako jedynemu wykonawcy wycenienie i złożenie oferty na rury w izolacji LPE a nie w droższej izolacji LPP (w zakresie pozycji 1 i 2 formularza ofertowego); - zaniechanie zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego, pomimo istnienia uzasadnionego przypadku dla takiej zmiany; - zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, mimo, że niezbędne było dokonania zmiany SIWZ w powyższym zakresie oraz dokonanie zmian w ofercie odwołującego, polegających na wskazaniu w powyższych pozycjach oferty odwołującego rur w izolacji LPE z właściwą dla tej izolacji wyceną powyższego przedmiotu zamówienia tj. podaniem dla pozycji 1 i 2 oferty odwołującego ceny niższej, adekwatnej dla rur w tańszej izolacji LPE; - zaniechanie podania do wiadomości odwołującego, że oczekiwany przez zamawiającego przedmiot zamówienia ujęty w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego to rury w izolacji LPE, a nie droższej izolacji LPP, jak też zaniechanie podania do wiadomości odwołującego zmiany SIWZ i terminu składania ofert; - a tym samym dopuszczenie się przez zamawiającego działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami, co naruszyło interes odwołującego przez pozbawienie go możliwości określenia w tym wyceny pozycji 1 i 2 oferty odwołującego w sposób pozwalający na wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W opinii odwołującego okoliczności wyżej wskazane, nakazują nadto odrzucenie oferty Borusan jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a także art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) i jako niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp). W wariancie, w jakim okazałoby się, że zamawiający kontaktował się z Borusan po otwarciu ofert w celu potwierdzenia jakiego przedmiotu zamówienia dotyczy oferta tego wykonawcy w pozycji 1 i 2 (tj. z izolacją LPP czy LPE), zasadny byłby nadto zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez prowadzenie z Borusan niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty a tym samym działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami, co naruszyło interes odwołującego pozbawiając go wyboru oferty bądź możliwości ubiegania się o to samo zamówienie w innym nowym postępowaniu - po unieważnieniu obecnego. Następnie odwołujący wyjaśnił, że ze względu na to, iż za decydujący i kluczowy dla określenia przedmiotu zamówienia uznać należy przygotowany przez zamawiającego i nie podlegający zmianie przez wykonawcę opis przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu ofertowym, który decyduje o kształcie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferty i essentialia negotii przyszłej umowy, uznać należy, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, a także art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego. Zdaniem odwołującego na gruncie stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania, szczególnego znaczenia nabierają wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich (komunikat z dnia 24 lipca 2019 r.). W tym kontekście odwołujący stwierdził, że w marcu 2019 r. Komisja Europejska i Wysoki Przedstawiciel Unii do Spraw Zagranicznych i Polityki Bezpieczeństwa przyjęli wspólny komunikat do Parlamentu Europejskiego, Rady Europejskiej i Rady pt. „UE-Chiny perspektywa strategiczna” („komunikat”), w którym stwierdzono, że UE potrzebuje proaktywnego podejścia, aby wzmocnić swoją konkurencyjność i zapewnić równe warunki działania. Wskazano, że w relacjach gospodarczych UE powinna nadal dążyć do uzyskania bardziej wyrównanych warunków opartych na zasadzie wzajemności. Duże znaczenie w tej kwestii mają zamówienia publiczne, które odpowiadają za około 14% unijnego produktu krajowego brutto. Podkreślono, że ustanowienie jednolitego rynku udzielania zamówień publicznych jest jednym z głównych osiągnięć rynku wewnętrznego. Ogłaszanie przetargów w całej UE zapewnia przejrzystość i tworzy możliwości dla przedsiębiorstw we wszystkich państwach Unii. Skuteczniejsze wdrażanie przepisów w przypadku oferentów zagranicznych ma zagwarantować zachowanie najwyższych standardów jakości na wszystkich etapach procedury, dobry stosunek wartości do ceny, zrównoważony charakter projektów oraz równe warunki działania dla przedsiębiorstw z UE i spoza UE, które uczestniczą w procedurach udzielania zamówień publicznych. Komisja zobowiązała się zatem do „opublikowania wytycznych w sprawie ram prawnych dotyczących udziału zagranicznych oferentów w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów zagranicznych, przy uwzględnieniu unijnych i międzynarodowych zasad regulujących udzielanie zamówień publicznych, w tym w przypadku rażąco niskich ofert, oraz przestrzegania norm bezpieczeństwa, pracy i norm środowiskowych” (działanie 7). Słusznie podkreślono, iż w odniesieniu do oferentów, towarów i usług z państw trzecich nie zawsze obowiązują te same lub równoważne normy środowiskowe lub społeczne lub normy pracy, które obowiązują wykonawców z UE. Oferenci z państw trzecich mogą też nie podlegać rygorystycznym zasadom pomocy państwa podobnym do tych obowiązujących w UE. Może to spowodować, że oferenci, towary i usługi z UE znajdą się w mniej korzystnej sytuacji. Unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych należy stosować w sposób zapewniający, aby oferenci z UE i państw trzecich spełniali te same lub równoważne normy i wymogi. Podano, że rozwiązanie problemu zakłóceń na europejskich rynkach zamówień publicznych będących wynikiem subsydiów państw trzecich lub innych form finansowania wspieranego przez państwo prawdopodobnie będzie wymagać wielowymiarowej interwencji. Stosowanie przepisów dotyczących rażąco niskich ofert jest w tym kontekście kluczowe, ale może nie wystarczyć i może istnieć konieczność przeprowadzenia dalszej analizy. W komunikacie przywołano również zobowiązanie Komisji do zapewnienia wzajemności w dostępie do zagranicznych rynków zamówień publicznych. Na przestrzeni lat UE w znacznym stopniu otworzyła swoje rynki zamówień publicznych przed państwami trzecimi, ale unijne przedsiębiorstwa często napotykają trudności w uzyskaniu dostępu do możliwości pozyskiwania zamówień publicznych na niektórych rynkach zagranicznych. W 2016 r. Komisja przedstawiła zmieniony wniosek w sprawie instrumentu dotyczącego udzielania zamówień publicznych w kontekście międzynarodowym, który jeżeli zostanie przyjęty, otworzy przed naszymi przedsiębiorstwami drzwi i pozwoli im konkurować na równych warunkach z przedsiębiorstwami spoza UE. Zobowiązując się do podjęcia działań przedstawionych w komunikacie, Komisja potwierdziła, że zależy jej na wspieraniu uczciwej konkurencji i równych warunków działania, na rynku wewnętrznym w dziedzinie zamówień publicznych. Komisja zwróciła szczególną uwagę na problem niskiej ceny ofert wykonawców z państw trzecich i konieczność badania przez zamawiających tego problemu oraz wyciągania stosownych konsekwencji. Drugim z kluczowych problemów poruszonych w publikacji jest kwestia jakości dostaw. Komisja podkreśliła, że stosowanie wysokich standardów jakości ma zasadnicze znaczenie dla organów rządowych centralnego i lokalnego szczebla, aby mogły reagować na wyzwania społeczne, środowiskowe i gospodarcze. Kwestie dotyczące jakości mogą również zagwarantować, że wykonawcy zarówno z UE, jak i z państw trzecich, będą przestrzegać norm środowiskowych, społecznych i norm dotyczących pracy, a towary będą z nimi zgodne. Jasne standardy jakości powinny umożliwiać uczestnictwo na równych warunkach możliwie największej liczbie oferentów. Wszyscy oferenci powinni podlegać jednakowym standardom kryteriom i wymogom, niezależnie od miejsca ich pochodzenia. Jasno określone standardy jakości pomagają nabywcom publicznym w tworzeniu właściwych warunków dla wszystkich oferentów, by umożliwić im otwartą i sprawiedliwą konkurencję. Rada Europejska wyraziła poparcie wobec podejścia Komisji i wezwała Unię do podjęcia działań, aby „chroniła swoje interesy w obliczu nieuczciwych praktyk państw trzecich, w pełni wykorzystując instrumenty ochrony handlu i nasze przepisy dotyczące zamówień publicznych, a także zapewniając faktyczną wzajemność z państwami trzecimi w zakresie zamówień publicznych”. Podkreśliła również, że „należy zapewnić uczciwą konkurencję w ramach jednolitego rynku i na szczeblu globalnym, zarówno w celu ochrony konsumentów, jak i na potrzeby wspierania wzrostu gospodarczego i konkurencyjności, zgodnie z długofalowymi interesami strategicznymi Unii”. Komisja Europejska dostrzegła więc potrzebę ochrony rynku europejskiego, zaś Rada Europejska wyraziła poparcie wobec podejścia Komisji i wezwała Unię do podjęcia działań, aby „chroniła swoje interesy w obliczu nieuczciwych praktyk państw trzecich, w pełni wykorzystując instrumenty ochrony handlu i nasze przepisy dotyczące zamówień publicznych, a także zapewniając faktyczną wzajemność z państwami trzecimi w zakresie zamówień publicznych”. W niniejszej sprawie w ocenie odwołującego istnieją uzasadnione obawy co do przestrzegania powyższych zasad przez zamawiającego. Wręcz przeciwnie, odwołujący wskazał na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców unijnych w stosunku do wykonawcy z państwa trzeciego. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że w razie przyjęcia, że wadliwość czynności zamawiającego w postępowaniu nie pozwala na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy takiej nie można zawrzeć ze względu na nieporównywalność ofert, zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania, co umożliwiłoby odwołującemu ubieganie się o to samo zamówienie w nowym, wolnym od wad postępowaniu. Rozpisanie takiego nowego postępowania jest w ocenie odwołującego nieuniknione ze względu na działania inwestycyjne zamawiającego w zakresie budowy gazociągu Polska - Litwa oraz brak możliwości wytworzenia przez zamawiającego rur we własnym zakresie. Zamawiający może pozyskać rury wyłącznie w drodze nabycia ich od podmiotu trzeciego, w ramach sektorowego zamówienia publicznego. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 356/12, Izba odniosła się do przypadku, w którym zamawiający unieważnił postępowanie, uzasadniając to faktem, iż dopiero po otwarciu ofert i zapoznaniu się z proponowanymi produktami, doszedł do wniosku, że w sposób niedostateczny opisał przedmiot zamówienia, a w szczególności warunki uznawania oferowanych produktów za równoważne. Odwołujący kwestionował zasadność unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jak podkreślano, katalog okoliczności nieważności umowy, a zatem następstwa powołania się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, został zawarty w art. 146 ust. 1 Pzp. Przesłanka użyta przez zamawiającego nie znajduje natomiast odzwierciedlenia w przywołanym przepisie. Izba stanęła jednak na stanowisku, że postępowanie zamawiającego należy uznać za prawidłowe. Celem zamawiającego było zapewnienie kompatybilności zamawianych produktów z już funkcjonującą bazą danych oraz systemem informatycznym. Jeśli zatem, wskutek nie dość dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, istniało ryzyko, że zakupiony produkt nie będzie kompatybilny z już posiadanymi systemami, to decyzja o unieważnieniu postępowania była jak najbardziej słuszna. Bez wątpienia, zaistniała na tym etapie postępowania wada była niemożliwa do usunięcia, a zamawiający wykazał korelację pomiędzy jej wystąpieniem a niemożnością podpisania umowy. W opinii Izby, możliwość uznania umowy za nieważną z przyczyn leżących po stronie zamawiającego nie ogranicza się do przesłanek zapisanych w art. 146 ust. 1 Pzp. Należy także zwrócić uwagę na przepis art. 146 ust. 6 Pzp. Zdaniem Izby, skoro Prezes UZP ma prawo zwrócić się do sądu o unieważnienie umowy, to zamawiający, działając na zasadzie samokontroli, może, a nawet powinien, samodzielnie dokonać unieważnienia postępowania, które prowadziłoby do zawarcia nieważnej umowy, choćby przesłanki tej nieważności nie wynikały z art. 146 ust. 1 Pzp. Na marginesie odwołujący wskazał, że oferta Borusan nie spełnia także wymogów formalnych w zakresie wykazania umocowania osób podpisanych pod tą ofertą, do reprezentacji powyższego wykonawcy i także z tego powodu podlega odrzuceniu. Dokumenty stanowiące załączniki do oferty powyższego wykonawcy, jak również dokumenty z oferty powyższego wykonawcy do umowy ramowej nie pozwalają na uznanie, że pełnomocnictwo z dnia 11 lutego 2020 roku zostało udzielone Panu E. I. przez powyższą spółkę, zgodnie z zasadami reprezentacji. I tak: - pełnomocnictwo z dnia 11 lutego 2020 r. jest podpisane przez Panów O. K. i U. O. . „Okólnik dotyczący podpisów nr 15”, z dnia 10 maja 2019 r., który określa podmioty reprezentujące spółkę jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wyłącznie przez Pana E. I. . Do oferty powyższego wykonawcy nie dołączono ani uchwały, na która powołuje się okólnik ani też dokumentu rejestrowego, a jest to spółka turecka, nie wpisana do KRS. Brak ten nie może zostać uzupełniony dokumentami stanowiącymi załączniki od oferty do umowy ramowej bowiem, oferta do umowy ramowej, jako załącznik zawiera „Okólnik o wzorze podpisów nr 14” z dnia 11 czerwca 2018 r. , zatem jest to inny dokument, wcześniejszy, który w dacie złożenia oferty był nieaktualny bowiem został zastąpiony „Okólnikiem dotyczącym podpisów nr 15”, a nadto dokumenty rejestrowe powyższego wykonawcy z daty poprzedzającej wystawienie „Okólnika dotyczącego podpisów nr 15" oraz wystawienie pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2020 r.; - zgodnie z art. 26 3a Pzp Zamawiający nie wzywa wykonawcy do złożenia stosowanych dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, a z takimi właśnie koniecznymi działaniami mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Borusan, natomiast po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili wykonawcy FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach oraz IZOSTAL S.A. z siedzibą w Kolonowskiem. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się w dniu 1 czerwca 2020 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów i wniosków, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania - w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał na brak interesu po stronie FERRUM S.A. i Izostal S.A. w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W tym zakresie wyjaśnił, że przystąpienie ww. wykonawców należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 185 ust. 2 Pzp, bowiem nie mają oni interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla odwołującego, tj. unieważnienia wyboru oferty Borusan, a następnie wyboru oferty odwołującego. Powyższe zdaniem zamawiającego nie zmieni ich sytuacji w taki sposób, aby umożliwić im uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem. Zamawiający zwrócił uwagę, że przede wszystkim przystąpienie może zgłosić wykonawca, tj. podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 Pzp), podczas gdy oferty obu wykonawców zostały odrzucone, a co nie zostało przez nich zakwestionowane w drodze osobnego odwołania. Tym samym negatywna ocena ich ofert stała się ostateczna. Natomiast zgodnie z orzecznictwem Izby wykonawca, którego oferta została odrzucona, nie może przystąpić do postępowania odwoławczego po stronie innego wykonawcy (odwołującego), jeżeli sam nie zaskarżył czynności odrzucenia własnej oferty w takim bowiem przypadku nie posiada już przymiotu wykonawcy, tj. podmiotu dalej ubiegającego się o udzielenie danego zamówienia (zob. wyrok z 9 listopada 2014 r., KIO 1761/14, wyrok z 30 września 2016 r. KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16). Powyższe wynika też wprost z brzmienia obowiązujących przepisów: o ile zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp odwołanie może złożyć także inny podmiot, to już możliwość zgłoszenia przystąpienia ustawodawca zaważył wyłącznie do wykonawcy. Dlatego chociażby z tej przyczyny oba zgłoszone przystąpienia należy uznać za niedopuszczalne. Odnosząc się zaś kolejno do argumentów przywołanych w pismach ww. wykonawców, zamawiający stwierdził, że w żadnym wypadku nie wykazują one, aby mieli oni interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla odwołującego. W istocie bowiem interesy tych podmiotów - jako konkurencyjnych wykonawców - są przeciwstawne. Jak zauważył zamawiający w piśmie Izostal S.A. jako pierwszy z argumentów wskazano, że interes ten wyraża się w trosce tego wykonawcy o udzielanie zamówień zgodnie z obowiązującymi przepisami w kolejnych postępowaniach. W swoim orzecznictwie Izba wielokrotnie stwierdzała jednak, że środki ochrony prawnej nie służą - ogólnemu nadzorowi działań zamawiających, lecz nakierowane są jedynie na ochronę interesu wykonawców. Podobnie też przystąpienie do postępowania odwoławczego ma na celu wyłącznie ochronę interesu danego wykonawcy w danym postępowaniu, a nie zapewnienie prawidłowości ewentualnych działań zamawiającego w przyszłości (zob. wyrok z 13 kwietnia 2016 r. KIO 453/16, KIO 454/16). Tymczasem ww. wykonawcy nie zaskarżyli czynności odrzucenia ich ofert, a zatem popieranie odwołania swojego konkurenta w celu wyboru jego oferty w żaden sposób nie przysłuży się ich interesowi. Ponadto w ocenie zamawiającego obaj wykonawcy niezasadnie wywodzą również, że ich interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego polega na unieważnieniu postępowania i możliwości ubiegania się o to samo zamówienie w ramach kolejnego postępowania. W przypadku pisma Izostal S.A. powołano się w tym zakresie wybiórczo na stanowisko Izby, jednocześnie pomijając, że z orzecznictwa KIO wynika jednoznacznie, że tak rozumiany interes - umożliwiający domaganie się unieważnienia postępowania w celu ubiegania się o kolejne zamówienie - nie występuje w przypadku wykonawcy, który już został ostatecznie wykluczony z postępowania lub którego oferta została ostatecznie odrzucona (zob. wyrok z 17 maja 2018 r. KIO 840/18). Całkowicie bezpodstawne jest bowiem założenie, że w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający ponowi działania w celu udzielenia zamówienia na ten sam zakres rur, który zdaniem odwołującego dotyczy obecny przedmiot zamówienia. Jak bowiem wykazano w dalszej części pisma, przedmiot zamówienia obejmuje nabycie m.in.. dwóch rodzajów rur o określonych parametrach (rur o dwóch różnych średnicach o długości 16 m DN 700 L485ME PSL2 3LPE klasa 83), których zarówno odwołujący jak i wykonawcy zgłaszający przystąpienie po jego stronie nie zaoferowali. Jednocześnie odwołujący domaga się wyboru jego oferty, która dotyczy wszak innego zakresu dostaw (tj. rur o zbliżonych parametrach, lecz z izolacją wykonaną z polipropylenu, z oznaczeniem 3LPP). Zamawiający zastrzegł, że nawet gdyby doszło do unieważnienia postępowania, to ewentualne nowe postępowanie nie będzie dotyczyło nabycia zaoferowanych przez odwołującego i wykonawców zgłaszających przystąpienie po jego stronie rur z izolacją polipropylenową (3LPP), lecz rur z izolacją polietylenową (3LPE), których ww. wykonawcy nie oferują (taka okoliczność nie wynika ani ze złożonych przez nich ofert, ani z treści pism zgłaszających przystąpienie). Tym samym nie wykazali oni, aby w hipotetycznie ponowionym postępowaniu mieli szansę na uzyskanie zamówienia, co ewentualnie mogłoby potwierdzać interes w żądaniu unieważnienia obecnego postępowania (zob. wyrok z 23 grudnia 2019 r. KIO 2481/19). Powyższe uwagi dotyczą w tym samym stopniu zarówno interesu odwołującego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, jak też interesu przystępujących, określonego w art. 185 ust. 2 Pzp (zob. wyrok z 14 lutego 2017 r. KIO 261/17). Odnosząc się zaś do argumentacji FERRUM S.A., zamawiający zwrócił uwagę, że nietrafny jest pogląd, jakoby ponowienie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej mogłyby zwiększyć szanse tego wykonawcy na uzyskanie zamówienia. W złożonym piśmie jedynym uzasadnieniem takiej tezy o zwiększeniu szans jest „ewentualne nieuzupełnienie dokumentów” przez kolejnego wybranego wykonawcę (tj. odwołującego), co potencjalnie mogłoby umożliwić wybór następnej oferty z rankingu. Zwrócić zatem należy uwagę, że wszystkie wymagane dokumenty zostały złożone albo na etapie zawierania umowy ramowej (szczególnie tzw. dokumenty podmiotowe) albo wraz ze złożonymi ofertami - nie jest wobec tego jasne, jakich jeszcze innych dokumentów odwołujący (jako wybrany wykonawca) mógłby nie złożyć, co skutkowałoby wyeliminowaniem jego oferty. W istocie oferty wszystkich wykonawców są kompletne i jedyny możliwy wynik postępowania to albo utrzymanie wyboru Borusan, albo wybór oferty odwołującego - w żadnym jednak wypadku ww. wykonawcy nie uzyskaliby tego zamówienia. Na koniec zamawiający zauważył, że interesy odwołującego i wykonawców zgłaszających przystąpienie po jego stronie są rozbieżne. O ile bowiem odwołujący domaga się przywrócenia swojej oferty, a jedynie ewentualnie (w drugiej kolejności) - unieważnienia postępowania, to interes pozostałych wykonawców wyraża się wyłącznie w unieważnieniu, zaś w żadnym wypadku nie pokrywa się z pierwszorzędnym żądaniem odwołującego, mającym umożliwić wybór jego oferty. Tymczasem art. 185 ust. 2 Pzp nie przewiduje „częściowego przystąpienia” po jednej ze stron - albo zakres interesu zgłaszającego przystąpienie pokrywa się z interesem odwołującego i wówczas przystąpienie jest dopuszczalne, albo zakresy te nie są zbieżne (w niniejszym przypadku są ewidentnie przeciwstawne), co wyklucza możliwość skutecznego przystąpienia (zob. wyrok z 7 marca 2016 r. KIO 235/16). W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że jego opozycję wobec przystąpień Izostal S.A. i FERRUM S.A. należy uznać za uzasadnioną. Jeśli chodzi o brak podstaw do odrzucenia oferty Borusan zamawiający wyjaśnił, że zarzuty odwołania dotyczą w istocie tylko jednej kwestii: rozbieżności pomiędzy oznaczaniem rur konsekwentnie używanym w całej dokumentacji przetargowej i omyłkowym wskazaniu innego oznaczenia jednego parametru wyłącznie w formularzu ofertowym. W celu uporządkowanego przedstawienia istotnych dla sprawy okoliczności zamawiający zwrócił uwagę, że dokumentacja przetargowa jednolicie i konsekwentnie wskazywała, że przedmiotem zamówienia są objęte (m.in.) dostawy 10.000 m rur o długości 16 m DN 700 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3 oraz 20.000 m rur o długości 16 m DN 700 711x11 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3, co jednoznacznie wynikało z następujących postanowień: 1) pkt III.1 lit. a) i b) SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia”, str. 3); 2) pkt VII SIWZ („Termin realizacji zamówienia”, str. 4 i 5); 3) pkt I ppkt 1 OPZ („Opis przedmiotu zamówienia”, str. 1); 4) pkt Il OPZ („Termin wykonania zamówienia i miejsce dostaw”, str. 1-2). Natomiast jedynie w wzorze formularza oferty w pierwszych dwóch rubrykach dotyczących wyceny dostawy ww. rur wskazano oznaczenie DN 700 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3 oraz DN 700 711x11 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3. Jednocześnie dla wyjaśnienia zamawiający wskazał, że użyte w opisie rur skróty mają następujące znaczenie: 1) DN 700 - średnica nominalna rury; 2) 711x17 mm - średnica zewnętrzna x grubość ścianki; 3) L485ME - gatunek wykorzystanego materiału (taśma lub blacha walcowana termomechanicznie o granicy plastyczności min 485 MPa); 4) PSL2 (ang. Product Specification Level) - określenie poziomu właściwości chemicznych i mechanicznych wykorzystanego materiału; 5) 3LPE - rodzaj izolacji rury (izolacja trójwarstwowa wykonana z polietylenu); 6) klasa B3 - klasa izolacji (określa zakres wytrzymałości na temperatury oraz minimalną grubość danej izolacji). Już zatem pobieżna lektura dokumentacji przetargowej przez osobę nieposiadającą fachowego przygotowania nakazywała przyjąć, że określenie „3LPP” (dotyczące polipropylenu - PP) w pozycji 1 i 2 formularza oferty stanowi oczywistą omyłkę pisarską, bowiem ewidentnym zamiarem zamawiającego jest nabycie rur polietylenowych - PE, dla których właściwym oznaczeniem, używanym konsekwentnie w SIWZ i OPZ, jest „3LPE”. Kwestie te - zdaniem zamawiającego - powinny być tym bardziej oczywiste dla profesjonalisty, zawodowo zajmującego się produkcją lub dystrybucją tego rodzaju urządzeń. Ponieważ w niniejszym przypadku wątpliwości dotyczą jedynie przedostatniego z użytych oznaczeń, tj. 3LPE (polietylen) lub 3LPP (polipropylen), zatem zamawiający wyjaśnił, że dostarczane rury powinny być zgodne z normą PN-EN ISO 21809 - 1:2011 (por. pkt III.1 SIWZ), wymagającą, aby: 1) izolacja polietylenowa (PE) posiadała klasę izolacji od A1 do B3; 2) izolacja polipropylenowa (PP) posiadała klasę izolacji od C1 do C3; - co miały ilustrować tabele będące częścią opisu normy, umieszczone w odpowiedzi na odwołanie. Podsumowując wymagania dotyczące ww. normy zamawiający stwierdził, że rura o oznaczeniu „3LPP klasa B3” nie jest zgodna z normą PN-EN ISO 21809 - 1 :2011. Klasa B dotyczy bowiem wyłącznie rur z izolacją polietylenową (PE). Tym samym już samo wskazanie w formularzu ofertowym na izolację klasy B przesądzało, że przedmiot dostaw dotyczy rur z izolacją polietylenową (PE) - bowiem tylko izolacja wykonana z tego materiału spełnia wymogi klasy B zgodnie z przywołaną normą. Kwestia ta miała w ocenie zamawiającego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, podczas gdy odwołujący odniósł się do niej bardzo lakonicznie. W odwołaniu bowiem pominięto, że rury wykonane z polipropylenu zgodne z normą PN-EN ISO 21809 1:2011 powinny mieć klasę izolacji od C1 do C3. Co więcej, to właśnie wskazanie w ofercie rury z polipropylenu o klasie izolacji jedyne B3 potwierdza zaoferowanie rury niezgodnej z ww. normą, a zatem niezgodną z treścią SIWZ - co właśnie było przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wskazał także, że nie można zgodzić się z poglądem odwołania, jakoby treść formularza ofertowego miała przesądzające znaczenie dla ustalenia, co jest objęte przedmiotem zamówienia. Nie wynika to ani z przepisów Pzp, ani w szczególności z żadnego z przywołanych w odwołaniu orzeczeń. W istocie bowiem Izba wielokrotnie wskazywała, że treść SIWZ (tak samo jak treść oferty) podlega wykładni zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 65 § 1 k.c., dlatego w przypadku wątpliwości zawsze należy dokonać analizy całej dokumentacji w celu ustalenia, jaki jest rzeczywisty zamiar zamawiającego co do przedmiotu zamówienia (zob. m.in. wyrok z 31 marca 2014 r. KIO 503/14, wyrok z 17 października 2017 r. KIO 2055/17, KIO 2063/17). Jeżeli zatem można było mieć jakiekolwiek wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje dostawę 10.000 m rur o długości 16 m DN 700 711x17,5 mm oraz 20.000 m rur o długości 16 m DN 700 711x11 mm wykonanych z polipropylenu czy z polietylenu, to wówczas - w oparciu o dyrektywę wynikającą z art. 65 § 1 k.c. oraz całokształt dokumentacji przetargowej - należało uznać, że chodzi o rury wykonane z polietylenu (3LPE), zaś wskazanie tylko w jednym miejscu na polipropylen (3LPP) jest oczywistą omyłką pisarską. Jeśli jednak powyższe wciąż nie pozwalało rozstrzygnąć wątpliwości, wówczas odwołujący powinien był skierować do zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ (wykonawcy zresztą z tej możliwości skorzystali, zwracając uwagę zamawiającemu m.in. na rozbieżność w określeniu terminu związania ofertą pomiędzy SIWZ a formularzem oferty czy też domagając się zmian parametrów technicznych nabywanych rur). Zwrócenie się z takim wnioskiem jest nie tylko uprawnieniem wykonawców, lecz w określonych przypadkach postrzegane jest wręcz jako obowiązek spoczywający na tych podmiotach, jako profesjonalistach, którzy powinny działać z należytą starannością (zob. wyrok z 22 lipca 2019 r. KIO 1238/19). Zamawiający nie zakłada bowiem, aby odwołujący złożył ofertę w oparciu o treść samego formularza ofertowego i bez nawet pobieżnej analizy SIWZ oraz OPZ. W opinii zamawiającego nawet gdyby przychylić się do całkowicie chybionej tezy odwołującego o rzekomo nadrzędnym charakterze formularza ofertowego, to należy zwrócić uwagę, że oprócz omyłkowego wskazania na oznaczenie „3LPP” w pierwszych dwóch rubrykach tabeli, w dalszej części formularza zawarto następujący passus: „4. OŚWIADCZAMY, że dostarczony przedmiot będzie Zamówienia będzie spełniał wszelkie wymagania określone w załączniku nr 1 do SIWZ [tj. OPZ — przyp. własny]. 5 OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją i uznajemy się za związanych określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania oraz zdobyliśmy konieczne informacje niezbędne potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty”. Tym samym sam formularz wyraźnie odsyłał do wymagań określonych w SIWZ i OPZ, a zatem w żadnym wypadku nie można twierdzić, że oznaczenie rur wskazane w tabeli cenowej powinno mieć pierwszeństwo przed pozostałymi postanowieniami SIWZ, skoro na kolejnej stronie formularza wykonawca oświadczył, że dostarczy rury zgodne ze specyfikacją (zob. przywołany w odwołaniu wyrok z 20 lutego 2017 r. KIO 236/17). Co więcej, sam wzór formularza cenowego stanowił integralną część specyfikacji, zatem wywody o rzekomej odrębności formularza, od pozostałej części dokumentacji były całkowicie chybione. Formularz ofertowy służył przygotowaniu i złożeniu oferty (w tym umożliwieniu obliczenia ceny - zob. pkt XVII.1 SIWZ), a nie doprecyzowaniu przedmiotu zamówienia. Z tych wszystkich przyczyn ofertę Borusan zdaniem zamawiającego należy uznać za prawidłową. Jak wynika bowiem z udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 25 lutego br., jego zamiarem było zaoferowanie rur L485ME PSL2 3LPE klasy B3, tj. rur zgodnych z SIWZ. Dlatego też w opinii zamawiającego bezzasadne były wywody odwołującego, jakoby oferta wybranego wykonawcy była nieważna, ponieważ nie wynika z niej, czy obejmuje dostawę rur polietylenowych czy polipropylenowych lub też że stanowi niedopuszczalną ofertę wariantową. Przeciwnie, oferta Borusan w świetle treści SIWZ i udzielonych wyjaśnień jasno wskazywała, że dotyczyła rur zgodnych z wymogami zamawiającego, jednoznacznie wyartykułowanymi w opisie przedmiotu zamówienia, podczas gdy to właśnie oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ, bowiem przewiduje dostawę rur niezgodnych z normą PN-EN ISO 21809 - 1:2011, tj. rur wykonanych z polipropylenu, o klasie izolacji B3. Jeśli chodzi o bezzasadność zarzutów odnośnie rzekomych negocjacji z Borusan zamawiający stanowczo zakwestionował twierdzenia odwołującego, jakoby w jakichkolwiek nieoficjalny sposób komunikował się z Borusan. W odpowiedzi na zawarte w odwołaniu spekulacje wyjaśnił, że otrzymał w dniu 11 lutego br., o godz. 12:34 pytanie od jednego z wykonawców o treści „Plik pokazuje definicje produktu pierwszych dwóch pozycji jako 3LPP klasa B3, proszę potwierdzić, że powinno to być klasa 3LPE B3” (ponieważ zgodnie z art. 38 ust. 2 Pzp udostępniając treść zapytań nie ujawnia się źródła zapytania - zaś przepisy Pzp wskazują, że zakaz ten ustaje po wyborze oferty najkorzystniejszej - zatem zamawiający niniejszym nie mógł wskazać, który z wykonawców zadał ww. pytanie, co jednak Izba może samodzielnie ustalić w oparciu o przekazaną dokumentację postępowania). Powyższe zapytanie wpłynęło na mniej niż dzień przed upływem terminu składania ofert (12 lutego br., godz. 10:00) i wobec tego zamawiający wyjaśnił, że nie zdążył udzielić odpowiedzi na platformie. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że nie udzielił takiej odpowiedzi Borusan, jak i nie prowadził z tym wykonawcą żadnych innych negocjacji zarówno przed, jak i po otwarciu ofert. Jedyną formą komunikacji z Borusan było wezwanie do wyjaśnień odnośnie treści oferty, na co wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 25 lutego br. Podsumowując zamawiający stwierdził, że stanowisko odwołującego w tym zakresie nie polega na prawdzie, jest całkowicie gołosłowne i narusza dobre imię zamawiającego, jako podmiotu prowadzącego postępowania zakupowe na podstawie przepisów Pzp w sposób w pełni transparentny i z zachowaniem zasady jawności postępowania. W zakresie bezzasadności żądania unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, że dokumentacja postępowania była sporządzona w sposób prawidłowy, zaś mylne użycie określenia „3LPP” w pozycji 1 i 2 tabeli cenowej formularza oferty należało uznać za oczywistą omyłkę pisarską. W żaden zaś wypadku nie można twierdzić, aby tak oczywista omyłka stanowiła „niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego", a tym samym nie zachodzi zatem podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zdaniem zamawiającego zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem unieważnienie postępowania z uwagi na niejednoznaczności SIWZ może nastąpić wyjątkowo, w przypadku kluczowych rozbieżności, których nie można usunąć przy zastosowaniu reguł interpretacyjnych pozwalających na rozstrzygnięcie ewentualnych wątpliwości (zob. wyrok z dnia 19 sierpnia 2014 r. KIO 1607/14, z 17 października 2017 r. KIO 2055/17). Z kolei w wyroku z 17 października 2017 r. KIO 2055/17, dotyczącym bardzo podobnego stanu faktycznego (zamawiający zmodyfikował wymagania OPZ zapominając odpowiedniej zmianie formularza ofertowego, zaś wynikającą stąd rozbieżność dostrzegł dopiero po otwarciu ofert), Izba uznała, że takie oczywiste omyłki nie mogą uzasadniać unieważnienia postępowania, skoro w świetle dokumentacji postępowania wymagania co do przedmiotu zamówienia są oczywiste, szczególnie, że zdaniem Izby prymarne znaczenie powinna mieć w tym przypadku treść SIWZ. Niezależnie od tego zamawiający wskazał, że odwołujący nie posiada interesu w domaganiu się unieważnienia postępowania, bowiem - podobnie jak wykonawcy zgłaszający przystąpienie po jego stronie - nie wykazał, aby mógł zaoferować rury o parametrach określonych w SIWZ (tj. o długości 16 m DN 700 L485ME PSL2 3LPE klasa B3), podczas gdy ewentualnie ponownie postępowanie dotyczyłyby nabycia takich właśnie rur. Co do podnoszonej przez odwołującego okoliczności dotyczącej wykazania umocowania do działania w imieniu Borusan, zamawiający w pierwszej kolejności zauważył, że kwestia rzekomego braku umocowania do podpisania i złożenia oferty w imieniu Borusan nie jest objęta zarzutami odwołania. W szczególności w petitum odwołania nie wskazano na taką wadliwość oferty oraz na ewentualnie związane z tym naruszenie przepisów Pzp, co pozwoliłoby ustalić, że intencją odwołującego było również podważenie prawidłowości oceny oferty Borusan na tej podstawie. Niezależnie od tego zamawiający wskazał, że na podstawie dokumentów otrzymanych od Borusan miał pewność, że pan E. l. działający na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa udzielonego przez pana O. K. (Dyrektor Generalny) oraz pana U. O. (Zastępca Dyrektora Generalnego) został upoważniony do złożenia oferty w postępowaniu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron także wykonawca Borusan złożył oryginał pisma procesowego, w którym wniósł o: - odrzucenie (pozostawienie bez rozpoznania) odwołania w tej części, w której faktyczną podstawą zarzutów odwołującego jest treść SIWZ (formularz ofertowy) - kwestionowanie jego treści na obecnym etapie jest bowiem spóźnione i nie zasługuje na uwzględnienie, tym bardziej, iż jak wynika z stanowiska odwołującego omyłka ta została przez niego dostrzeżona jeszcze przed złożeniem oferty, a mimo tego i spoczywającego na nim obowiązku, zaniechał zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia w tej sprawie (zarzuty 1, 2, 4, 7,8, 9); - ewentualnie oddalenie odwołania w całości jako całkowicie niezasadnego. Ww. wykonawca już na wstępie podkreślił, iż obecne odwołanie z dnia 10 marca 2020 r. jest drugim w ostatnim czasie wniesionym przez odwołującego, w którym podnosi on kolejne zarzuty z powołaniem się na treść formularza ofertowego. Wskazał przy tym, że także w odwołaniu z dnia 20 lutego 2020 r. odwołujący powoływał się na brak „jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia” przez zamawiającego. Odwołanie to jednak ostatecznie zostało cofnięte, a postępowanie umorzone. Zdaniem Borusan było to o tyle istotne, gdyż obecnie odwołanie jest zasadniczo tym samym, które zostało już wniesione wcześniej, z tym że - aby uniknąć podejrzeń o postawienie spóźnionych zarzutów odwołujący starał się ująć je z nieco innej strony. Nie kwestionował już wprost samego przedmiotu zamówienia. Zamiast tego czynni to pośrednio poprzez „przyjęcie”, nie wiadomo na jakiej podstawie, że to jego „interpretacja” jest jedynie właściwa. Zatem kwestionuje w ten sposób jasne stanowisko zamawiającego co do treści SIWZ (skarży jego treść). Co ważne zdaniem Borusan, mimo że odwołujący posiadał wiedzę o omyłce pisarskiej w formularzu jeszcze przed złożeniem ofert, nie zadał w tym zakresie pytania zamawiającemu do czego ma nie tylko prawo, ale zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego obowiązek, jeśli w dalszej części postępowania chce powoływać się na te okoliczności. Nie wniósł również w tym zakresie stosownego odwołania. Dlatego też kwestionowanie SIWZ na obecnym etapie postępowania przez przyjęcie zupełnie odmiennego jego rozumienia od treści jaką nadal mu zamawiający nie zasługuje na uznanie. Niezależnie od tego, w ocenie Borusan odwołanie było całkowicie bezzasadne. Nie tylko w wielu kluczowych dla sprawy miejscach wprowadza Izbę w błąd (np. co do wykładni normy PN-EN przez którą zamawiający określił przedmiot zamówienia; okoliczności związanych z otwarciem ofert i rzekomym kontaktowaniu się przez przedstawicieli Borusan drogą telefoniczną z zamawiającym), ale także błędnie wskazuje, iż to treść formularza, a nie opis przedmiotu zamówienia określa, co jest przedmiotem zamówienia w postępowaniu. Między innymi z powyższych powodów odwołanie powinno zostać oddalone. W zakresie argumentacji odnoszącej do uznania wskazanych w treści pisma zarzutów za spóźnione Borusan wskazał, że nie budziło, żadnych wątpliwości, iż kwestią podstawową dla przedmiotowego odwołania, która stanowiła punkt wyjścia dla postawionych w nim zarzutów, zostało przyjęte przez odwołującego - zupełnie odmienne od zamawiającego - rozumienie opisu przedmiotu zamówienia. Była to na tyle ważna kwestia, iż bez założenia o prawidłowości rozumienia treści SIWZ przez odwołującego w ogóle nie było możliwe postawienie zarzutów odwołania, w tym głównego o wadliwości oferty Borusan. Dlatego też uzasadnienie odwołania rozpoczynało się właśnie od wyjaśnienia zagadnienia „rozbieżności” między OPZ a treścią formularza. Co ważne przy tym, a co - jak twierdził Borusan - wynikało zarówno z treści obecnego odwołania, jak i poprzednio złożonego, odwołujący był w pełni świadomy, i to jeszcze przed złożeniem swojej oferty, omyłki pisarskiej jaka pojawiła się w formularzu (zamiast litery wystąpiła litera „P”). Mimo tego nie zdecydował się ani na wniesienie odwołania od SIWZ w ustawowym terminie, ani też nie zadał zamawiającemu stosownego pytania w tym zakresie. Zamiast tego obecnie, tj. po złożeniu wszystkich ofert, gdy okazało się, iż jego oferta jest drugą w rankingu, a zamawiający dokonał wyboru oferty Borusan, powołuje się na przyjętą przez siebie „wykładnię” treści SIWZ jako prawidłową. Jest ona przy tym sprzeczna ze stanowiskiem samego zamawiającego, którego w żadnym momencie - choć miał taką możliwość odwołujący nie podważył (odwołanie na treść SIWZ). W ten oto sposób, właśnie w drodze kwestionowania na obecnym etapie stanowiska zamawiającego co do treści SIWZ (kwestionowania SIWZ), a to poprzez przyjęcie własnej odmiennej „wykładni” formularza i uznania jej za prawidłową, odwołujący de facto stara się przywrócić termin zawity do złożenia odwołania, który już dawno upłynął. Twierdzi bowiem, iż SIWZ należy rozumieć inaczej niż chciał tego zamawiający, przy czym w sposób oczywisty Borusan nie zgodził się z takim podejściem odwołującego (kwestionuje je). W ocenie Borusan było to o tyle istotne, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie przyjmuje się, iż tego typu zarzuty, które choć są dalej idącymi, właśnie z uwagi na brak zakwestionowania SIWZ w odpowiednim terminie należy uznać za spóźnione. Borusan wskazał, że Izba słusznie w jednym ze swoich wyroków wskazała, iż to samo zachowanie wykonawcy (odwołującego) poprzez zaniechanie wymaganego od niego działania doprowadziło do sytuacji, której mógł on zapobiec choćby poprzez proste zwrócenie się do zamawiającego z pytaniem/ prośbą o wyjaśnienie treści stosownych dokumentów. Powyższe stanowisko znajduje w całości swoje potwierdzenie nie tylko w orzecznictwie Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, ale i Krajowej Izby Odwoławczej. W tym kontekście Borusan wskazał na wyrok SN z dnia 5 czerwca 2014 roku, sygn. akt IV CSK 626/13, zgodnie z którym wykonawca ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zwrócenia się do zamawiającego z pytaniem o niezbędne wyjaśnienie SIWZ, postanowienie SN z dnia 24 października 2019 roku (sygn. akt II CSK 313/19) stwierdzające, iż brak wywiązania się z tego obowiązku niesie dla wykonawcy daleko idące konsekwencje oraz wymienione w piśmie procesowym orzecznictwo Izby. Borusan zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający poinformował wszystkich wykonawców o możliwości zwrócenia się do niego o stosowne wyjaśnienia. Mimo tego, żaden z nich, w tym sam odwołujący, nie zdecydowali się na taki ruch. W ocenie Borusan niewątpliwie opisane powyżej zaniechanie dokonane przez samego odwołującego, czy innych wykonawców, którzy - jak twierdzi odwołujący - mieli w sposób odmienny odczytać przedmiot zamówienia, z dzisiejszej perspektywy również musi rodzić pytania, co do rzeczywistych intencji odwołującego (brak zapytania - brak niejasności?) i tego, czy przed złożeniem oferty SIWZ budził jakiekolwiek wątpliwości innych wykonawców. W ocenie Borusan za przyjęciem powyższego stanowiska przemawia jednak nie tylko samo zachowanie odwołującego przed, ale i po złożeniu ofert, a także - pośrednio - nielogiczne i skrajnie wybiórcze tłumaczenie, dlaczego nie zdecydował się na skierowanie zapytania lub wniesienie odwołania do KIO na treść SIWZ, w tym co legło u podstaw takiej a nie innej „interpretacji” treści formularza. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii, w ocenie Borusan zastanawiające było niewątpliwie, skąd nagle, po tym jak okazało się, że oferta odwołującego jest druga w rankingu, ale jeszcze przed ogłoszeniem przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, pojawiła się u niego myśl o niejasnym opisie przedmiotu zamówienia, co skutkowało wniesieniem pierwszego odwołania? Dlaczego odwołujący nie zdecydował się na taki ruch przed, a dopiero (tuż) po otwarciu ofert? Co takiego się zmieniło, skoro o podnoszonych przez niego „rozbieżnościach” w SIWZ wiedział jeszcze przed złożeniem oferty. W tym kontekście za całkowicie nieprzekonujące w ocenie Borusan należało uznać tłumaczenie odwołującego. Z uwagi na pominięcie przez niego istotnych (wręcz kluczowych) dla sprawy i opisu przedmiotu zamówienia okoliczności, które nie współgrają z prezentowaną obecnie wersją, trudno nie odnieść wrażenia, iż „interpretacja” ta została przyjęta (dobrana) wyłącznie na potrzeby tego postępowania. Odwołujący wyjaśnił bowiem, iż w jego ocenie norma, na którą powołał się zamawiający, odnosi się wyłącznie do materiału izolacji. Nie dotyczy natomiast grubości powłoki. Zgodnie z twierdzeniem Borusan rury, które stanowiły przedmiot zamówienia, miały w całości, a nie tylko w zakresie materiału izolacji (LPE lub LPP), spełniać wymogi stosownej normy dla rur stalowych. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z normą PN-EN ISO 3183 mówiąc wprost - nie ma rur, które byłyby jednocześnie pokryte polipropylenem (LPP) o klasie grubości powłoki B3, tj. takich na jakie rzekomo odwołujący złożył ofertę. Tym samym, zobowiązanie wykonawców do dostarczenia rur o klasie powłoki B (B3) jak wynika z normy, na którą powołał się zamawiający - oznacza wykonanie wierzchniej warstwy powłoki ze średnio- lub bardzo gęstego polietylenu (PE) a nie polipropylenu (PP), jak stara się to sugerować odwołujący. Borusan stwierdził, że swoista interpretacja treści SIWZ przez odwołującego, iż norma nie odnosiła się do klasy powłoki, a jedynie, izolacji, w pewnym sensie „nie dziwi”. Jeśli bowiem uznać, iż rury spełniać miały Wymagania zgodnie z PN-EN ISO 3183, to podejście jakie stara się narzucić odwołujący (LPP o grubości B3) jest całkowicie sprzeczne z przywołaną powyżej normą - nie przewiduje ona bowiem takiej konfiguracji specyfikacji rur. Na proste zatem pytanie, czy rury, które odwołujący sugeruje, że chciał dostarczyć zamawiającemu, spełniają wymagania normy PN-EN ISO 3183, a zatem spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia, należy udzielić jednoznacznej odpowiedzi: „NIE”. Dlatego też odrzucenie oferty odwołującego było - zdaniem Borusan - jak najbardziej zasadne. Profesjonalny wykonawca z pewnością powinien dostrzec opisane powyżej kwestie. Twierdzenie natomiast czegoś zupełnie innego na obecnym etapie postępowania należy postrzegać jako dość nieudolną próbę zmiany na swoją korzyść rozstrzygnięcia zamawiającego. Podsumowując tę część Borusan stwierdził, że przedmiotowe odwołanie w swej istocie kwestionujące SIWZ, powinno zatem zostać odrzucone w tej części jako spóźnione. Wykonawca wbrew bowiem swojemu obowiązkowi, będąc świadomym, iż w żadnym innym miejscu poza formularzem oferty zamawiający w odniesieniu do zadania 1 i 2 nie użył sformułowania „LPP” zamiast „LPE”, nie zwrócił się o wyjaśnienie przedmiotowej kwestii, którą podnosi dopiero teraz, tj. po złożeniu i otwarciu ofert, kiedy okazało się, iż jego oferta nie jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postepowaniu. Borusan uzupełnił przy tym, że jak wskazano powyżej, w ocenie SN jak i KIO takie niczym nieuzasadnione zaniechanie wykonawcy nie zasługuje na aprobatę. Nie zmienia tego faktu, iż obecnie wykonawca stara się kwestionować powyższe okoliczności „pod płaszczykiem” odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty. Przyjmując własną wykładnie SIWZ za właściwą stara się on na obecnym etapie podważyć rzeczywistą treść tego dokumentu. Jeżeli chodzi o niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu Borusan wyjaśnił, że powyższe okoliczności, tj. przede wszystkim brak zwrócenia się przez odwołującego do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści formularza, a co zdaniem Izby zaprezentowanym w przywołanym orzecznictwie przemawia za jednoznacznością i jasnością treści SIWZ, a także wykazany brak podstaw do przyjmowania przez odwołującego jego wykładni opisu przedmiotu zamówienia, wskazują, iż przedmiotowe odwołanie powinno zostać oddalone jako całkowicie bezzasadne. Ponadto Borusan wskazał, że odwołujący stara się przekonać wszystkie pozostałe strony postępowania, w tym Izbę, że: - albo składając ofertę ograniczył się wyłącznie do zapoznania się z formularzem i wyłącznie na jego podstawie określił cenę i złożył ofertę zamawiającemu, co jest oczywiście niedopuszczalne, jako że ma on obowiązek zapoznać się z całą dokumentacja postępowania; - albo też zapoznał się z pozostałą treścią dokumentacji postepowania, w tym częścią SIWZ wprost zatytułowaną „Opis przedmiotu zamówienia”, a także Załącznikiem Nr 1 o takiej też nazwie, gdzie w kilkunastu miejscach bezpośrednio wskazano na izolację „LPE” (odmiennie niż wyłącznie w jednym miejscu formularza „LPP”), a dodatkowo odwołano się do stosownej normy, co oznaczałoby jednak całkowite zignorowanie dostrzeżonej „rozbieżności” i spóźnione odwoływanie się na obecnym etapie postępowania od treści SIWZ; - ewentualnie też miał pełną świadomość tej oczywistej omyłki, co sugerować może brak zwrócenia się nie tylko przez samego odwołującego, ale także innych wykonawców, do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienia w tej sprawie, a co za tym idzie złożył ofertę na rury z powłoką z LPE. W świetle cytowanych w piśmie procesowym fragmentów dokumentacji przetargowej wykonawca Borusan stwierdził, że nie można mieć wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z pierwszym ze wskazanych rozwiązań. Za całkowicie chybione należy uznać stanowisko odwołującego jakoby to treść Formularza określała przedmiot zamówienia. Jak już wykazano, w formularzu wykonawcy mieli wskazać jedynie cenę i potwierdzić, iż oferowane przez nich świadczenie zgodne jest z treścią opisu przedmiotu zamówienia. Następnie Borusan wskazał, iż to zamawiający najczęściej określa przedmiot zamówienia, a nie - jak chce tego odwołujący - wykonawcy składający ofertę. Owszem zdarzają się postępowania, w których to zamawiający prosi wykonawców o sprecyzowanie przedmiotu zamówienia poprzez wypełnienie stosownych części formularza oferty, ale z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Mówiąc bowiem wprost żaden z wykonawców nie wypełniał formularza w zakresie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SIWZ i treścią samego formularza nie powinien), a jedynie w zakresie ceny. Odwołujący doskonale zdawał sobie z tego sprawę. Stara się przy tym narzucić stronom postępowania i Izbie taki oto obraz, że zamawiający we wszystkich poza jednym miejscem całej dokumentacji postepowania pomylił się, a jedynie w tym właśnie jednym miejscu (formularzu) opisał w sposób właściwy przedmiot zamówienia. Przy czym ten przedmiot zamówienia jednocześnie sprzeczny jest z normą, którą według zamawiającego dostarczone rury miały spełniać. Odwołujący, cytując np. orzeczenia KIO, które odnoszą się do drugiej ze nakreślonych powyżej sytuacji (wykonawca precyzuje przedmiot zamówienia), zdaje się nie dostrzegać tej istotnej także dla przedmiotowej sprawy różnicy. Także wszelkie twierdzenia odwołującego, podniesione na obecnym etapie postępowania, iż „gdyby” wiedział, że chodzi o powłokę „LPE”, a nie „LPP”, to miałby tańszą ofertę, są pozbawione jakiegokolwiek sensu i znaczenia, a przede wszystkim - w świetle przytoczonych już powyżej okoliczności - jawią się jako całkowicie niewiarygodne. Uwzględniając wszystkie wskazane powyżej okoliczności, tj. fakt, iż zamawiający w sposób jednoznaczny zarówno w OPZ jak i kilkunastu innych miejscach SIWZ opisał przedmiot zamówienia, a wyłącznie w jednym miejscu formularza oferty, przeznaczonego do wskazania ceny, a nie opis oferowanego przedmiotu dostawy, omyłkowo zamienił jedną literę „E” na „P”, odwołanie - o ile Izba nie podzieli wniosku o jego odrzucenie - powinno zostać oddalone. W zakresie braku kontaktu z nim a zamawiającym, wykonawca Borusan na wstępie w sposób kategoryczny zaprzeczył jakoby kontaktował się z telefonicznie przed złożeniem ofert z zamawiającym. Tym bardziej nie kontaktował się w sprawie jakichkolwiek niejasności formularza. Wyjaśnił, że dla niego kwestia zamiany litery „E” na „P” w jednym miejscu w świetle treści normy od samego początku jawiła się jako oczywista omyłka. Potwierdza to sama treść zadanego zgodnie z procedurą pytania, w którym wprost prosił o potwierdzenie, że chodzi właśnie o rury z izolacją LPE a nie LPP. Co istotne, świadom spoczywających na nim obowiązków w takiej sytuacji (zadanie pytania) w ten właśnie sposób dał im wyraz. Odmiennie od odwołującego, który w ocenie Borusan był w pełni świadomy tej oczywistej omyłki, a mimo tego z podniesieniem przedmiotowej kwestii postanowił czekać do ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu (zaniechał zadania pytania). Zdaniem Borusan w świetle powyższego oraz dowodów znajdujących się w aktach sprawy jakiekolwiek „spekulacje” i forowanie daleko idących twierdzeń jakoby Borusan w jakiś nieformalny sposób kontaktował się z zamawiającym było pozbawione podstaw. Co do zapytania zamawiającego skierowanego do niego w trybie art. 87 Pzp wykonawca Borusan podniósł, iż biorąc pod uwagę kwestie poruszone powyżej, także jakiekolwiek zarzuty, iż prowadził on z zamawiającym negocjacje co do treści oferty są całkowicie chybione. Jak już wspomniano, z treści samego pytania wynika to, z całości dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez zamawiającego w trybie art. 87 Pzp jedynie potwierdził, iż przedmiot zamówienia nie budził jego jakichkolwiek wątpliwości, a oferta została złożona na rury zgodnie ze specyfikacją, tj. z izolacją LPE. Trudno w takiej sytuacji mówić o jakichkolwiek negocjacjach między ww. podmiotami. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron kolejne pismo procesowe złożył odwołujący. Zgodnie z informacją zawartą w ww. piśmie odwołujący podtrzymał odwołanie w całości, zaprezentował dodatkową argumentację na poparcie zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz zaprezentował kolejne wnioski dotyczące dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody załączone do pism procesowych lub przedstawionych na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienia spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestników postepowania odwoławczego: - wykonawcę Borusan Mannesmann Sanayi ve Ticaret A. $. z siedzibą w Stambule (zwanego dalej nadal: „Borusan”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego; - wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła sformułowanych na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron: wniosku odwołującego o uznanie za bezskuteczne przystąpienia zgłoszonego przez Borusan oraz opozycji zamawiającego wobec przystąpień zgłoszonych przez FERRUM S.A. i Izostal S.A. Odwołujący wniósł o niedopuszczenie wykonawcy Borusan do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, wskazując, że przystąpienie zostało zgłoszone nieskutecznie. Zwrócił uwagę, że pełnomocnictwo udzielone osobie (obywatelowi Republiki Turcji), która następnie udzieliła pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia pełnomocnikowi obecnemu na posiedzeniu niejawnym (który zgłosił przystąpienie), zostało udzielone w dniu 24 lutego 2020 r. przez dwóch obywateli Republiki Turcji, wskazanych w tureckiej gazetce handlowej, natomiast turecka gazetka handlowa, z której wynika reprezentacja dla ww. osób pochodzi z 10 maja 2019 r., czyli rok wcześniej przed udzieleniem pełnomocnictw. Izba uznała ww. okoliczność dotyczącą prawie dziewięciomiesięcznej rozpiętości czasowej pomiędzy dokumentem, z którego wynika umocowanie (turecka gazetka handlowa), a udzielonym pełnomocnictwem za irrelewantną. Odwołujący nie udowodnił, że osoby wskazane w dokumencie rejestrowym (informacja z 10 maja 2019 r.) utraciły lub zostały pozbawione prawa udzielania pełnomocnictw, przed umocowaniem pełnomocnika do reprezentowania wykonawcy (pełnomocnictwo z 24 lutego 2020 r.). Skład orzekający przyjął wyjaśnienie pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie wykonawcy Borusan, który wskazał, że tureckie gazetki handlowe są publikowane mniej więcej, co roku, a ostatnia taka gazetka została wydana 10 maja 2019 r., zatem na moment zgłoszenia przystąpienia przedstawił ostatnią publikowaną informację. Odwołujący nie zakwestionował powyższego wyjaśnienia. Ponadto należy zwrócić uwagę, że wraz z formularzem ofertowym wykonawca Borusan złożył okólnik dotyczący podpisów nr 15 z dnia 10 maja 2019 r., który określał m. in., że wspólne podpisy dowolnych dwóch sygnatariuszy z grupy B powinny być wystarczające do wystawiania pełnomocnictw. Osoby udzielające pełnomocnictwa z 24 lutego 2020 r. w przedmiotowym okólniku zostały wymienione wśród sygnatariuszy z grupy B. Izba oddaliła opozycję zamawiającego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców FERRUM S.A. i Izostal S.A, skupiającą się na wskazaniu, w świetle zarzutów odwołania, że wykonawcy ci nie posiadają interesu do przystąpienia po stronie odwołującego. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie interes określony w art. 185 ust. 2 Pzp jest interesem faktycznym lub prawnym, pozostającym w adekwatnym związku z uzyskaniem rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca chce przystąpić. Zatem jeżeli wykonawca twierdzi, że jest zainteresowany, aby wniesiony środek ochrony prawnej był rozstrzygnięty w sposób wskazany przez odwołującego, w tym przez unieważnienie postępowania, należy uznać, że posiada interes w uzyskaniu statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Przy czym należy zaznaczyć, że kluczowym dla analizy interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, jest moment jego badania oraz cały zakres możliwych do uzyskania rozstrzygnięć, co oznacza, że interes ten należy badać mając na względzie cel strony, z perspektywy z której się go ustala. Jeden z zarzutów odwołania dotyczył możliwości unieważnienia postępowania, zatem przystępując do postępowania po stronie odwołującego ww. wykonawcy, posiadali interes w uwzględnieniu odwołania, które mogło skutkować właśnie unieważnieniem postępowania. Ponadto należy wskazać, że przyczyna odrzucenia ofert obu zgłaszających przystąpienie wykonawców była identyczna z przyczyną odrzucenia oferty odwołującego, przez co obaj byli zainteresowani w popieraniu stanowiska odwołującego w tym zakresie. Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z postępowaniem wykonawczym w ramach realizacji umowy ramowej i zgłaszający przystąpienie są stroną takiej umowy, tym samym nawet unieważnienie przedmiotowego zamówienia oraz nieogłoszenie nowego postępowania spowoduje, że środki wrócą do puli właściwej dla umowy ramowej, co jest niewątpliwie zgodne z ich interesem. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej, nadesłanej do akt sprawy w dniu 31 marca 2020 r. przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - pytania wykonawcy Izostal S.A. z dnia 27 stycznia 2020 r.; - pytania wykonawcy Borusan z dnia 11 lutego 2020 r.; - ofert wykonawców: odwołującego, Borusan, FERRUM S.A. i Izostal S.A.; - informacji z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2020 r.; - pisma wykonawcy FERRUM S.A. z dnia 17 lutego 2020 r.; - pisma wykonawcy Izostal S.A. z dnia 18 lutego 2020 r.; - pisma odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r.; - pisma z dnia 21 lutego 2020 r. stanowiącego wezwanie skierowane przez zamawiającego do wykonawcy Borusan o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; - pisma z dnia 21 lutego 2020 r. stanowiącego wezwanie skierowane przez zamawiającego do wykonawcy Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; - pisma z dnia 25 lutego 2020 r. stanowiącego wyjaśnienia Borusan w odpowiedzi na ww. wezwanie; - pisma z dnia 26 lutego 2020 r. stanowiącego wyjaśnienia Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 marca 2020 r.; 2) dokumentów załączonych do odwołania lub złożonych przez odwołującego wraz z pismem procesowym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron: - dokumentów cenowych dotyczących materiałów PP i PE; - oświadczenia odwołującego z dnia 10 marca 2020r.; - Komunikatu Komisji - Wytyczne dotyczące oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich; - opisu przedmiotu zamówienia do Umowy Ramowej z dnia 16 sierpnia 2019 roku o numerze: 1000033751; - Załącznika nr 2 do Umowy Ramowej Rury Stalowe do rurociągów systemów transportowych - wymagania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Załącznik nr 1 do Instrukcji PI-ID-103 (poprzednie oznaczenie PE-DY-126); - Załącznika nr 9 do Umowy Ramowej - Rury stalowe - osłonowe - wymagania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.; - odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 32 w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej w zakresie dostaw izolowanych rur stalowych DN 700 i DN 800 dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-System S.A. znak sprawy: ZP 2010/04/0031/PR (pierwsza umowa ramowa); - wyciągu z dokumentacji przetargowej ZP/2020/04/0076/PI (postępowanie wykonawcze nr 8 - Dostawy izolowanych rur stalowych oraz rur osłonowych dla zadania inwestycyjnego gazociąg DN 700 Polska - Litwa odcinek południowy zamówienie 3) obejmujący SIWZ (str. 1-4) i OPZ; 3) dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub złożonych przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron: - artykułu pn. „Ochrona gazociągów przed korozją - rosnące wymagania rynkowe”; - dokumentów dotyczących umocowania osoby składającej ofertę w imieniu wykonawcy Borusan; 4) dokumentów złożonych na posiedzeniu lub rozprawie przez Borusan: - odwołania wniesionego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 362/20 wraz z załącznikami; - pełnomocnictwa, które zostało złożone wraz z ofertą w ramach postepowania w celu podpisania umowy ramowej. Izba formalnie nie dopuściła wniosku dowodowego z przesłuchania świadków tj. J. G. (właściciela odwołującego) i M. P. (pełnomocnika przystępującego Izostal S.A.). O dopuszczenie tego dowodu wnioskował odwołujący. Należy wskazać, że ww. osoby był obecne na posiedzeniu i rozprawie przeprowadzonych w dniu 1 czerwca 2019 r., przez co mogły wypowiedzieć się w zakresie okoliczności podniesionych przez odwołującego jak i zająć stanowisko wobec twierdzeń zamawiającego i przystępujacego Borusan. Warto także dodać, że z tego uprawnienia skorzystały. W związku z tym Izba nie znalazła potrzeby jak i uzasadnienia do tego, aby wypowiedzi i stanowiska osób wnioskowanych jako świadków ubierać formalnie w dowód w postaci ich przesłuchania w charakterze świadków, a dokonywane przez nich wypowiedzi w ocenie Izby w zupełności wyszły naprzeciw uprawnieniu odwołującego do przedstawienia stanowiska jak i dążeniu Izby do rozpoznania sprawy. Izba ustaliła co następuje Z treści SIWZ oraz załączonego do niej opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”) wynikało, że przedmiotem zamówienia są objęte (m.in.) dostawy: - 10.000 m rur o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3; - 20.000 m o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 0 711x11mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3. Natomiast w treści formularza ofertowego stanowionego załącznik nr 2 do SIWZ pkt 1 i 2 odnosiły się do opisu ww. przedmiotu zamówienia w następujący sposób: - 10.000 m rur o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3; - 20.000 m o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 0 711x11mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3. Jak wynika z powyższego pomiędzy postanowieniami określonymi w treści SIWZ i OPZ, a pomiędzy zapisami formularza ofertowego wystąpiła rozbieżność dotycząca określenia materiału izolacyjnego. W treści SIWZ i OPZ został on oznaczony jako LPE co wskazywało na polietylen, a w treści formularza ofertowego został on oznaczony jako LPP co wskazywało na polipropylen. Przedmiotowa rozbieżność utrzymała się do upływu terminu na składanie ofert. Zgodnie z treścią SIWZ (rozdział III ust. 1), OPZ (rozdział I) jak i pozycji określonych w formularzu ofertowym, izolowane zewnętrznie i malowane wewnętrznie rury stalowe do rurociągowych systemów transportowych miały spełniać wymagania poziomu PSL2 zgodnie z normą PN-EN ISO 3183 „Przemysł naftowy i gazowniczy. Rury stalowe do rurociągowych systemów transportowych”. Jak wynikało z argumentacji przedstawionej przez zamawiającego i wykonawcę Borusan, która znalazła swoje uzasadnienie w pismach procesowych tych podmiotów, klasa izolacji B dotyczy wyłącznie rur z izolacją polietylenową (LPE), natomiast odwołujący wskazywał, że zamawiający mógł w inny sposób określić parametry izolacji tj. jej klasę i właściwości niż jest to określone w normie. Skład orzekający stwierdził, że w dokumentacji przetargowej znajduje się pytanie zadane do treści SIWZ w dniu 27 stycznia 2020 r., w którym znajduje się następujący fragment - [...] w świetle zapisów normy PN-EN ISO 21809-1, które w punkcie 7.3 określają zasady doboru właściwej grubości do poszczególnych klas powłoki i mówią: „Stosowanie klas grubości wykraczających poza niniejsze wytyczne musi zostać zatwierdzone przez nabywcę lub użytkownika końcowego”. Znaczy to, że za zmianę grubości izolacji odpowiada Zamawiający i to on ponosi odpowiedzialność za zwiększenie grubości izolacji poza wymagania normy. Warto dodać, że w umowie ramowej zamawiający określił, iż grubość powłoki PP (polipropylenowej) mogła być określona w klasie większej niż C3 i nie większej niż 10 mm, co wynika także z odpowiedzi udzielonej na ww. pytanie w dniu 29 stycznia 2020 r. Z tabelki zawartej w odpowiedzi na odwołanie wynika, że klasa B3 jest większa (grubsza) od klasy C3, a jednocześnie nie przekracza 10 mm. Wykonawca Borusan w dniu 11 lutego 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z następującym pytaniem - Plik pokazuje definicję produktu pierwszych dwóch pozycji jako 3LPP klasa B3, proszę potwierdzić, że powinna to być klasa 3LPE B3. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. W dniu 12 lutego 2020 r. o godz. 11:00 zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. W postępowaniu wpłynęło 5 ofert (Borusan, FERRUM S.A., Izostal S.A., odwołującego oraz Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o.) i wszystkie zostały złożone na formularzach ofertowych zawierających powyżej wskazaną nieścisłość wobec OPZ. Wykonawcy FERRUM S.A., Izostal S.A. oraz odwołujący pismami z 17 i 18 lutego 2020 r. przekazali zamawiającemu informację, iż zaoferowali w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego rury z izolacją LPP (polipropylenową), a dodatkowo wnieśli o unieważnienie postępowania. Zamawiający pismami z dnia 21 lutego 2020 r. zwrócił się do wykonawców Borusan i Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawców z następującym pytaniem: Czy zgodnie z ze złożonym oświadczeniem w ust. 3, ust. 4 i ust. 5 Formularza Ofertowego oraz cenami wskazanymi w sekcji pierwszej i sekcji drugiej tabeli w Formularzu Oferta z dnia 12.02.2020 roku, wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu Zamówienia dla rur o parametrach: 1) 10.000 m rur o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3; 2) 20.000 m o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 0 711x11mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3; wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z opisem Przedmiotu zamówienia określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Wykonawca Borusan w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r., potwierdził m. in., iż nasza cena we wskazanym przez Zamawiającego zakresie bazuje na przyjętym systemie powłok B3 klasy 3LPE, tj. zgodnie ze złożonym oświadczeniem w ust. 3, ust. 4 i ust. 5 Formularza Oferty oraz cenami wskazanymi w sekcji pierwszej i sekcji drugiej tabeli w Formularzu Oferta z dnia 12.02.2020 roku, Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego zgodnie z opisem Przedmiotu zamówienia określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Wykonawca Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r. wyjaśnił, że zaoferował rury: 1) 10.000 m rur o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP klasa C3; 2) 20.000 m o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 0 711x11mm L485ME PSL2 3LPP klasa C3. Informacją z dnia 5 marca 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Borusan, natomiast oferty pozostałych czterech wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - - art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 14 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 58 §1 i 2 k.c. - § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.; - 3531 k.c. - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; - art. 66 k.c. - § 1. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. § 2. Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.; - art. 535 k.c. - Przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.; - art. 605 k.c. - Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny.; - art. 387 § 1 - Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1649) - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 9 ust. 1 Pzp - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.; - art. 38 ust. 2, 4 i 6 Pzp - 2. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie. 4. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio. 6. Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.; - art. 87 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne j…

…Sygn. akt KIO 2391/25 Warszawa, 16 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 11 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: „NAVA-TRANS” P.P., Brzeg [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026 (ZP.271.2.15.2025), część 1 – Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta Opola prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Opole [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: JAMBOR – J.J., Opole [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz jako uzasadnione koszty Zamawiającego: kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 737,60 zł (słownie: siedemset trzydzieści siedem złotych, sześćdziesiąt groszy) z tytułu kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4337 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem złotych sześćdziesiąt groszy) Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miasto Opole {dalej: „Opole” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026 (ZP.271.2.15.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 kwietnia 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 68 pod poz. 221331. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 2 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia oferty złożonej przez JAMBOR – J.J., Opole {dalej: „J.”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 11 czerwca 2025 r. „NAVA-TRANS” P.P. z Brzegu {dalej: „Nava-Trans” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez zaniechanie odrzucenia oferty J.u pomimo niewykazania siedmiu pojazdów do przewozu osób niepełnosprawnych wyposażonych w specjalistyczne windy, o których mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. SWZ. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty J.u pomimo zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu pojazdów o numerach rejestracyjnych OP3119V, OP3559T, OOL3JY9, W ND2780F, które są wyposażone w windy nieposiadające zezwolenia na eksploatację wydanego przez Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego {„UDT”}, wymaganego zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty J.u. 4.Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie wspólnych okoliczności faktycznych i okoliczności prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 10 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w „Odpowiedzi na odwołanie…” z 9 lipca 2025 r. wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, które uwzględniono, jeżeli miały znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: I.Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z co do opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, określenia warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i sposobu wykazania jego spełnienia, z uwzględnieniem kontekstu warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy i dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…) 3) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Zadanie 1 i 2 ·Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może skontrolować pojazdy w zakresie jego zgodności z warunkami SW Z i oferty Wykonawcy. ·Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może przeprowadzić kontrolę poprawności realizacji usługi przez Wykonawcę, bez jego wcześniejszego informowania. Kontrola może m.in. obejmować sprawdzenie pojazdów, opiekunów, kierowców oraz realizacji usługi zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem. ·Kontrole będą przeprowadzane przez przynajmniej dwóch pracowników Zamawiającego. ·Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania oględzin pojazdu przed podpisaniem umowy. Podczas oględzin pojazdu Zamawiający w szczególności będzie sprawdzał: ü dopuszczenie pojazdu do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), ü dowody rejestracyjne pojazdu wraz z opłaconym ubezpieczeniem OC, ü możliwość przewozu osób niepełnosprawnych, w przypadku pojazdów, które muszą mieć zapewnione miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim – pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, ü posiadanie umocowania wózków wraz z pasażerem podczas transportu – dotyczy pojazdów, które muszą posiadać miejsca dla wózków inwalidzkich, ü wyposażenie w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, ü posiadanie sprawnej klimatyzacji w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadanie sprawnego ogrzewania w przestrzeni pasażerskiej, ü ważne badania diagnostyczne, ü przeszklenie pojazdu na całej jego długości, ü wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci wymaganych ustawą o ruchu drogowym, ü odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu pojazdu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), ü odpowiednie warunki bhp i warunki higieniczno-sanitarne. ·Zamawiający dopuszcza zmianę pojazdów wykazanych w ofercie przetargowej przed podpisaniem umowy, jak również w trakcie jej trwania pod warunkiem, iż zmienione pojazdy będą spełniały wymogi zawarte w SW Z oraz będą zgodne z ofertą przetargową tj. parametry pojazdu nie będą gorsze niż zaoferowane przez Wykonawcę w ofercie (…) 9) Termin wykonania zamówienia: Zadanie 1: 01.09.2025-26.06.2026 (…) Rozdział 3 – Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu (…) 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące… (…) 2.2. zdolności technicznej lub zawodowej tj. a) dla Zadania 1: - wykonali/wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy usługi w zakresie cyklicznych przewozów osób niepełnosprawnych przez co najmniej 9 miesięcy na kwotę min. 500 000,00 zł.; Dysponują minimum: 7 (siedmioma) w pełni sprawnymi pojazdami, w tym przynajmniej jednym pojazdem elektrycznym, w których łączna liczba miejsc siedzących opisanych w dowodzie rejestracyjnym, w tym miejsca siedzące dla kierowcy, opiekuna wynoszą nie mniej niż 96 (dziewięćdziesiąt sześć), z zastrzeżeniem, że zostaną zapewnione miejsca siedzące dla uczniów w ilości nie mniejszej niż 60 (sześćdziesiąt), w tym 9 (dziewięć) miejsc dla uczniów na wózkach inwalidzkich. - do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimum 7 pojazdów, w tym jeden dziewięcioosobowy, gdzie pozostałe pojazdy posiadają nie mniej niż 12 (dwanaście) miejsc siedzących i nie więcej niż 24 (dwadzieścia cztery) miejsca siedzące, zgodnie z dowodem rejestracyjnym pojazdu. - do realizacji zadania Wykonawca zobligowany jest do wykorzystania wszystkich zgłoszonych pojazdów. - 7. Kierowcami pełnoletnimi, mającymi w pełni zdolność do czynności prawnych(niekaralnymi), posiadającymi odpowiedniej kategorii prawo jazdy, przeszkolonymi w zakresie przepisów BHP, - 7. opiekunami – pełnoletnimi, mającymi w pełni zdolność do czynności prawnych (niekaralnymi), przeszkolonymi w zakresie udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej. (…) Dot. zadań nr 1 i 2 każdy z pojazdów musi spełniać następujące wymagania: - możliwość przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie dowóz osób niepełnosprawnych), w tym osób niepełnosprawnych poruszających się na wózku inwalidzkim, tj. spełniającym wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym oraz umocowań wózków wraz z pasażerem podczas transportu, (…) 2. Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający korzysta z procedury określonej w art. 139 ust. 1 i 2 Prawa – Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniu prowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 139 ust. 1 ma zastosowanie art. 128 ust. 1 Prawa. Zgodnie z art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 2 Prawa, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) i) Wykazu urządzeń technicznych (pojazdów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. (…) Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego [wzór zmieszczony w SWZ] Zadanie nr 1: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie Miasta Opola. Oświadczam, że dysponuję/dysponujemy do realizacji zamówienia pn.: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026, niżej wymienionym sprzętem: Lp. Opis pojazdu (…) (…) (…) ……………………………………………………… nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA 1. Przetargowa ……………………………………….. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu …………………………… (…) (…) (…) (…) (…) * niepotrzebne skreślić (…) Uwaga. Wykazane w tabeli wykazu pojazdy muszą być te same co wykazane w formularzu OFERTA PRZETARGOWA. Wskazanie w wykazie pojazdów innych niż wskazane w formularzu Oferta Przetargowa skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Prawa. Oświadczamy, iż ww. pojazdy: ü są dopuszczone do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), ü posiadają dowody rejestracyjne pojazdu/pojazdów wraz z opłaconymi ubezpieczeniami OC, ü spełniają warunek roku produkcji pojazdu min. z 2012 roku, ü w przypadku pojazdów, które muszą mieć zapewnione miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim – pojazdy spełniają wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – posiadają specjalistyczne windy o napędzie elektrycznej oraz umocowanie wózków wraz z pasażerem podczas transportu, lub najazdy antypoślizgowe, które ułatwiają wprowadzenie wózka inwalidzkiego do wnętrza, szyny podłogowe do stabilizacji wózka, ü są wyposażone w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, ü posiadają sprawną klimatyzację w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadają sprawne ogrzewanie w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadają ważne badania diagnostyczne, ü są przeszklone na całej długości pojazdu, ü są wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci, wymaganych ustawą o ruchu drogowym, ü mają odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci) wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), ü spełnia odpowiednie warunki bhp, p.poż oraz warunki higieniczno-sanitarne (…) WZÓR UMOWA N r ........... /2025 (…) §6 Wymagania dotyczące pojazdów 1.Pojazdy użytkowane przez Wykonawcę do przewozu uczniów muszą spełniać następujące wymagania, tj. pojazd musi: 1)być dopuszczony do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), 2)posiadać dowody rejestracyjne pojazdu/pojazdów wraz z opłaconymi ubezpieczeniami OC, 3)spełniać warunek roku produkcji pojazdu zgodnie z ofertą Wykonawcy, 4)w przypadku pojazdów, w których należy zapewnić miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim muszą zostać spełnione wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne jest posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, 5)posiadać umocowanie wózków wraz z pasażerem podczas transportu – dotyczy pojazdów, które muszą posiadać miejsca dla wózków inwalidzkich, 6)być wyposażony w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, 7)posiadać sprawną klimatyzację w przestrzeni pasażerskiej, 8)posiadać sprawne ogrzewanie w przestrzeni pasażerskiej, 9)posiadać ważne badania diagnostyczne, 10)posiadać przeszklenie pojazdu na całej długości, 11)posiadać wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci, wymaganych ustawą o ruchu drogowym, 12)posiadać odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci) wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), 13)spełniać odpowiednie warunki BHP, p.poż. oraz warunki higieniczno-sanitarne. 2.Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem umowy przez cały okres trwania umowy na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) i przedłożenia Zamawiającemu kserokopii aktualnej opłaconej polisy w terminie do 7 dni od daty zawarcia umowy. 3.Wykonawca zobowiązany jest realizować usługę dowozu zgodnie z ustawą z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U.2024 poz.1289 z późn.zm). 4.Wykonawca zobowiązany jest do podpisania oświadczenia – załącznik nr 3. 5.Zmiana kierowcy oraz opiekuna dowozu uczniów musi zostać zaktualizowana najpóźniej w dniu dokonania zmiany pracowników do godz. 630 rano. 6.Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może skontrolować pojazdy w zakresie ich zgodności z wymaganiami określonymi w ust. 1. 7.Zamawiający w każdym czasie realizacji przedmiotu umowy może skontrolować poprawność jej realizacji w tym poprawność realizacji usługi w oparciu o harmonogram dowozu uczniów. 8.Zamawiający podczas kontroli może wykonywać zdjęcia pojazdów realizujących przedmiot umowy. 9.Zamawiający nie jest zobowiązany do informowania Wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli lub wykonania zdjęć, o których mowa w ust. 6-8. 10. Kontrole będą przeprowadzane przez przynajmniej dwóch pracowników Zamawiającego. 11.Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może zawiadomić Inspekcję Transportu Drogowego oraz Policję w zakresie przeprowadzenia kontroli poprawności wykonywania dowozu uczniów niepełnosprawnych. (…) II.Treści wykazu pojazdów przesłanego przez J. 19 maja 2025 r. (jako załącznika do pisma przewodniego datowanego na 16 maja 2025 r.) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 maja 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. lit. a) SW Z, w kontekście treści złożonej oferty J.u odnośnie pojazdów spełniających wymagania opisane w SWZ, które mają być użyte do wykonywania zamówienia w części nr 1: Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego Zadanie nr 1: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie Miasta Opola. Oświadczam, że dysponuję/dysponujemy do realizacji zamówienia pn.: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026, niżej wymienionym sprzętem: Lp. Opis pojazdu (…) (…) (…) MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA 1. PRZETARGOWA) WGM6009H (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 FORD TRANSIT nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP3119V 2. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 RENAULT MASTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP2291U 3. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP3559T 4. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 FORD TRANSIT nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) SL4134G 5. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OOL3JY9 6. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 IVECO FORVEDA nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) WND2780F 7. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 * niepotrzebne skreślić Uprzednio J. w ofercie sporządzonej według formularza zamieszczonego w SW Z w tabeli z pkt XI Oferty przetargowej określił cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1, czyli dowozu uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta Opola oraz jednocześnie oświadczył, że [pisownia oryginalna]: Dysponujemy pojazdami, które spełniają wymagania Zamawiającego opisane w SW Z:(…) 2013-2018: W GM6009H, OP3119V, OP2291U, OP3559T, SL4134G, OOL3JY9, WND2780F tj., 7 szt. III.Przebiegu badania spełniania przez J. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. lit. a) SWZ: W przesłanym do Zamawiającego piśmie z 15 maja 2025 r. Nava-Trans, po zapoznaniu się z dokumentami udostępnionej mu przez Zamawiającego oferty J.u, stwierdził w szczególności, co następuje [pisownia oryginalna]: W związku z udziałem w postępowaniu ZP.271.2.15.2025 dotyczącym Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026" Informuje, iż firma JAMBOR-J.J. składając ofertę na zadanie 1, poświadczyła nieprawdę, dotyczącą spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) Z posiadanych informacji wynika, iż wykazane w ofercie pojazdy firmy JAMBOR J.J., na dzień składania ofert nie były przystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych, jak i nie posiadały specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, co jest jednym z warunków udziału w postępowaniu (SWZ rozdział 3, pkt 2.2): ... Wykazane pojazdy firmy JAMBOR- J.J. nie posiadają specjalistycznej windy a wpis „przeznaczenie: przewóz osób niepełnosprawnych" w dowodzie rejestracyjnym jak i badania techniczne pojazdu poświadczające, iż pojazdy posiadają takową windę, firma JAMBOR uzyskuje nielegalnie o czym osobno zostanie powiadomiona prokuratura. Każda winda do przemieszczania osób niepełnosprawnych w każdym pojeździe objęta jest dozorem Urzędu Dozoru Technicznego a tym samym podlega okresowym badaniom technicznym. Ważność takich badań, jak i sam fakt posiadania takowej windy można bezpłatnie sprawdzić na stronie UDT: https://bezpiecznie.udt.gov.pl/wpisując nr ewidencyjny UDT windy objętej dozorem UDT. Ponadto każdy użytkownik takiego pojazdu posiada dokumentacje UDT poświadczającą że dany pojazd jest wyposażony w taką windę, możliwość przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu oraz że posiada aktualne badania techniczne UDT pozwalające ją eksploatować. Dokumentacja taka jest wymagana przepisami prawa i niezbędna przy rejestracji jak i przy okresowych badaniach technicznych pojazdu. Jednym z takich dokumentów jest „protokół z wykonania czynności dozoru technicznego", oraz „raport po wykonaniu czynności dozoru technicznego". W dokumentach tych jest informacja o dacie wykonania badania, dacie ważności badania, nr fabrycznym windy, nr ewidencyjnym UDT windy jak i nr vin pojazdu na którym ta winda jest zainstalowana. Bez dokumentacji UDT nie ma możliwości uzyskania pozytywnych badań technicznych pojazdu, które to badania firma JAMBOR-J.J. mimo to uzyskuje w sposób nielegalny. Dla przedstawienia wyglądu dokumentów „protokół z wykonania czynności dozoru technicznego", oraz „raport po wykonaniu czynności dozoru technicznego” dołączam takową dokumentacje, jednego z posiadanych przez mnie pojazdów. Pismem z 19 maja 2025 r. Zamawiający wystosował do J.u „W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE ZŁOŻONYCH PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOWw YCH” następującym brzmieniu [pisownia oryginalna]: W celu potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym do realizacji zamówienia, Zamawiający żądał złożenia oświadczenia w formie wykazu urządzeń technicznych (pojazdów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w dniu 19 maja 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w ww. zakresie wskazując w wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy te same pojazdy co wykazane w formularzu OFERTA PRZETARGOWA. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów mających potwierdzać dysponowanie pojazdami wyposażonymi w windy specjalistyczne. W szczególności prosimy o odniesienie się do kwestii ważności i zgodności z obowiązującymi przepisami badań technicznych wind zamontowanych w przedmiotowych pojazdach, w kontekście przepisów ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 2623) oraz przepisów wykonawczych. Wezwanie wynika z okoliczności zgłoszonych przez innego wykonawcę, który zakwestionował ważność i zgodność z obowiązującymi przepisami badań technicznych wind zamontowanych w pojazdach wskazanych przez Państwa w wykazie. W związku z powyższym, prosimy o przedstawienie następujących dokumentów: 1.Aktualnych decyzji lub protokołów z badań technicznych przeprowadzonych przez jednostki dozoru technicznego (UDT), potwierdzających dopuszczenie do eksploatacji wind zamontowanych w wykazanych pojazdach; 2.Dokumentów potwierdzających, że windy te spełniają wymagania wynikające z przepisów prawa, w szczególności z ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 2623) oraz przepisów wykonawczych; 3.Innych dokumentów potwierdzających, że pojazdy z urządzeniami dźwigowymi (windami) mogą być legalnie eksploatowane w świetle przepisów krajowych. W przypadku istnienia dodatkowych dokumentów potwierdzających ww. okoliczności, prosimy o ich dołączenie do wyjaśnień. Brak udzielenia wyjaśnień lub ich niewystarczający charakter może skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym W piśmie z 19 maja 2025 r. J. udzielił w szczególności następujących wyjaśnień [pisownia oryginalna]: (…) Państwo w swoim zamówieniu nie wymagacie od wykonawcy dozoru technicznego tj. odbioru UDT dla wind Zamawiający określa wprost: pojazd powinien posiadać windę . spełniająca wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby. Należy zauważyć, że jest 12 maja 2025 a przewozy należy wdrożyć z dniem 1 września 2025. Dla tych celów zamawiający mówi o: pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby moja firma przedstawia protokoły przeglądu technicznego windy (o których mowa w swz), tak samo jak w realizowanym zamówieniu dla przewóz Opole – Kup na rok szkolny 2024/2025 dysponowano tymi protokołami a do dnia 30 sierpnia 2024 przeprowadzono odbiór udt wind w pojazdach. Wykonawca, który zakwestionował „ważność i zgodność z obowiązującymi przepisami” wnosi do Państwa o sprawdzenie odbioru udt myli je z badaniem technicznym windy o którym mowa w Państwa zamówieniu tj. w swz. Urządzenia tj. nasze windy są sprawne na co wskazują protokoły(które przedkładamy) przeglądu wind, na dzień przetargu nie ma potrzeby eksploatacji wind a co zatym idzie odbioru udt, wykonawca powinien przedłożyć protokół przeglądu technicznego windy na danym pojeździe. Od lat Państwo dopuszczacie na tej zasadzie oferenta tak samo jak nas dopuszczono w ubiegłorocznym zamówieniu, które jeszcze realizujemy dla Państwa tj. Przewóz uczniów niepełnosprawnych na trasie Opole-Kup rok szkolny 2024/2025 .My na dzień 2 września 2024 wyjechaliśmy dla Państwa z windami z odbiorem udt.(dołączam protokoły udt z tych pojazdów) pojazdy te występują również w zamówieniu o które się obecnie ubiegamy. Posiadam natomiast wiedzę ,że pozostali wykonawcy tj. firma Nava trans, która posiłkowała się pojazdami firmy Groszek -Trans wyjechali na dzień 2 wrzesień 2024 pojazdami z windami bez odbioru udt realizując tym Państwa zamówienia, a co bardziej ciekawe do dziś usługa dowozu niepełnosprawnych mieszkańców Miasta Opola realizowana jest przez firme Groszek-Trans na windach nie posiadają odbioru udt (zamówienie udzielono firmie na windach bez odbioru udt i zamawiający nie widział również przeszkód do udzielenia zamówienia),obowiązek dozoru spada na przewoźnika i to on jest zobowiązany na czas rozpoczęcia wykonywania zamówienia do dopełnienia formalności. Posiadamy też wiedze, że około dwa tygodnie wstecz firma Groszek-Trans zrobiła odbiór udt wind, co oznacza, że przez 8 miesięcy dowoziła uczniów z Państwa zamówień na windach bez odbioru udt. (...) Na poświadczenie mojej racji przedkładam protokoły przeglądu technicznego wind o którym mowa w państwa zamówieniu oraz odbioru udt dla wind eksploatowanych w pojazdach a przedłożonych w naszej ofercie zgodnie co do zapisu w Państwa zamówieniu tj. pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, Przedkładamy protokoły badań technicznych wind: z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. WND2780F nr vin: ZCFC440A305172343 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OOL3JY9 nr vin:WDB9066351S725322 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OP3119V nr vin:WF0HXXTTGFIHD58063 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OP3559T nr vin:WDB9066351P109947 Przedkładamy protokoły odbioru udt wind w eksploatacji: z dnia 19.08.2024 dla pojazdu nr rej. OP2291U nr vin:VFlMEN4VE50105814 z dnia 19.08.2024 dla pojazdu nr rej. WGM 6009H nr vin: WDB9066551P372699 z dnia 15.07.2024 dla pojazdu nr rej. SL41349 nr vin: WF0HXXTTGHHD27235 (…) Moja firma spełnia wymagania zawarte w Państwa zamówieniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym a Zamawiający określa wprost: pojazd powinien posiadać windę spełniająca wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby(swz) mv przedstawiamy protokoły z przeprowadzonych badan technicznych określające dokonania czynności kontrolnych z wynikiem pozytywnym oraz odbioru udt Proszę powiadomić oferenta wnoszącego zakwestionowanie iż moja firma posiada windy do przewozu osób niepełnosprawnych z ważnymi badaniami technicznymi .Urządzenia są sprawne nie noszą śladów napraw i zmian konstrukcyjnych są zgodne z dokumentacja techniczną. Montaż zgodny z wymaganiami producenta urządzenia i pojazdu. Reasumując, z brzmienia przywołanych powyżej postanowień SW Z, treści oferty J.u oraz dokumentów powstałych w toku badania tej oferty w kontekście twierdzeń podniesionych w odwołaniu oraz udowodnionych lub niezaprzeczonych twierdzeń podniesionych w toku postępowania odwoławczego wynikają poniżej opisane okoliczności istotne dla sprawy. W ramach opisu warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i sposobu jego spełniania (z uwzględnieniem wzoru wykazu załączonego do SW Z), opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy Zamawiający nigdzie nie odwołał się do przepisów Ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1194) czy wydanego na podstawie delegacji z art. 5 ust. 2 tej ustawy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz.U. poz. 1468), a wręcz w SW Z nie wspomniano o tych aktach prawnych. W konsekwencji o ile poza wszelkim sporem jest fakt, że z art. 14 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym w zw. z § 1 pkt 6 lit i rozporządzenia wykonawczego wynika, że windy zamontowane w pojazdach jako urządzenia do przemieszczania osób niepełnosprawnych mogą być eksploatowane tylko na podstawie decyzji zezwalającej na ich eksploatację, wydanej przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, o tyle brak podstaw, aby z faktu obowiązywania tych przepisów wywodzić warunek udziału w tym postępowaniu czy wymaganą od wykonawców treść oferty. Natomiast Zamawiający w wielu miejscach SW Z posłużył się tym samym ogólnym a zarazem enigmatycznym sformułowaniem: …pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym. Powyższy zapis nigdzie w treści SW Z nie został inaczej wyjaśniony ani nie był przedmiotem wyjaśnień treści SW Z, a wynika z niego jedynie, że pojazd spełnia wymogi techniczne odnośnie załadunku i wyładunku osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim, jeżeli jest wyposażony w specjalistyczną windę o napędzie elektrycznym. Jednocześnie ponieważ nie zostało również w SW Z sprecyzowane, przez „specjalistyczną windę o napędzie elektrycznym” należy rozumieć urządzenie dźwigowe przewidziane do obsługi osób na wózkach inwalidzkich. Według treści SW Z dla potwierdzenie spełniania tak określonego wymogu wymagane było jedynie złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia w ramach oferty i wykazu pojazdów. Warto przy tym zauważyć, że według wzoru wykazu pojazdów za posiadanie przez pojazd warunków technicznych do obsługi osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich alternatywnie uznano wyposażenie w szyny służące wprowadzeniu wózka do wnętrza pojazdu O ile zapis ten prawdopodobnie omyłkowo został pozostawiony z innego przetargu, o tyle dodatkowo potwierdza brak podstaw do rozumienia „wymogów technicznych”, o których mowa w SW Z, w taki sposób, jak chciałby Odwołujący. Dla porównania wymaganie, aby pojazd był dopuszczony do przewozu osób niepełnosprawnych zostało w SW Z wprost skonkretyzowane jako określenie takiego przeznaczenia pojazdu w jego dowodzie rejestracyjnym. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby SW Z wprost określała, że wymagane jest, aby pojazd posiadał aktualne zaświadczenie o przeprowadzeniu badania UDT windy do obsługi osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach inwalidzkich [patrz przykładowa SW Z z 8 kwietnia 2025 r. innego zamawiającego z Opola], co ma zostać potwierdzone w treści oferty czy w oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału. Również w ramach uprawnienia do skontrolowania pojazdów, zarówno przed podpisaniem, jak i trakcie realizacji umowy Zamawiający nie określił wprost, że przedmiotem badania będzie legalność eksploatacji wind zamontowanych w pojazdach. Oczywiście nie stoi to na przeszkodzie sprawdzeniu przez Zamawiającego tej okoliczności na etapie realizacji zamówienia w ewidencji UDT, jak to uczynił Odwołujący [patrz pismo UDT Oddział we Wrocławiu z 16 czerwca 2025 r. złożone na rozprawie]. Za bezsporną, bo niezaprzeczoną przez Odwołującego, należy uznać okoliczność, że w okresie pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem realizacji usług przewozu niepełnosprawnych uczniów, czyli od 1 września 2025 r., możliwe jest dopełnienie wynikających z przywołanych powyżej przepisów ustawy o dozorze technicznym w odniesieniu do wind zamontowanych w pojazdach, które wskazał w ofercie i wykazie J.. Co więcej, funkcjonowanie takiej praktyki w poprzednich latach, co również nie zostało zaprzeczone przez Odwołującego, zdaje się wskazywać, że albo Zamawiający nie jest świadomy treści tych przepisów, albo uważa za wystarczające egzekwowanie ich przestrzegania tylko od wykonawcy, któremu powierzone zostanie wykonywanie zamówienia, na etapie faktycznego wykonywania usług przewozu. Niczego nie zmienia fakt, że z podpuszczenia „Nava-Trans” Zamawiający wezwał J., formalnie na podstawie przepisu pzp uprawniającego do wyjaśniania treści m.in. podmiotowych środków dowodowych do de facto wykazania okoliczności, która nie jest przedmiotem warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, przez złożenie dokumentów, które również nie zostały wyszczególnione w SW Z jako służące wykazaniu spełniania tego warunku lub jako przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu spełniania wymagań dotyczących realizacji tego zamówienia. W konsekwencji nie ma znaczenia, czy załączone do wyjaśnień „Protokoły przeglądu technicznego podestu załadowczego” są prawnie relewantne dla potwierdzenia zgodności eksploatacji tych urządzeń do przemieszczania osób niepełnosprawnych zamontowanych w spornych pojazdach w rozumieniu przywołanych powyżej przepisów ustawy o dozorze technicznym i rozporządzenia wykonawczego. Wreszcie zauważyć należy, że Odwołujący przyznaje w odwołaniu, że SW Z nie zwiera żadnego postanowienia odnoszącego się do tych przepisów: Pomimo, iż wymóg posiadania aktualnych badań UDT nie był wprost wskazany w SW Z, to ustawowe wymagania techniczne obowiązują niezależnie od tego i faktem jest, że z uwagi na ww. regulacje wykonawca w trakcie realizacji zamówienia nie będzie uprawniony do korzystania z pojazdów z windami bez dopuszczenia UDT [przedostatni akapit na str. 7. odwołania; pisownia oryginalna]. O ile powyższe zdanie jest prawdziwe, o tyle paradoksalnie potwierdza bezzasadność zarzutów odwołania, gdyż bezpodstawnie utożsamia, z jednej strony obowiązywanie określonych przepisów prawa z wymaganiami określonymi w SW Z, z drugiej strony stan rzeczy wymagany według SW Z na etapie od złożenia oferty do podpisania umowy z etapem realizacji zamówienia, kiedy te przepisy mogą być egzekwowane jako powszechnie obowiązujące. Stąd konkluzja, że: Wybrany wykonawca nie spełnia więc wymagania SW Z pod względem legalności urządzenia, z czego Odwołujący wywodzi zarówno niezgodność z warunkami tego zamówienia, jak i niespełnianie warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej [patrz ostatni akapit na str. 7. odwołania], jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż SW Z po prostu nie zawiera takiego wymagania, więc Zamawiający nie może go egzekwować na etapie badania i oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony, uzupełniony lub poprawione w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce z ostrożności wskazywane są obie te postawy prawne łącznie w odniesieniu do tej samej czynności dokonanej lub zaniechanej przez zamawiającego, która dotyczy tej samej podstawy faktycznej. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższy przepis wyznacza granicę swobody. Z kolei z art. 116 ust. 1 ustawy pzp wynika, że w odniesieniu do zdolności technicznej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ponieważ Odwołujący po opublikowaniu ogłoszenia o tym zamówieniu i udostępnieniu SW Z ani nie zadał pytania, ani nie wniósł odwołania odnośnie określenia w powyżej ustalony sposób warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, nie może skutecznie domagać się jego nadinterpretacji w sposób, który nie wynika z postanowień SW Z. Jednocześnie należy domniemywać, że ten warunek został określony w sposób proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia. Nie ma zatem podstaw faktycznych ani prawnych, aby na tym etapie podważać twierdzenia Zamawiającego co do jego intencji przy określaniu tego warunku jako adekwatnego określenia minimalnego poziomu zdolności wykonawców do wykonania tego zamówienia [pisownia oryginalna]: Gdyby było tak, jak wskazuje odwołujący, że spełnienie warunku technicznego w tym postępowaniu należy rozumieć w ten sposób, że oferent ma posiadać pojazdy wyposażone w specjalistyczne windy, które już na dzień złożenia oferty winny być dopuszczone do eksploatacji w formie decyzji wydanej przez Urząd Dozoru Technicznego, to zamawiający mógłby w sposób nieuzasadniony zawęzić krąg potencjalnych oferentów (nie przyjmując ofert, w ramach których oferent wprawdzie dysponuje potencjałem technicznym, czyli pojazdem z technicznie sprawną windą, ale nie posiada decyzji UDT). Nie było celem i zamiarem zamawiającego ograniczanie potencjalnych ofert, tylko dopuszczenie do udziału takich wykonawców, którzy będą zdolni wykonać przedmiot zamówienia w przyszłości [drugi akapit na str. 2. odpowiedzi na odwołanie]. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowanie, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie dominuje stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W takim zakresie należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma jednak, że jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. W tej sprawie Odwołujący nie był w stanie wskazać takich postanowień, a zarzut oparty został o nadinterpretację powyżej przywołanych zapisów SWZ. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 KC).” (wyroku KIO 878/22). Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 2658/24 z dnia 5 września 2024 roku Izba wskazała, iż „W tym miejscu wskazać należy, że dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od momentu ich udostępnienia, są wiążące dla 9 zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w nich umieszczonych. Jak wskazuje art. [701] § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji warunków zamówienia, to SW Z oraz załączniki do niej należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie tych dokumentów jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w dokumentach. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SW Z, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi na powyższe wskazać należy, że uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego we wskazanym wyżej zakresie doprowadziłoby do tego, że zamawiający odstąpiłby od przestrzegania warunków zamówienia, które sam określił w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju odstępstwa, oprócz naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, stanowiłyby naruszenie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.”[przedostatni akapit odwołania na str.7-8.; pisownia oryginalna]. Powyższe rozważania są w pełni adekwatne również w ustalonym powyżej stanie faktycznym niniejszej sprawy zarówno co do warunku zamówienia (wymaganej treści oferty), jak i warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, więc oba zarzuty odwołania należy uznać za bezzasadne w sytuacji, gdy nie wypełniła się hipoteza normy, ani tej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp, ani tej objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W konsekwencji oferta Przystępującego prawidłowo została wybrana jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu jako pracownika na wyznaczony termin (obliczonych wg. tzw. kilometrówki), wyszczególnionych w złożonym spisie kosztów, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt KIO 2361/25 Warszawa, 14 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie 9 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa środków czystości i chemii gospodarczej dla RZGW we Wrocławiu (V.ROZ.2710.23.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu unie- ważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez ADMOR J.M. sp.k. z siedzibą w Radomiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 2/3 a Zamawiającego w 1/3, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz jako uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika kwotę 2400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) w przypadku Zamawiającego i kwotę 1200 zł 00 gr (słownie tysiąc dwieście złotych zero groszy) w przypadku Odwołującego, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6300 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi za pomocą Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa środków czystości i chemii gospodarczej dla RZGW we Wrocławiu (V.ROZ.2710.23.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 marca 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 58 pod poz. 189061. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 30 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADMOR J.M. sp.k. {dalej: „Admor”}, sklasyfikowaniu na drugim miejscu oferty złożonej przez DAFIPAPIER sp. z o.o. z siedzibą w Białystoku {dalej: „Dafipapier”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie {dalej również: „Lyreco”}. 9 czerwca 2025 r Lyreco Polska S.A. {dalej również: „Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższych czynności oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Lyreco jako niezgodnej z warunkami zamówienia wynikłe z błędnego stwierdzenia, że zaoferowany został wyrób medyczny, który nie był wymagany [zarzut samoistny nr 1]. 2.Art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia ofert Admoru i Dafipapieru, pomimo że obie zawierają rażąco niską cenę, a wykonawcy wezwani do wyjaśnienia ceny faktycznie takich wyjaśnień nie udzielili, gdyż nie uzasadnili w ramach złożonych wyjaśnień oraz załączonych dowodów podanej w ofercie ceny, a ich wyjaśnienia są lakoniczne i niepełne [zarzuty samoistne nr 2 i 3]. 3.Art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu zamiast oferty Lyreco [zarzut wynikowy]. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia odrzucenia oferty Lyreco oraz odrzucenia ofert Admoru i Dafipapieru. 3.Wyboru oferty Lyreco jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 8 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. [zarzut samoistny nr 1]. Izba ustaliła, co następuje: Brzmienie uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, tj. jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami tego zamówienia [pisownia oryginalna]: Zamawiający pismem z dnia 16.05.2025 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia zmiany stawki podatku VAT w Formularzu asortymentowo-cenowym w pozycjach 15 oraz 16 – rękawiczki lateksowe. Zamawiający określił przy tych produktach stawkę podatku VAT 23 %, zaś Wykonawca zmienił samodzielnie na 8 %. Wykonawca złożył we wskazanym terminie wyjaśnienia, w których powołał się na zakwalifikowanie rękawiczek jako wyrób medyczny, zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. Definicję wyrobu medycznego określa art. 2 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745. Art. 2 ust. 1 stanowi, że „Wyrób medyczny oznacza narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, również połączenie tych elementów, przeznaczone przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, urazu lub ubytku fizycznego, a także identyfikacji, leczenia, kompensacji lub łagodzenia uszkodzenia anatomii lub procesu fizjologicznego w drodze diagnostycznej lub terapeutycznej, niezależnie od tego, czy jest to stosowanie jednorazowe lub nie, ale nie osiągające swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, a jego działanie może być wspomagane takimi środkami.”. W związku z tym, iż Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, że zamawiany jest wyrób medyczny, choćby poprzez wskazanie 23 % stawki VAT, co sugeruje, że to nie wyrób medyczny, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W ramach powyższego uzasadnienia Zamawiający lapidarnie, acz adekwatnie wyjaśnił, w jaki sposób stwierdził, że oferta Lyreco jest niezgodna z warunkami tego zamówienia, więc ustalenie poniżej dodatkowych okoliczności służy zweryfikowaniu rzeczywistego stanu rzeczy w kontekście twierdzeń składających się na podstawę faktyczną zarzutu zawartego w odwołaniu. Po pierwsze, na przedmiot tego zamówienia wskazuje już jednoznaczna nazwa postępowania: „Dostawa środków czystości i chemii gospodarczej… Została ona powtórzona i rozwinięta w skróconym opisie przedmiotu zamówienia z pkt 4.1. SW Z [pisownia oryginalna]: …w tym: środki czyszczące, produkty do zmywania naczyń, papier toaletowy, ręczniki papierowe, preparaty piorące, roztwory myjące, środki do czyszczenia podłóg i toalet, detergenty do zmywarek, miotły, szczotki i inne artykuły do sprzątania w gospodarstwie domowym, ścierki, rękawice ochronne, kremy do rąk itp..” Z kolei załącznik nr 3 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określający warunki realizacji odnoszące się do całego przedmiotu zamówienia, odsyła w pkt 3. co do szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia do załącznika nr 2 do SW Z – Formularza sortymentowo-cenowego. Jest to tabelaryczne zestawienie, w którym wyspecyfikowano 50 pozycji asortymentowych (każdą można przypisać do jednej z kategorii wymienionych w ramach skróconego opisu przedmiotu zamówienia), w 4. kolumnie określając ilość, a w 3. kolumnie opisując specyficzne dla każdej z tych pozycji parametry. W szczególności poz. 15. i 16. dotyczą rękawiczek lateksowych (odpowiednio rozmiarów L i XL) o teksturowanej powierzchni zewnętrznej i chlorowanej oraz bezpudrowej powierzchni wewnętrznej. Po drugie, Zamawiający zdecydował się na określenie w Formularzu asortymentowo-cenowym jako właściwej dla wszystkich pozycji podstawowej stawki podatku VAT 23%, z wyjątkiem poz. 3. Płyn (żel) czyszcząco-dezynfekujący do WC ze stawką obniżoną 8%. Przy czym właściwa stawka została wskazana odrębnie dla każdej pozycji w przedostatniej kolumnie tabeli, gdyż formularz ten służy również określeniu przez wykonawcę dla każdej pozycji ceny i wartości jednostkowej netto, oraz, po powiększeniu tej ostatniej o kwotę podatku VAT według podanej stawki, wartości brutto. Innymi słowy, każdy z wykonawców miał wycenić każdą z pozycji z zastosowaniem podanej w formularzu asortymentowo-cenowym stawki VAT. W przypadku poz. 15. i 16. dotyczących rękawiczek lateksowych jest to stawka 23%. Po trzecie, przed upływem terminu składania ofert nie wpłynęło żadne pytanie, a tym bardziej odwołanie, dotyczące określonej przez Zamawiającego dla rękawiczek lateksowych z poz. 15 i 16. stawki podatku VAT. Tym samym podstawowa stawka VAT 23% stała się wiążącym elementem warunków tego zamówienia. Innymi słowy, ponieważ w okresie przewidzianym przez odnośnie przepisy ustawy pzp, po pierwsze – na zadawanie pytań odnośnie treści SW Z (art. 135), w tym wnioskowanie o jej zmianę, po drugie – na zaskarżenie tej treści (art. 515 ust. 2 pkt 1), żaden wykonawca nie skorzystał z tych instrumentów prawnych, w poz. 15. i 16. Należało obliczyć wartość brutto przy zastosowaniu stawki VAT 23%. Co, więcej, w uzasadnieniu odwołania pada stwierdzenie, że: Nie można wykluczyć błędu Zamawiającego w podaniu tak, a nie inaczej określonej stawki VAT [zob. przedostatnie zdanie przedostatniego akapitu na str. 4], więc przy dołożeniu należytej staranności przedsiębiorcy, w tym dbania o własny interes, Lyreco mogło i powinno zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie swoich wątpliwości co do możliwości zaoferowania rękawiczek lateksowych będących w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.U. L 117 z 5.5.2017, str. 1-175), biorąc pod uwagę fakt, że są one objęte inną stawką podatku VAT niż określona przez Zamawiającego w SW Z. Skoro poza wszelkim sporem jest, że przedmiotem tego zamówienia jest m.in. dostawa środków ochrony osobistej, w tym rękawic ochronnych z lateksu, przeznaczonych do sprzątania, dla których właściwa jest stawka podatku VAT 23%, powyżej zacytowane stwierdzenie Odwołującego jest wręcz bezprzedmiotowe. Poza wszelkim sporem jest bowiem fakt, że dla takich rękawic jako środków ochrony indywidualnej kategorii III w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EW G (Dz.U. L 81 z 31.3.2016, str. 51-98), właściwa jest podstawowa stawka podatku VAT. Po czwarte, skoro pomimo opisanego powyżej stanu rzeczy Lyreco zdecydowało się przy wypełnianiu Formularza asortymentowo-cenowego, będącego obligatoryjnym elementem treści oferty (jako załącznik do wypełnionego Formularza oferty wg wzoru z załącznika nr 1 do SW Z), zmienić stawkę podatku VAT określoną przez Zamawiającego na stawkę obniżoną 8%, uczyniło to na własne ryzyko. Co więcej, w złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wyjaśnieniach treści złożonej oferty Lyreco potwierdziło, że zmiana stawki podatku VAT z podstawowej na obniżoną w poz. 15. i 16. nie jest wynikiem omyłki, gdyż w tych pozycjach zostały zaoferowane rękawiczki lateksowe będące wyrobami medycznymi według rozporządzenia 2017/745. Tym samym Lyreco jednoznacznie wyraziło wolę zaoferowania w tym zakresie przedmiotu zamówienia na warunkach niezgodnych z obowiązującymi według SWZ. Po piąte, z uwagi na powyższe okoliczności, na czele z określeniem w ramach obowiązujących warunków zamówienia dla każdej pozycji asortymentowej właściwej stawki podatku VAT, niebędące wynikiem omyłki złożenie oferty na choćby jedną pozycję z inną stawką VAT, obiektywnie rzecz biorąc może zostać zakwalifikowane jako złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami tego zamówienia. Zauważyć należy, że skoro w poz. 15. i 16. Formularza asortymentowo-cenowego Lyreco świadomie i celowo zaoferowało rękawiczki lateksowe będące wyrobami medycznymi, dla tak określonego przedmiotu oferty zmieniona przez Lyreco na obniżoną stawka podatku VAT jest prawidłowa, a treść oferty jest w tym zakresie definitywnie niezgodna z warunkami tego zamówienia. Jak wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Wynika z tego, że określona przez wykonawcę w ofercie stawka podatku VAT jest elementem jej treści podlegającym ocenie zgodności z warunkami zamówienia. W tak ustalonym stanie rzeczy nic nie mogły wnieść do sprawy dowody zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego, gdyż dotyczą niespornych a zarazem bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu zawartego w odwołaniu okoliczności, tj. istnienia na rynku rękawiczek lateksowych, które mogą zostać zaklasyfikowane jako środki ochrony indywidualnej lub jako wyroby medyczne, oraz możliwości użycia tych drugich w pierwszym z tych zastosowań, w tym również do ochrony rąk przy wykonywaniu sprzątania z użyciem preparatów chemii gospodarczej. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Ustawodawca zdecydował się na zmianę terminologii, gdyż obecnie punktem odniesienia dla oceny zgodności treści oferty są warunki zamówienia zamiast, jak poprzednio, wyłącznie specyfikacja istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. O ile „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania, o tyle „warunki zamówienia” są nowym pojęciem, które ma swoją definicję legalną, co nie pozostaje bez wpływu na zakres zastosowania omawianej podstawy prawnej odrzucenia oferty. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Dla rozpoznawanej sprawy znaczenie ma jednak, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009 – tezy dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie co do jej formy, które również zamieszczane są w SW Z [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13]. O ile poprzednio taki zakres zastosowania omawianej przesłanki odrzucenia został wyinterpretowany w doktrynie i orzecznictwie, o tyle obecnie wynika wprost z przepisów ustawy pzp. Ustawa pzp zawiera bowiem w art. 7 pkt 29 definicję legalną warunków zamówienia, przez które należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji hipoteza normy, która wynika z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 9 ustawy pzp obejmuje szerokie spektrum niezgodności treści oferty z szeroko rozumianymi warunkami zamówienia, które nie ograniczają się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. Przede wszystkim każdy zamawiający może żądać sprecyzowania przedmiotu świadczenia objętego ofertą, co w przypadku dostaw rzeczy polega na podaniu danych identyfikujących producenta, model, typ etc., co akurat nie było wymagane w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia. Natomiast o ile co do zasady określenie ceny oferty, w tym kwoty podatku VAT według stawki wynikającej z obowiązujących w tej mierze przepisów leży po stronie wykonawców, o tyle zamawiający może zdecydować sią na określenie właściwej stawki podatku VAT. W takim przypadku wysokość tej stawki wchodzi w zakres zarówno warunków zamówienia, jak w tym postępowaniu, jak i treści oferty, z tym że rola wykonawcy sprowadza się do uwzględnienia tej stawki podatku VAT przy wyliczeniu ceny oferty. Nadal jednak mieści się to w ramach cywilistycznie rozumianej treści oferty, w doktrynie zamówień publicznych określanej jako oferta sensu stricto. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, gdyż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na stwierdzoną niezgodność jej treści z warunkami tego zamówienia, która nie mogła zostać usunięta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. [zarzuty samoistne nr 2 i 3]. Izba ustaliła, co następuje: W związku z odbieganiem cen ofert Admoru i Dafipapieru o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający stwierdził, że ceny te wydają mu się rażąco niskie i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w warunkach tego zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów mających zastosowanie do tego zamówienia, stąd wezwał każdego z tych wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty i wykazania, że ma charakter rynkowy i zapewnia należyte wykonanie zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający wystosował wezwanie z powołaniem się de facto na treść art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine, tzn. nie uznał, że stwierdzone rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z tego względu bez znaczenia dla sprawy jest dystansowanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie od tak dokonanej czynności, której również nie unieważnił. W konsekwencji bez znaczenia jest, że podkreślanie w odpowiedzi na odwołanie, że ceny ofert odpowiednio Admoru i Dafipapieru odbiegają odpowiednio o 14,84% i 9,43% od średniej arytmetycznej cen pięciu złożonych ofert, tzn. z pominięciem oferty z najwyższą ceną oferty (4-6 razy wyższą od cen pozostałych ofert). Przede wszystkim nieuprawniony i niewiarygodny jest wniosek Zamawiającego, wysnuty li tylko na potrzeby postępowania odwoławczego, jakoby samo przez się miało to potwierdzać rynkowy poziom cen ofert Admoru i Dafipapieru. Z drugiej strony wystosowane wezwania sprowadzają się do powielenia treści przepisów ustawy pzp, w tym również art. 224 ust. 3 pkt 1)-8), przy czym nie ma znaczenia, że według tego ostatniego przepisu wyjaśnienia mogą dotyczyć wymienionych tam okoliczności, a według brzmienia wezwania muszą. Oczywiste jest bowiem, że wykonawca może powołać się na te czynniki umożliwiające obniżenie ceny, które go dotyczą i są istotne dla określenia wysokości ceny jego oferty. Jednakże podkreślić należy, że skoro Zamawiający nie ograniczył zakresu tych wezwań do niektórych pozycji formularza asortymentowo-cenowego, należy je poczytać za dotyczące wszystkich pozycji jako istotnych dla ustalenia ceny oferty, która wzbudziła wątpliwości, czy nie jest rażąco zaniżona. Brzmienie wyjaśnień złożonych przez Admor w piśmie z 26 maja 2025 r. [pisownia oryginalna]: W odpowiedzi na otrzymane wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny, wyjaśniamy, że jesteśmy firmą handlową działającą na rynku przez kilkanaście lat. Przez ten czas wypracowaliśmy u wielu dostawców wysokie rabaty, ponadto dysponujemy doświadczonym zespołem logistycznym i parkiem samochodowym, dzięki czemu możemy sprawnie łączyć dostawy, i tym samym minimalizować koszty transportu. Kalkulacja cenowa: Wartość brutto została wyliczona w następujących krokach: -ustalenie jednostkowej ceny netto -wyliczenie wartości netto - (cena jednostkowa netto x ilość) -ustalenie stawki podatku VAT -wyliczenie wartość podatku VAT (wartość netto x 0,23 przy stawce podatku VAT 23% lub wartość netto x 0,08 przy stawce podatku VAT 8% ) -wyliczenie wartości brutto (wartość netto + ustalona kwota stawki podatku VAT (nasze wyliczenie: wartość netto + kwota podatku VAT) Cena jednostkowa netto składa się z: -ceny netto zakupu (cena od naszego dostawcy/producenta, w cenie zostały uwzględnione rabaty ustalone dla nas przez naszych dostawców -marży handlowej, obejmującej również koszty transportu i inne koszty operacyjne W załączeniu przedkładamy przykładowe faktury zakupowe oraz ofertę od naszych dostawców na wybrane produkty z oferty tj. worki na śmieci 1201, 351, 601, odświeżacz powietrza w żelu, odświeżacz powietrza w aerozolu, mydło w płynie 51, mydło kostka 100g Dokumenty te świadczą o naszej rynkowej ofercie i potwierdzają, że ceny podane w ofercie nie są rażąco niskie oraz nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji. Mamy nadzieję, że powyższe wyjaśnienia oraz załączona dokumentacja potwierdzają realność naszej oferty oraz jej zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Załączniki: - faktury zakupowe - oferta handlowa Brzmienie wyjaśnień złożonych przez Dafipapier w piśmie z 26 maja 2025 r. [pisownia oryginalna]: Zaproponowana cena wynika z wieloletniego doświadczenia oraz pozycji na rynku Wykonawcy. Cena ofertowa została skalkulowana prawidłowo i obejmuje wszystkie koszty i składniki niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Kalkulacji ceny dokonaliśmy na podstawie wycen naszych stałych dostawców. Najważniejsze elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oferty to : ·zakup towarów – około 70-80 % wartości oferty ·pozostałe: koszt transportu , załadunek i rozładunek, ubezpieczenie, koszty pracownicze, marża itp. – około 20-30% wartości oferty Pragnę nadmienić, że nasza firma w chwili obecnej realizuje kilkadziesiąt różnych zamówień publicznych i wszystkie przez nas realizowane zamówienia są kalkulowane w oparciu o aktualne ceny jak i koszty własne. Wszystkie dostawy są realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiających zarówno pod względem jakości dostarczonych produktów jak i sposobu dostawy. Ponadto wszystkie zamówienia realizujemy w oparciu o własne zasoby, bez udziału podwykonawców. Dokonaliśmy kalkulacji cenowej pozwalającej zachować zadowalający dla nas poziom zysku przy uwzględnieniu produktów, które są zgodne z zapisami SIWZ. W załączeniu przedstawiam dokumenty zakupu od producentów i dystrybutorów potwierdzających prawidłową kalkulację naszej oferty. Kluczowe znaczenie ma fakt, że pomimo złożenia przez Dafipapier lapidarnych wyjaśnień, zawierają one kalkulację ceny oferty, którą można zweryfikować na podstawie załączonych licznych faktur, wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu, gdzie zrównano ocenę wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców. Odwołujący zaniechał przy tym, bo nie był tym zainteresowany, zweryfikowania zakresu pozycji przedmiotu zamówienia pokrywanego przez te faktury, choć to na nim spoczywał obowiązek sprecyzowania zarzutu, jak to uczynił w odniesieniu do wyjaśnień Admoru. Jak sam to wskazał na rozprawie Odwołujący, faktury przedstawione przez Dafipapier obejmują 89 poz. asortymentowych, czyli mogą pokrywać nawet cały zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia i oferty, a co najmniej Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. Natomiast bez znaczenia jest mnożenie w odwołaniu ponad rozsądną miarę kategorii kosztów (transportu, magazynowania, pakowania, obsługi administracyjnej, logistycznej, pracowniczych, ogólnych prowadzenia przedsiębiorstwa czy ryzyka kontraktowego), które według Odwołującego nie zostały przez Dafipapier odpowiednio wyjaśnione i udowodnione. Z uwagi na to, że przedmiot tego zamówienia dotyczy dostawy, maksymalnie w trzech rzutach [patrz § 2 ust. 2 Projektu umowy], powszechnie dostępnych produktów loco magazyn Zamawiającego, wyjaśnienie, że w cenie oferty koszty zakupu tych produktów stanowią około 70-80% a te pozostałe koszty około 20-30%, wystarczająco uzasadnia cenę oferty. Odmiennie przedstawia się stan rzeczy w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Admor, które rzeczywiście nie zawierają choćby szczątkowej kalkulacji. Wbrew użytej nazwie „Kalkulacja cenowa” sprowadza się do powielenia opisu sposób obliczenia ceny oferty, czyli kolejności działań matematycznych, która została określona we wzorze Formularza asortymentowo-cenowego z załącznika nr 2 do SW Z (udostępnionego przez Zamawiającego w formacie edytowalnego pliku arkusza kalkulacyjnego). Ponadto niesporne, bo przyznany przez Zamawiającego na rozprawie, jest istotny fakt podniesiony w odwołaniu, że załączone faktury, które można przyporządkować do złożonej oferty (według odręcznych dopisków naniesionych przez Admor są to poz. 7., 9., 17., 18., 19., 22, 23., 38.), dotyczą tylko około 10% wartości netto oferty. Wbrew temu, co sugerował Zamawiający, nie daje żadnego obrazu kalkulacji oferty, tj. nie uzasadnia wysokości ceny oferty. Ma to kluczowe znaczenie w sytuacji, gdy same wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji, a jedynie ogólnikowe zapewnienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie bezpodstawnie zrównał wartość dowodową obu wyjaśnień, która w przypadku Admoru jest oczywiście niewystarczająca. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Z przywołanych powyżej przepisów wynika, że relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten pierwszy ma charakter nadrzędny, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób zobiektywizowany wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe powinny wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 2 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”, gdyż jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08, przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. D e lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę w tym kontekście. Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. W niniejszej sprawie w uzasadnieniu odwołania, co znajduje potwierdzenie w powyżej poczynionych ustaleniach, adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw faktycznych, aby pozytywnie ocenić wyjaśnienia złożone na jego żądanie przez wykonawcę, którego ofertę następnie bezprawnie wybrał. Z kolei z uwagi na znikomą wartość merytoryczną tych wyjaśnień, czego nie skompensowały załączone dowody, niepodobieństwem było, aby Zamawiający był w stanie w postępowaniu odwoławczym wykazać, że obiektywnie rzecz biorąc mógł uznać tak złożone wyjaśnienia za wystarczająco uzasadniające cenę tej oferty. Tym samym drugi zarzut odwołania należało uznać za zasadny. Natomiast dla rozpatrzenia trzeciego zarzutu istotne znaczenie ma, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Zwięźle i konkretnie ujęto tę kwestię w uzasadnieniach poniżej wskazanych wyroków Izby. Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [wyrok z 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut składa się z podstawy prawnej – wskazanie przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi być skonkretyzowany [wyrok z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu [wyrok z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13]. Co istotne, Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych wręcz rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 537 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W rozpoznawanej sprawie, jak to powyżej ustalono, w uzasadnieniu odwołania wybiórczo i ogólnikowo potraktowano treść złożonych przez wykonawcę, którego ofertę Zamawiający sklasyfikował na drugim miejscu, wyjaśnień i dowodów. Odwołujący de facto nie podważył merytorycznej wartości tych wyjaśnień i załączonych dowodów, gdyż w sposób nieuzasadniony zrównał ją z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez wykonawcę, którego ofertę Zamawiający wybrał. Natomiast poczynione powyżej ustalenia potwierdzają, że obiektywnie rzecz biorąc w tym przypadku Zamawiający prawidłowo uznał otrzymane wyjaśnienia i dowody za wystarczająco uzasadniające cenę oferty. Co więcej, parafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sąd Zamówień Publicznych) zaprezentowane w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta w złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być uznana z założenia za niewiarygodną. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, abstrahując od zbagatelizowania załączonych przez drugiego wykonawcę dowodów, błędnie uważa, że na podstawie wyjaśnień w ogóle nie jest możliwe przeprowadzenie weryfikacji realności ceny ofert. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. Podkreślić należy, że potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia wybranej oferty jest konieczne a zarazem wystarczające, aby odwołanie musiało w tym zakresie zostać uwzględnione, gdyż naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, a w konsekwencji również art. 239 ust. 1 ustawy pzp, miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie tego zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonymi rachunkami), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) w 2/3 obciążono nimi Odwołującego i w 1/3 Zamawiającego. …

…Sygn. akt KIO 3769/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu ​ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3769/24 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m. st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2024 r., pod numerem 2024/S 194-599964. W dniu 14 października 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą GeoTechnologies, wniósł odwołanie wobec treści SWZ, tj. w szczególności od: 1) opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z: Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ, pkt 3.1.1., wymaganie ZG_1) w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawców, aby dostarczane Oprogramowanie zapewniało funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne w zakresie „niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego”: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, czyli poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę w sytuacji, gdy Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób bez stosowania znaków towarowych / pochodzenia / źródła jednocześnie biorąc pod uwagę, iż wyżej zaprezentowany opis jest nieprecyzyjny, albowiem nie określa jakie funkcjonalności i cechy posiada wskazane oprogramowanie obecnie posiadane przez Zamawiającego, 2) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania „Wydajność” (pkt 3.4 OPZ, wymagania W YD_1 do W YD_7) wobec wskazania we wszystkich wymaganiach, aby wykonywane operacje czy czas uzyskania wyników operacji „nie był dłuższy niż w dotychczas wykorzystywanym Systemie ZGiK”, bez wskazania jaki jest obecnie czas operacji wykonywanych w Systemie ZGiK i czas uzyskiwania wyników realizacji przedmiotowych operacji w Systemie ZGiK obecnie wykorzystywanym przez Zamawiającego, w związku z czym nie jest jasne, czy osiągnięcie wyników czasowych określonych w wymaganiach Wydajnościowych poprzez wskazanie czasu będzie wystarczające, czy też czas uzyskania wyników operacji / realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK jest inny (krótszy?) niż czasy wskazane poprzez podanie jednostki czasu w OPZ, co rodzi wątpliwość wykonawców, czy nieznany wykonawcom i​ nieopisany w OPZ czas realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK będzie miernikiem spełnienia wymagania, czy też będą to wyłącznie czasy realizacji operacji wskazane poprzez podanie jednostki czasu w OPZ, 3) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań Integracji z innymi systemami (pkt 3.11.4 INT_2 OPZ), wobec nieokreślenia obecnej struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 4) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań Integracji z innymi systemami (pkt 3.11.5 INT_3 OPZ), wobec nieokreślenia struktury danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK (moduł iMPA), 5) nieudostępnienia przez Zamawiającego wraz z dokumentacją zamówienia informacji i dokumentów opisanych w punkcie 4.1. OPZ, tj. dokumentacji technicznej Systemu ZGiK zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierza przekazać po podpisaniu umowy i odpowiedniej kopii danych, 6) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań „Przeniesienie Danych” (pkt 4.3 OPZ, wymagania w punktach 4.3.1-4.3.9 OPZ, 4.3.11-4.3.12 OPZ) wobec wskazania w wymaganiach, aby po przeniesieniu danych możliwe było ich wykorzystanie „co najmniej w dotychczasowym zakresie”, nie opisując jednocześnie jaki jest obecny zakres realizacji czynności w oparciu o dane w obecnie funkcjonującym Systemie ZGiK, 7) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań „Przeniesienie Danych” (pkt 4.2 OPZ, wymagania w punkcie 4.2.1 OPZ) wobec wskazania w wymaganiach, aby dane po przeniesieniu do Oprogramowania, posiadały nie mniejszą jakość niż dane dotychczasowe oraz nie zostały zmienione istniejące identyfikatory bazodanowe obiektów, nie opisując w jaki sposób Zamawiający definiuje „jakość danych” oraz nie wskazując jaki cel biznesowy leży za wymaganiem zachowania istniejących identyfikatorów bazodanowych, 8) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający wskazuje, że przedmiot zamówienia stanowi „instalacja posiadanych przez Zamawiającego modułów Oprogramowania” (pkt 1.3.1 OPZ) w sytuacji, gdy w żadnym miejscu dokumentacji zamówienia Zamawiający nie opisuje wprost i jednoznacznie jakie moduły oprogramowania posiada, jaki jest tytuł Zamawiającego do dysponowania tymi modułami oprogramowania, zakres możliwego wykorzystania tego oprogramowania, kto jest producentem tego oprogramowania, jakie posiada funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne wykorzystywane obecnie w Systemie ZGiK, 9) opisu przedmiotu zamówienia, zakresie w jakim Zamawiający nie dopuszcza wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie wskazane poprzez podanie nazw towarowych: TurboEW ID, WebEWID, InterMAP, 10) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający nie opisuje kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności rozwiązań opisanych poprzez wskazanie znaków towarowych (nazw własnych) oprogramowania, 11) ust. 1 OPZ w zakresie w jakim Zamawiający nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu Oprogramowania do którego zmiany związane z rozbudową i udoskonalaniem wprowadzane są przy udziale podwykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie wykonawców oraz nieproporcjonalny, preferujący w sposób nieuprawniony wyłącznie podmiot obecnie współpracujący z Zamawiającym, w tym w szczególności producenta oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid i ewentualnie podmioty z tym producentem współpracujące, co w połączeniu z zarzutem nr 11 odwołania oznacza de facto wskazanie jednego możliwego wykonawcę, a zatem prowadzenie fikcyjnego postępowania konkurencyjnego, podczas gdy tylko jeden wykonawca na rynku może spełnić taką kombinację wymagań (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, podając jakie funkcjonalności i cechy posiadają moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 2), 3) art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP wobec opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oprogramowania w sytuacji, gdy zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, albowiem mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jednocześnie nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 99 ust. 5 ustawy PZP umożliwiające opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, albowiem Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco jasny i precyzyjny sposób – podając w szczególności funkcjonalności i cechy jakie posiadają moduły oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami (zarzut nr 3), 4) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jakie są czasy realizacji operacji i uzyskania wyników operacji w obecnie wykorzystywanym systemie ZGiK (wymagane zgodnie z wymaganiami wydajnościowymi opisanymi w pkt 3.4 OPZ, oraz nie określając czy miernikiem spełnienia poszczególnych wymagań wydajnościowych będą czasy realizacji operacji określone poprzez wskazanie jednostki czasu, czy też czasy realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK (niewskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 4), 5) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jakie są struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 5), 6) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jaka jest struktura danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK (moduł iMPA), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 6), 7) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie przedstawiając wraz z dokumentacją zamówienia informacji, jakie Zamawiający zamierza udostępnić wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy (zgodnie z pkt 4.1 OPZ), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 7), 8) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jaki jest obecnie zakres wykorzystania danych przewidzianych do przeniesienia z Systemu ZGiK w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby wykorzystanie przenoszonych danych pozwalało na realizację czynności „co najmniej w dotychczasowym zakresie” (zarzut nr 8), 9) naruszenie art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP wobec opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oprogramowania w sytuacji, gdy zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, albowiem mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jednocześnie nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 99 ust. 5 ustawy PZP umożliwiające opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, albowiem Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco jasny i precyzyjny sposób (zarzut nr 9), 10) art. 99 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez uchybienie przez Zamawiającego obowiązkowi wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności (zarzut nr 10, ewentualny względem zarzutu nr 9 odwołania), 11) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie wykonawców oraz nieproporcjonalny, preferujący w sposób nieuprawniony podmioty które dostarczają oprogramowanie rozbudowywane i udoskonalane bez udziału podwykonawców, co jednocześnie w połączeniu z przywołaniem nazw własnych oprogramowania de facto zawęża konkurencję do jednego wykonawcy (zarzut nr 11). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z z załącznikami poprzez doprowadzenie ich postanowień do zgodności z ustawą, w tym poprzez: 1 ) opisanie funkcjonalności oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 2) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 3) opisanie funkcjonalności oprogramowania InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 4) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 5) opisanie funkcjonalności oprogramowania WebEwid kompatybilnego z oprogramowaniem TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729) oraz InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 6) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania WebEwid kompatybilnego z oprogramowaniem TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729) oraz InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 7) wskazanie w wymaganiu 3.4.1 OPZ WYD_1 czasu trwania w obecnym Systemie ZGiK każdej z operacji związanych z przetwarzaniem (przeglądaniem, wyszukiwaniem, aktualizacją, udostępnianiem) danych, 8) wskazanie w wymaganiu 3.4.2 OPZ W YD_2 czasu uzyskania wyników realizacji operacji w obecnym Systemie ZGiK związanych z przeglądaniem treści mapy, w tym odświeżenia treści okna mapy, 9) wskazanie w wymaganiu 3.4.3 OPZ W YD_3 czasu uzyskania wyników realizacji operacji związanych z prezentacją informacji o wybranym przez operatora obiekcie w obecnym Systemie ZGiK, w tym czasu wygenerowania formatki prezentującej komplet informacji o każdym wybranym obiekcie z poziomu mapy lub listy obiektów, 10) wskazanie w wymaganiu 3.4.4 OPZ W YD_4 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z prezentacją informacji o wybranej przez operatora jednostce rejestrowej, w tym czasu wykonywania operacji wygenerowania formatki prezentującej komplet informacji o jednostce rejestrowej zawierającej od 350 do 400 podmiotów, 11) wskazanie w wymaganiu 3.4.5 OPZ W YD_5 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z wyszukiwaniem obiektów, w tym czasu zwrócenia wyniku wyszukiwania: a) dla wyszukania wszystkich działek z obrębu dla obrębu obejmującego od 200 do 300 działek, b) dla wyszukania lokalu, budynku, po numerze lub identyfikatorze, c) dla każdego podmiotu po wskazaniu danych identyfikujących podmiot tj. imię i nazwisko, nazwa, PESEL, d) dla każdego wniosku lub zgłoszenia pracy geodezyjnej po wskazaniu identyfikatora lub numeru, 12) wskazanie w wymaganiu 3.4.6 OPZ W YD_6 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z generowaniem dokumentów EGiB, w tym czasu generowania poszczególnych dokumentów: a) wypisu z rejestru gruntów, budynków i lokali dla pojedynczego przedmiotu, dla jednostki zawierającej 2 podmioty, b) pełnego wypisu z rejestru gruntów dla jednostki zawierającej od 350 do 400 podmiotów, c) zawiadomienia o zmianie podmiotowo-przedmiotowej (wyodrębnienie lokalu do jednostki rejestrowej lokalowej), d) wyrysu z mapy ewidencyjnej dla 1 działki w formacie A4, 13) wskazanie w wymaganiu 3.4.7 OPZ W YD_7 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z generowaniem map, w tym czasu generowania: a) podglądu wygenerowanej mapy ewidencyjnej dla całego obrębu w skali 1:500 do formatu A0, b) podglądu wygenerowanego fragmentu mapy zasadniczej w skali 1:500, do wydruku w formacie A3, 14) opisanie w wymaganiu 3.11.4 OPZ INT_2 jakie są struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 15) opisanie w wymaganiu 3.11.5 OPZ INT_3 jaka jest struktura danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 16) udostępnienie dokumentacji technicznej Systemu ZGiK, zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, o której mowa w pkt 4.1 lit. a OPZ, 17) przedstawienie w OPZ wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierzał udostępnić wykonawcy po podpisaniu umowy, o których mowa w pkt 4.1 lit. b OPZ, 18) przedstawienie wraz z OPZ odpowiedniej kopii Danych, o której mowa w pkt 4.1 lit. c OPZ, 19) opisanie w pkt 4.2.1 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania danych i materiałów Zasobu oraz rezygnację z założenia, że nie zostaną zmienione istniejące identyfikatory bazodanowe obiektów, 20) opisanie w pkt 4.3.1 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania mapy zasadniczej, 21) opisanie w pkt 4.3.2 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania danych EGiB, 22) opisanie w pkt 4.3.3 OPZ obecnego zakresu dostępu do danych EGiB (tj. działek, budynków, bloków budynków, użytków, konturów klasyfikacyjnych), 23) opisanie w pkt 4.3.4 OPZ obecnej czytelności i estetyki mapy zasadniczej w skali 1:500, 24) opisanie w pkt 4.3.5 OPZ obecnego zakresu prowadzenia zbioru BDSOG i udostępnianie informacji o punktach osnowy, 25) opisanie w pkt 4.3.6 OPZ obecnego sposobu prowadzenia zbioru EMUiA i wydawanie obligatoryjnych dokumentów zgodnie z rozporządzeniem EMUiA, 26) opisanie w pkt 4.3.7 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania zbioru RCN, 27) opisanie w pkt 4.3.8 OPZ obecnego zakresu prowadzenia rejestru terenów zamkniętych, 28) opisanie w pkt 4.3.9 OPZ obecnego zakresu wglądu do danych prowadzonych spraw oraz dokumentów, 29) opisanie w pkt 4.3.10 OPZ obecnego zakresu prowadzenia rejestru zgłoszeń prac geodezyjnych i kartograficznych dla prac niezakończonych i zakończonych wraz z dokumentacją cyfrową, 30) opisanie w pkt 4.3.11 OPZ obecnego zakresu prowadzenia informacji objętych ewidencją, 31) opisanie w pkt 4.3.12 OPZ obecnego zakresu prowadzenia informacji objętych rejestrem wniosków o udostępnienie materiałów z zasobu geodezyjnego i kartograficznego wraz z dokumentacją cyfrową powiązaną z wnioskiem, 32) dopuszczenie wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie wskazane poprzez podanie nazw towarowych: TurboEwid, WebEwid, InterMap, posiadającego funkcjonalności określone precyzyjnie w OPZ, 33) uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie jaki podmiot jest producentem oprogramowania TurboEwid, WebEwid, InterMap, na jakich zasadach licencyjnych Zamawiający korzysta obecnie z tego oprogramowania, jaki jest zakres licencji posiadanych przez Zamawiającego, jakie funkcje obecnie w systemie ZGiK spełnia oprogramowanie TurboEwid, WebEwid, InterMap, 34) uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności rozwiązań opisanych poprzez wskazanie znaków towarowych TurboEwid, WebEwid, InterMap, 35) modyfikację akapitu 1 ust. 1 OPZ poprzez wykreślenie słów „bez udziału Podwykonawców”, czyli w następujący sposób: „Wykonawca posiada prawa autorskie do Oprogramowania w zakresie pozwalającym mu na wprowadzanie zmian w Oprogramowaniu związanych z jego rozbudową i udoskonalaniem obejmujące tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu oraz jakiekolwiek inne zmiany w Oprogramowaniu jako programie komputerowym”. Z uwagi na to, że Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 31 października 2024 r. cofnął zarzuty nr 4, 5, 6, 8 i 11 odwołania, Izba ograniczy streszczenie stanowiska Odwołującego jedynie do uzasadnienia zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania. W uzasadnieniu odwołania – w zakresie oczekiwania dostarczenia Oprogramowania o funkcjonalnościach i cechach pozafunkcjonalnych obecnie wykorzystywanych modułów Systemu ZGiK: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilnego z wyżej wymienionymi modułami – wykonawca GeoTechnologies wskazał, że Zamawiający w pkt 3.1.1 OPZ postawił ogólne wymaganie ZG_1, zgodnie z którym dostarczane Oprogramowanie ma zapewniać funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne w zakresie „niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego”: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami. Odwołujący podniósł, że wskazanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę w analizowanym przypadku jest zbędne, gdyż Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób bez stosowania znaków towarowych / pochodzenia / źródła. Zamawiający nie określił też w opisie przedmiotu zamówienia, jakie funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne musi zapewniać Oprogramowanie, a odwołanie do nazw własnych oprogramowania nie określa katalogu wymagań stawianych Oprogramowaniu, które wykonawcy muszą spełnić realizując zamówienie – wiedzę taką posiada jedynie producent tego Oprogramowania (ewentualnie podmioty z tym producentem współpracujące), co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców, w sposób nieuprawniony preferując producenta obecnie wykorzystywanego Oprogramowania. Poza zarzutem dotyczącym nieopisania w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych przedmiotowego wymienionego z nazwy Oprogramowania jest przyjęcie przez Zamawiającego błędnego założenia, że zamawiane Oprogramowanie powinno mieć funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne przeniesione 1:1 z modułów obecnego Systemu ZGiK, czyli oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami. Zdaniem Odwołującego kluczowym dla Zamawiającego powinno być nie zamówienie Oprogramowania o funkcjonalnościach i cechach pozafunkcjonalnych przeniesionych 1:1 z oprogramowania o wyżej wskazanych nazwach własnych, lecz ustalenie biznesowo istotnych funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych, które musi spełniać Oprogramowanie na potrzeby Zamawiającego. W ocenie wykonawcy GeoTechnologies oczywistym jest, że żaden Zamawiający nie wykorzystuje pełnego spektrum funkcjonalności dostarczanego oprogramowania i nie opisuje wymagań stawianych oprogramowaniu wskazując wszelkie możliwe funkcjonalności, lecz jedynie funkcjonalności proporcjonalne do zakresu zamówienia – tym samym Zamawiający powinien w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia opisać jakiego rodzaju funkcjonalności i cech oczekuje. W odniesieniu do zarzutu odwołania dotyczącego nieudostępnienie wraz z dokumentacją zamówienia informacji i dokumentów opisanych w punkcie 4.1 OPZ Odwołujący podał, że niezrozumiała jest odmowa udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji technicznej Systemu ZGiK zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierza przekazać po podpisaniu Umowy i odpowiedniej kopii Danych. W opinii Odwołującego skoro Zamawiający będzie wymagał realizacji zamówienia zgodnie z tymi informacjami i dokumentami, to aby należycie skalkulować cenę oferty, wykonawcy muszą te dokumenty znać. Uzasadniając zarzut odwołania dotyczący opisania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu znaków towarowych / pochodzenia / źródła wykonawca GeoTechnologies podał, że prawo zamówień publicznych utrzymuje zasadę, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten stanowi element jednego z fundamentów aksjologicznych prawa zamówień publicznych, czyli zasady konkurencyjności. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia poprzez wykorzystanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, który został zaprezentowany w SW Z, w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający – abstrahując od własnych potrzeb biznesowych – wymaga, aby dostarczane Oprogramowanie miało funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne odpowiadające oprogramowaniu o wskazanych nazwach towarowych, co jest zupełnie nieuzasadnione z uwagi na to, że Zamawiający może w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz zrozumiały opisać, jakich funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych wymaga. Powołując się na postanowienia § 1 projektu umowy Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje w istocie zastąpienia oprogramowania składającego się na System ZGiK, przy czym nie dopuszcza wykonania tego zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie określone poprzez wskazanie nazw towarowych. Zamawiający powinien dążyć do tego, aby budowane przez niego środowisko informatyczne w maksymalnym możliwym stopniu zapewniało możliwość jego utrzymania czy rozbudowy w trybach konkurencyjnych. Zdaniem Odwołującego z uwagi na fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych zasadne jest w szczególności takie dobieranie dostępnych technologii czy rozwiązań, aby nie determinowały one dalszych zakupów poprzez brak interoperacyjności i możliwości integracji z produktami innych producentów. Zaproponowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu podejście do realizacji zamówienia prowadzi do sytuacji tzw. vendor lock-in, czyli uzależnienia się Zamawiającego od jednego dostawcy. Zamawiający pod pozorem posiadania licencji do oprogramowania, które należy zainstalować TurboEwid, WebEwid i InterMap ewidentnie faworyzuje producenta tego oprogramowania lub ewentualnie podmioty z tym producentem powiązane. Czymś niezrozumiałym dla Odwołującego pozostaje okoliczność, dlaczego Zamawiający nie dopuścił wykonania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane poprzez wskazanie znaków towarowych lub poprzez odstąpienie od opisu rozwiązania równoważnego. Według opinii Odwołującego potrzebą Zamawiającego jest zapewnienie korzystania z oprogramowania o określonych funkcjonalnościach, wiec nic nie powinno stać na przeszkodzie, aby Zamawiający opisał przedmiot zamówienia (lub zdefiniował kryterium równoważności) poprzez dopuszczenie wykorzystania oprogramowania, które umożliwi osiągnięcie celu wyrażonego w opisie przedmiotu zamówienia. Koniecznym jest, aby opis takiego kryterium równoważności odnosił się wprost do efektu, jaki ma zostać dzięki niemu osiągnięty. Informacje te muszą być na tyle szczegółowe, żeby umożliwić wykonawcom ocenę możliwości wdrożenia nowego rozwiązania, które będzie zdolne do współpracy z tym oprogramowaniem. Odwołujący powołał się również na zasadę proporcjonalności, w świetle której Zamawiający powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby stawiane warunki i wymagania były uzasadnione rzeczywistą sytuacją zamawiającego oraz uwarunkowaniami faktycznym dotyczącymi danego przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności służy także temu, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy są zdolni do jego wykonania. Celem Zamawiającego powinno być dopuszczenie rzeczywistej równoważności nabywanego przedmiotu zamówienia do tego, który opisuje za pomocą określenia identyfikującego produkt lub usługę. Odwołujący podkreślił, że zasada proporcjonalności ma nie tylko ograniczać nadmiernie restrykcyjny opis przedmiotu zamówienia, lecz także ma zapewnić możliwość nabycia przez Zamawiającego takich produktów lub usług, które są faktycznie niezbędne dla zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Odwołujący podał, że oczekuje, iż Zamawiający jako produkt równoważny wskaże taki, który posiada funkcjonalności takie jak Oprogramowanie, które zamierza zmodernizować. Pozwoli to na optymalizację procesu poprawy dokumentów postępowania po stronie Zamawiającego oraz jednocześnie wydatnie zwiększy to konkurencyjność tego postępowania bez uszczerbku dla samego Zamawiającego. Tym samym Zamawiający może otrzymać oferty na oprogramowanie, które jest odpowiednikiem dotychczas posiadanego, ale wymaga wdrożenia. Z tego względu Zamawiający powinien określić kryteria równoważności w sposób, który zapewnia uzyskanie takiego samego skutku przy wdrożeniu nowego oprogramowania. Odwołujący wskazał też, że oczekuje od Zamawiającego precyzyjnego zdefiniowania zakresu przedmiotu zamówienia, w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego związanych z dostarczeniem produktu podstawowego oraz równoważnego. Zdaniem Odwołującego niedopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane znakami towarowymi, względnie brak opisu rozwiązań równoważnych jest de facto narzędziem służącym ograniczaniu konkurencji. Jest to odstępstwo od ogólnej zasady konkurencyjnego i zobiektywizowanego opisywania przedmiotu zamówienia, które może być zastosowane nie za każdym razem, ale wówczas, gdy okoliczności danego zamówienia na to pozwalają. Ponadto w odniesieniu do kryteriów równoważności znajdują zastosowanie dokładnie te same reguły, które wyznaczają granice zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Wykonawca GeoTechnologies wskazał, że w orzecznictwie podkreśla się w szczególności, że dopuszczenie równoważności nie może być sprowadzone do fikcji, a celem kryteriów równoważności nie powinno być zwiększenie konkurencji. Formułowanie poszczególnych kryteriów równoważności musi uwzględniać uzasadnione i obiektywne potrzeby zamawiającego, ale każde z kryteriów powinno faktycznie zaspokoić potrzeby Zamawiającego i nie zawężać w sposób bezpodstawny konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję z uwagi na brak wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane poprzez wskazanie znaków towarowych, względnie poprzez nieopuszczenie rozwiązania równoważnego. Choć jego zdaniem nie można uniknąć pewnego uprzywilejowania podmiotu, który już realizował dla Zamawiającego dostawy lub usługi (np. świadczy dla niego usługi chmurowe lub wdrożył system informatyczny), Zamawiający powinien unikać przywiązania do jednego wykonawcy lub producenta. Zjawisko to może wynikać zarówno z uwarunkowań prawnych, związanych zwłaszcza z prawami własności intelektualnej, jak i faktycznych. Zamawiający powinni konstruować opis przedmiotu zamówienia tak, aby w maksymalnym stopniu uniknąć sytuacji, w której środki publiczne wydatkowane są nieefektywnie, ponieważ określony podmiot może w praktyce dyktować warunki, na których zostanie udzielone zamówienie dotyczące danego systemu informatycznego. W takim wypadku nawet jeśli Zamawiający przeprowadzi postępowanie w trybie z nazwy konkurencyjnym, w praktyce konkurencja będzie ograniczona lub wręcz pozorna. Przeciwdziałanie takiej praktyce jest powinnością Zamawiającego w przypadku każdego postępowania, które dotyczy danego systemu informatycznego. Zamawiający nie może w opisie przedmiotu zamówienia ujmować elementów, które w sposób nieuprawniony prowadzą do eliminacji z postępowania niektórych wykonawców lub produktów, co jest skutkiem braku poszanowania zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może unikać również elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które poszerzają dostęp do zamówienia, przynosząc korzyść w postaci większej liczby podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, będącego przedmiotem postępowania przetargowego. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że granicą zasady konkurencyjności postępowania są uzasadnione potrzeby zamawiającego, które mogą w szczególności prowadzić do ograniczenia możliwej liczby wykonawców czy rodzaju oferowanych przez nich świadczeń. Zasada ta znajduje zastosowanie także w odniesieniu do opisu kryteriów równoważności. Odwołujący dodał też, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób zgody z przepisami ustawy PZP, w szczególności nie wskazując jaki podmiot jest producentem oprogramowania TurboEwid, WebEwid, InterMap, na jakich zasadach licencyjnych Zamawiający korzysta obecnie z tego oprogramowania, jaki jest zakres licencji posiadanych przez Zamawiającego, jakie funkcje obecnie w systemie ZGiK spełnia to oprogramowanie. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 października 2024 r. oraz stanowisko Odwołującego z jego dalszego pisma z dnia 31 października 2024 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1 SW Z przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m. st. Warszawy. W pkt 6.2 Zamawiający zastrzegł sobie obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia określonych w § 37 ust. 2 wzoru umowy obejmujących: 1) realizację Modyfikacji oraz 2) dostosowanie Oprogramowania do wymagań Zamawiającego określonych w OPZ oraz dostosowanie Oprogramowania do zmian w przepisach prawa. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został we Wzorze Umowy oraz załączonym od niego Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Wzór Umowy z załącznikami stanowi Załącznik nr 1 do SW Z (rozdział 6 pkt 6.3 SWZ). W pkt 1.3 OPZ Zamawiający rozwinął, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą: 1) Instalacja posiadanych przez Zamawiającego modułów Oprogramowania i uruchomienie dostosowanego do wymagań OPZ Oprogramowania w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego, w tym:a) dostosowanie Oprogramowania do wymagań Zamawiającego o priorytecie MUSI, b) konfiguracja i parametryzacja Rozwiązania, w środowisku testowym i środowisku produkcyjnym, którego elementem jest Oprogramowanie, c) instalacja Oprogramowania, wykonanie testów Oprogramowania i Rozwiązania, d) dokonanie przeniesienia Danych do Bazy Danych Oprogramowania, wraz z testami przeniesienia, 2) Rozwój Oprogramowania, w tym spełnienie przez Oprogramowanie wszystkich wymagań Zamawiającego o priorytecie POW INIEN, Modyfikacje związane z bieżącym usprawnianiem i udoskonalaniem oraz rozszerzaniem zakresu funkcjonalnego, 3) Serwis dla całości Oprogramowania, związany z zapewnieniem ciągłości eksploatacji Oprogramowania w Etapie Utrzymania i Rozwoju. Zamawiający wskazał również w pkt 1.2 swoje cele biznesowe do osiągnięcia w wyniku realizacji zamówienia, którymi są optymalizacja kosztów związanych z utrzymaniem i rozwojem Oprogramowania wykorzystywanego do prowadzenia ZGiK oraz zwiększenie użyteczności Oprogramowania wykorzystywanego do prowadzenia ZGiK. W pkt 3.1.1 OPZ Zamawiający opisał wymagania dotyczące zgodności, w świetle którychOprogramowanie MUSI zapewniać: a) funkcjonalności umożliwiające obsługę danych ZGiK, w tym ich gromadzenie, aktualizację, kontrolę, udostępnianie, wyszukiwanie oraz zarządzanie uprawnieniami i dostępem do danych oraz b) cechy pozafunkcjonalne w tym wydajność, bezpieczeństwo, przenaszalność, dostępność, w zakresie niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły Oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego: 1) TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), 2) InterMap v 10.0 (build 24373), 3) WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, z uwzględnieniem wymagań szczegółowych wskazanych w rozdziale 3 OPZ. W pkt 4 OPZ Zamawiający przewidział, że na potrzeby wykonania przeniesienia Danych zostaną udostępnione wykonawcy po podpisaniu Umowy następujące informacje: a) dokumentacja techniczna Systemu ZGiK zawierająca wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, b) wyjaśnienia i informacje pozyskiwane od Zamawiającego, c) odpowiednia kopia Danych. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 31 października 2024 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8 i 11 postępowanie odwoławcze zostało umorzone, gdyż Odwołujący po modyfikacjach dokumentacji postępowania dokonanych przez Zamawiającego na posiedzeniu wycofał te zarzuty. Wykonawca GeoTechnologies we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – statuujący podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, który stwierdza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, − art. 99 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, − art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, − art. 99 ust. 5 ustawy PZP, który stanowi, że przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, − art. 99 ust. 6 ustawy PZP, który stwierdza, że jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutów nr 1, 2, 3, 9 i 10 odwołania, gdyż zostały oparte one na wspólnym mianowniku, tj. uznaniu, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w dokumentacji postępowania poprzez wskazanie na nazwy własne 3 modułów posiadanego dotychczas Oprogramowania (czyli modułów TurboEwid, InterMap i WebEwid), użył znaków towarowych oprogramowania, bez posłużenia się „kryteriami równoważności”, a co zdaniem Odwołującego miało naruszyć nie tylko zasady opisywania przedmiotu zamówienia określone w art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy PZP, ale także podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wynikające z art. 16 ustawy PZP, w szczególności miało to świadczyć o nierównym traktowaniu wykonawców i utrudnianiu uczciwej konkurencji. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz stanowiskami stron wyrażonymi w złożonych pismach i zaprezentowanymi ustnie na rozprawie Izba kategorycznie stwierdza, że Odwołujący formułując zarzuty 1-3, 9 i 10 odwołania ewidentnie pomija to, co jest przedmiotem tego zamówienia. M. st. Warszawa nie ma zamiaru pozyskania całkowicie nowego systemu informatycznego do obsługi Systemu ZGiK, tylko – kierując się potrzebą optymalizacji kosztów i zwiększeniem użyteczności Oprogramowania wykorzystywanego dla prowadzenia ZGiK (pkt 1.4 OPZ) – chce utrzymywać i rozwijać dotychczas posiadane Oprogramowanie w zakresie trzech modułów: TurboEwid, InterMap i WebEwid. Celem Zamawiającego jest zatem kontynuacja prowadzenia obecnie posiadanego Oprogramowania, tj. jego serwisowanie oraz zapewnienie niezbędnych modyfikacji, a nie zakup zupełnie nowego systemu informatycznego. Izba, mając na uwadze wynik całej sprawy oraz cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podziela w całości stanowisko zaprezentowane przez M. st. Warszawa w jego odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający stwierdził m. in., że „przedmiotem niniejszego zamówienia będzie świadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m.st. Warszawy. Usługi te będą polegały na instalacji (rekonfiguracji), rozwoju i serwisie posiadanych już przez Zamawiającego programów komputerowych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie oczekuje wdrożenia nowego oprogramowania, a jedynie rozwijanie i serwisowanie już posiadanego. Potrzebą Zamawiającego określoną w SW Z jest kontynuowanie prowadzenia danych zasobu geodezyjnego i kartograficznego, bez zmiany struktur ich przechowywania, z wykorzystaniem posiadanego oprogramowania. Wskazanie, w punkcie 3.1.1. OPZ - ZG_1, nazw i wersji oprogramowania, którym Zamawiający już dysponuje było jedynie doprecyzowaniem ze strony Zamawiającego, wynikającym z tego, że przedmiotem zamówienia nie jest wdrożenie dowolnego oprogramowania do prowadzenia zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla m.st. Warszawy, lecz utrzymanie i rozwój oprogramowania już posiadanego przez Zamawiającego, a wskazanie jego konkretnej wersji było informacją dla potencjalnych Wykonawców, o obecnie posiadanym zakresie funkcjonalności. Z racji tego, opis zawarty w punkcie 3.1.1. OPZ nie mógł być sformułowany ani w sposób alternatywny przy użyciu słów „lub równoważny”, gdyż odnosi się do stanu faktycznego, w którym Zamawiający już posiada oprogramowanie o określonej nazwie i wersji, pochodzące od określonego producenta. Nie mógł być również opisany bez podawania konkretnych nazw, gdyż jest to konkretna informacja o kluczowym składniku infrastruktury teleinformatycznej posiadanej obecnie przez Zamawiającego. Opis zawarty w OPZ pkt.3.1. ma charakter informacyjny i tak powinien być rozumiany”. Za całkowicie błędne, oderwane od stanu faktycznego tej sprawy, należy zatem uznać twierdzenie Odwołującego, ż e „Zamawiający w istocie oczekuje zastąpienia oprogramowania składającego się na System ZGiK, przy czym nie dopuszcza wykonania tego zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie określone poprzez wskazanie nazw towarowych”. Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty nr 1-3, 9 i 10 odwołania okazały się być niezasadne i dlatego podlegały oddaleniu. Izba oddaliła również zarzut nr 7 odwołania dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak przedstawienia wraz z dokumentacją zamówienia w OPZ informacji, jakie Zamawiający zamierza udostępnić wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy. W ocenie Izby Zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje samodzielnie, jaki zakres swojej dokumentacji udostępni wykonawcom w dokumentach zamówienia na potrzeby stworzenia ofert, mając na uwadze m. in. konieczność zabezpieczenia informacji podlegających ochronie na podstawie różnych przepisów prawa czy zawartych umów z podmiotami trzecimi. Jednocześnie Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu swojego odwołania, aby dokumenty, o których mowa w pkt 4 OPZ, były niezbędne dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej przez wykonawców. W tych okolicznościach Izba uznaje za wystarczające wyjaśnienia Zamawiającego ujęte w jego odpowiedzi na odwołanie, tj. że „Dokumentacja techniczna Systemu ZGiK oraz kopia Danych, podlegają restrykcyjnym ograniczeniom, wynikającym z przepisów prawa oraz ograniczeniom licencyjnym. Zakres posiadanych praw eksploatacji nie pozwala Zamawiającemu na dowolne udostępnianie dokumentacji. Kwestionowane informacje zostaną udostępnione wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, po podpisaniu umowy. Dane, zgromadzone w bazie danych, w tym „kopia Danych” są wyłączną własnością Zamawiającego i nie mogą być powielane i udostępniane osobom trzecim, udostępnianie podlega specjalnym ograniczeniom wynikającym z: − zasad przetwarzania i ochrony danych osobowych zgodnie z przepisami, RODO oraz wydanymi na jego podstawie krajowymi przepisami z zakresu ochrony danych osobowych, − prawa geodezyjnego i kartograficznego, które reguluje sposób udostępniania danych, w szczególności danych za które muszą zostać pobrane opłaty”. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła więc też podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 7 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Warszawa, 24 czerwca 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 maja i 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wynajem długoterminowy pojazdów samochodowych dla potrzeb jednostek organizacyjnych spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.(6060/ILG 7/22513/05731/23/P) w zakresie części nr 1, 2 i 6 – sygn. akt KIO 1903/24, oraz części nr 3 i 4 – sygn. akt KIO 1936/24 prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.MHC Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1903/24 [„Przystępujący A”] B.Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1936/24 [„Przystępujący B”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołania co do części nr 3 i 6 zamówienia w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert. 2.Oddala odwołania co do części nr 1, 2 i 4. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3 i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań. 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie{dalej: „PKP PLK” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.: Wynajem długoterminowy pojazdów samochodowych dla potrzeb jednostek organizacyjnych spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (6060/ILG 7/22513/05731/23/P). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 marca 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 44 pod poz. 127611. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie w częściach (zadaniach) nr: 1, 2 i 6 – 21 maja 2024 r., 3 i 4 – 23 maja 2024 r. Odpowiednio 31 maja i 3 czerwca 2024 r. Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Express” lub „Odwołujący”} odwołał się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1.Art. 224 ust 1 i 2 – przez bezzasadne wezwanie Expessu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za część składową ceny – serwis pojazdów, co w konsekwencji doprowadziło do naruszeń, o których mowa poniżej. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez uznanie, że oferta Expressu zawierała rażąco niską cenę, podczas gdy złożone przezeń wyjaśnienia uzasadniały tę cenę. 3.Art. 16 pkt 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 223 ust. 1 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Expressu jako niezgodnej z warunkami zamówienia przy braku uprzedniego wezwania do wyjaśnienia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz przez przedstawienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty nieadekwatnego do podanej podstawy prawnej odrzucenia, a w konsekwencji naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. 4.Art. 16 pkt 1 i 2 – przez nierówne traktowanie MHC Mobility sp. z o.o. {dalej: „MHC Mobility” lub „Przystępujący MHC”} i Expressu przy ocenie złożonych przez nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia w zadaniu nr 4 oferty Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Arval” lub „Przystępujący Arval” jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, pomimo że zaoferowane samochody są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia [zarzut tylko w sprawie o sygn. akt KIO 1936/24]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Expressu. 3.Ponownej oceny ofert. Z uzasadnienia odwołań wynika następujące sprecyzowanie zarzutów co do okoliczności faktycznych i prawnych. {ad pkt 1.-4. listy zarzutów} {okoliczności faktyczne} Przedmiotem zamówienia jest wynajem długoterminowy fabrycznie nowych (wyprodukowanych w 2023 lub 2024) samochodów na okres 48 miesięcy wraz z usługą serwisowania. Zamówienie będące jest podzielone na 6 części (zadań): 1)Zadanie nr 1 – 55 szt. samochodów ciężarowych o nadwoziu typu furgon, min. 6-osobowym z zabudową przestrzeni ładunkowej (ściany przestrzeni ładunkowej pokryte sklejką, podłoga przestrzeni ładunkowej zabezpieczona), o DMC do 3,5 t; 2)Zadanie nr 2 – 88 szt. samochodów o nadwoziu typu kombivan, min. 5-osobowym z zabudową przestrzeni ładunkowej (jw.); 3)Zadanie nr 3 – 85 szt. terenowych samochodów ciężarowych do 3,5 t o nadwoziu typu pickup z napędem 4x4; 4)Zadanie nr 4 – 90 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 t, z nadwoziem typu kombivan 6-osobowym, z napędem 4x4; 5)Zadanie nr 5 – 40 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 t, o nadwoziu kombivan 6-osobowym; 6)Zadanie nr 6 – 45 szt. samochodów z nadwoziem typu pickup, napędem 4x4, z zabudową do przewozu psa. O ile Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na poszczególne zadania, o tyle w ramach danej części nie było możliwe złożenie oferty wyłącznie na najem pojazdów albo wyłącznie na ich serwisowanie. W konsekwencji Zamawiający również warunki udziału w postępowaniu, w tym odnośnie wiedzy i doświadczenia, określił jako odnoszące się zarówno do najmu, jak i serwisu łącznie. Według SW Z oferty na dane zadanie mają być ocenione w oparciu o 3 kryteria: 1) Cena wynajmu wraz z serwisem – waga 80%, 2) Stawka za niedobieg – waga 10%, 3) Stawka za nadbieg – waga 10%. Zatem cena za serwis podleca ocenie łącznie z ceną za najem. Jednocześnie w formularzu ofertowym przewidziano wyodrębnienie ceny w podziale na stawki za: 1) czynsz najmu (miesięcznie), 2) serwisowanie (miesięcznie), 3) 1 km niedobiegu, 4) 1 km nadbiegu. Z dalszych uregulowań SW Z wynika, że wycena zarówno najmu pojazdów, jak i ich serwisu ma charakter stawek ryczałtowych, które mają obejmować wszelkie koszty wykonania zamówienia z uwzględnieniem postanowień SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia. Stąd wyodrębnienie stawek najmu i serwisu ma jedynie znaczenie dla określenia świadczenia Zamawiającego na potrzeby rozliczeń przy wykonywaniu zamówienia. Według Odwołującego jest faktem notoryjnym, że wykonawcy to podmioty o różnym potencjale zawodowym, finansowym i technicznym, posiadający różne doświadczenie i relacje handlowe, co przekłada się na zróżnicowanie ceny ofert poszczególnych wykonawców i wyklucza automatyczne przyjmowanie rażącego zaniżenia ceny na podstawie różnic cen złożonych ofert. 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Express do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za serwis pojazdów (we wszystkich zadaniach z wyjątkiem 5.). Express w ramach wyjaśnień w szczególności: 1)wskazał, że łączna cena oferty brutto obejmuje wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania, tj. SWZ i wzorze umowy wraz z załącznikami; 2)wykazał w zakresie serwisu dla każdego zadania zysk (abstrahując od tego, że znacznie powinna mieć możliwość jego osiągnięcia w perspektywie łącznej ceny najmu i serwisu); 3)powołał się na oparcie kalkulacji wyceny serwisu na swoich dotychczasowych doświadczeniach w branży, w tym z realizacji zamówień publicznych m.in. na rzecz Zamawiającego. Odwołujący sprecyzował, że realizuje dla Zamawiającego umowy na wynajem średnio- i długoterminowy od 2107 r., w tym zawarte w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia na (w nawiasach oznaczenia postępowań): 1)świadczenie usług polegających na krótko i średnioterminowym wynajmie samochodów w latach 2022-2023 (60/011/0001/22/R/O), 2)świadczenie usług polegających na wynajmie długoterminowy dwudziestu sześciu fabrycznie nowych (rok produkcji 2021 lub 2022) samochodów przez okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0040/21/Z/O), 3)najem długoterminowy pięćdziesięciu fabrycznie nowych (rok produkcji 2022, 2023 lub 2024) samochodów na okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0005/23/Z/0), 4)świadczenie usług polegających na wynajmie długoterminowym fabrycznie nowych (rok produkcji 2022,2023 lub 2024) pojazdów samochodowych przez okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0004/23/Z/O). Według Odwołującego doświadczenie życiowe i logika wskazują, że przedsiębiorca, który realizował podobne zamówienia, posiadający doświadczenie na danym rynku, będzie umiał wybrać optymalny sposób realizacji zamówienia, lepiej przewidzi ryzyka i nie będzie – jak to napisano w odwołaniu – doliczał nadmiernego buforu bezpieczeństwa, co znajdzie odzwierciedlenie w cenie oferty. Odwołujący dodał, że ponieważ dysponuje szczegółowymi danymi dotyczącymi statystyk szkodowości najmowanych pojazdów, usterek, serwisu, czy korzystania przez Zamawiającego z pojazdów zastępczych (udostępnionych z floty Expressu), mógł realnie ocenić ryzyko wystąpienia danych zdarzeń i oszacować koszty serwisu w ofercie. W szczególności od 2022 r. wystąpiła następująca liczba poszczególnych kategorii zdarzeń [nazwy zacytowano za odwołaniem]: 1) akumulator z assistance – 20, 2) akumulator z holownik dynafleet – 2, 3) awaria mechaniczna holowanie – 8, 3) opony holowanie dynafleet – 3, 4) paliwo assistance – 0, przy czym w związku z łącznie pięcioma zdarzeniami z pkt 1) i 3) zaistniała potrzeba wydania łącznie pięciu samochodów zastępczych. Odwołujący podsumował, że przez przeszło dwa lata zdarzenia objęte assistance i obsługiwane przez Specbox występowały niezwykle rzadko, wręcz marginalnie. A ponieważ zdecydowana większość tych zdarzeń była obsługiwana w ramach gwarancji, nie było potrzeby zakładania znacznej rezerwy finansowej na ten cel. Według relacji Odwołującego zarzuty Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny serwisu skupiają się głównie wokół następujących kwestii: 1) kosztu relokacji opon, 2) odległości serwisów Specxboxu od lokalizacji Zamawiającego 3) niewłaściwego skalkulowania przebiegu pojazdów. Ad 1) Odwołujący stwierdził, że praktycznie tego kosztu nie poniesie, gdyż do przewozu opon z serwisu Specboxu do miejsca składowania wykorzystywane są przejazdy kierowców, którzy akurat transportują na potrzeby klientów samochody pomiędzy oddziałami Expressu, których ma on kilkadziesiąt zlokalizowanych w całej Polsce. Do tego czasu opony przechowywane są w serwisie (POP) bez ponoszenia kosztów, co wynika z zawartych umów [na dowód załączono wydruk wewnętrznych wiadomości email]. Odwołujący dodał, że ponadto przewidział zabezpieczenie finansowe na wypadek gdyby musiało dojść do relokacji opon. Ad 2) Odwołujący podał, ze serwisy Specboxu są częścią sieci DynaFleet, która ma swoje punkty serwisowe w całej Polsce, dzięki czemu transport pojazdu (w celu jego naprawy) do takiego najbliższego punktu serwisu partnerskiego nie będzie kosztowny. Niemniej podkreślił, że potrzeba skorzystania z serwisu Specboxu lub partnerskiego wystąpi incydentalnie, gdyż znakomita większość napraw będzie realizowana w autoryzowanych stacjach obsługi (ASO) dostępnych na terenie całej Polski, w tym: serwis bieżący (naprawy, dolewki płynów eksploatacyjnych, przeglądy), naprawy gwarancyjne, awarie assistance, szkody likwidowane w ramach ubezpieczenia OC/AC. Odwołujący dodał, że w ramach realizacji dotychczasowych umów korzystał z napraw w serwisach Specboxu w razie wystąpienia następujących sytuacji: 1) gwarant odmówił pokrycia kosztów takiej naprawy, gdyż za usterkę odpowiedzialny był użytkownik pojazdu (czyli Zamawiający), 2) po przekroczenia limitu przebiegu oznaczonego w gwarancji, 3) było to korzystniejsze niż naprawa w ASO. Odwołujący zaznaczył, że ponieważ wszystkie zaoferowane przez niego pojazdy zaoferowane są objęte przedłużoną 48-miesięczną gwarancją, wszelkie naprawy gwarancyjne będą wykonywane bezpłatnie w serwisach ASO w całym okresie najmu. Natomiast dopiero w przypadku przekroczenia limitu kilometrów zakreślonego w gwarancji, naprawy będę wykonywane przez Specbox lub zostanie przedłużona gwarancja, czego koszty zostaną pokryte z rezerwy finansowej. Ad 3) z doświadczenia Odwołującego wynika, że będą to jednak jednostkowe przypadki, gdyż samochody użytkowane przez Zamawiającego miesięcznie pokonują średnio: 1) kombivany – 2300 km (średnia dla 54 pojazdów), 2) minibusy – 2246 km (średnia dla 27 pojazdów), 3) SUV-y – 2155 km (średnia dla 45 pojazdów). Zatem średni przebieg w ciągu 48 miesięcy kształtuje się na poziomie ok. 110400 km (abstrahując od możliwości użytkowania samochodów tzw. przedkontraktowych). Odwołujący nadmienił, że w ramach powyżej wskazanych umów świadczy na terenie całej Polski zarówno serwis opon, assistance, jak i inne i naprawy na rzecz Zamawiającego, który nigdy nie składał zastrzeżeń co do jakości tych usług. MHC Moblity i Arval również zostali wezwani do wyjaśnienia ceny oferty (w zadaniu nr 1), ale w zakresie wyceny zarówno wynajmu, jak i serwisowania. Przy czym odnośnie wyceny serwisowania MHC Mobility oświadczył, że: …posiada w swojej flocie 930 samochodów marki Renault (Załącznik nr 3 – Wykaz pojazdów marki Renault). Dzięki tak znaczącej ilości pojazdów posiadamy wynegocjowane umowy z serwisami mechanicznymi na terenie całego kraju na preferencyjnych warunkach handlowych zarówno w zakresie stawek za RBH , jak i rabatu na części. Poza tym podał w tabeli następujące dane (obok danych dotyczących wynajmu pojazdu): 1) obsługa techniczna i naprawy –314,58 zł, 2) opony (serwis, magazynowanie i zakup) –109,25 zł, 3) samochód zastępczy i assistance – 85,00 zł. Nie podano stawki roboczogodziny, nazw serwisów i nie załączono umów handlowych. Według Odwołującego fakt dysponowania taką flotą samochodów marki Renault nijak się ma się do warunków handlowych za serwis pojazdów. MHC Mobility powołał się także na doświadczenie w sprzedaży pojazdów poleasingowych typu furgon z zabudową, co miałoby umożliwiać uwzględnienie kosztów zabudowy w wartości końcowej (wartości rezydualnej). Na poparcie tego twierdzenia przedłożył fragment faktury sprzedaży jednostkowego pojazdu. Zdaniem Odwołującego istotne jest, że nie przedłożono żadnego kosztorysu Eurtoaxu dla takich transakcji przy sprzedaży flotowej czy choćby wydruków z portali sprzedażowych. {okoliczności prawne} Przed odrzuceniem oferty zamawiający zobowiązany jest – w przypadku powzięcia wątpliwości – do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Użycie w art. 223 ust. 1 Pzp sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem [por. Komentarz Prawo zamówień publicznych, art. 226 Pzp, red. Jaworska 2023, wyd. 5/M. Jaworska]. Należy jednak zwrócić uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa, że pomimo dyspozycyjności art. 223 ust. 1 PrZamPubl zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. „Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron” (wyr. ZA z 22.6.2004 r., UZP/ZO/0-904/04, Legalis); „Zamawiający – w przypadku wątpliwości, co do informacji zamieszczonych w ofercie (...) w pierwszej kolejności powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 223 ust. 1], a w przypadku dalszych wątpliwości – np. co do prawdziwości już uzyskanych informacji od wykonawcy – może zwrócić się bezpośrednio do producenta precyzując jednoznacznie zapytanie w przedmiocie cech urządzenia, co do których nie dał wiary składającemu oświadczenie wykonawcy. W konkluzji Izba stwierdza, że a priori – tak jak w niniejszej sprawie – nie można wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków de facto wyłącznie w oparciu o informacje ze strony internetowej. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób nieuprawniony – z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 218 ust. 2] odrzucił ofertę odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze specyfikacją, z pominięciem procedury wyjaśnienia wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 223 ust. 1] i w związku z takim ustaleniem również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 16] wobec zaniechania – w okolicznościach niniejszej sprawy – wykonania ustawowych obowiązków jest zasadny (wyr. KIO z 5.6.2013 r., KIO 1208/13, Legalis); wyr. KIO z 27.5.2013 r., KIO 1152/13, www.uzp.gov.pl: „Jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 1] mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. (...) Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez odwołującego nie spełnia wymagań zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SW Z, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia” (zob. również wyr. KIO z 17.5.2013 r., KIO 1079/13, Legalis). Także sytuacja, w której zamawiający wyjaśnia treść oferty jednego wykonawcy, nie korzystając z przedmiotowego uprawnienia w przypadku innego wykonawcy, jeżeli zachodziła taka potrzeba, budzi wątpliwości na tle zasady równego traktowania oferentów przewidzianej w art. 16 pkt 1 PrZamPubl [por. Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych, art. 223 PrZamPubl, Granecki/Granecka 2021, wyd. 1] Jeżeli oferta wykonawcy w kontekście prawdziwości (prawidłowości) wskaźników podanych w załączniku nie była poddana wnikliwej analizie i weryfikacji, a weryfikacja ta wymaga dodatkowych informacji co do podstaw przyjętych założeń i wskazania szczegółowego sposobu obliczeń przyjętego przez wykonawcę, to należało uwzględnić odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nakazać zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnień treści oferty [por. uzasadnienie wyroku Izby z 14 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2200/23]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10: …dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Zasada równego traktowania wykonawców ma kluczowe znaczenie zarówno na etapie przygotowywania postępowania, jak i jego prowadzenia. Obowiązek równego traktowania oznacza zakaz faworyzowania, jak i dyskryminacji, która nie ma żadnego uzasadnienia. Wynikająca z tej zasady konieczność identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna nie oznacza jednak konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek (tak KIO w wyr. z 4.3.2021 r., KIO 356/21, Legalis). „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej". Zatem zasada ta przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców, a więc według jednakowych, takich samych warunków (wyr. KIO z 3.12.2015 r., KIO 2564/15, Legalis). Zamawiający podkreślił, iż :„zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców” (wyr. KIO z 9.4.2015 r., KIO 638/15, Legalis), „natomiast zasada zachowania uczciwej konkurencji, związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyr. KIO z 12.1.2015 r., KIO 2744/14, Legalis). Z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji mamy do czynienia wówczas, gdy zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, [por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Art. 16 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka]. Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie w uzasadnieniu wyroku z 16 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 654/12). To wykonawca określa cenę całkowitą, która powinna pokrywać wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym zapewniać pokrycie zobowiązań podatkowych wynikających z realizacji zamówienia (patrz uzasadnienie wyroku z 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 835/23). Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (podobnie w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1609/11 i 10 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 511/20). Krajowa Izba Odwoławcza miała na względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który w uzasadnieniu wyroku z 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19 stwierdził, że: w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Dalej wskazano, że przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. W szczególności nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania jednego elementu składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że znaczenie podważanego elementu cenotwórczego jest tak duże, że jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty (z uzasadnienia wyroku Izby z 2 października 2014 r. sygn. akt KIO 1909/14). Jeżeli za wykonanie zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, to nie można oczekiwać, że Przystępujący przedstawi szczegółowy kosztorys i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa, jaka powinna być minimalna treść wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Ponadto nie jest dopuszczalne automatyczne uznanie ceny oferty za rażąco niską, np. tylko na podstawie arytmetycznych wyliczeń, z których wynika, że cena ta jest niższa niż ceny oferowane przez innych wykonawców (z uzasadnienia wyroku Izby z 26 października 2023 r. sygn. akt KIO 3021/23). Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp musi być uzasadnione. Oznacza to, że zamawiający musi przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy. Zatem zamawiający musi wskazać, z jakich względów wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty powinno być jasne i klarowne i jako takie nie powinno prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych co do motywów kierujących zamawiającym. Wykonawca, którego oferta jest odrzucana, nie może domyślać się przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Niewypełnienie w sposób prawidłowy tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad. Niewątpliwie na podstawie uzasadnienia wykluczenia bądź odrzucenia oferty wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu. Dlatego tak istotne jest, aby zamawiający przedstawił precyzyjnie ocenę złożonych przez wykonawcę dokumentów (zob. uzasadnienia wyroków Izby wydanych: 20 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1429/15, 17 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1117/15, 21 maja 2014 r. sygn. akt KIO 908/14). {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1.-4. petitum odwołania, wywodząc w podsumowaniu, że cena jego oferty w ogóle nie była została zakwestionowana jako rażąco niska, gdyż Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia jedynie co do ceny za serwis, co było działaniem nieprawidłowym. Natomiast cena za najem i serwis z oferty Odwołującego w żadnym zadaniu nie jest niższa o 30% ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ani od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby cena oferty Odwołującego w którymkolwiek zadaniu była rażąco niska. W ocenie Odwołującego Zamawiający w ramach uzasadnienia poddał jedynie w wątpliwość, czy transport uszkodzonych pojazdów lub opon do punktów Specboxu będzie opłacalny, co jednak nie zostało nawet poparte żadnymi wyliczeniami czy dowodami. Jednocześnie Zamawiający zaakceptował lakoniczne i niepoparte dowodami wyjaśnienia MHC Mobility, co oznacza, że nie pochylił się nad kwestiami: zlokalizowania serwisów, objęcia serwisem wszystkich wymagań OPZ, objęcia ceną gwarancji na pojazdy, dolewek płynów eksploatacyjnych (m.in. ad blue), części eksploatacyjnych, kosztów osobowych, napraw czy bieżących napraw adaptacji samochodu, za które gwarant (Renault Polska) nie odpowiada itd. Abstrahując od powyższego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej wyceny wykonania jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować uznaniem ceny oferty za rażąco niską i w konsekwencji powodować jej odrzucenie. Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie sprostał wynikającym z przywołanego powyżej orzecznictwa wymogom co do sposobu uzasadnienia decyzji o odrzuceniu, które w tym przypadku jest chaotyczne i nie opiera się na racjonalnych argumentach. {ad pkt 5. listy zarzutów} W ramach opisu przedmiotu zamówienia zadania nr 4, dotyczącego najmu 90 szt. samochodu ciężarowego z napędem 4x4 o DMC do 3,5 t i 6-osobowym nadwoziem typu kombivan, odnośnie przestrzeni bagażowej zostało uszczegółowione m.in., że ma być ona oddzielona od kabiny pasażerskiej pełną, ale z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia, przegrodą. Zaoferowany przez Arval Ford Transit Custom D170 Trd posiada homologację ciężarową N1 tylko ze stałą ścianą działową Według wiedzy Odwołującego nie ma możliwości zamówienia powyższego pojazdu z przegrodą demontowaną. W odpowiedzi na wystosowane 20 maja 2024 r. przez Zamawiającego wezwanie, Arval złożył następująco brzmiące wyjaśnienia. Zaoferowaliśmy Państwu pojazd marki Ford Transit Custom w pełni dostosowany do wymagań Zamawiającego. Nie będzie to pojazd w specyfikacji „fabrycznej” a profesjonalnie dostosowany. Jak udowodniłam powyżej oczywistym jest, ze Zamawiającemu zależało na możliwości przestawienia przegrody w celu modyfikacji podziału pojazdu na część pasażerską i ładunkową. Korzystając z usług renomowanego podmiotu, autoryzowanego przez producenta pojazdu, wyposażymy pojazdy w takie przegrody. Przegroda tego typu będzie posiadała badania wytrzymałościowe czyli będzie spełniała warunki normy ISO i będzie mogła być używana jako przegroda wymagana przepisami dla pojazdów ciężarowych (NI). Dodatkowo informuję, że praktyka wyposażania pojazdów użytkowych w dodatkowe wyposażenie (tak zwane zabudowy) jest powszechna na rynku. Ponadto Arval w owych wyjaśnieniach dodatkowo poinformował, że w przestrzeni ładunkowej zaoferowanego przez niego pojazdu jest 6 zaczepów mocowania ładunku zgodnych z normą DIN 75410. Odwołujący skonstatował, że aby móc legalnie użytkować taki pojazd na drogach publicznych, wymagane będzie przeprowadzenia procedury uzyskania homologacji. W procedurze homologacji typu właściwy organ potwierdza, że dany typ pojazdu jest zgodny z odpowiednimi przepisami administracyjnymi i wymaganiami technicznymi. Na potwierdzenie zgodności producent otrzymuje dokument o nazwie świadectwo homologacji typu pojazdu. W Polsce procedurę homologacji przeprowadza Dyrektor Transportowego Dozoru Technicznego (TDT) przy udziale służb technicznych. Procedura homologacji składa się z dwóch etapów: I – przeprowadzenia badań homologacyjnych przez służbę techniczną, Il – uzyskania świadectwa homologacji od Dyrektora TDT. Odwołujący stwierdził, że ponieważ zamówione pojazdy dopiero mają być poddawane modyfikacji, ani Arval, ani Zamawiający nie mogą być pewni, czy ta procedura zostanie pomyślnie przeprowadzona (czy pojazd poddany takiej modyfikacji będzie nadawać się do ruchu). Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że przesunięcie lub przestawienie przegrody za pierwszy rzędem siedzeń spowoduje zmianę przeznaczenia samochodu na furgon 3 osobowy, a ponadto wymaga dla zachowania zgodności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia w 8 zaczepów. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 5. petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na oba odwołania z 17 czerwca 2024 r. wniósł o ich oddalenie, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację. {ad pkt 1.-4. listy zarzutów} Zamawiający zrelacjonował, że 19 kwietnia 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy pzp, wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących kosztów mających wpływ na wysokość cen jednostkowych i ceny łącznej za usługę serwisu, gdyż ceny jednostkowe za usługę serwisowania w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 6 wzbudziły jego wątpliwości. Przy czym wskazał, że wyjaśnienia odnośnie każdego z tych zadań winny wykazać, że te ceny rzeczywiście uwzględniają wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem usługi serwisowania pojazdów objętych danym zadaniem, w tym zakładany zysk. Ponadto wyjaśnienia winny wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki towarzyszące realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość tych cen wraz ze wskazaniem tych czynników i opisaniem skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na te ceny. Zamawiający potwierdził, że na podstawie treści udzielonych przez Express wyjaśnień uznał że jego oferta podlega odrzuceniu, zarówno jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt (gdyż nie uzasadniły podanej ceny lub kosztu), jak i jako niezgodna z warunkami tego zamówienia. Według Zamawiającego powołane w wyjaśnieniach czynniki z jednej strony nie wpływały na możliwość obniżenia ceny, a z drugiej wskazywały na niezgodność przyjętych założeń z wymaganiami opisanymi w SWZ. W ocenie Zamawiającego załączone do odwołań oświadczenie z 23 maja 2024 r. dotyczące współpracy pomiędzy Specbox Express a DynaFleet, wskazuje po raz pierwszy ten drugi podmiot, a jednocześnie nie stanowi zaprzeczenia, że Specbox nie dysponuje serwisami we wszystkich wymaganych lokalizacjach. Ponadto Zamawiający podniósł, że w rozdziale II ust. 28 OPZokreślił, że średni limit kilometrów nie przekroczy 160 tys. dla jednego pojazdu (przez średnią liczbę przejechanych kilometrów rozumiejąc sumę przejechanych łącznie przez samochody kilometrów przez podzieloną przez liczbę samochodów w danym zadaniu). Tymczasem z wyjaśnień Expressu wynika, że kalkulując ofertę założył ta średnia będzie o 20 tys. km niższa, co w konsekwencji wpłynęło na wysokość raty za wynajem pojazdów. Co więcej w odwołaniu uczyniono kolejne założenie nieznajdujące oparcia w SW Z, za to z powołaniem się na posiadane doświadczenie, że średni przebieg w ciągu 48-miesięcy kształtuje się na poziomie ok. 110400 km (nie wliczając faktu, że Zamawiający dopuścił użytkowanie samochodów przedkontraktowych). W ocenie Zamawiającego potwierdza to, że Express swobodnie potraktował wymagania, które należało przyjąć na potrzeby wyceny oferty w celu zapewnienia porównywalności ofert oraz równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Najobszerniej wywiedziona w odpowiedzi na odwołanie argumentacja prawna obraca się wokół kwestii niedopuszczalności ponownego wzywania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp w sytuacji, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie były rzetelne, konkretne i wyczerpujące. W konsekwencji według Zamawiającego nie miał również obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż prowadziłyby do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Albowiem, pomimo stwierdzonych przez Zamawiającego uchybień, Odwołujący otrzymałby kolejną nieuzasadnioną szansę uzupełnienia wyjaśnień, zmodyfikowania lub rozszerzenia ich treści. …szansę na zmianę tych wyjaśnień, ich poprawienie w sposób doprowadzający do zgodności wyjaśnień jak i samej oferty do wymagań Zamawiającego. {ad pkt 5. listy zarzutów} Zamawiający potwierdził, że na skutek skierowanego do niego pisma odnośnie uchybień w ofercie Arvala, pismem z 20 maja 2024 r. wezwał tego wykonawcę do ustosunkowania się do tych zastrzeżeń. W odpowiedzi z 22 maja 2024 r. Arval wyjaśnił, że zaoferował pojazd spełniający wszystkie wymagania, w tym sprecyzował, że na jego zlecenie Auto Galeria sp. z o.o., posiadająca w tym zakresie autoryzację producenta, dostosuje do tych wymagań pojazdy, które zostaną profesjonalnie przebadane i będą miały wszystkie wymagane według przepisów dokumenty, tj. zostanie przeprowadzona procedura homologacji drugiego stopnia, potwierdzająca dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego. Zamawiający nadmienił, że ocenił powyższe wyjaśnienia jako wiarygodne i wystarczające dla zanegowania wątpliwościom zgłaszanym przez Odwołującego. Przystępujący Arval w piśmie procesowym z 18 czerwca 2024 r. wniósł o oddalenie drugiego odwołania, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 4. Potwierdził, że: 1)objęte tym zadaniem pojazdy musiały spełniać m.in. następujące wymaganie (z pkt 13) – przestrzeń bagażowa oddzielona od kabiny pasażerskiej pełna przegrodą, z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia (...); 2)zaoferowany Ford Transit Custom posiada fabrycznie zamontowaną stałą ścianę działową, odgradzającą część przeznaczoną do transportu osób od części bagażowej. Jednocześnie podniósł, że: 1)udzielona w ramach wyjaśnień treści SW Z odpowiedź na pytanie nr 84, że Zamawiającydopuszcza dostarczenie samochodów z homologacją drugiego stopnia, po zabudowie samochodu, otworzyła możliwość oferowania pojazdów zmodyfikowanych; 2)skorzystał z tej możliwości, gdyż zaoferował pojazd, który zostanie specjalnie na potrzeby tego zamówienia przystosowany. Dodał, że uzyskał w tym zakresie od Berno Motors sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako autoryzowanego dealera, posiadającego ponad 30-letnie doświadczenie w sprzedaży modyfikowanych aut użytkowych, zapewnienie co do tego, że znane są mu znane warunki niniejszego przetargu, w szczególności treść SW Z i OPZ, i dostarczy samochody z nimi zgodne. Jednocześnie dealer przyjął za to pełną odpowiedzialność finansową i zobowiązał się do pokrycia zapłaconych przez Arval kar umownych z tytułu naruszenia w tym zakresie warunków przetargu [jako dowód załączono oświadczenia powyżej wskazanej spółki z 4 kwietnia i 18 czerwca 2024 r.]. Ponadto ustalił, że modyfikacja przegrody zostanie wykonana przez Auto Galerię sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (z tej samej co dealer Grupy Bemo Motors), dysponującej m.in. certyfikatem Ford Pro™ Convertor, która od ponad 20 lat zajmuje się produkcją zabudów samochodów dostawczych, szeroko rozumianą modernizacją pojazdów, naprawą uszkodzeń powypadkowych i doposażeniem aut, uzyskując szereg homologacji na różne typy pojazdy, w tym dzięki przeprowadzeniu stosownych badań wytrzymałościowych. Przy czym według uzyskanych informacji proces ten będzie wyglądał następująco: 1)zespół konstruktorów Auto Galerii zaprojektuje przegrodę oraz dodatkowe punkty mocowania ładunku, zgodnie z wytycznymi producenta pojazdów i przepisami prawa, oraz przeprowadzi symulację wytrzymałości zgodnie z obowiązującymi normami; 2)służba techniczna (czyli organizacja lub podmiot wyznaczony przez organ udzielający homologacji jako laboratorium badawcze w celu prowadzenia badań lub jako organ oceniający zgodność w celu przeprowadzania ocen wstępnych i innych badań lub kontroli) przeprowadzi niezbędne badania i czynności wymagane przepisami prawa, np. badania wmontowanej w samochód przegrody, celem przygotowania sprawozdania z badań stanowiącego kluczowy element składanego wraz z wnioskiem o homologację, folderu informacyjnego; 3)producent przedłoży organowi udzielającemu homologacji wniosek o homologację typu UE dla pojazdu skompletowanego wraz z folderem informacyjnym, które są podstawą wydania przez uprawniony organ świadectwa homologacji typu UE dla pojazdu skompletowanego, które jest podstawą do produkcji, sprzedaży i rejestracji pojazdów zgodnych z homologowanym typem; 4)świadectwo homologacji typu UE dla pojazdu skompletowanego upoważni producenta pojazdu do sporządzenia dokumentacji niezbędnej do rejestracji pojazdu w Polsce: a) świadectwa zgodności (Certyficate Of Conformity – COC), b) oświadczenia zawierającego dane i informacje o pojeździe niezbędne dla rejestracji i ewidencji pojazdów [jako dowód załączono pismo wspomnianej spółki z 18 czerwca 2024 r.]. W przekonaniu Przystępującego uzyskał najdalej idące potwierdzenie dostarczenia na potrzeby tego zamówienia pojazdów spełniających parametry opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast hipotetyczne obawy Odwołującego co do możliwości wytworzenia i dostarczenia pojazdu spełniającego wymagania dokumentacji przetargowej mają charakter hipotetyczny nie mogą uzasadniać odrzucenia oferty. Ponadto według Przystępującego powiększenie części bagażowej kosztem części osobowej w razie przestawienia przegrody za pierwszy rząd foteli nie powoduje zmiany generalnego przeznaczenia pojazdu do transportu 6 osób. Analogicznie jak w przeciętnym aucie osobowym złożenie tylnej kanapy w celu przewiezienia przedmiotu o dużych gabarytach nie powoduje zmiany jego konstrukcyjnego przeznaczenia z 5-osobowego na 2-osobowe. Przystępujący MHC w ramach zgłoszenia przystąpienia wniósł o oddalenie pierwszego odwołania oraz wyraził przekonanie, że w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego adekwatnie do wezwania dotyczącego zadania nr 1. W szczególności wykazał, że wycena usługi wynajmu długoterminowego uwzględnia wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz umożliwia osiągnięcie zysku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i zarejestrowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ramach wykazania tego uprawnienia Odwołujący łącznie w odwołaniach powołał się na złożenie najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 3 i 6, a w zadaniu nr 4 drugiej pod względem kryteriów oceny ofert, co zresztą było niesporne. W konsekwencji wyłącznie w zakresie tych trzech części Odwołujący wykazał, że potwierdzenie się zarzutów odwołania, tj. bezzasadności odrzucenia jego oferty w każdej z tych części, w jednej z nich połączona z bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej, może prowadzić do uzyskania przez niego zamówienia, czyli że na skutek naruszeń przepisów objętych zarzutami może ponieść szkodę, którą sam zdefiniował jako brak możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Natomiast Odwołujący nie odniósł się do tego, w jaki sposób unieważnienie odrzucenia jego oferty w dwóch pozostałych częściach (nr 1 i 2), w sytuacji gdy nie podniósł żadnych zarzutów co do ofert wybranych i najkorzystniejszych według kryteriów oceny ofert, mogłoby prowadzić do uzyskania przez niego zamówienia. Ponieważ uprawnienie do wniesienia odwołania stanowi materialnoprawną przesłankę warunkującą możliwość jego uwzględnienia, niewykazanie przez Odwołującego przysługiwania mu tego uprawnienia w odniesieniu do zadań nr 1 i 2 jest to wystarczające dla stwierdzenia, że odwołania w tym zakresie podlegają oddaleniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych) w uzasadnieniu postanowienia z 19 września 2022 r. sygn. akt XXIII Zs111/22: Zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem powołany powyżej przepis wskazuje okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych. Okoliczności te mają charakter materialnoprawny, czyli przesłanek zasadności wnoszonego środka. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony prawnej. Brak interesu w uzyskaniu zamówienia, albo nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie oznacza bowiem, że postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie oddalone, bądź też, że zostanie oddalona skarga. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: {odnośnie pierwszego zarzutu} Wspólna obu odwołaniom lista zarzutów [patrz pkt 1.-4. powyżej] stanowi w istocie wieloaspektowy zarzut zmierzający do podważenia zaskarżonej we wszystkich częściach, w których została dokonana, czynności odrzucenia oferty Expressu, o czym świadczy zarówno de facto zbiorcze przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych, które tworzą istotę tego zarzutu, jak i zgłoszone żądanie. Umknęło uwadze Zamawiającego i Przystępujących, którzy wnosili o odrzucenie odwołania w zakresie pkt 1. listy zarzutów, że Odwołujący nie domaga się unieważnienia wezwania do wyjaśnienia ceny oferty a naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pzp wskazuje jako element przyjętej przez siebie całościowej kwalifikacji prawnej zachowania Zamawiającego. W świetle całokształtu uzasadnienia odwołania nie ma bowiem wątpliwości, że w ten sposób odrzucenie oferty zostało zakwestionowane jako nieprawidłowe już z tego względu, że zostało oparte na badaniu składowej ceny oferty, której nie można uznać za istotną. Co więcej, z uwagi na brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego – począwszy od wezwania do złożenia wyjaśnień, przez uzasadnienie odrzucenia, aż po odpowiedź na odwołanie – właśnie do kwestii uznania wyceny serwisowania za istotną część ceny oferty, zgłoszony w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie w tym zakresie odwołania należało uznać za niedopuszczalną próbę ograniczenia kognicji Izby w kluczowej dla rozstrzygnięcia kwestii. Koniecznym dla zrozumienia dalszych ustaleń punktem wyjścia jest brzmienie uzasadnienia odrzucenia oferty Expressu, które – abstrahując od wskazania nr zadań – jest tożsame dla obu zawiadomień o wyniku postępowania w łącznie pięciu częściach. UZASADNIENIE PRAWNE ODRZUCENIA OFERTY: 1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, oraz 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: …jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY: Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie sposobu kalkulacji cen jednostkowych za usługę serwisowania zaoferowanych w Zadaniach… Podane przez Wykonawcę ceny jednostkowe za usługę serwisowania są o ponad 30% niższe od średniej arytmetycznej cen jednostkowych brutto za usługę serwisowania. Wykonawca złożył wyjaśnienia w wymaganym terminie. Do wyjaśnień dołączył następujące dokumenty: „Toyota Hilux Zad 3 oferta”, „Toyota Hilux Zad. 6 oferta”, „VW Caddy zad. 2 Segm. 1 Typ 1- 70 szt._oferta”, „e-expert”, „exp – tajemnica wyjaśnienia”, „opony”, „Pakiet serwisowy caddy”, „Peugeot Boxer L3H2”, „scan_jjaneczko_2024-04-25-11-27-12”, „Serwis Hilux”, „serwis peugeot”, „specbox”, „Vito 114 CDI Mixto Pro ekstradługi pełna”, które to w całości objął klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi serwisu. I. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „Jeżeli zajdzie potrzeba zrealizowania jakieś naprawy (usługi), która nie jest objęta pakietem serwisowym, gwarancją, polisą Autocasco (Wykonawca zakłada, że będą to jednostkowe przypadki) lub powstała z winy użytkownika, to wykonana zostanie na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym należącym do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca (Specbox Express sp. z o.o. sp.k.)”. Serwis samochodowy Specbox Express sp. z o.o. sp.k., na który Wykonawca się powołuje, znajduje się w następujących lokalizacjach: 1. Specbox Kraków Powst. Śląskich, al. Powstańców Śląskich 22, 30-570 Kraków 2. Specbox Katowice Siemianowicka, ul. Siemianowicka 52C, 40-301 Katowice 3. Specbox Wrocław Długołęka, ul. Wrocławska 58, 55-095 Długołęka 4. Specbox Bielsko-Biała Wyzwolenia, ul. Wyzwolenia 95, 43-300 Bielsko-Biała 5. Specbox Gdańsk Budowlanych, ul. Budowlanych 67, 80-298 Gdańsk 6. Specbox Poznań Suchy Las, ul. Obornicka 125, 62-002 Suchy Las 7. Specbox Szczecin Kolumba, ul. Kolumba 41, 70-035 Szczecin 8. Specbox Kraków Przewóz, ul. Przewóz 34, 30-718 Kraków. Powyższe oznacza, że złożona oferta nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale III ust. 3 pkt 3.9. Opisu Przedmiotu Zamówienia, który nakłada na Wykonawcę obowiązek zapewnienia Zamawiającemu w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania sieci stacji obsługi na terenie całej Polski, co najmniej 1 stacja obsługi w miastach stanowiących siedziby jednostek organizacyjnych, których wykaz stanowi Załącznik nr 2 do OPZ, lub w odległości nie większej niż 50 kilometrów. Brakuje serwisów dla takich miejscowości jak np. Warszawa, Białystok, Siedlce, Lublin, Rzeszów, Łódź, Zielona Góra, Bydgoszcz, Kielce, Olsztyn, Częstochowa, Ostrów Wlkp., Kielce, Skarżysko Kam. Oznaczałoby to, że Wykonawca nie będzie mógł skorzystać z sieci Specbox na preferencyjnych warunkach prezentowanych w „ofercie serwisu” lub będzie zmuszony transportować samochody do odległych serwisów co w ocenie Zamawiającego wskazuje na znaczny wzrost kosztów serwisowych a nie ich obniżenie. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. II. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w zakresie serwisu ogumienia wskazuje na warunki współpracy z podmiotem Partner Opony Polska sp. z o.o. przedstawiając je jako dowód w pliku o nazwie „opony”. Wykonawca napisał, „Z kolei oferta na serwis ogumienia jaką uzyskał Wykonawca (w tym zakup dodatkowego kompletu opon) obejmuje wymianę sezonową opon/kół przed każdym sezonem oraz wulkanizacja/wymiana w przypadku uszkodzeń oraz utylizację. Analizując sieć serwisów Partner Opony Polska Sp. z o.o. zamieszczoną na stronie internetowej Podwykonawcy stwierdza się, że nie będzie możliwe wykonanie usługi np. W następujących miastach stanowiących siedziby jedo OPZ lub też w odległości 50 km od danej miejscowości, np.. Częstochowa, Ostrów Wlkp. Z kolei składowaniem opon nieużytkowanych zajmie się firma Specbox Express sp. z o.o. sp.k. Łączny koszt z tytułu zakupu ogumienia/ serwisu, przechowania opon Wykonawca szacuje na 81 zł netto”. Zastanawiającym jest także fakt, że składowaniem opon nieużytkowych zajmie się firma Specbox Express sp. z o.o. sp.k., która to ma ograniczoną liczbę lokalizacji. Oznaczałoby to, że Wykonawca będzie musiał np. z Warszawy transportować te opony do dość dalekich lokalizacji, co raczej wpływa na zwiększenie kosztów aniżeli na ich obniżenie. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażącą niską. III. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazuje, „Odnośnie wskazanego w ofercie limitu kilometrów to wyjaśniam, że Zamawiający określił średni limit na maksymalnie 160 000 km dla jednego pojazdu, jednakże należy mieć na uwadze fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z samochodów przedkontraktowych (do 12 miesięcy), to okoliczność ta istotnie zmniejszy przebieg pojazdu samochodu kontraktowego – nawet do ok. 20 tys. km. Wskazać tu należy, że zasady i koszty używania samochodów przedkontraktowych są takie same jak samochodów właściwych. Zmniejszanie przebiegu umowy jest zatem niewłaściwe ponieważ auta przedkontraktowe również będą te przebiegi robiły, będą również objęte pełną obsługą zgodnie z warunkami umowy tj. serwis, wymiana opon itp. Biorąc pod uwagę, że samochody przedkontraktowe nie będą samochodami nowymi uznać należy, że ich koszty utrzymanie nie będą zerowe, a taką interpretację wydaje się prezentuje Wykonawca zmniejszając umownym średni przebieg samochodu. Niemniej, jeśli doszłoby do takiej sytuacji (przekroczenia przebiegu 150 tys. km w czasie trwania kontraktu), a samochód wymagałby naprawy eksploatacyjnej, to Wykonawca ma zabezpieczone środki na ten cel w rezerwie finansowej. Jeżeli zajdzie potrzeba zrealizowania jakieś naprawy (usługi), która nie jest objęta pakietem serwisowym, gwarancją, polisą Autocasco (Wykonawca zakłada, że będą to jednostkowe przypadki) lub powstała z winy użytkownika, to wykonana zostanie na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym należącym do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca (Specbox Express sp. z o.o. sp.k.)”. Oznacza to, że złożona oferta nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale II ust. 28 OPZ, o treści „Zamawiający określił średni limit kilometrów, który nie przekroczy 160 000 km dla jednego pojazdu. Przez średnią liczbę przejechanych kilometrów Zamawiający uznaje sumę przejechanych kilometrów przez samochody dzieloną przez liczbę samochodów w danym Zadaniu”. Wykonawca kalkulując ofertę założył, że średni limit kilometrów będzie niższy o ok 20 000 km co w konsekwencji może mieć wpływ na wysokość raty wynajmowanych pojazdów a tym samym odbije się na całej realizacji Umowy. Dodatkowo, przy założeniu przez Wykonawcę, że limit kilometrów jest o ok 20 000 km niższy od wymagane w OPZ, w przypadku gdyby doszło do przekroczenia przebiegu 150 000 km w czasie trwania umowy, a samochód wymagałby naprawy eksploatacyjnej, to zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy naprawa ta zostanie wykonana na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym Specbox Express sp. z o.o. sp.k. Otóż zdaniem Komisji, jest to czynnik raczej generujący koszty aniżeli je minimalizujący, ponieważ wymaga to od Wykonawcy przetransportowania samochodów do daleko oddalonych punktów serwisowych Jak wykazano w pkt I, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale III ust. 3 pkt 3.9 OPZ. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca całkowicie pominął fakt, że w zakres usług w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania pojazdów, zgodnie rozdz. III pkt 3.3. OPZ, zobowiązany jest zapewnić Pomoc Assistance, która będzie świadczona 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu w zakresie zapewniającym minimum: ➢ pomoc techniczną polegającą na naprawie Pojazdu na miejscu zdarzenia o ile jest to możliwe lub w przypadku braku takiej możliwości transport Pojazdu do najbliższego serwisu wskazanego przez Zamawiającego (również w przypadku kolizji lub wypadku); ➢ w razie awarii rozumianej jako uszkodzenie opon/y pojazdu naprawę lub wymianę opon/y na miejscu zdarzenia oraz pokrycie wszelkich kosztów z tym związanych; ➢ w razie awarii rozumianej jako brak paliwa – dowiezienie paliwa w ilości wystarczającej na dojechanie do najbliższej stacji benzynowej oraz pokrycie kosztów dowiezienia (z zastrzeżeniem, że Zamawiający pokrywa jedynie koszt paliwa); ➢ w razie awarii, rozładowania akumulatora – naładowanie akumulatora lub jego wymiana na nowy akumulator naładowany i sprawny; w razie awarii rozumianej jako zatrzaśnięcie kluczyków otwarcie drzwi oraz pokrycie wszelkich kosztów z tym związanych; ➢ zagwarantowanie pomocy niezależnie od miejsca zdarzenia. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę w ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę oraz nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Ponieważ zrelacjonowane powyżej za odwołaniem brzmienie postanowień SW Z (odnośnie podziału przedmiotu zamówienia na części i kryteriów oceny ofert) odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy nie ma potrzeby powtarzania ich in extenso. Wystarczające będzie zatem podsumowanie, że każda z części dotyczy usługi obejmującej niepodzielnie zarówno wynajem fabrycznie nowych samochodów, jak i ich obsługę serwisową przez 48 miesięcy. Zatem rzeczywiście wyodrębnienie we wzorze formularza oferty z załącznika nr 3 do SW Z ceny oferty dodatkowo w podziale na ceny i stawki dla wynajmu i serwisu ma znaczenie wyłącznie organizacyjno-rozliczeniowe, wynikające z tego, że załącznikiem nr 2 do SW Z jest wzór umowy najmu, do której z kolei załącznikiem nr 2 jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (będący jednocześnie załącznikiem nr 1 do SW Z), a załącznikiem nr 5 – umowa serwisowa. Przy czym zgodnie z brzmieniem§ 1 ust. 1 wzoru umowy najmu: Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę usług polegających na wynajmie długoterminowym fabrycznie nowych (rok produkcji 2023 i/lub 2024) pojazdów samochodowych (dalej zwane „pojazdy”) przez okres 48 miesięcy wraz z usługą serwisowania, szczegółowo opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ), stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy (dalej zwane łącznie: „Usługi”). Zestawienie cen ofert złożonych w zadaniach nr 3, 4 i 6, po uwzględnieniu poprawy omyłek rachunkowych przez Zamawiającego pismami z 19 kwietnia 2024 r.: Zad. Zamawiający* Express Arval MHC Mobility Volkswagen** 3. 22.080.960,00 16.149.211,20 17.647.698,08 17.514.266,18 20.913.027,77 wynajem 12.962.527,20 13.065.504,77 12.154.966,27 14.321.208,82 serwis 3.186.684,20 4.580.193,31 5.359.299,91 6.591.818,95 4. 23.767.732,80 21.992.990,40 21.016.722,67 23.995.845,65 wynajem 19.256.486,40 16.004.722,61 18.484.314,05 serwis 2.736.504,00 5.012.000,06 5.511.531,60 6. 11.689.920,00 9.482.119,20 10.347.724,30 9.830.186,57 11.452.322,38 wynajem 7.914.607,20 7.924.384,22 7.214.487,26 7.962.535,87 serwis 1.567.512,00 2.450.340,07 2.615.699,30 3.489.786,5 * kwoty podane przed otwarciem ofert odpowiadające wartości szacunkowej + 23% VAT ** Volkswagen Finnancial Servives Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Zamawiający, bazując na powyższych oraz dotyczących pozostałych części informacjach, w tych samych pismach z 19 kwietnia 2024 r. wezwał wszystkich powyżej wymienionych wykonawców (z wyjątkiem Volkswagena, którego cena w każdej z części jest wyraźnie najwyższa a zarazem najbardziej zbliżona do kwoty przeznaczonej na finansowanie), do złożenia wyjaśnień, z tym że: 1)Express w zakresie każdego z zadań (z wyjątkiem 6.), ale tylko co do wyceny serwisu, która miała wzbudzić wątpliwości; 2)MHC Mobility i Arval tylko w zakresie zadania nr 1, ale co do wyceny zarówno najmu, jak i serwisu, choć wątpliwości miał wzbudzić – jak to określono bez bliższego sprecyzowania – „w szczególności” ten pierwszy zakres – przy czym jako podstawę prawną wskazał we wszystkich trzech przypadkach na art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, bez sprecyzowania, w jaki sposób w danym przypadku doszło do wypełnienia się hipotezy normy prawnej wynikającej z tych przepisów, w tym ad 1) bez jednoznacznego wskazania, że wycena serwisu została poczytana za istotną część składową ceny oferty. Takie nieprzejrzyste i nieproporcjonalne postępowanie Zamawiającego spowodowało, że Express został potraktowany gorzej niż MHC Mobility i Arval. O ile Przystępujący mieli szansę na całościowe uzasadnienie ceny oferty, choć wątpliwość wzbudziła de facto jej istotna składowa, o tyle Odwołującemu umożliwiono wyjaśnienie tylko jej mniej istotnej składowej. Nieprzejrzyste jest również uzasadnienie odrzucenia oferty Expressu, w którym Zamawiający również nie odniósł się w jakikolwiek sposób do wyceny serwisu jako istotnej części ceny oferty. Tym samym Zamawiający zaniechał podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie tej kluczowej kwestii dla wykazania zasadności odrzucenia oferty. W konsekwencji przełożyło się to na brak skonkretyzowania nie tylko, jakie zaniżenie wyceny serwisu zostało stwierdzone, ale przede wszystkim, w jaki sposób miałoby ono przełożyć się na rażące zaniżenie ceny oferty. Zamawiający przez zawężenie zakresu wystosowanego do Expressu wezwania już na wstępnym etapie badania tej oferty pozbawił się bowiem możliwości uzyskania danych, które mogłyby pozwolić na sformułowanie wyczerpującego uzasadnienia. Co więcej, pomimo że Express w ramach odpowiedzi na wezwanie adekwatnie wskazywał m.in. te same uwarunkowania faktyczne i prawne, które następnie był zmuszony podnieść w odwołaniach, Zamawiający tak nadinterpretował otrzymane wyjaśnienia, aby usilnie stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami tego zamówienia. Przy braku wystarczających podstaw faktycznych dla stwierdzenia, że cena oferty Expressu jest rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający stwierdził zaistnienie takiej niezgodności w odniesieniu do elementów opisu przedmiotu zamówienia (a zarazem warunków umowy) w zakresie serwisowania na zasadzie deus ex machina. Relatywnie obszerne uzasadnienie sprowadza się bowiem do zacytowania fragmentów wyjaśnień dotyczących założeń przyjętych przez Express na potrzebny kalkulacji kosztów serwisu, przywołania postanowienia OPZ, bez przedstawienia toku rozumowania, które uprawniałoby do wyprowadzenia takiego wniosku. Nieprzejrzystość podanego uzasadnienia wynika również z faktu, że w pkt III nie sposób odróżnić, gdzie kończy się cytat z wyjaśnień, a zaczyna jego ocena przez Zamawiającego. Przede wszystkim istotne jest, że Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad treścią oferty Expressu, która zgodnie z tym, jak to zostało określone w SW Z, sprowadza się do wypełnienia formularza ofertowego, tj. (abstrahując od sprecyzowania oferowanego pojazdu i potwierdzenia jego parametrów w ramach tzw. „Formularza Technicznego”) określenia ceny za wykonanie usługi na warunkach wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, odrębnie dla wynajmu i serwisowania (oraz stawek za tzw. „niedobieg” i „nadbieg”). Innymi słowy do podania danych niezbędnych zarówno na potrzeby wyłonienia najkorzystniejszej oferty według przyjętych kryteriów oceny, jak i prowadzenia bieżących rozliczeń na etapie wykonywania zamówienia. A to wszystko po uprzednim złożeniu aż czterech zapewnień dotyczących de facto tego samego, czyli złożenia oferty odpowiadającej warunkom zamówienia: po pierwsze – o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, po drugie – o pełnej i bez zastrzeżeń akceptacji SW Z (z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian) oraz uznaniu związania jej postanowieniami, po trzecie – o gwarantowaniu wykonania całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, po czwarte – o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Przy czym Zamawiający zdecydował się skorzystać z uprawnienia do zażądania przedmiotowych środków dowodowych, które według definicji z art. 7 pkt 20 pzp mogłyby posłużyć potwierdzeniu zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, wyłącznie w aspekcie homologacji oferowanego pojazdu. Zamawiający nie postawił również żadnych warunków w zakresie zdolności technicznej wykonawcy do świadczenia usług serwisowych dla wynajmowanych pojazdów. W postępowaniu dla każdej z części został określony jedynie warunek dotyczący zdolności zawodowej (czyli wiedzy i doświadczenia wg poprzednio obowiązującej terminologii) i to wyłącznie w aspekcie wynajmu długoterminowego pojazdów. Skoro Express uczynił zadość wymaganemu według SW Z zakresowi i sposobowi wyrażenia oświadczenia woli, tym samym zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach, które zostały określone w SW Z, na czele z opisem przedmiotu zamówienia i proponowanymi postanowieniami umowy. W tym do zapewnienia Zamawiającemu w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania pojazdów, bez względu na ich faktyczny przebieg, sieci składającej się z co najmniej jednej stacji obsługi w miastach stanowiących siedziby jednostek organizacyjnych PKP PLK, których wykaz stanowi załącznik nr 2 do OPZ, lub w odległości nie większej niż 50 km [wymaganie z pkt 3.9. Warunków serwisowania z pkt III załącznika nr 1 do SW Z]. Przy czym przy opisanej powyżej konstrukcji warunków tego zamówienia, w której nie było wymagane wykazanie dysponowania taką siecią serwisów w złożonej ofercie, ani w ramach wykazania zdolności zawodowej lub technicznej do realizacji tego zamówienia, ani w ramach wymaganego sprecyzowania treści oferty, dotrzymanie tego zobowiązania będzie mogło być zweryfikowane dopiero na etapie wykonywania umowy. W konsekwencji poczynione przez Zamawiającego we własnym zakresie ustalenia co do lokalizacji punktów serwisowych należących do Specbox Express sp. z o.o. sp.k. są bez znaczenia w kontekście badania zgodności treści złożonej przez Express oferty z warunkami zamówienia. W przypadku pkt 28. Warunków najmu z pkt II Załącznika nr 1 do SWZ, abstrahując od powyższych uwarunkowań co do wymaganego zakresu i sposobu sprecyzowania treści oferty, Zamawiający w istocie nie podał, na czym miałaby polegać stwierdzona przez niego niezgodność treści oferty Expressu z tym postanowieniem, w tym co rozumie przez – jak to enigmatycznie określił – zmniejszanie przebiegu umowy. Zamawiający określił w nim na 160 tys. km limit km dla jednego pojazdu, co ma ścisły związek z postanowieniem zawartym w kolejnym pkt 29., z którego wynika, że opłata za tzw. „nadbiegi” i „niedobiegi” według zaoferowanych stawek będzie naliczana w stosunku do tak określonego punktu odniesienia. Jednocześnie nie była kwestionowana techniczna zdolność zaoferowanych przez Express w poszczególnych zadaniach konkretnych typów i modeli samochodów do osiągnięcia takiego przebiegu. W przypadku pkt 3.3. Warunków serwisowania z pkt III załącznika nr 1 do SW Z uzasadnienie sprowadza się wyłącznie do jego zacytowania, poprzedzonego konstatacją, że w wyjaśnieniach nie odniesiono się do tego postanowienia, bez przedstawienia jakiejkolwiek konkretnej konkluzji. {odnośnie drugiego zarzutu} Wymagana według SW Z treść oferty co przedmiotu najmu sprowadza się do podania w przeznaczonym do tego miejscu formularza ofertowego marki, typu i modelu pojazdu oraz potwierdzenia spełniania przez ten pojazd poszczególnych parametrów w ramach tzw. Formularza Technicznego [patrz rozdział XI ust. 1 pkt 6 i załącznik nr 3 do SWZ zawierający oba te formularze]. Oprócz tego Zamawiający określił w SW Z, że żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia, że oferowane pojazdy samochodowe spełniają minimalne wymagania określone w OPZ, złożenia świadectwa zgodności WE lub wyciągu z niego [patrz rozdział XI ust. 3 pkt 3] To ostatnie wymaganie na skutek pytania nr 51, zostało złagodzone przez Zamawiającego, który 13 kwietnia 2024. r dokonał takiej zmiany, czyniącej zresztą zadość zgłoszonemu w tym pytaniu wnioskowi, że dopuścił również złożenie poświadczenia producenta, jednocześnie przypominając, że według § 6 ust. 8 pkt 4 wzoru umowy przedstawienie świadectwa zgodności WE będzie wymagane wraz z protokolarnym przekazaniem pojazdów. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 84, co prawda zadane odnośnie zadania nr 1, ale zawierające de facto wniosek natury ogólnej o umożliwienie zaoferowania pojazdów zmodyfikowanych na potrzeby tego zamówienia przez specjalistyczny podmiot certyfikowany przez producenta pojazdu, Zamawiający udzielił wyjaśnień, z których wynika, że generalnie dopuszcza dostarczenie samochodów z homologacją drugiego stopnia, po tzw. zabudowie samochodu. Arval sprecyzował treść oferty w zadaniu nr 4 co do przedmiotu najmu jako Ford Transit Custom D710 Trd 320L AW D AT 4d spełniający wszystkie wymagane parametry, w tym ten z pkt 13. tzw. Formularza Technicznego, czyli pojazd samochodowy, który m.in. cechuje się 6-osobowym nadwoziem typu kombivan i przestrzenią bagażową oddzieloną od kabiny pasażerskiej pełną, ale z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia, przegrodą. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia m.in. przedmiotowych środków dowodowych 15 maja 2024 r. Arval w odniesieniu do tak sprecyzowanego przedmiotu najmu przesłał oświadczenie złożone w imieniu Ford Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tej daty o spełnieniu wyszczególnionych w nim wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Wreszcie w odpowiedzi na sprokurowane przez Express wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp Arval w piśmie z 22 maja 2024 r. m.in. wyjaśnił, że – jak można było się tego domyślić na podstawie powyżej opisanych dokumentów oferty – oferuje pojazd, który w celu spełnienia wymagania dotyczącego przegrody zostanie zmodyfikowany w stosunku do wersji seryjnej przez autoryzowany do tego przez producenta podmiot, załączając stosowne oświadczenie tego podmiotu. Przy czym pełna treść wyjaśnień była taka, jak to powyżej zrelacjonowano za odwołaniem i pismem Przystępującego Arvala. Tymczasem zarzut zawarty w odwołaniu w przeważającej mierze polega na przejściu do porządku dziennego nad większością z powyżej ustalonych faktów i powtarzaniu tych samych wątpliwości, co zgłoszone uprzednio Zamawiającemu, pomimo że zostały już wyczerpująco i przekonująco wyjaśnione. Przede wszystkim podnoszony w odwołaniu brak pewności, czy oferowany przez Arval zmodyfikowany pojazd przejdzie pomyślnie procedurę homologacyjną (tzn. zostanie dopuszczony do ruchu), w sytuacji gdy Zamawiający powyżej przywołaną zmianą treści SW Z de facto dopuścił takie ryzyko na etapie wyłaniania najkorzystniejszej oferty, wcale nie dotyczy zgodności treści oferty Arvala z opisem przedmiotu zamówienia. Tak postawiony zarzut, polegający na twierdzeniu, że coś jest niemożliwe dotyczy niemożności świadczenia, brak jednak w odwołaniu wskazania odpowiedniej kwalifikacji prawnej. Przede wszystkim Odwołujący, na którym spoczywał z mocy art. 534 ust. 1 ustawy pzp ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, w ogóle tego zaniechał, co oznacza, że należy je poczytać za pozostające w sferze subiektywnych opinii Odwołującego, a nie faktów. Co więcej, choć nie było to konieczne, Przystępujący Arval zadał sobie trud i dodatkowo wykazał, że na potrzeby złożenia oferty w zadaniu nr 4 uzyskał potwierdzenie autoryzowanego dilera co do możliwości dostarczenia pojazdu spełniającego wszystkie wymagane parametry, w tym odnośnie demontowalnej przegrody, co zostało odrębnie wycenione [patrz drugi tiret pod nagłówkiem „Doposażenie” na str. 2. Oferty 9351/2024/04 z 3 kwietnia 2024 r.]. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej również: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Co istotne w tej sprawie, de lege lata możliwość wezwania do wyjaśnienia części składowej ceny oferty nie zmienia tego, że postawą odrzucenia jest nadal rażące zaniżenie ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, dlatego właśnie wezwanie powinno dotyczyć co najmniej istotnej składowej tej ceny. Jak to potwierdził w uzasadnieniu wyroku z 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 147/22, XXII Zs 148/22 Sąd Okręgowy w Warszawie (już jako Sąd Zamówień Publicznych): Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7.04.2005 r., UZP/ZO/O-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1.08.2008 r., KIO/UZP 756/08. LEX nr 442749, i wyroku z 11.03.2011 r., KIO 374/11. LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty. Z kolei jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 15 września 2023 r. sygn. akt KIO 2524/23 KIO 2531/23: W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny przede wszystkim wskazać należy, że rażąco niska wycena pojedynczych elementów przedmiotu zamówienia może uzasadniać odrzucenie oferty jedynie w sytuacji, gdy dotyczy elementów istotnych, wpływających na możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia jako całości. Przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy bowiem interpretować z uwzględnieniem treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle którego wątpliwości co do realności części składowych ceny uzasadniają wezwanie do wyjaśnień w sytuacji, gdy części te mają charakter istotny. Skoro ustawodawca zdecydował się objąć obowiązkiem wyjaśnień tylko takie części składowe ceny, które są istotne, to nie ma wątpliwości, że elementy o charakterze nieistotnym nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Obaj Odwołujący, zmierzając do wykazania, że zaoferowane przez Przystępującego ceny za usługi mycia i przestawiania koszty powinny skutkować odrzuceniem oferty, nie przedstawili żadnego uzasadnienia na okoliczność istotności tych cen. Odwołujący PARTNER ograniczył się w tym zakresie do przytoczenia tez z orzecznictwa, potwierdzających możliwość badania części składowych ceny oraz do gołosłownego twierdzenia o istotności zakwestionowanych części składowych ceny. Odwołujący Zielony Świat przedstawił niepoparte żadnym wywodem twierdzenie, że odwołanie dotyczy istotnych elementów ceny. Żaden z Odwołujących nie wskazał, z czego wywodzi ich istotność w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Podobnie Izba wypowiedziała się Izba w uzasadnieniu wyroku z 27 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3698/23: Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny ,,globalnej”, ale i części składowych ceny, jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, lecz gdy wycena danego elementu (zgodnie z art. 224 ust. 1 – istotnej części składowej) jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena danego elementu (składnika ceny) wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Tymczasem w rozpoznawanych sprawach, jak to powyżej ustalono, Zamawiający zaniechał wykazania, że wezwał Odwołującego do wyjaśnienia istotnego elementu składowego oferty, co już jest wystraczające dla stwierdzenia, że odrzucenie oferty było bezzasadne. Ponieważ Zamawiający badał ofertę w ograniczonym rzeczowo zakresie, obiektywnie nie miał wystarczających podstaw faktycznych, aby uznać, że doszło do rażącego zaniżenia ceny oferty w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach Jak to powyżej ustalono, w rozpoznawanych sprawach Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby stwierdzić niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Na tej samej zasadzie nie wystąpiły również takie podstawy faktyczne do stwierdzenia zarzucanej przez Odwołującego niezgodności treści oferty Przystępującego Arvala z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia w częściach nr 3 i 6, natomiast nie miało takiego wpływu w częściach nr 1, 2 i 4 (w tej ostatniej z uwagi na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w stosunkuj do oferty wybranej w tej części), a ponadto w odniesieniu do części nr 1 i 2 Odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Stąd działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy pzp Izba orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od obu odwołań, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego w odpowiednim stosunku. …

…Sygn. akt: KIO 1652/23 WYROK z dnia 22 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Transition Technologies spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Pawiej 55 (01-030 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym są Aplikacje Krytyczne w spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie, a prowadzącym postępowanie Centrum Informatyki Resortu Finansów w z​ siedzibą w Radomiu przy ul. Samorządowej 1 (26-601 Radom) przy udziale: A. wykonawcy Asseco Poland spółki akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego; B. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 179, poziom +5 (02-222 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Transition Technologies spółkę z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 1652/23 Uzasadnie nie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, działając w imieniu ​i na rzecz podmiotu Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanej dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usług rozwoju i konsultacji dla Systemów opartych o technologię Oracle o​ numerze referencyjnym: PN/54/22/HYDB, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 243-703106. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 9 czerwca 2023 r. wykonawca Transition Technologies Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 w ust. 1 pkt 14 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż wadium zostało wniesione przez odwołującego prawidłowo, tj. w sposób umożliwiający zabezpieczenie interesów zamawiającego i spełnienie funkcji przypisanej wadium w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie zamawiającego spowodowałoby wybór oferty odwołującego jako jednej z najkorzystniejszych. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 29 maja 2023 r. przekazał mu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, ze względu na fakt, iż w złożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej, jako Beneficjenta wpisano: „Centrum Informatyki Resortu Finansów”, a nie „Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” jak wskazał to zamawiający w zmienionej w toku postępowania treści SW Z (zmiana SW Z nr 8 poz. 3, opublikowana 14 lutego 2023 r.). Nie jest spornym, że Beneficjent został w złożonej gwarancji określony inaczej niż wskazany w przytoczonej przez zamawiającego zmianie pkt 17.3 i 17.4 SW Z, jednakże zamawiający nieprawidłowo ocenił, że powyższe oznacza, że gwarancja wadialna złożona przez odwołującego nie zabezpiecza zamawiającego i nie spełnia funkcji przypisanych do instytucji wadium, a w konsekwencji – błędnie uznał, że gwarancja została złożona przez odwołującego w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Nie każda omyłka w oznaczeniu Beneficjenta gwarancji wadialnej, będzie prowadzić do wskazywanych przez zamawiającego konsekwencji i oznaczać nieprawidłowość wniesienia wadium. W ocenie odwołującego, zamawiający nieprawidłowo uznał, że złożona przez odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa nie uprawnia Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. do skutecznego żądania wypłaty środków z tej gwarancji. Stanowisko zamawiającego błędnie opiera się wyłącznie na literalnej interpretacji treści dokumentu gwarancji, pomijając okoliczność, iż to zobowiązanie gwaranta jest czynnością kauzalną i oświadczeniem woli, które również podlega interpretacji zgodnie z przepisem art. 65 Kodeksu cywilnego. Skuteczności żądania wypłaty nie można oceniać w oderwaniu od przedmiotu, którego dotyczy złożona gwarancja wadialna. Jednoznacznie identyfikuje ona postępowanie i zobowiązania wykonawcy, które zabezpiecza. Jak potwierdza orzecznictwo, przy badaniu skuteczności żądania wypłaty z gwarancji (a więc także prawidłowości jej wniesienia), należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy, w tym także świadomość gwaranta, co do tego, w jakich okolicznościach zgodnie z przepisami ustawy zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty kwoty wadium (sumy gwarancyjnej) i jakiego postępowania to dotyczy. Uwzględniając powyższe, nieuprawnione i niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie zamawiającego, że gwarant nie uzna roszczenia zgłoszonego na podstawie złożonej gwarancji wadialnej, jeśli z żądaniem wypłaty zwrócą się do niego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Ponadto, zamawiający w argumentacji uzasadniającej odrzucenie oferty, pominął istotną okoliczność, tj., że pomimo poinformowania o zmianie podmiotu zamawiającego i zmianie ppkt 17.3 i 17.4 SW Z, pierwotny zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów (dalej również jako: „CIRF”), wskazany jako Beneficjent gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego, dalej pozostawał oficjalnie zamawiającym i podmiotem prowadzącym postępowanie, z tym, że w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. W stanie faktycznym postępowania jako Beneficjenta gwarancji złożonej przez Beneficjenta wskazano podmiot, który prowadzi postępowanie w imieniu i na rzecz podmiotu, który przejął prawa i obowiązki zamawiającego. Odmiennie zatem niż w przytoczonym przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia orzeczeniu KIO o sygn. KIO 2023/17, nie mamy do czynienia ze wskazaniem jako Beneficjenta gwarancji wadialnej podmiotu całkowicie niezwiązanego z prowadzonym postępowaniem. Wskazany jako Beneficjent podmiot jest zobowiązany i uprawniony do prowadzenia postępowania oraz do działania w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. Zawarte między CIRF a Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. porozumienie o współpracy z dnia 30 grudnia 2022 r. zakłada „kontynuowanie przez CIRF wszczętych i niezakończonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego” (w tym, również przedmiotowego postepowania), co do zasady na koszt CIRF. Na podstawie porozumienia CIRF zobowiązuje się prowadzić postępowanie do czasu jego zakończenia, a także współdziałać z Aplikacjami Krytycznymi Sp. z o.o. Oznacza to, że jako podmiot prowadzący postępowanie, CIRF może występować w roli Beneficjenta gwarancji przetargowej, występując o wypłatę wadium w ramach złożonej gwarancji w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. Zachowana jest zatem możliwość zaspokojenia roszczeń zamawiającego w przypadku wystąpienia przesłanek ustawowych do zatrzymania wadium. Należy dodatkowo mieć na uwadze, że Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. jest spółką celową, wobec której uprawnienia właścicielskie (100% własności udziałów) realizuje w imieniu Skarbu Państwa – Minister właściwy do spraw finansów publicznych (Minister Finansów). Wobec tego, powiązania między CIRF a Aplikacjami Krytycznymi Sp. z o.o. występują nie tylko na poziomie zawartego porozumienia, ale także na poziomie własnościowym i organizacyjnym działania obu podmiotów. Oczywistym jest zatem, ze względu na charakter obu podmiotów, zabezpieczenie interesu Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. związanych z realizacją uprawnień zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek ustawowych. W istocie, to CIRF podejmuje czynności w postępowaniu, komunikuje się z wykonawcami i odpowiada za przebieg postępowania. CIRF działa w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o., zatem również w imieniu tej spółki, ma prawo do skutecznego wystąpienia do gwaranta z żądaniem wypłaty wadium, działając również w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. Oznacza to, że interes zamawiającego jest skutecznie zabezpieczony przez wniesione wadium, które spełnia swoją funkcję – w przypadku wystąpienia przesłanek do zatrzymania wadium określonych w ustawie, CIRF jako prowadzący postepowanie i Beneficjent gwarancji wadialnej, może złożyć skuteczne żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej i skoro działa w postępowaniu w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o., zobowiązany i uprawniony jest przekazać uzyskane w ten sposób środki. Mając na uwadze powiązania i status obu podmiotów, brak jest jakichkolwiek obaw co do tego, że funkcja, jaką w postępowaniu pełni wadium została zachowana i zabezpieczona, gdyż: - zabezpieczona jest możliwość żądania wypłaty kwot z gwarancji przetargowej przez Beneficjenta, tj. CIRF we wszystkich przypadkach przewidzianych w ustawie; - CIRF działając w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. może zaspokoić roszczenia Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. w przypadku wystąpienia przesłanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,najważniejszym dla oceny skuteczności wniesienia wadium jest możliwość skutecznego zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w sposób bezwarunkowy (wyrok z dnia 29 października 2020 sygn. KIO 2645/20) – taka skuteczna możliwość zaspokojenia roszczeń jest zapewniona przez gwarancję złożoną przez odwołującego, gdyż w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w treści gwarancji, żądanie wypłaty wadium będzie bezwarunkowo spełnione. Biorąc pod uwagę działanie CIRF w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o., nie występuje w postępowaniu sytuacja, w której omyłka w określeniu Beneficjenta gwarancji wadialnej, stałaby na przeszkodzie realizacji uprawnień zamawiającego i nie zabezpieczała w sposób odpowiedni złożonej oferty. Oznaczenie Beneficjenta w sposób inny niż wskazany w postanowieniu SW Z, nie prowadzi zatem do żadnych praktycznych negatywnych skutków z punktu widzenia skuteczności wniesienia wadium i spełnienia przypisanych mu funkcji. Uznanie wadium za wniesione prawidłowo, mimo oznaczenia Beneficjenta w sposób odmienny niż przewidziany w SW Z, potwierdzają także poglądy Krajowej Izby Odwoławczej odwołujące się do funkcji i celu instytucji wadium, gdyż to pod tym kątem oceniać należy prawidłowość jego wniesienia. W poniższych stanowiskach, skład orzekający Izby nie widział również przeszkód w uznaniu jako dopuszczalnej sytuacji, w której żądanie wypłaty wadium składane jest w imieniu i na rzecz zamawiającego przez inny uprawniony podmiot – działanie takie jest wystarczające dla skutecznego zabezpieczenia interesu zamawiającego, a zatem – nie może być traktowane jako nieprawidłowość wniesienia wadium. W przedmiotowej sprawie, podobnie jak w przytoczonych poniżej orzeczeniach, zachowana zostaje w każdym razie skuteczna możliwość zabezpieczenia interesu zamawiającego i spełniona zostaje funkcja wadium przewidziana w ustawie – wyrok z dnia 7 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 463/22, wyrok z dnia 24 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 632/17 oraz wyrok z dnia 15 czerwca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 688/09. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę na dodatkową argumentację wskazującą na prawidłowość wniesienia wadium i brak możliwości wyciągania wobec odwołującego negatywnych konsekwencji oznaczenia Beneficjenta w sposób odmienny niż wskazano w pkt 17.3 i 17.4 SW Z. Zmiany dokonane przez zamawiającego - CIRF (jak wskazuje samo pismo z dnia 8 lutego 2023 r. – „Odpowiedzi na pytania oraz Zmiana SW Z nr 8” opublikowane w dniu 14 lutego 2023 r.), zostały ograniczone do części postanowień SW Z (np. pkt 17.3. i 17.4 dotyczące oznaczenia Beneficjenta wadium) i załączników, natomiast niezmiennie w ogłoszeniu o zamówieniu (i jego kolejnych sprostowaniach publikowanych w Dzienniku Urzędowym UE), jak również w tomie I SW Z – IDW pkt 1: jako „Zamawiający” wskazane jest tylko i wyłącznie Centrum Informatyki Resortu Finansów, również w brzmieniu po zmianie SW Z nr 5 z dnia 20 stycznia 2023 r. Dopiero w informacjach dodatkowych, wskazuje się na zarządzenie Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2022 r. i jego skutki dotyczące podziału obszarów działalności poszczególnych jednostek Resortu Finansów. Natomiast, mając na uwadze literalne jednoznaczne brzmienie pkt 1 IDW oraz Sekcji I Ogłoszenia o zamówieniu – zamawiającym w postępowaniu pozostawał podmiot, który wszczął postępowanie, tj. CIRF, nawet jeśli swoje obowiązki jako zamawiającego realizował na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. Zmiany zakresu działania w ramach Resortu Finansów doprowadziły do zmian warunków zamówienia w toku trwającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie został przewidziany w ramach Pzp i skutkował wystąpieniem niespójności w treści dokumentów zamówienia, których negatywne konsekwencje nie powinny jednakże obciążać wykonawców. W istocie, oznaczenie Beneficjenta w gwarancji złożonej przez odwołującego, choć niespójne z pkt 17.3 i 17.4 SW Z, jest najbardziej prawidłowe z punktu widzenia przepisów Pzp. Jak wskazano, mimo zmian poszczególnych postanowień dokumentów zamówienia, w toku postępowania zamawiającym w rozumieniu przepisów Pzp pozostawał CIRF – wskazują na to jednoznacznie treść ogłoszenia o zamówieniu i IDW. Zgodnie z przepisami ustawy, to zamawiający dokonuje czynności takich, jak zatrzymanie czy zwrot wadium. W tym kontekście, trudno czynić odwołującemu zarzut, że oznaczył Beneficjenta gwarancji w sposób zgodny z przepisami ustawy, tj. wskazując, że Beneficjentem jest CIRF oznaczony jako zamawiający w postępowaniu. Prowadziłoby to do wniosku, że nieprawidłowość wniesienia wadium przez odwołującego, polegała na tym, że jako Beneficjenta wskazał nie podmiot określony w pkt 17.3 SW Z, ale – samego zamawiającego, zgodnie z oznaczeniem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 1 SW Z. Twierdzenie, iż tak wniesiona gwarancja wadialna nie zabezpiecza interesu zamawiającego i nie umożliwia skutecznej realizacji funkcji wadium jest co najmniej nieuprawnione. Mając na uwadze orzecznictwo Izby w zakresie niedopuszczalności ponoszenia przez wykonawcę negatywnych konsekwencji niejasności występujących w warunkach zamówienia, w powyżej opisanych okolicznościach sprawy, odrzucenie oferty odwołującego ze względu na odmienne niż wskazano w zmianie pkt 17.3 SW Z oznaczenie Beneficjenta gwarancji jest niedopuszczalne. Szczególnie, że jak wyżej wykazano, w każdym przypadku, wniesione wadium spełnia swoją funkcję i pozwala na zabezpieczenie interesów zamawiającego (którykolwiek z ww. podmiotów by nim nie był). W związku z powyższym, odwołujący stwierdził, że nawet jeśli uznać, że „nieprawidłowy sposób wniesienia wadium” stanowiący przesłankę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, oznacza nie tylko wniesienie wadium, które nie pozwala na zabezpieczenie interesu zamawiającego i nie spełnia przypisanej mu funkcji, ale każdą niezgodność w stosunku do warunków zamówienia, to występująca w tej sprawie niezgodność w oznaczeniu Beneficjenta w stosunku do pkt 17.3 SW Z, podczas gdy jest ono prawidłowe z punktu widzenia treści ogłoszenia o zamówieniu i pkt 1 IDW, nie może powodować negatywnych skutków dla odwołującego i uzasadniać odrzucenia jego oferty. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 20 czerwca 2023 r. zamawiający oraz jeden z wykonawców zgłaszających przystąpienie tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, złożyli do akt sprawy odpowiednio odpowiedź na odwołanie oraz stanowisko procesowe, w których przestawili argumentację dla wniosków o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników, Izba ustaliła i​ zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców: - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie; - Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie; do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 czerwca 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - odpowiedzi na pytania oraz zmianę SWZ nr 8 opublikowaną w dniu 14 lutego 2023 r.; - wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr 350-05808007, złożone przez odwołującego wraz z ofertą oraz aneksy nr 1 i 2 do tej gwarancji; - pismo odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. skierowane do zamawiającego, które zawierało wyjaśnienia i stanowisko w związku z zauważoną omyłką w zakresie złożonej wraz z ofertą gwarancji przetargowej nr 350-05808007, w której jako beneficjenta wskazano: Centrum Informatyki Resortu Finansów; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 maja 2023 r., która zawierała także informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego; 2) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - zarządzenie Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2022 r. zmieniające zarządzenie ​ sprawie nadania statutu Centrum Informatyki Resortu Finansów (Dz. U. Min. Fin. z 2022 r., poz. 122); w - porozumienie z dnia 30 grudnia 2022 r. jakie Centrum Informatyki Resortu Finansów zawarło z Aplikacjami Krytycznymi Sp. z o.o.; 3) wniosek dowodowy złożony przez odwołującego w dniu 21 czerwca 2023 r., który obejmował oświadczenie gwaranta wraz z pełnomocnictwami i odpisem pełnym z KRS dotyczące gwarancji przetargowej złożonej w postępowaniu. Izba ustaliła co następuje. W dniu 14 lutego 2023 r. Centrum Informatyki Resortu Finansów opublikowało wyjaśnienia treści SW Z, w których poinformowano wykonawców o zmianie zamawiającego. Jednocześnie, poinformowało o modyfikacji ust. 17.3 SW Z, w którym wskazano wprost, że jako beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., ul. Chmielna 132/134, 00- 805 Warszawa. Pytanie nr 3 Prosimy o potwierdzenie, że zmianie nie ulega podmiot, na którego rzecz ma być wniesione wadium, i w dalszym ciągu jest to Zamawiający, tj. Centrum Informatyki Resortu Finansów. Czy jako Beneficjenta wadium (dla wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) należy prawidłowo wskazać: „Centrum Informatyki Resortu Finansów”? Odpowiedź nr 3 Zamawiający zmienia SWZ - patrz zmiana nr 8, poz. 3 Zmiana nr 8 poz. 3: otrzymuje treść: 17.3 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium wniesione w takiej formie, musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., ul. Chmielna 132/134, 00-805 Warszawa W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. 17.4 Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na rachunek bankowy Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. w Banku GospodarstwaKrajowego, nr konta: 73 1130 1017 0020 1494 9720 0001 (w tytule przelewu należy wpisać znak postępowania: PN/54/22/HYDB), najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. W dniu 14 lutego 2023 r. Centrum Informatyki Resortu Finansów opublikowało też informację o sprostowaniu ogłoszenia o zamówieniu (Dz.U./S S32 14/02/2023 93218-2023-PL) ​ którym przytoczono informację o zmianie podmiotu zamawiającego. Z uwagi na ograniczenia możliwości modyfikacji w formularzy na stronie DUUE, tę treść zamieszczono ​ sekcji „Informacje dodatkowe”. Centrum Informatyki Resortu Finansów, po publikacji tych wyjaśnień, we wszystkich w pismach publikowanych na platformie zakupowej, wskazywało wyraźnie, że prowadzi postępowanie w imieniu i na rzecz zamawiającego – Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. na podstawie art. 37 ust. 2 i nast. Pzp. Odwołujący załączył do swojej oferty wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wydanej przez TUiR Allianz Polska S.A., w której jako beneficjenta gwarancji wskazano Centrum Informatyki Resortu Finansów, a nie Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Podobnie ​ kolejnych dwóch aneksach do przedmiotowej gwarancji jako beneficjenta wskazano Centrum Informatyki Resortu w Finansów. Odwołujący przekazał zamawiającemu pismo z dnia 28 kwietnia 2023 r., które zawierało wyjaśnienia i stanowisko w związku z zauważoną omyłką w zakresie złożonej wraz z ofertą gwarancji przetargowej nr 350-05808007, w której jako beneficjenta wskazano: Centrum Informatyki Resortu Finansów. W dniu 29 maja 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert ​ postępowaniu. W zawiadomieniu tym zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty odwołującego na w postawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp i podał uzasadnienie dla tej czynności. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że: Jak wynika z treści Tomu I SW Z – IDW pkt 17: W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM, ppkt 17.3. i 17.4, w brzmieniu nadanym zmianą SW Z nr 8, poz. 3 (pismo z dnia 8.02.2023 r., znak: CIRF.DZ1.272.79.2022.HYDB.14, zamieszczone na Platformie w dniu 14.02.2023 r.), Zamawiający wymagał aby: - „Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., ul. Chmielna 132/134, 00-805 Warszawa” - „Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na rachunek bankowy Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. w Banku Gospodarstwa Krajowego, nr konta: 73 1130 1017 0020 1494 9720 0001”. Powyższe postanowienie zostało zmienione w konsekwencji zmiany Zamawiającego ​ Postępowaniu, o której to zmianie Zamawiający informował Wykonawców w toku Postępowania. w SW Z zawierała jasne i precyzyjne brzmienie postanowienia odnoszące się do określenia jako beneficjenta gwarancji spółki Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. (zarówno przy niepieniężnej, jak i pieniężnej formie wadium). Wykonawca zobowiązany był do zabezpieczenia oferty zgodnie z wymaganiami zmodyfikowanych dokumentów zamówienia. Załączona do oferty Transition Technologies S.A. gwarancja ubezpieczeniowa Nr 350-05808007 wystawiona przez TUiR Allianz Polska S.A. w Warszawie wskazuje jako Beneficjenta gwarancji Centrum Informatyki Resortu Finansów, a więc podmiot inny, niż wskazany w warunkach zamówienia tj. pkt 17.3. SW Z (w brzmieniu obowiązującym od dnia 14.02.2023 r.). Bezsporne w sprawie jest, iż gwarancja wadialna została wystawiona na inny podmiot niż wskazany w SW Z. Złożona przez Transition Technologies S.A. gwarancja ubezpieczeniowa nie uprawnia Zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., do skutecznego żądania wypłaty środków z tej gwarancji. Tym samym gwarancja złożona przez Wykonawcę nie zabezpiecza Zamawiającego, a więc nie spełnia funkcji jakie przypisane są do instytucji wadium. Wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium najpóźniej w dniu składania ofert, Stanowisko Zamawiającego potwierdza orzecznictwo krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 13 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2023/17 KIO stwierdziła, że:„Zamawiający prawidłowo uznał, że gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia wymagań wynikających z​ obowiązujących przepisów oraz treści SIW Z. Wskazanie w treści gwarancjijako jej beneficjenta, czyli podmiot, na rzecz którego zostanie spełnione świadczenie z gwarancji, innego podmiotu niż Zamawiający, czyni wątpliwym uzyskanie środków z gwarancji przez Zamawiającego. Taka treść gwarancji stwarza ryzyko, że gwarant odmówi wypłaty środków z​ gwarancji na rzecz Zamawiającego ze względu na złożenie wniosku o wypłatę przez inny podmiot niż beneficjent wskazany w treści gwarancji. Podkreślić należy, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego”. W tej sytuacji zasadne i konieczne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie Izba w znacznej mierze oparła się na stanowisku Centrum Informatyki Resortu Finansów (zwanego dalej jako: „CIRF”) i przystępującego Pentacomp uznając je za słuszne i zasadne. Za punkt wyjścia skład orzekający przyjął modyfikację nr 8 treści SW Z, która została opublikowana w dniu 14 lutego 2023 r. Modyfikacja ta obejmowała m. in. pkt 17.3 SWZ, ​ którym wskazano, że Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – w Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., ul. Chmielna 132/134, 0​ 0-805 Warszawa. Izba stwierdziła, że wskazana zmiana SW Z miała charakter jednoznaczny i nie mogła budzić żadnych wątpliwości, co do tego kogo należy wskazać jako beneficjenta gwarancji. Ponadto w dniu 14 lutego 2023 r. doszło także do zmiany ogłoszenia o​ zamówieniu przez wyraźne wskazanie zmiany zamawiającego. W ocenie Izby obiektywnie irrelewantnym dla możliwości zapoznania się z tą treścią był fakt, że informacja o tym zamieszczona została w pozycji „Informacje dodatkowe” ogłoszenia o sportowaniu ogłoszenia, co wynikało tylko i wyłącznie z kwestii technicznych. Skoro treść ww. dokumentów przedstawiała jednoznaczną, opublikowaną w dniu 14 lutego 2023 r. instrukcję dotyczącą wniesienia wadium w formie gwarancji, to brak zastosowania się do niej był tylko i​ wyłącznie efektem niedochowania przez odwołującego należytej staranności. Zdaniem składu orzekającego konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty, wykonawca powinien dbać o​ swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto Pzp w art. 97 ust. 7 określa dopuszczalne formy wadium, z​ których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Jak słusznie wyjaśniło CIRF – Pzp, w szczególności przepis art. 97 nie rozstrzyga wprost, kto (jaki podmiot) powinien być wskazany jako uprawniony do uruchomienia gwarancji wadialnej, jednak ta okoliczność wynika z charakteru stosunku prawnego jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa i bankowa w powiązaniu z regulacjami w zakresie zatrzymania wadium. Czynności prawne w postaci ustanowienia gwarancji mają charakter abstrakcyjny, a zakres zobowiązania który z nich wynika reguluje wyłącznie treść dokumentów gwarancyjnych. Z tego też względu – mając na uwadze, że podmiotem uprawnionym do otrzymania zatrzymanego wadium jest zamawiający, tylko on może być prawidłowym beneficjentem gwarancji, gdyż tylko zamawiający w świetle przepisu art. 98 Pzp może zatrzymać wadium w określonych tam przypadkach. Ta kwestia podnoszona jest w doktrynie – Umowa gwarancji bankowej jest zawierana pomiędzy bankiem a beneficjentem (zamawiającym). Podstawą zawarcia umowy gwarancji bankowej jest umowa zlecenia udzielenia gwarancji bankowej, zawierana pomiędzy bankiem a zleceniodawcą (wykonawcą) […] Gwarancja ubezpieczeniowa jest umową nienazwaną o konstrukcji zbliżonej do umowy gwarancji bankowej, do której stosuje się co do zasady odpowiednio przepisy dotyczące gwarancji bankowej. Stanowi pisemne zobowiązanie zakładu ubezpieczeń (gwaranta) do wypłaty na rzecz drugiej strony (beneficjenta gwarancji) określonej sumy pieniężnej, na jego żądanie, w sytuacji, w której dłużnik (wnioskodawca gwarancji) nie realizuje swoich zobowiązań (określonych w gwarancji) wobec beneficjenta. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej jest zasadniczo zawierana pomiędzy gwarantem (zakładem ubezpieczeń) a beneficjentem (zamawiającym). Pomiędzy gwarantem (zakładem ubezpieczeń) ​a zleceniodawcą (wykonawcą) jest zawierana dodatkowa umowa o udzielenie gwarancji. (H. Nowak i M. Winiarz [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021 r.). Tym samym niezależnie od oczywistej, wywodzonej z przepisów Pzp normy, zgodnie z którą wadium w postaci gwarancji ustanawia się na rzecz zamawiającego (a nie jakiegokolwiek innego podmiotu), tę kwestię w postępowaniu jednoznacznie rozstrzygała także treść pkt 17.3 SW Z po zmianie z dnia 14 lutego 2023 r. wskazując jako beneficjenta gwarancji lub poręczenia Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Wobec powyższego, zasadnym jest stwierdzenie, że wskazanie w treści gwarancji wadialnej jako beneficjanta pełnomocnika zamawiającego (tj. CIRF), a nie zamawiającego (tj. Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o.), stanowiło o nieprawidłowym wniesieniu wadium jako przesłance odrzucenia oferty wykonawcy, a owa nieprawidłowość przejawia się w dwóch aspektach: - niezgodności z Pzp, której wykładnia jasno wskazuje, że wadium wnoszone jest na rzecz zamawiającego, bowiem to wyłącznie zamawiający może zatrzymać wadium; - niezgodności z pkt 17.3 SW Z, który wyraźnie i wprost wskazywał, że beneficjentem gwarancji powinny być Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Stanowisko odwołującego sprowadzało się do stwierdzenia, że określenie w treści gwarancji CIRF jako beneficjenta nie pozbawiało Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. możliwości skutecznego żądania wypłaty wadium od gwaranta. Stanowisko takie nie było w żaden sposób umotywowane, zwłaszcza mając na względzie charakter zobowiązania jakim jest ustanowienie gwarancji zapłaty (tak ubezpieczeniowej jak bankowej). W tym miejscu należy wspomnieć o abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym charakterze zobowiązania gwaranta z tytułu udzielonej gwarancji. Cechy te determinują konieczność literalnej wykładni tego zobowiązania. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Katowicach – Zobowiązanie gwaranta z​ umowy gwarancji ubezpieczeniowej nie jest zobowiązaniem akcesoryjnym (por. wyroki Sądu Najwyższego z 25 czerwca 1999 r., sygn. akt II CKN 402/98 oraz z 14 stycznia 2004 r., sygn. akt I CSK 102/03); ma charakter zobowiązania samodzielnego, którego istnienie i​ zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, w szczególności zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej; gwarant płaci własny, a nie cudzy dług (por. wyroki Sądu Najwyższego z 12 kwietnia 2006 r., III CSK 25/06 oraz z 14 stycznia 2004 r., sygn. akt I CSK 102/03) [wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 11 maja 2016 r. V ACa 747/15]. Skoro gwarant spłaca swój własny dług wobec beneficjanta gwarancji, który to dług tworzy tylko i wyłącznie treść samego dokumentu gwarancji, wykluczone jest odwoływanie się do stosunku łączącego beneficjenta ze zleceniodawcą gwarancji przy wykładni treści tej gwarancji lub przy ustalaniu osób uprawnionych z niej, które nie zostały tam wprost wymienione. W świetle powyższego, chybione były twierdzenia odwołującego, że na zobowiązanie gwaranta z ustanowionej przez niego gwarancji wpływ ma odwołanie się do postępowania (​ w szczególności do jego nazwy przytoczonej w treści gwarancji), które kreuje właśnie stosunek łączący zleceniodawcę (odwołującego) z beneficjentem (który w treści gwarancji został nieprawidłowo wskazany – zamiast zamawiającego, przywołano tam jego pełnomocnika). Innymi słowy, odwołanie się w treści gwarancji do nazwy postępowania, ​ świetle treści zobowiązania gwaranta wobec beneficjenta gwarancji jakim jest CIRF, nie tworzy żadnego uprawnienia w Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. do żądania zapłaty jakiejkolwiek należności z tego tytułu, nawet w sytuacji ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium odwołującemu. W gwarancji wskazano bowiem jednoznacznie (pkt 5.) – Żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. Skoro beneficjentem w treści gwarancji określono CIRF, Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. – jako zamawiający – nie mogą dochodzić zapłaty z niej żadnych należności. Uprawnienia Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. w dochodzeniu roszczeń z​ gwarancji nie można upatrywać też w przepisie art. 65 k.c. Odwołując się ponownie do przytoczonego już wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach – Wobec faktu, że zakres odpowiedzialności gwaranta określa dokument gwarancyjny przedkładany beneficjentowi, interpretacja jego dosłownych zapisów poprzez wykładnię oświadczeń woli dokonywaną ​ myśl art. 65 k.c. napotyka ograniczenia. Beneficjent nie bierze udziału w formułowaniu treści gwarancji, istotne zatem w znaczenie nabiera pisemna treść dokumentu. Potrzeba ścisłego wykładania postanowień gwarancji wynika przede wszystkim z charakteru tej instytucji, ale także z celu gwarancji i interesu stron (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 11 maja 2016 r. V ACa 747/15). Izba nie zgodziła się też z odwołującym, że w tym kontekście należy wziąć pod uwagę świadomość gwaranta, co do tego, w jakich okolicznościach zgodnie z przepisami ustawy zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty kwoty wadium (sumy gwarancyjnej) i jakiego postępowania to dotyczy. Fakt, iż gwarant – mimo przytoczenia w treści gwarancji nazwy postępowania – wystawiając gwarancję już po dniu 14 lutego 2023 r. a więc zmianie treści SW Z opisanej wyżej (oraz kolejne dwa aneksy do tej gwarancji jeszcze później), wskazał w nich wszystkich CIRF jako beneficjenta, świadczy o tym, iż nie miał on wiedzy o tym w jakich okolicznościach, jeśli chodzi o zmianę zamawiającego, udziela tej gwarancji. Tym samym, trudno wywodzić, że zaaprobowałby i uwzględnił żądanie zapłaty skierowane do niego nie przez CIRF, a przez Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Podkreślić przy tym należy, że to właśnie do zamawiającego należy ostateczna decyzja o zatrzymaniu wadium, a jakiekolwiek zaniechania w tym zakresie, obciążają nikogo innego jak właśnie zamawiającego. Tym samym uprawnionym i zobowiązanym do podejmowania czynności związanych z zatrzymaniem wadium, żądaniem zapłaty przez ubezpieczyciela, a w konsekwencji odpowiedzialnym za zaniechania w tym zakresie jest tylko i wyłącznie zamawiający – Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Wobec tego nie sposób przyjąć, że wskazanie jako beneficjenta gwarancji innego podmiotu niż zamawiający ​ odpowiedni sposób zabezpiecza jego interesy. Zwrócić bowiem należy uwagę, że CIRF w i​ Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. to dwa różne, niezależne od siebie, niepozostające ​ stosunku zależności podmioty. Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., to spółka prawa handlowego posiadająca osobowość w prawną, a CIRF stanowi jednostkę budżetową Skarbu Państwa (a więc również osoby prawnej) i nie można ich ze sobą utożsamiać nawet biorąc pod uwagę kapitał właścicielski zamawiającego. Z całą pewnością, relacje organizacyjne na które próbował powołać się odwołujący są irrelewantne dla cywilnoprawnego umocowania do działania przez CIRF na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o., wobec gwaranta. Izba uznała również za zasadne wskazać, że orzecznictwo przedstawione przez odwołującego w celu poparcia swojego stanowiska należy uznać za nieadekwatne. Po pierwsze wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 883/11, na który powołał się odwołujący w pkt VIII uzasadnienia odwołania jest nieadekwatny do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, wskazać bowiem należy, że Izba rozpatrywała w nim kwestie wskazania jako beneficjenta Starostwa Powiatowego, zamiast określonego powiatu, co w tamtym stanie faktycznym nie prowadziło do wątpliwości w zakresie możliwości żądania wypłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją wadialną. Po drugie w stanie faktycznym sprawy o sygn. akt. KIO 463/22 gwarancja wadialna została wystawiona na jednostkę budżetową miasta, a nie na samo miasto jako zamawiającego. Oczywistym jest przy tym, że samorządowa jednostka budżetowa nie posiada samodzielnej i odrębnej osobowości prawnej od jednostki samorządu terytorialnego miasta (art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych [Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.]). W tym więc przypadku, wskazanie jednostki budżetowej zamiast miasta było w zasadzie odmiennym wskazaniem tego samego podmiotu prawa. Po trzecie w stanie faktycznym sprawy o sygn. akt KIO 632/17, w treści gwarancji wadialnej wskazano oddział spółki zamiast „samą” spółkę. Oddział nie posiada odrębnej od spółki osobowości prawnej, a stanowi jedynie wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część danej spółki. Podobnie więc i w tym przypadku, wskazanie w gwarancji oddziału spółki było wskazaniem de facto samej spółki. W przedmiotowej sprawie, sytuacja była odmienna, bowiem gwarancja wadialna została wystawiona na inny podmiot prawa niż zamawiający. Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. to osoba prawna odrębna od CIRF, które jest z kolei jednostką budżetową Skarbu Państwa, a więc innej osoby prawnej. Nie zmienia tego relacja umowna jaka łączy te dwa podmioty ​ postaci powierzenia CIRF przez zamawiającego pomocniczych działań zakupowych. Wskazać należy, że w bardzo w zbliżonym stanie faktycznym, gdzie wadium zostało wystawione na pełnomocnika zamawiającego (spółkę komunalną, prowadzącą postępowanie w imieniu miasta) zamiast na zamawiającego i przy analogicznych postanowieniach dokumentów zamówienia w zakresie wnoszenia wadium jak w tej sprawie, Izba uznała ustanowienie wadium w ten sposób jako nieprawidłowe, uznając za konieczne odrzucenie oferty wykonawcy (zob. wyrok z dnia 17 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1013/20 – zarzut dotyczący konsorcjum Roverpol). Izba nie wzięła pod uwagę dowodu złożonego przez odwołującego, który obejmował oświadczenie gwaranta wraz z pełnomocnictwami i odpisem pełnym z KRS. Jak wskazano powyżejza niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Złożone przez odwołującego oświadczenie stanowiło interpretację gwarancji przez gwaranta wbrew jej treści, zatem nie mogło doprowadzić do uznania stanowiska odwołującego. Ponadto oświadczenie gwaranta, stanowiło de facto zmianę treści gwarancji. Skoro treść gwarancji określała CIRF jako beneficjenta, to poszerzenie grupy podmiotów uprawnionych do dochodzenia lub otrzymania należności z​ tytułu gwarancji, należy traktować jako faktyczną zmianę beneficjenta gwarancji. Jak wskazuje się w bogatym i niekwestionowanym orzecznictwie Izby, zmiana treści gwarancji wadialnej po upływie terminu składania ofert jest niemożliwa. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę na pismo odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r., skierowane do zamawiającego, które zawierało wyjaśnienia i stanowisko w związku z zauważoną omyłką w zakresie złożonej wraz z ofertą gwarancji przetargowej nr 350-05808007, w której jako beneficjenta wskazano: CIRF. Do pisma tego nie załączono oświadczenia gwaranta, a także odwołujący w tym piśmie nie wskazał, że Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. mogą być beneficjentem gwarancji. W związku z tym przedmiotowy dowód Izba potraktowała również jako sporządzony wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1625/22 WYROK z dnia 22 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 20 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Inżynieria Wodna - Projektowanie i Wykonawstwo M.S., Lemierzyce [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp. (nr PO.ROZ.2810.16.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MELIOTECH J. J., Międzyrzecz-Wybudowanie [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie w częściach nr 14 i 15 zamówienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu, odrzucenie tej oferty na podstawie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.): 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 - jako oferty, której treść w obu wyżej wymienionych częściach zamówienia jest niezgodna z pkt 6.14 Specyfikacji warunków zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - z uwagi na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniły ceny podanej w ofercie na część nr 15 zamówienia. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19212 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp.(nr PO.ROZ.2810.16.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 marca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_058 pod poz. 152398. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 8 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej w częściach nr 14 i 15 oferty złożonej przez MELIOTECH Jarosław Jóźwiak, Międzyrzecz-Wybudowanie {dalej w skrócie: „Meliotech” lub „Przystępujący”}. 20 czerwca 2022 r. Inżynieria Wodna - Projektowanie i Wykonawstwo Mariusz Szczeciński z Lemierzyc {dalej również: „Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Meliotech na część 14 i 15 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu w zakresie części nr 14 i 15 zamówienia, pomimo że jest ona niezgodna z treścią pkt 6.14. specyfikacji warunków zamówienia {dalej: SWZ}. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu w części nr 15, pomimo przedstawienia pozornych i ogólnych wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, w tym nieudzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu, do których nie załączono dowodów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w częściach nr 14 i 15 zamówienia {lista żądań}: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Meliotechu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesionego odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów, czyli zarzut nr 1} {okoliczności faktyczne} Jako część załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający dołączył przedmiary, które określały szczegółowy zakres robót do wykonania przez wykonawców. Dla części nr 14 zamówienia siedem przedmiarów pn.: 1) Dopływ spod Jasieńca 0+000-1+987 gm. Trzciel; 2) Dopływ w Świdwowcu 0+000-7+057 gm. Trzciel; 3) Dopływ spod Sierczynek 0+000-1+610 gm. Trzciel; 4) Dopływ z Jasieńca 0+000-8+123 gm. Trzciel; 5) Dopływ z Żydowo 0+000-8+090 gm. Trzciel; 6) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza; 7) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza 23%. Z kolei dla części nr 15 zamówienia sześć przedmiarów pn: 1) Obra konserwacja km 50+825-52+275 gm. Międzyrzecz; 2) Paklica 0+000-6+140 gm Międzyrzecz; 3) Zbiornik Miedzichowo 8%; 4) Zbiornik Miedzichowo 23%; 5) Czarna Woda km 0+000-2+800 gm. Trzciel, Międzyrzecz; 6) Jordanka km 0+000-3+100, 7+221-16+020 gm. Międzyrzecz. W pkt 6.14. SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. W złożonych przez Meliotech kosztorysach ofertowych występują różnice w cenach składników cenotwórczych. Dla części nr 14 występują różnice w cenie m-g koparki z hakownicą [kosztorysy nr 1), 3) i 7) - 95 zł, kosztorys nr 2) - 94 zł, kosztorys nr 6) - 93 zł] oraz pilarki spalinowej [kosztorysy nr 1), 3)-7) - 9 zł, kosztorys nr 2) - 8 zł]. Dla części nr 15 występują różnice w cenie m-g krypy [kosztorys nr 3) - 71 zł, kosztorys nr 4) - 68 zł], koparki [kosztorys nr 3) - 95 zł, kosztorys nr 4) - 92 zł] oraz samochodu samowyładowczego/ciągnika z przyczepą [kosztorys nr 5) - 71 zł, kosztorys nr 6) - 77 zł]. Zamawiający zauważył powyższe i pismem z 6 maja 2022 r. wezwał Meliotech na podstawie art. 223 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień [patrz pkt 2. pisma]. W odpowiedzi z 12 maja 2022 r. Meliotech wyjaśnił, że różnice w cenach sprzętu wynikają z przyjęcia różnych założeń i technologii wykonania robót. Podkreślił również, że brał udział w wizji lokalnej, podczas której ocenił warunki terenowe i dzięki temu we właściwy sposób mógł dobrać optymalny sprzęt. {okoliczności prawne} Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten koresponduje z treścią art. 218 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym definicja pojęcia „warunki zamówienia” znajduje się w art. 7 pkt 29 ustawy pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (...) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Datą graniczną dokonania takiej zmiany SWZ jest jednak właśnie termin składania ofert. Po upływie tego terminu nie ma możliwości zarówno rozszerzania, jak i pomijania wymagań zapisanych w SWZ przy badaniu ofert., co potwierdza orzecznictwo Izby i doktryna prawnicza {w odwołaniu wskazano dwa wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty, a także zacytowano stosowny fragment jednego z komentarzy do ustawy pzp}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, stwierdzając, że skoro Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg, żeby we wszystkich kosztorysach ofertowych dla każdej z część były takie same ceny tych samym składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z), a oferta wykonawcy Meliotechu nie spełnia tego wymogu, oznacza to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Gdyby pozostali wykonawcy wiedzieli o nieegzekwowaniu przez Zamawiającego tego wymogu na etapie badania ofert, również przyjęliby różne ceny dla tych samych składników cenotwórczych, a w konsekwencji inne byłyby ceny ich ofert. Tym samym zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu doprowadziło również do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych - uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W ocenie Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie tłumaczenia Meliotechu wynikające z jego wyjaśnień, gdyż wymóg był jednoznaczny i kategoryczny. Jeżeli Meliotech nie zgadzał się z tym, mógł przed terminem składania ofert złożyć odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej lub zgłosić Zamawiającemu wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. {ad pkt 2. listy zarzutów, czyli zarzut nr 2} {okoliczności faktyczne} W tym samym piśmie z 6 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Meliotech na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp, gdyż cena jego oferty na część nr 15 stanowi 67,81% wartości zamówienia, do wyjaśnienia tej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien przedstawić kalkulację, a przedstawione zestawienie składników cenotwórczych powinno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów. Zamawiający zaakcentował, że wyjaśnienia muszą zawierać w szczególności potwierdzenie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Meliotech w piśmie z 12 maja 2022 r. wyjaśnił w szczególności, że: 1) na kształt ceny wpływ miały oszczędności metody wykonania zamówienia, w szczególności własny, szeroki park maszyn; 2) upatruje oszczędności w skróceniu czasu wykonania robót dotyczących wykaszania porostów roślinnych dzięki użyciu ręcznych wykaszarek spalinowych zamiast ręcznych kos, przy czym nakład pracy zgodny z Katalogiem Nakładów Rzeczowych, czyli 0,013 r-g/m2jest możliwy do zmniejszenia; 3) sprzyjające warunki terenowe, tj. niski stan wód w ciekach melioracyjnych oraz znajomość terenu i bliskość lokalizacji wykonywanych robót gwarantuje sprawne ich prowadzenie; 4) zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g, dodatkowo koszty zatrudnienia pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach pośrednich (4%) oraz zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł; 5) uzyskał pomoc publiczną oraz subwencję finansową udzieloną przez Polski Fundusz Rozwoju, dzięki której rozszerzono wielkość parku sprzętowego. Do wyjaśnień Meliotech załączył pismo z 28 maja 2018 r. Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podpisania umowy o dofinansowanie oraz decyzję w sprawie umowy subwencji z 18 maja 2020 r. {okoliczności prawne} Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; 3) art. 224 ust. 6 - odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Z orzecznictwa Izby wynika również, że w pewnych sytuacjach konieczne jest nie tylko przedstawienie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale również poparcie ich dowodami {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Niezależnie od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę wykonawca musi również wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo koszty wynikające z: 1) ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 423 ze zm.): a) art. 16 ust. 1 - składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru); b) art. 16 ust. 1b - składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek; c) art. 16 ust. 3 - składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 (pracowników) finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek; 2) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a) składka na Fundusz Pracy wynosząca 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy, finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 7): a) stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Obowiązek uwzględnienia doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Izby {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Wreszcie w orzecznictwie Izby dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia, z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, stwierdzając, co następuje. Po pierwsze, odnośnie ogólnikowości wyjaśnień złożonych przez Meliotech, który przykładowo pisze o własnym szerokim parku maszyn. Ponieważ brak jest jakichkolwiek konkretnych informacji, jakimi dokładnie maszynami dysponuje, Zamawiający nie może ocenić, czy to twierdzenie jest zgodne z rzeczywistością. Brak również informacji, o ile dokładnie (do jakiej wartości) Meliotech jest w stanie skrócić czas wykonywania czynności, co przy podanej stawce roboczogodziny umożliwiałoby byłoby ustalenie, jakie dokładnie oszczędności może wygospodarować Wykonawca. Bez tego złożone oświadczenie należy uznać z podejście życzeniowe. Sprzyjające warunki terenowe nie są żadnym wyznacznikiem dla Meliotechu na tle innych wykonawców, gdyż każdy z nich będzie mógł skorzystać ze niskiego stanu wód oraz bliskości lokalizacji wykonanych robót. Za konkretne nie mogą również zostać uznane informacje o pomocy publicznej oraz subwencji finansowej. Pomoc publiczna z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych została udzielona w 2018 r. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób pomoc udzielona cztery lata temu wpływa na cenę, jaką zaoferował w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest również znana kwota pomocy ani cel, na jaki mogła zostać przeznaczona. Z kolei subwencja udzielona przez Polski Fundusz Rozwoju została ona udzielona w 2020 r., czyli dwa lata temu. W tym przypadku Meliotech wskazał wprawdzie kwotę subwencji (wynika ona z załączonej decyzji z 18 maja 2020 r.). Brak jednak jakichkolwiek informacji, w jaki dokładnie sposób Wykonawca wykorzystał tę subwencję i w jaki sposób wpłynęła ona na możliwość obniżenia ceny. Meliotech nie wskazał również, jaki dokładnie przewiduje zysk w związku z realizacją zamówienia oraz czy kalkulował jakąkolwiek rezerwę na nieprzewidziane wydatki. Po drugie, odnośnie niezałączenia dowodów, że Meliotech załączył jedynie pisma z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Polskiego Funduszu Rozwoju, z których jednak niewiele wynika w kontekście wykazania wpływu na możliwość obniżenia ceny oferty. W tym przypadku niezbędnymi dowodami były: 1) wykaz posiadanych maszyn i sprzętu (wraz z ewentualnymi dowodami potwierdzającymi dysponowanie), 2) umowy o pracę lub listy płac dokumentujące wynagrodzenie, jakie Wykonawca wypłaca swoim pracownikom. Bez powyższych dowodów Zamawiający nie miał możliwości oceniania, czy wykonawca Meliotech jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w jego ofercie. Po trzecie, odnośnie nieuczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego, że Meliotech w wyjaśnieniach wskazał jedynie, że zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g oraz że koszty zatrudnienia pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach pośrednich (4%) oraz zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł. Na podstawie tak złożonych wyjaśnień trudno ustalić, czy stawka godzinowa na poziomie 24,00 zł/r-g stanowi (i) wynagrodzenie, które pracownik otrzymuje „na rękę”, (ii) wynagrodzenie brutto, czy może (iii) wynagrodzenie brutto powiększone o obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Nie wiadomo również, czego ma dotyczyć stawka 25,20 zł/r-g. W związku z powyższym nie jest możliwa weryfikacja, czy Wykonawca uwzględnił w zaoferowanej przez siebie cenie obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników, choć jest to istotny element ceny oferty, a Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Ponadto w treści wezwania Zamawiający wymagał, aby Meliotech przedstawił kalkulację, w tym przedstawione zestawienie składników cenotwórczych zawierało czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów. Wykonawca Meliotech całkowicie zignorował to wymaganie. Po czwarte, że w powyżej opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych Meliotech nie może być ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień W odpowiedzi na odwołanie z 7 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie odwołania, w szczególności z następujących powodów uznając je za niezasadne. {ad zarzutu nr 1} Zamawiający podał następujące brzmienie pkt 6.12. SWZ: Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy treści SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”. Według Zamawiającego możliwość zastosowania kalkulacji indywidualnej w kosztorysie ofertowym oznaczała dopuszczenie określenia przez wykonawcę własnych czynników cenotwórczych w postaci doboru sprzętu, przy pomocy którego wykonane zostaną prace wyszczególnione w przedmiarze. Zamawiający stwierdził, że ponieważ Meliotech zastosował we wskazanych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych kalkulację indywidualną, dobierając sprzęt w zależności od warunków terenowych, w tym dostępności do kanałów, oraz zakresu robót, każdy rodzaj sprzętu stanowił inny czynnik cenotwórczy. Zastosowano np. różne wielkości koparek o innych cenach za m-g, ale ten sam model miał już tą samą cenę. Zakwestionowane przez Odwołującego się pozycje różnią się przyjęciem różnych założeń i technologii wykonania robót. Nie jest to niezgodne z SWZ ani z przepisami pzp. Zamawiający oświadczył, że wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Meliotech zostały przez niego ocenione jako spójne i wyczerpujące. Dodatkowo Zamawiający powołał się na to, że jego stanowisko znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 773/20, w którym Izba następująco odniosła się do zbliżonego zarzutu. Nie potwierdził się również zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący zastosował różne stawki dla takich samych pozycji kosztowych, w sytuacji gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Przystępujący odniósł się tutaj do pozycji 98 i pozycji 724, których ceny jednostkowe wynoszą odpowiednio 500,00 zł i 125,40 zł. Zasadność omawianego zarzutu wymagała w pierwszej kolejności wykazania przez Odwołującego, iż zakwestionowane przez niego pozycje dotyczą takich samych prac, wymagających takich samych nakładów i umiejętności. Z opisu zaś zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji wynika, że z poz. 98 i 724 dotyczą innych wylotów, a każda pozycja opisana została jako „WYCENA WŁASNA”. Zatem nie mają tych samych podstaw KNR, co sugerowałoby konieczność zastosowania tych samych nakładów. Wyloty umiejscowione są w różnych km rzeki i sposób dopasowania materaca gabionowego do rurociągu zależy od warunków panujących przy tych wylotach. Wymagają również użycia różnego sprzętu i czasu, stąd „WYCENA WŁASNA” przy tych pozycjach. Zatem nie są to te same pozycje, choć mają podobny opis. Tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny. {ad zarzutu nr 2} W ocenie Zamawiającego złożone przez Meliotech wyjaśnienia były wyczerpujące, gdyż wynika z nich, w jaki sposób wykonawca dokonał ustalenia ceny oferty, stąd rozwiały wątpliwości. Zamawiający podał, że ponieważ zgodnie z wytycznymi jego wydziału zamówień publicznych stawka roboczogodziny na 2022 r. (łącznie z kosztami pracodawcy) wynosi 21,72 zł, we wszystkich postepowaniach przetargowych stawka ta jest odniesieniem, a \w tym przypadku stawka zastosowana przez Meliotech wynosi 24,00 zł. Zamawiający dodał, że Zarząd Zlewni w Gorzowie Wlkp. w ubiegłych latach kilkukrotnie zawierał umowy z Meliotechem w zakresie konserwacji cieków, a prace zawsze wykonywane były należycie i w terminach zakreślonych umową. Zamawiający stwierdził, że ponieważ załączone do wyjaśnień dokumenty dotyczące uzyskania dofinansowania i subwencji nie budziły wątpliwości co do ich prawdziwości, tym samym stanowią gwarancję terminowego wykonania zamówienia po wskazanych w ofercie cenach. Dodał, że złożone wyjaśnienia dotyczące ceny w sytuacji przekroczenia granicznej wartości nieco ponad 2% komisja uznała za wystarczające, prawdziwe oraz gwarantujące poprawne i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko, przy czym Odwołujący dodatkowo ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie w swoim piśmie z 18 lipca 2022 r. Natomiast Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, poparł Zamawiającego i podniósł, co następuje. {ad zarzutu nr 1} Przystępujący zwrócił uwagę na pkt 6.13. SWZ, regulujący sposób sporządzenia kosztorysów ofertowych, które miały mieć charakter uproszczony, jednocześnie z tego postanowienia nie wynika obowiązek skonkretyzowania typu (modelu) użytego sprzętu. Ponadto Zamawiający zastrzegł sobie możliwość w toku badania oferty zażądania informacji bardziej szczegółowych. De facto w odniesieniu do kwestii wyceny analogicznych pozycji kosztorysów miało to miejsce, a Zamawiający uznał te wyjaśniania za prawidłowe i wystarczające. Dzięki posiadanemu doświadczeniu w wykonywaniu tego typu zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, a także dokonaniu wizji lokalnej Przystępujący był w stanie w szeregu pozycji dotyczących takich samych prac zidentyfikować możliwości użycia lżejszego sprzętu, co pozwoliło mu na określenie w tych pozycjach niższej stawki pracy tego sprzętu. Jednocześnie reguła z pkt 6.14. SWZ została zachowana, gdyż w analogicznych uwarunkowaniach terenowych przewidziano taką sama stawkę. {ad zarzutu nr 2} Przystępujący nie kwestionuje prawidłowości stanowiska Odwołującego, że przedmiotem rozpoznania w tej sprawie jest prawidłowość czynności Zamawiającego, która z kolei dotyczy złożonych mu wyjaśnień. Zgłoszone przez Przystępującego wnioski dowodowe nie mają na celu uzupełnienia tych wyjaśnień, a ukazanie sytuacji w szerszym kontekście, potwierdzającym doświadczenie i kwalifikacje wykonawcy, o których mowa w wyjaśnieniach. Według Przystępującego należy mieć także na uwadze także, że zamówienie dotyczy działalności prowadzonej przez Zamawiającego, co oznacza, że ma on odpowiednią wiedzę i kompetencję do oceny, czy przedstawione mu wyjaśnienia są wiarygodne. Przy czym Zamawiający prawidłowo uwzględnił również informacje, które wynikają już ze złożonej oferty w kontekście opisu przedmiotu zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, zarówno w części 14., jak i części 15., gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia na te części. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w częściach nr 14 i 15, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile brzmienie postanowień z pkt 6.12. i 6.14. SWZ, treść oferty Meliotechu w zakresie niektórych pozycji przedmiarów, treść jego wyjaśnień i treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do ich złożenia zostały adekwatnie przedstawione w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie i nie są sporne, o tyle konieczne jest ustalenie, co z nich wynika, gdyż w tym zakresie nie ma już zgody pomiędzy stronami tego sporu. Ponieważ postanowienia z pkt 6.12. SWZ (podnoszone przez Odwołującego), pkt 6.13. (podkreślone przez Przystępującego) i z pkt 6.14. SWZ (wskazywane przez Zamawiającego) zostały zamieszczone w ramach opisu wymaganego sposobu obliczenia ceny oferty, nie ma wątpliwości, że kształtują one, każde w zakresie swojego zastosowania, w sposób wiążący ten aspekt treści oferty. W celu ustalenia relacji zachodzących pomiędzy tymi postanowieniami co do zakresu ich zastosowania celowe jest ich uprzednie przytoczenie w takiej kolejności, w jakiej zostały zamieszczone w SWZ: 6.12 Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy treści SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”. 6.13 W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarem robót" - dla danej części zamówienia - stanowiącym załącznik do SWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania, zażądać od Wykonawcy przedstawienia dla każdej pozycji kosztorysowej - kalkulacji wykonanej metodą szczegółową. 6.14 Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, KP, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. Postanowienie pkt 6.13. określa po prostu, że na potrzeby złożenia oferty w celu wyceny przedmiotu zamówienia wystarczające jest sporządzenie kosztorysu uproszczonego, a dopiero na ewentualne odrębne wezwanie Zamawiającego w toku badania oferty konieczne będzie przedstawienie kalkulacji metodą szczegółową. Przy czym z pkt 6.15. wynika dodatkowo, że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa będzie zobowiązany przedstawić kosztorys szczegółowy. Z kolei treść zdania pierwszego pkt 6.12. stanowi de facto opisanie tego, co powinno być standardem przy wykorzystywaniu katalogów nakładów rzeczowych w zamówieniach publicznych. O ile dla potrzeb opisu przedmiotu zamówienia zamawiający może korzystać z katalogów poprzez wskazanie w przedmiarze konkretnego symbolu (nazwy katalogu, numeru, tablicy), o tyle katalogi te nie powinny być obligatoryjną podstawą kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę. Natomiast dla potrzeb opisu sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający może wskazać podane w przedmiarze KNR-y jako informację pomocniczą dla wykonawców, do wykorzystania na zasadzie dobrowolności przy opracowaniu kosztorysu ofertowego. Wykonawca dla obliczenia ceny oferty powinien mieć bowiem możliwość korzystania przy ustaleniu cen jednostkowych w kosztorysie opracowanym metodą kalkulacji uproszczonej z dowolnych podstaw, w tym z KNR-ów, jeśli uzna je za odpowiednie. Przy czym zdanie drugie pkt 6.13. określa wymagany przez Zamawiającego sposób zasygnalizowania przez wykonawcę skorzystania z możliwości wyceny według kalkulacji własnej, ale w oparciu - jak to podkreślono w poprzednim zdaniu - „zapisy SIWZ”, przez co należy rozumieć informacje wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższych uregulowań, które mają charakter typowy dla zamówień na roboty budowlane, w pkt 6.14. Zamawiający wprowadził na potrzeby tego zamówienia wymaganie, aby dla wszystkich pozycji przedmiarów z takim samym opisem wycena poszczególnych składników cenotwórczych (czyli robocizny, materiałów i sprzętu) oraz narzutów kosztów pośrednich i zysku była taka sama w ramach danej części zamówienia. Ta szczególna regulacja, de facto ograniczająca swobodę kształtowania przez wykonawcę treści oferty, została skorelowana z wprowadzeniem dla umów w sprawie poszczególnych części tego zamówienia wynagrodzenia kosztorysowego, którego wysokość ma być ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego odzwierciedlającego faktycznie wykonany zakres prac, ale z zastosowaniem czynników cenotwórczych właśnie z kosztorysu ofertowego uproszczonego [co wynika wprost z § 2 i 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ], co zapewne miało na celu uproszczenie rozliczenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Reasumując, uregulowanie wynikające z pkt 6.14. ma charakter obligatoryjny, a zarazem odrębny w stosunku do tego, co zostało uregulowane w poprzedzających pkt 6.12. i 6.13. Innymi słowy skorzystanie przez wykonawcę z oczywistej możliwości wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego w oparciu o kalkulację własną w żaden sposób nie zwalnia z obowiązku zastosowania, w odniesieniu do tak samo opisanych w przedmiarach danej części zamówienia pozycji, identycznej wyceny cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu, a także tego samego poziomu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Prawidłowość powyżej interpretacji potwierdza również fakt, że gdy Zamawiający po przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych zidentyfikował tak samo opisane pozycje z odmienną wyceną pracy sprzętu, pomimo informacji o dokonaniu kalkulacji indywidualnej, wezwał w tym zakresie Melioitech do złożenia wyjaśnień, co byłoby oczywiście zbędne, gdyby posłużenie się wyceną własną w jakikolwiek sposób wyłączało obowiązek zastosowania się do pkt 6.14. SWZ. Z kolei wyjaśnienia Meliotechu - sprowadzające się do wskazania kilku różnych modeli koparek czy pilarek jako uzasadnienia dla odmiennej wyceny kosztu pracy tego sprzętu w tak samo opisanych pozycjach kosztorysów danej części - stanowią w istocie doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykonawca w ten sposób de facto potwierdził niezastosowanie się zarówno do pkt 6.14. SWZ, jak i pkt 6.12. SWZ, skoro w tym ostatnim zastrzeżono, że podstawą wyceny indywidulanej ma być wyłącznie treść SWZ (czyli opisu przedmiotu zamówienia), a nie „aktualne warunki terenowe” ustalone rzekomo dzięki przeprowadzeniu wizji lokalnej, na co powołał się Meliotech. Reasumując nie było sporne, że Meliotech w kosztorysach ofertowych dla części 14. i 15. zamówienia zastosował, w zakresie adekwatnie odzwierciedlonym w odwołaniu, dla niektórych pozycji z takim samym opisem odmienną wycenę kosztów pracy sprzętu (koparki z hakownicą i pilarki spalinowej w części 14. oraz koparki i samochodu samowyładowczego lub ciągnika z przyczepą w części 15.). Natomiast Zamawiający, pomimo że dostrzegł niezgodność treści kosztorysów ofertowych Meliotechu z warunkiem, który ustanowił w pkt 6.14. SWZ, ostatecznie odstąpił od jego egzekwowania. Na podobnej zasadzie postąpił Zamawiający przy badaniu ceny oferty Meliotechu w części 15. Wpierw powziął wątpliwości co do tego, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w tej części i adekwatnie do tego sformułował szczegółowe wezwanie, aby następnie odstąpić od jego egzekwowania. O ile z treści wezwania jednoznacznie wynikało bowiem oczekiwanie przedstawienia szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, o tyle poza wszelkim sporem jest fakt, że złożone przez Meliotech wyjaśnienia jej nie zawierają. Z kolei wyjaśnienia odnośnie kosztów pracy jedynie częściowo czynią zadość wezwaniu, gdyż - jak trafnie zidentyfikowano to w odwołaniu - nie odniesiono się w nich do kosztów pracodawcy związanych z zatrudnianiem pracownika. Wreszcie - na co również zwrócono uwagę w odwołaniu - zadeklarowana w wyjaśnieniach oszczędność dzięki skróceniu czasu wykaszania porostów gęstych twardych ze skarp jest nieweryfikowalna, gdyż zarówno w kosztorysie ofertowym, jak i w wyjaśnieniach wskazano nakłady z przedmiarów. Co więcej, w pozycjach kosztorysów ofertowych dotyczących tych prac Meliotech nie wskazał, że wycenił je na podstawie kalkulacji indywidualnej, co czyni późniejsze wyjaśnienia niewiarygodnymi. Złożenie dopiero na rozprawie przez Przystępującego dodatkowych dokumentów dla uzasadnienia przyjętych kosztów zatrudnienia pracowników czy wykazania zakresu parku maszynowego, którym dysponuje, które mogły być złożone w ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, dodatkowo potwierdzają że wyjaśnienia te były niewystarczające. Reasumując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach uzasadnienia faktycznie potwierdzającego, że cena oferty Meliotechu została prawidłowo skalkulowana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego częścią 15. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w obu częściach z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami tego zamówienia, a w odniesieniu do części 15. dodatkowo z uwagi na złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają ceny określonej w ofercie za wykonanie tej części zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - tak sformułowanego przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, jeżeli zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie tej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji, gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Jak dostrzegano w doktrynie i orzecznictwie,. w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13]. Takie stanowisko jest tym bardziej uzasadnione w aktualnym stanie prawnym, gdy ustawodawca zdecydował się uczynić punktem odniesienia dla oceny zgodności treści oferty z treścią specyfikacji „warunki zamówienia”, które tak zdefiniował, że obejmują one nie tylko treść opisu przedmiotu zamówienia czy warunki umowy. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp; przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego pomimo oczywistej niezgodności jej treści z wymaganym w SWZ sposobem określenia treści kosztorysu ofertowego. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym - jak już powyżej wspomniano - według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. W tej sprawie w odwołaniu - jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach poczynionych ustaleń - wystarczająco adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw faktycznych, aby pozytywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno odrzuceniem jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się bowiem w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającego na sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych przez Meliotech wyjaśnień, gdyż - jak to powyżej ustalono - nie uzasadnił w nich ceny oferty na część 15. zamówienia, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenia i opłaty od pełnomocnictwa, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 25 …

…Sygn. akt: KIO 1412/21 WYROK z dnia 21 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławcze w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających działających wspólnie Powiat Legionowski – Starostwo Powiatowe w Legionowie oraz Miasto i Gmina Serock przy udziale: A.wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. w Kacicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert uczestników postępowania odwoławczego jako zawierających rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającym działającym wspólnie Powiatowi Legionowskiemu – Starostwu Powiatowemu w Legionowie oraz Miastu i Gminie Serock unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. w Kacicach oraz odrzucenie oferty wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert uczestników postępowania odwoławczego jako niezgodnych z wymaganiami SWZ; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz zamawiających po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiających Powiatu Legionowskiego - Starostwa Powiatowego w Legionowie oraz Miasta i Gminy Serock na rzecz odwołującego Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania; 3.3.znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez odwołującego i zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1412/21 Uzasadnie nie Powiat Legionowski – Starostwo Powiatowe w Legionowie prowadzi w imieniu i na rzecz zamawiających działających wspólnie: Powiatu Legionowskiego – Starostwa Powiatowego w Legionowie ora Miasta i Gminy Serock(dalej jako „Zamawiający”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1807W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową nr 1805W, w zakresie odcinka I – ul. Promyka w m. Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30” (nr ref. ZPU.272.14.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00026760/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2021 r. wykonawca Rokom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. (dalej jako „Drogi i Mosty”), zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Drogi i Mosty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Granar sp. z o.o. (dalej jako „Granar”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę ofert i wyjaśnień Drogi i Mosty oraz Granar złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tych ofert jako zawierających rażąco niską cenę; 2.art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp [sprostowana w uzasadnieniu odwołania - art. 226 ust 1 pkt 5] poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Drogi i Mosty oraz Granar, pomimo, że treść złożonych przez nich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdza, że wykonawcy zarówno dokonywali wyceny, jak i przewidzieli realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Drogi i Mosty oraz Granar jako ofert zawierających rażąco niską cenę i jako sprzecznych z SWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postepowania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił wywody dotyczące konieczności złożenia przez wykonawcę wzywanego do wyjaśnień ceny oferty takich wyjaśnień, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz poparcia tych wyjaśnień dowodami. Odwołujący powołał się także w tym zakresie na orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Podkreślił, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość), jak i brak dowodów stanowi podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Drogi i Mosty zawiera rażąco niską cenę. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zawierają żadnych dowodów. Wykonawca złożył wprawdzie własne kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, jednakże nie obejmują całości kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy mieli zaoferować cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu umowy. Podstawą więc przyjętej wyceny powinna była być przede wszystkim dokumentacja projektowa. Odwołujący wskazał następnie na brak uwzględnienia w wycenie określonych kategorii kosztów. Po pierwsze wskazał na brak uwzględnienia kosztów tymczasowej organizacji ruchu w sytuacji, gdy Zamawiający udostępnił osobną dokumentację pn. „Opracowanie projektowe tymczasowej organizacji ruchu”, z której wynika, że na całym odcinku należy zapewnić przejezdność, a wszelkie prace należy wykonać pod ruchem. Na odcinku ponad 1400 m należy przewidzieć ruch pojazdów na tzw. wahadłach czyli zainstalować sygnalizację świetlną na kilku równocześnie fragmentach drogi, co wiąże się z ustawieniem co najmniej 140 znaków U-21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych wraz z akumulatorami do ich zasilania (punkt 9 ppkt 5) i 6 dokumentacji). Zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu w swoich wyliczeniach. Odwołujący podkreślił, że koszty takie nie są małe i wynoszą dla takiego odcinka drogi co najmniej kilkadziesiąt tysięcy złotych. Po drugie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia przez ww. podmioty w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych. Odwołujący powołał się na § 2 ust. 2 pkt 4) lit a) i b) wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do wykonania i montaż tablic informacyjnych w technologii jak przy wykonywaniu znaków drogowych, na obu wlotach przebudowywanego odcinka jezdni. Odwołujący zauważył, że w przedstawionych kalkulacjach brak jest kosztów wykonania tych tablic. Koszt taki szacowany jest na ok. 10.000 zł. Po trzecie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia w wycenie opłat za czasowe zajęcie działek. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia opłat za czasowe zajęcia działek przylegających do terenu budowy i pokrycia wszystkich kosztów, które wynikają z czasowego ich zajęcia wraz z protokólarnym przekazaniem i odbiorem tych działek oraz doprowadzenia ich do stanu pierwotnego. Odwołujący zauważył, że zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu w swoich kalkulacjach. Po czwarte Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki. Zgodnie z § 2 ust 4 pkt 3) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia kosztów utylizacji materiałów z ewentualnego demontażu elementów istniejących. Zdaniem Odwołującego koszt taki jest znaczący i obejmuje nie tylko transport na najbliższe składowisko, ale też koszt z tytułu składowania i utylizacji odpadów. Koszt taki szacowany jest na 13,43 zł/tonę odpadu z rozbiórki zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 października 2020 r. poz. 961 (kod odpadu 17 01 01). Brak uwzględniania tej pozycji potwierdza fakt istnienia rażąco niskiej ceny. Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych. Żaden z wykonawców, których dotyczy to odwołanie nie uwzględnił w wypełnionych przez siebie w wyjaśnieniach kosztorysach robót ziemnych wynikających ze specyfikacji technicznych przy wycince drzew. Do wycinki i karczowania przewidziano kilkadziesiąt sztuk. Zgodnie ze Specyfikacja Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (dalej jako „STWiORB”) dotyczącej tego Zamówienia „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty ziemne” (D- 1.02.01 USUNIĘCIE DRZEW I KRZAKÓW, pkt. 5.3. strona 29 STWiORB). Wykonawcy w kalkulacjach wpisali wprawdzie koszty karczowania, ale bez pozycji związanej z wykonaniem robót ziemnych po tych pracach. Kolejno Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń, wynikający ze specyfikacji technicznych. Zamawiający w STWiORB określił zasady wykonywania rozbiórki elementów dróg, ogrodzeń i przepustów. W punkcie 5 ppkt 5.2 części D-01.02.04 STWiORB (strona 32) wskazane zostało, że„Doły w miejscach, gdzie nie przewiduje się wykonania wykopów drogowych należy wypełnić, warstwami, odpowiednim gruntem do poziomu otaczającego terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami określonymi w SST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. Podobnie jak w powyższych przygadać załączone przez Drogi i Mosty oraz Granar kalkulacje nie obejmują tych pozycji. Wyceny ograniczały się wyłącznie do samych robót budowlanych. Odwołujący wskazał także na brak uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych. Kalkulacje obu wykonawców nie obejmują również prawidłowo skalkulowanych kosztów robót ziemnych wynikających z konieczności całkowitego odhumusowania terenu pod rowy i poszerzenia jezdni oraz wywiezienia poza teren budowy nadmiaru gruntu. Podobnie brak jest uwzględnienia prawidłowej ilości robót brukarskich, bitumicznych wynikających z dokumentacji projektowej. Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji, ryzyka oraz zysku . Odwołujący podkreślił, że obaj wykonawcy złożyli podobne kalkulacje na: roboty drogowe oraz elektryczne. Zsumowanie obu kalkulacji daje łączna cenę oferty; a) Granar: 218.710,57 zł (roboty elektryczne)+ 2.2.447.700,00 zł (roboty budowlane)= 2.666.410,57 zł; b) Drogi i Mosty: 252.150 zł (roboty elektryczne) + 2.093.528,90 (roboty drogowe) = 2.345.678,90 złotych. Żaden z tych wykonawców nie uwzględnił ryzyk kontraktowych (opóźnienia, kary, nieprzewidziane roboty), kosztów dodatkowych w tym wskazanych powyżej, kosztów uzyskania, utrzymania wadium i zabezpieczenia należytego wykonania. Podmioty te ponadto nie wskazały zysku, ani kosztów kredytowania inwestycji. Odwołujący podkreślił, że dopiero po wykonaniu wszystkich robót i po zakończeniu procedury odbioru końcowego nastąpi rozliczenie z wykonawcą. Powoduje to konieczność kredytowania inwestycji przez cały czas jej trwania, co musi mieć odzwierciedlenie w dodatkowych kosztach. Takich kosztów jednak obaj wykonawcy nie uwzględnili. W wyjaśnieniach brak jest też wyceny kosztów usług usuwania wad i usterek. Tymczasem dla każdego z branży budowlanej oczywiste jest, że nie ma takich robót budowlanych, w których nie pojawiłyby się wady lub usterki i to niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót. W swoich wyjaśnieniach poza wskazanymi kosztami wykonawca nie wykazał też żadnego zysku, co tym bardziej podkreśla to że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał ponadto na brak wykazania przez wykonawców Drogi i Mosty ani Granar wysokości kosztów pracy. Z wyjaśnień Granar wynika tylko, „że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207).” Nie wskazuje jednak jakie to są koszty, ilu pracowników zatrudnia itp. Natomiast Drogi Mosty wskazały, że „do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: − robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)”. Podobnie również jak w przypadku Granar nie wskazano ilu pracowników będzie zatrudnionych, w jakim systemie pracy itd. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Drogi i Mosty, że każdy otrzymywać będzie wynagrodzenie według stawki 25 zł za roboczo-godzinne, w sytuacji konieczności zatrudnienia specjalistów w wielu branż jest niewiarygodne. Stawki takie są bowiem nierealne. Na koniec Odwołujący wskazał na brak przedstawienia przez obu wykonawców jakichkolwiek dowodów potwierdzających koszty zawarte w kalkulacji oraz samych wyjaśnieniach. Argumentem zwalniającym z tego nie może być podnoszona tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawcy ci mogli bowiem zastrzec treść tych dokumentów jako tajemnice i nie ujawniać ich Odwołującemu. Odwołujący zauważył, że obaj wykonawcy: a) w zakresie kosztów pracy nie przedkładają choćby wydruków z dokumentacji księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); b) w zakresie kosztów materiałów nie przedłożyli żadnych dowodów potwierdzających wyliczoną cenę; c) w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu; d) nie wykazali, aby byli właścicielami (ewentualnie dysponowali jako leasingobiorcy) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg ich twierdzeń rzekomo posiadają jako własny, i który dawałby im odpowiednie oszczędności; e) nie udowodnili kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy, ubezpieczenia, nie przedłożyli ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji zaplecza budowy. W konsekwencji uznać należy, że nie sprostali ciążącemu na nich ciężarowi dowodów. W ocenie Odwołującego przedstawiony przez wykonawcę koszt realizacji prac, w tym nieuwzględnienie pozycji kosztów, a w szczególności kosztów tymczasowej organizacji ruchu, kosztów robót ziemnych związanych z wycinką i rozbiórką ogrodzeń świadczy również o tym, że wykonawcy, których dotyczy to odwołanie, przewidzieli realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SW Z. Wobec tego zaistniały także przesłanki do odrzucenia oferty Drogi i Mosty oraz Granar na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Podsumowując powyższe w ocenie Odwołującego należy uznać, że poprzez złożone wyjaśnienia zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są ogólne, a załączone kalkulacje niekompletne. Wykonawcy nie przedłożyli żadnych dowodów uzasadniających podawane przez nich fakty i wyliczenia. Fakt, że pomimo iż zgodnie z SW Z cena ofertowa jest ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku należytego wykazania (poprzez wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa. Dodatkowo fakt zaniechania poszczególnych prac wskazuję, że wykonawcy ci złożyli ofertę niezgodną SWZ. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający powołał się na orzecznictwo odnoszące się do rażąco niskiej ceny, w tym m.in. wyrok Izby z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3225/20. Zamawiający podniósł, iż aby osiągnąć konieczne do zbadania ceny oferty informacje, zalecane jest przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Czyniąc zadość tym postulatom wykonawca Drogi i Mosty złożył szczegółowe kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, w których zawarł realne koszty i wartości. Analogicznie wyjaśnienia oraz kosztorysy potwierdzające realność kosztów złożył wykonawca Granar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wartości uzasadniające zaoferowaną cenę, zawarte w złożonych kosztorysach, umożliwiły Zamawiającemu weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny, która nie potwierdziła tez przedstawionych z zarzutach odwołania. Zdaniem Zamawiającego znamienny dla oceny sprawy jest fakt, że ustaloną formą wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu było wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18, podnosząc, iż pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót przy ryczałcie nie ma znaczenia dla oceny ceny ostatecznej. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym niewykazanie czy nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W szczególności nie mają wpływu na cenę ostateczną koszty przywołane w odwołaniu. W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów tymczasowej organizacji ruchu Zamawiający podniósł, iż dokumentacji projektowa przewiduje, iż roboty prowadzone będą etapami w podziałach na odcinki o maksymalnej długości 250 m (a nie jak wskazuje Odwołujący na całym odcinku wynoszącym 1400 m). Ponieważ oznakowanie poszczególnych etapów różni się nieznacznie, większość oznakowania będzie wykorzystywane powtórnie i wielokrotnie na kolejnych realizowanych odcinkach drogi. Z długoletniego i bogatego doświadczenia Zamawiającego wynika, że większość wykonawców specjalizujących się w robotach drogowych posiada na stanie podstawowe znaki drogowe oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, które wykorzystywane były podczas realizacji wcześniejszych kontraktów i nie potrzebuje dokonywać zakupów wszystkich elementów niezbędnych do oznakowania robót w kolejnych kontraktach. Oznakowanie takie, tak jak inne urządzenia i maszyny wykorzystywane przy budowie dróg (koparki, walce, rozściełacze, samochody ciężarowe itp.) nie stanowi przedmiotu umowy (nie są materiałem traconym) lecz są narzędziem umożliwiającym jego wykonania. Reasumując, dla Wykonawcy dysponującym w swoich zasobach oznakowaniem (znaki drogowe, urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego) koszt wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu jest marginalny i sprowadza się do kosztów jego ustawienia (montażu). W kwestii braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych Zamawiający wskazać, że szacowany koszt wykonania dwóch tablic informacyjnych o wymiarach 120x80 cm (1,92 m2) w technologii znaków drogowych wynosi ok. 405 zł (1 m2 tablicy kosztuje ok. 210 zł). Szacowany koszt wykonania dwóch tablic informacyjnych o wymiarach 200x300 cm (12 m2) w technologii znaków drogowych wynosi ok. 2.520 zł. Zamawiający dodał, iż nie wymaga wykonania ich w technologii znaków drogowych co oznacza, że ich koszt będzie znacząco niższy. Tak więc powyższy koszt jest marginalny i jako taki nie wpływa na cenę. Co do braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Zamawiający wyjaśnił, iż zapis ten wprowadził w celu uniknięcia ewentualnych roszczeń od właścicieli przyległych gruntów przy realizacji inwestycji rozbudowy drogi, gdyby zaistniała taka konieczność. Podkreślił, iż wydana decyzja ZRID nie przewiduje czasowej zajętości terenu. Jak wynika z doświadczeń Zamawiającego biorąc pod uwagę, iż sytuacja taka może wystąpić tylko przy wykonywaniu (przebudowie, budowie) zjazdów do nieruchomości, a służącym przede wszystkim ich właścicielom, prawdopodobieństwo wystąpienia przez nich z roszczeniami jest bliska zeru. Opłata, a w zasadzie rekompensata za straty lub szkody jakich doznał właściciel nieruchomości przy realizacji powyższego, należy się tylko wtedy, gdy takowe by powstały. W kwestii zarzuty dotyczącego brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki, Zamawiający zauważył, że zgodnie z wymogami Zamawiającego zagospodarowanie (w tym utylizacja) materiałów powstałych w wyniku rozbiórki obiektów budowlanych jest po stronie wykonawcy. Zgodnie z definicją słownikową, utylizacja to pojęcie związane z gospodarką odpadami, oznaczające ich przetworzenie w celu ponownego wykorzystania jako surowców wtórnych. Odwołujący zatem mylnie założył, że jedynym rozwiązaniem dla tego wymogu jest wywóz materiałów rozbiórkowych na składowisko i poniesienie kosztów z tym związanych. Z obserwacji Zamawiającego wynika, iż realizujący na jego zlecenie wykonawcy dysponują urządzeniami takimi jak kruszarki czy też otaczarki i przetwarzają materiał rozbiórkowy (beton, asfaltobeton, złom) w celu ponownego jego wykorzystania. Działanie takie nie tylko, że nie przynosi kosztów dla Wykonawcy ale może wygenerować dodatkowy zysk. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych oraz braku uwzględnienia robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń wynikających ze specyfikacji technicznych, Zamawiający wskazał, że lokalizacja zarówno drzew i krzewów przeznaczonych do usunięcia jak i ogrodzeń przeznaczonych do rozbiórki wypada w śladzie projektowanego chodnika, pobocza lub drenu chłonnego. Są to miejsca gdzie będą wykonywane wykopy drogowe (wykop pod pobocze chłonne i dreny chłonne trapezowe, wykop pod warstwy konstrukcyjne chodnika). Zgodnie z STWiORB (pkt 5 ppkt 5.2 str. 32) „Doły (wykopy) powstałe po rozbiórce elementów dróg znajdujące się w miejscach, gdzie zgodnie z dokumentacją projektową będą wykonywane wykopy drogowe, powinny być tymczasowo zabezpieczone. W szczególności należy zapobiec gromadzeniu się w nich wody opadowej.” Wykop definiuje się jako postać odpowiednio ukształtowanej przestrzeni powstałej w wyniku usunięcia z niej gruntu. Jeżeli nawet przyjąć, że wszystkie powstałe w wyniku wycinki drzew i rozbiórki ogrodzeń doły należałoby wypełnić warstwami odpowiednim gruntem to obmiar takiej pozycji wyniósłby po prawej stronie w miejscu planowanego chodnika 34,5 m3 x 82 zł/m3 = 2.829 zł. Po lewej stronie w miejscu poboczy i drenów chłonnych 11 m3 x 82 zł/m3 = 902 zł. Ogółem koszt wyniósłby 3.731 zł. Jest to więc koszt marginalny i nieznaczny w stosunku do zaoferowanej ceny. W kwestii zarzutu braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich, Zamawiający podniósł, że ilość robót ziemnych, brukarskich oraz bitumicznych przewidzianych do wykonania jest zgodna z dokumentacją projektową. Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty brukarskie: Ilość zjazdów po stronie prawej (w ciągu projektowanego chodnika) wynosi 33 szt. Średnia szerokość 4,5 m i długość 3 m. Powierzchnia zjazdu 3 m x 4,5 m = 13,5 m2 (przyjęto 14 m2). Co daje powierzchnię łączną 33 szt. x 14 m = 462 m2. Ilość zjazdów po lewej stronie (w ciągu pobocza i drenów chłonnych) wynosi 35 szt. Średnia szerokość 4,5m długość 1,5 m (28 zjazdów) i 3 m (7 zjazdów). Powierzchnia zjazdów 4,5 m x 1,5 m = 6,75 m2 (przyjęto 7 m2) oraz 4,5 m x 3 m = 13, 5 m2 (przyjęto 14 m2). Łączna powierzchnia zjazdów po lewej stronie 28 szt. x 7 m + 7 szt. x 14 m = 196 + 98 = 294 m2. Sumaryczna powierzchnia zjazdów wynosi 462 m2 + 294 m2 = 756 m2. W kalkulacji Wykonawcy jest 724 m2. Różnica - 32 m2 (na korzyść Zamawiającego). Całkowita długość chodnika wynosi 1.404,5 m a jego szerokość 1,85 m netto (nawierzchnia kostki bez krawężnika i obrzeża). Na długości chodnika znajdują się 33 zjazdy o średniej szerokości 4,5 m co daje 33 szt. x 4,5 m = 148,5 m długość i ma wpływ na skrócenie samego chodnika 1404,5 m – 148,5 m = 1256 m. Powierzchnia chodnika wynosi zatem 1256 m x 1,85m = 2.323,6 m2. W kalkulacji Wykonawcy przyjęto 2.460 m2. Różnica + 137 m2 (na korzyść Wykonawcy). Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty bitumiczne: Długość jezdni wynosi 1.404,5 m, szerokość jezdni wynosi 6 m, powierzchnia jezdni wynosi 1.404,5 m x 6 m = 8.427 m2 (przyjęta do kalkulacji przez Wykonawcę 8.581 m2). Według kalkulacji Wykonawcy ogólna objętość mas bitumicznych (podbudowa, warstwa wyrównawcza i wiążąca oraz warstwy ścieralne) wynosi 1.794 m3, co daje średnią grubość mas bitumicznych na poziomie 21 cm. Według dokumentacji projektowej (profil podłużny) grubość warstw bitumicznych wynosi od 10 cm do 23 cm z taką uwagą, że odcinek wymagający takiej grubości wynosi mniej niż 200 m (188 m). Na podstawie dokumentacji ogólna ilość robót ziemnych przy usunięciu humusu, wykopach przy drenach chłonnych, poboczach chłonnych, poszerzenia jezdni oraz pod zjazdy wynosi 1779 m3. Natomiast wykonawca w swojej kalkulacji przyjął 1794 m3. Powyższe wartości wskazują, że podnoszone w odwołaniu nieuwzględnione koszty są marginalne w stosunku do zaoferowanej ceny i nie mogą świadczyć o jej nierealności. Reasumując Zamawiający wskazał, iż o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W analizowanym stanie faktycznym taka sytuacja nie zachodzi. Pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia dla ceny ostatecznej i nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską. Zamawiający dodał, iż w prowadzonym postępowaniu cena oferty Drogi i Mosty odbiegała jedynie od ustalonej przez Zamawiającego ubruttowionej wartości zamówienia o nieco więcej niż wynikająca z przywołanego powyżej przepisu granica 30%, natomiast już znacznie mniej (około 12%) od średniej cen wszystkich trzech złożonych ofert, co wydaje się być wystarczającą liczbą dla uznania, jak rynek wykonawców wycenia realizację tego zamówienia. Podniósł, że rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. Ceny wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień nie były nierealistyczne. Zamawiający podkreślił, że podmioty prawa publicznego działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że przepisy obowiązującego prawa określają kompetencje, tryb postępowania i zadania podmiotu publicznego, wyznaczając tym samym granice jego aktywności. Na gruncie publicznym obowiązuje zasada, że dozwolone jest tylko to, na co prawo zezwala. Tym samym co nie jest dozwolone jest zakazane. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W analizowanym przypadku taka dyspozycja dla Zamawiającego nie wynikała ani z przepisów praw, ani z ustalonego stanu faktycznego. W dniu 18 czerwca 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K., wnosząc o oddalenie odwołania. Podkreślił okoliczność, że Zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, przywołując orzecznictwo Izby wskazujące, że przedmiotem weryfikacji celem wykluczenia występowania rażąco niskiej ceny jest w takim przypadku całkowita cena oferty (m.in. wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 2361/17, KIO 860/16, KIO 2291/15). Przystępujący podkreślił, że przy zamówieniu na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zdaniem Przystępującego do osiągniecia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzenie określone w ofercie. Błędne jest wobec tego traktowanie przez Odwołującego poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia. Tym bardziej że Odwołujący nie wie jak poszczególne ceny były agregowane w toku kalkulacji. Zatem zarzuty dotyczące cen są czysto spekulacyjne. Przystępujący podniósł, iż cena jego oferty została wyliczona na podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów w oparciu o warunki zamówienia sformułowane w SW Z, z zachowaniem zasad jakie Zamawiający przewidział dla ujęcia tej ceny w formularzu oferty oraz na podstawie własnego doświadczenia Przystępującego zdobytego przy realizacji podobnych zamówień. Wbrew sugestiom Odwołującego, w tym przetargu nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna, gdyż tak postanowił Zamawiający. Z treści postanowień SW Z wynika, że jedynymi przewidzianymi przez zamawiającego wymogami w zakresie ujęcia ceny oferty były te, o których mowa w pkt XXIII. Przystępujący w oparciu o te zasady postępowania sporządził ofertę w celu zaproponowania Zamawiającemu najkorzystniejszych warunków realizacji zamówienia. Przystępujący nie był zatem obowiązany do szczególnego przedstawienia ceny lub kosztu. Zostało to pozostawione decyzji wykonawcy. Przystępujący Drogi i Mosty wskazał następnie na ceny ofert złożonych w postępowaniu, podnosząc, że na ich gruncie, w świetle wartości rynkowej szacunki Zamawiającego były zawyżone, a średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 2 666 586, 49 zł, a więc jest to kwota znacznie odbiegająca od szacowanej kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Dwie oferty są niższe o przeszło 30 % od wartości zamówienia. Oferta Odwołującego jest niższa od wartości zamówienia o przeszło 22%. Jednocześnie, oferta Odwołującego nie odbiega znacznie od pozostałych. Co istotne, oferta Odwołującego jest bardziej zbliżona do oferty Przystępującego niż do szacunkowej wartości zamówienia (Przystępujący przedstawił tabelę obrazującą różnice w cenach ofert i ich relację do wartości zamówienia i średniej ofert, a także różnice procentowe pomiędzy ofertami). Wykonawca podkreślił, że okoliczności te potwierdzają rynkowość oferty Przystępującego, pozostali wykonawcy ofertowali w sposób zbliżony, nie ma dużej dysproporcji cenowej pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uważa, że obniżenie o ok. 12% ceny oferty potwierdza, że nie można wykonać należycie przedmiotu zamówienia. Następnie Przystępujący wskazał, iż ocena udzielonych wyjaśnień powinna następować w granicach zakreślonych treścią wezwania. Nie zgodził się z twierdzeniem odwołania, że wyjaśnienia są zdawkowe, ogólne i uniwersalne. Przystępujący do pisma z dnia 21 kwietnia 2021 r. załączył kosztorysy ofertowe w formie uproszczonej przedstawiające wycenę robót z podziałem przyjętym przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na roboty branży drogowej i roboty branży elektroenergetycznej. Kosztorys został sporządzony na potrzeby tego postępowania, w celu umożliwienia weryfikacji ceny. Nie ma on zatem charakteru ogólnego, zdawkowego czy uniwersalnego. Jednocześnie, Przystępujący w wyjaśnieniach dodatkowo doprecyzował złożone kosztorysy w ten sposób, że wskazał przyjęte do wyceny stawki robociznę (R), koszty zakupu materiałów (Kz), koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny - które również mają walor konkretnych informacji odniesionych do danego przedmiotu zamówienia, zatem i z tego punktu widzenia, nieporozumieniem jest twierdzenie o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, skoro były szczegółowe i dedykowane do tego przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał także na konkretne okoliczności, które miały wpływ na przygotowanie korzystnej cenowo oferty, a mianowicie dysponowanie własną wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice k/Pułtuska, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. To są już okoliczności które dają wymierne oszczędności, z punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorstwa na rynku lokalnym. Ponadto, posiadanie własnego rozbudowanego parku maszynowego: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportu, koparki, koparko - ładowarki, oraz dysponowanie kadrą niezbędną do wykonania zamówienia, powoduje że Przystępujący nie musi się godzić na dyktat podwykonawców. Wreszcie bliska odległość siedziby Przystępującego, wytwórni, kopalni i placów składowych Przystępującego od miejsca realizacji zadania. Przekazane Zamawiającemu informacje, w pełni korespondują z ofertą, w tym z podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Przystępującego w postępowaniu. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym zasobem osób Przystępujący złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu zamówienia i są zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym sprzętem Przystępujący złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych. Cały wykazany sprzęt jest własnością Przystępującego. W świetle powyższego, nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący nie złożył dowodów. Z ostrożności procesowej Przystępujący podzielił stanowisko Izby wyrażone w wyroku sygn. akt: KIO 263/20, wskazującym, żebrak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Zdaniem Przystępującego Drogi i Mosty Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę i wyjaśnienia, które są dedykowane do kalkulacji przedmiotowej oferty, są konkretne, jednoznaczne i udowodnione w zakresie niezbędnym do potwierdzenia realności ceny. Przystępujący zauważył, że skierowane do niego wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości Zamawiającego i odnośnie których żąda wyjaśnień. Wezwanie dotyczyło ceny jako całości i referowało do przepisów ustawy. Taki sposób zapytania jest dopuszczalny w świetle Pzp. Ustawa nie określa wprost jak ma wyglądać treść wezwania. Nie istnieje również konkretny schemat wyjaśnień. Przystępujący stosownie do wezwania do wyjaśnienia ceny oferty jako całości sporządził odpowiedź zawierającą argumentację, przedstawiającą okoliczności mające dla Przystępującego znaczenie dla kalkulacji ceny. W świetle tych wyjaśnień oraz innych okoliczności ujawnionych w przetargu (cena oferty w odniesieniu do średniej ofert) podejrzenie rażąco niskiej ceny okazało się nieuzasadnione. Przystępujący wskazał, iż kalkulacja ceny oferty została przedstawiona w kosztorysie ofertowym, który Przystępujący złożył samodzielnie jako dowód realności ceny. Tym samy nieprawdziwe jest twierdzenie odwołania odnośnie tego, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów. Zdaniem Przystępującego stopień szczegółowości rozbicia ceny ryczałtowej pozwala na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Nie są rażąco niskie składniki cenotwórcze wskazane w wyjaśnieniu: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)), koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M koszty pośrednie (KP) = 65% od (R+S),zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp).W świetle wyjaśnień Przystępującego oraz złożonych podmiotowych środków dowodowych wiarygodne jawi się również twierdzenie co do możliwości obniżenia ceny z uwagi na dysponowanie przez Przystępującego własnym potencjałem (osób, sprzętu i materiałów) i bliskim sąsiedztwem miejsca realizacja zdania od siedziby, wytwórni, kopalni i miejsc składowych. Przystępujący powołał się także na wyrok Izby z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 104/18, wskazujący, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, a dowodem może być także oświadczenie wykonawcy. Przystępujący podniósł, iż zaproponowany przez Odwołującego zestaw dowodów, który rzekomo powinien złożyć Przystępujący w celu wykazania realności ceny jest oderwany od realiów sprawy. Nie ma jednego generalnego katalogu minimalnego ani zakresu maksymalnego zagadnień do których powinien się odwołać dany wykonawca, sporządzają kalkulację ceny oferty, tak samo nie ma minimalnego zakresu dowodów, które powinien przedstawić dla uzasadnienia swojej kalkulacji. Jednocześnie wszystko może być dowodem, w tym oświadczenie własne czy inne dokumenty składane w toku postępowania. Decydujące znaczenie ma zakres ujawnionych informacji, czyli taki, który umożliwia Zamawiającemu weryfikację realności ceny. Zdaniem Przystępującego Zamawiając dysponował pełnym zakresem informacji pozwalającym na pozytywną weryfikację, tj. kosztorysem, informacjami na temat przyjętej do kalkulacji stawki roboczogodziny, szacowanych kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku oraz informacjami na temat potencjału Przystępującego (posiadanie, wytwórni i kopalni jest do zweryfikowania na podstawie dostępnych powszechnie informacji). W konsekwencji Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego jako potwierdzające realność ceny, a decyzja ta jest zasadna. Następnie wykonawca Drogi i Mosty powołał się na ukształtowany w orzecznictwie pogląd o dopuszczalności ponownego zwrócenia się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. Możliwość taka będzie zachodzić wówczas, gdy wezwanie było ogólne, po drugie niektóre elementy nie zostały doprecyzowane. W realiach sprawy Przystępujący nie złożył ogólnikowych nieodnoszących się do treści wezwania wyjaśnień, jego oferta zatem nie powinna być odrzucona. Zdaniem Przystępującego, o czym była już mowa powyżej Zamawiający dysponuje wystarczającymi informacjami, jakkolwiek dopuszczalne prawne jest doprecyzowanie wyjaśnień według uznania Zamawiającego. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyroki Izby o sygn. akt KIO 758/20, KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10 Przystępujący wskazał ponadto, iż również z uwagi na szeroki, ogólnikowy charakter wezwania, również wyjaśnienia Odwołującego mogą podlegać dalszemu doprecyzowaniu, powołując się w tym zakresie na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1056/20. Zdaniem Przystępującego z tego powodu odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, ponieważ przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku dalszego wezwania do wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i adekwatne do tego żądanie. Ponadto odwołanie została wadliwie skonstruowane, gdyż przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku wezwania do wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie jakim zdaniem Odwołującego wyjaśnienia (nie oferta) tego wzmagają. Odwołanie została wadliwie skonstruowane, także z tego powodu. że jest nieskonkretyzowane. gdyż Odwołujący posługuje się argumentacją o kilkudziesięciu tysiącach złotych, a środek ochrony prawnej nie może być ogólników a następnie konkretyzowane w toku rozprawy. W tym zakresie Przystępujący wskazał także na wyrok TSUE w sprawie C- 68/13, stanowiący, żerażąco niska cena oferty powinna być oceniana „w stosunku do usługi”. Instytucja zamawiająca może zatem, w ramach badania rażąco niskiej oferty, w celu zapewnienia zdrowej konkurencji, uwzględnić nie tylko okoliczności wymienione w art. 37 ust. 2 dyrektywy 92/50, lecz również wszystkie istotne elementy w związku z odnośną usługą. Odwołanie została wadliwie skonstruowane. także z tego powodu, że Odwołujący nie wskazał w którym miejscu oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią specyfikacji, a środek ochrony prawnie nie może być ogólników a następnie konkretyzowane w toku rozprawy. Przystępujący wskazał tutaj na wyrok Izby o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20. Zdaniem wykonawcy Drogi i Mosty odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, również z tego powodu. że z natury rzeczy wyjaśnienia ceny dotyczą jedynie istotnych elementów zamówienia, nie zaś każdego elementu zamówienia. w szczególności gdy zamawiający o szczegóły nie dopytuje, to wykonawca agreguje koszty. W tym zakresie Przystępujący przywołał stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt: KIO 1755/20. Ponadto twierdzenie Odwołującego co do tego, że oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący poprzestał w tym zakresie na gołosłownym twierdzeniu, co nie podlega konwalidacji w toku rozprawy. Przystępujący ponownie wskazał, że nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna. Przystępujący w cenie oferty uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przewidziane w dokumentach zamówienia oraz wszystkie związane z nimi koszty, rozsądny zysk i wycenę ryzyk. Odwołujący zatem błędnie interpretuje złożone przez Przystępującego kosztorysy i wyciąga nieprawidłowe wnioski. Zamawiający co istotne nie przewidział, odnośnie kosztorysowania żadnych szczególnych wymogów (np. rozbicia ceny), pozostawiając tym samy decyzję w tym zakresie wykonawcom. Odnosząc się z ostrożności do zarzutów odwołania dotyczących nieuwzględniań określonych kosztów Przystępujący w zakresie kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu wyjaśnił, iż uwzględnił w ofercie wymogi Zamawiającego wynikające z projektu czasowej organizacji ruchu, przyjął w tym zakresie następujące założenie, że oznakowanie tymczasowe w tym: znaki u21a/b oraz sygnalizatory są to znaki, które każdy Wykonawca używa wielokrotnie na różnych budowach aż do momentu ich zużycia. Takimi znakami dysponuje Przystępujący i nie musi ich nabywać. Przy czym, Zamawiający nie wymagał nowego oznakowania tymczasowego. Zatem założenie Odwołującego jest błędne, że każda nowa budowa wymaga zakupu nowego oznakowania tymczasowego i że prawidłowa kalkulacja musi uwzględniać zakup nowego oznakowania w każdym przypadku. W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych Przystępujący wskazał, iż uwzględnił koszt wykonania i montażu tablic informacyjnych w wycenie stałej organizacji ruchu. Taki sposób kalkulacji jest jak najbardziej prawidłowy. Na marginesie wskazał, że koszt wykonania nowych tablic informacyjnych jest przez Odwołującego kilkukrotnie zawyżony, na potrzeby przyjętej strategii procesowej. Odnośnie braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Przystępujący przyjął założenie, że w celu należytego wykonania zamówienia nie jest konieczne zajmowanie czasowe działek przyległych do terenu budowy i tym samym ponoszenie z tego tytułu opłat. Zamawiający nie formułował wymogu zajęcia działek przyległych do terenu budowy. W zakresie braku uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Przystępujący wskazał, iż zostały one rozbite na poszczególne koszty robót rozbiórkowych. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych Przystępujący wskazał, iż uwzględnił wymóg Zamawiającego wynikający z STWiORB: „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. Przystępujący przyjął, że doły po wykarczowanych pniach zostaną uzupełnione materiałem ziemnym z korytowania pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni uzyskanym na miejscu budowy. Zakup nowego materiału nie jest wymagany i w związku z tym nie musiał być skalkulowany. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń. wynikający ze specyfikacji technicznych Przystępujący wskazał, iż wartość robót ziemnych została wliczona w koszt rozbiórki ogrodzeń. Co do braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych Przystępujący wskazał, że nie jest w stanie odnieść się do tego twierdzenia, ze względu na to, że Odwołujący nie opisał na czym miała by polegać rzekoma nieprawidłowość. Oświadczył, że uwzględnił i skalkulował w cenie ryczałtowej bezpośrednie i pośrednie niezbędne do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym rozsądny zysk. Co do braku uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji. ryzyka oraz zysku Przystępujący wskazał, iż uwzględnienie w cenie oferty zysku oraz kosztów pośrednich wprost wynika ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Poniższe wskaźniki cenotwórcze zostały podane w piśnie wyjaśniającym rażąco niską cenę: do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: koszty pośrednie (Kp)= 65% od (R+S), zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). Przystępujący wskazał także, iż jego oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego stawka roboczogodziny przyjęta do kalkulacji ceny ofert wynosząca średnio 25 zł netto jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Stwierdzenia takiego można dokonać na podstawie wskazanej wprost w wyjaśnieniach kwoty. Jednocześnie, stawka ta nie budzi wątpliwości wbrew stanowisku Odwołującego co do rynkowości. Należyte wykonanie zamówienia z taką właśnie średnią stawką jest możliwe i uzasadnione, uwzględniając w tym kluczowy personel. Przedmiotowa stawka nie oznacza w żaden sposób, że kluczowa kadra wskazana w wykazie osób, będzie wynagradzana w ten sposób, że za godzinę pełnienia funkcji przykładowo kierownik budowy otrzyma wynagrodzenie wysokości 25 zł netto. Metodologie wyliczania kosztów roboczogodziny pracowników są różne. Zamawiający pozostawił to wykonawcom nie precyzując wymogów szczegółowych w tym zakresie. Jedyny wymóg to realność ceny oferty, w tym kosztów robocizny. Ponadto Przystępujący podniósł, iż treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia Odwołującego odnośnie poszczególnych pozycji kosztorysowych czy rzekomego nieuwzględnienia wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich realizacji przedmiotowego zamówienia są niezasadne. Wyciąganie dalej idących wniosków co do niezgodności oferty z warunkami zamówienia z tych samych powodów tym bardziej jest niezasadne. Zakres zaoferowanego świadczenia odpowiada zakresowi wymaganemu w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego niezgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. Podsumowując Przystępujący Drogi i Mosty wskazał, iż w związku z obniżeniem cen wszystkich ofert w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT, Zamawiający podjął czynności wyjaśniające, w związku z przekroczeniem poziomu procentowego 30%, o którym mowa w Pzp. Przy czym cena oferty Przystępującego była zbliżona do cen innych ofert. Również była znacznie niższa o kwoty jaką przeznaczył inwestor. Przystępujący na wezwanie w terminie oraz w wymaganym zakresie złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Poza kalkulacją oraz szczegółowymi informacjami co do kosztów pośrednich bezpośrednich i kalkulowanego zysku, Przystępujący podał również szczegóły dotyczące sposobu realizacji oraz potencjału własnego i inne obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu na złożenie konkurencyjnej oferty. Informacje te były konkretne i wystarczające do zweryfikowania przez Zamawiającego, co potwierdził wybór oferty najkorzystniejszej. Przystępujący nie zgodził się z zarzutem, iż na sformułowane generalnie wezwanie, odpowiedział ogólnikowo i podzielił pogląd Izby, np. w wyroku: sygn. akt KIO 1157/20. Wskazał także na wyroki Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2631/20, KIO 2812/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie zgłoszone do postepowania odwoławczego przez wykonawcę Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego oraz wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K. w Kacicach po stronie Zamawiającego, dopuszczając ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników w zakreślonym w przystąpieniach zakresie. Następnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania ofert obu Przystępujących, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oferty wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do ww. wykonawców oraz udzielone przez nich w odpowiedzi wyjaśnienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego Drogi i Mosty) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 czerwca 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oznaczonych przez niego jako dowody nr 1-3 (oferta cenowa wraz z wyciągiem z dokumentacji projektowej, opinia rzeczoznawcy D. J., opinia geodety z dnia 28.05.2021 r.), na okoliczności wskazane przez Odwołującego w opisie dowodów. Przedstawione przez Odwołującego zestawienie porównawcze w zakresie powierzchni i ilości robót oznaczone jako dowód nr 4, Izba potratowała jako oświadczenia własne Odwołującego, uzupełniające prezentowaną przez niego argumentację. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na: Przebudowie drogi powiatowej Nr 1807 W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową Nr 1805W, w zakresie odcinka I - ul. Promyka w miejscowości Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30 oraz budowy linii kablowej oświetlenia drogowego o długości całkowitej trasy 1433m, w tym linia kablowa YAKXs 4x25mm2 Lc=1618m, montaż 36 szt. słupów stalowych o wysokości 7m, ocynkowanych, okrągłych-zbieżnych o grubości ścianki min. 3 mm, montaż 36 szt. wysięgników jednoramiennych o wym. 1,0mx1,5m, montaż 36 szt. opraw LED o mocy max, 32,1W - parametry oprawy wg wytycznych zawartych w dokumentacji projektowej oraz wykonanie innych robót elektrycznych przewidzianych dokumentacją projektową (wymiana istniejącej skrzyni sterowania oświetleniem SON na skrzynię SOK). W zakresie przedmiotu zamówienia zostaną wykonane roboty: poszerzenie jezdni na szerokość 6,00 m, pogrubienie nawierzchni jezdni w celu przystosowania drogi do ruchu KR3, przebudowa i budowa zjazdów publicznych, przebudowa i budowa zjazdów indywidualnych do posesji, budowa nowych chodników, uporządkowanie zieleni przydrożnej tj. usunięcie kolidujących drzew i krzewów, budowa oświetlenia drogowego. Powyższe roboty zostały objęte dokumentacją projektową wymieniona w pkt VII.3 SW Z, stanowiącą jej integralną część. Ponadto w pkt VII.5 SW Z Zamawiający wskazał, iż w przypadku wystąpienia rozbieżności w załącznikach do SW Z przyjmuje się następującą hierarchię ważności dokumentów: 1) projekt budowlano-wykonawczy, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiar robót. Ponadto Zamawiający w pkt VII.6 SW Z wskazał, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia - pracowników, którzy będą wykonywać czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych i elektrycznych. Wskazał, że wykonanie wyżej wymienionych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) oraz wyjaśnił, że wymóg powyższy nie dotyczy samego Wykonawcy lub Podwykonawcy (w tym wspólników spółek osobowych), który osobiście realizować będzie wyżej wymienione czynności na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej (samozatrudnienie). Zamawiający ponadto pozostawił ustalenie wymiaru zatrudnienia w gestii Wykonawcy. Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postepowania została ustalona na kwotę 3 228 206,73 zł. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego z ceną 2 987 670 zł brutto, Przystępującego Drogi i Mosty z ceną 2 345 678,90 zł brutto i Przystępującego Granar z ceną 2 666 410,57 zł brutto. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tai sam okres gwarancji na roboty drogowe i taki sam okres gwarancji na budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 3 855 000,00 zł, w tym 3 565 000,00 zł za roboty drogowe, 290 000,00 zł za budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. W treści wezwań Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez każdego z ww. wykonawców cena za realizację przedmiotu zamówienia, niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oszacowanej przed wszczęciem postępowania, co wypełnia okoliczności określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał obu ww. wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; a ponadto: 3) metody budowy; 4) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 5) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 6) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia i dowody należało złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21 kwietnia 2021 r. do godz. 15.00. W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Drogi i Mosty przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że jest zdolny do wykonania zadania za kwotę brutto 2.345.678,90 zł, zgodnie ze złożoną ofertą. Wyjaśnił, iż zaproponowana cena ofertowa jest niższa o 12% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest ceną realną. Do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę); koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M; koszty pośrednie (Kp) = 65% od (R+S); zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). Ponadto wykonawca wskazał, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jakie zastosował Zamawiający za wykonanie zadania, bierze się pod uwagę wartość całego zamówienia, nie analizując poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca podniósł ponadto, iż dysponuje własną wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice k/Pułtusk, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. Dysponuje również własnym sprzętem tj.: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportowe, koparki, koparko – ładowarki, ładowarki, równiarki, skrapiarki. W/w wytwórnie, kopalnia, sprzęty, a także ekipy wykonawcze oraz wykwalifikowana kadra inżynierska pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów. Natomiast bliska odległość przedmiotowego zadania oraz własne place składowe w m. Kacice, Nasielsk oraz Legionowo, dodatkowo zmniejszają koszty transportu. Materiały użyte do wykonania w/w zadania posiadają atesty spełniające wymogi zawarte w SW Z. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem wykonawcy zaoferowana cena jest ceną realną i rzetelną z uwzględnieniem kompleksowej realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację projektową, własny przedmiar i zapisy SW Z oraz gwarantuje właściwą jakość wykonania zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Do wyjaśnień wykonawca załączył kosztorys dla branży drogowej i branży elektroenergetycznej. W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Granar przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207). Wykonawca wyjaśnił, że podczas realizacji kontraktów na roboty drogowe wartość zużywanych materiałów stanowi ok. 50-60% ogólnej wartości kontraktu. Wykonawca, z racji wieloletniej współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (materiały brukarskie, mieszanki mineralnoasfaltowe, kruszywa, beton, podsypka cementowo-piaskowa, materiały kanalizacyjne, itp.) otrzymuje w chwili obecnej maksymalne rabaty. W związku z powyższym wykonawca Granar jest w stanie zaoferować konkurencyjne ceny na roboty do poszczególnych Zamawiających. Dodatkowo zaznaczył, że kontakt zlokalizowany jest w bardzo bliskiej odległości od zakładów produkcji i dostawców materiałów z którymi współpracuje, co powoduje że koszty transportu są minimalne. Z racji tego, że Wykonawca działa jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ze względu na tajemnicę handlową nie może do powyższych wyjaśnień dołączyć ofert jakie posiada na poszczególne materiały. Ponadto wykonawca Granar wyjaśnił, że wszystkie roboty wykonuje własnym sprzętem, nie korzystając ze sprzętu wynajmowanego, co pozwala na obniżenie kosztów. Wyjaśnił także, że własny sprzęt posiada w całości zamortyzowany, stąd przyjęte do kalkulacji cenowej stawki tego sprzętu są na bardzo niskim poziomie. Jednocześnie wykonawca potwierdził, że w swojej ofercie uwzględnił cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z zgodnie z załączoną dokumentacją projektową oraz zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca Granar złożył kosztorysy ofertowe dla robót drogowych i budowy oświetlenia drogowego. Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Drogi i Mosty. Drugą kolejności w rankingu ofert była oferta Przystępującego Granar, a trzecią oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego Drogi i Mosty oraz Przystępującego Granar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przywołując aktualnie obowiązujące regulacje prawne dotyczące badania cen ofert należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miały także przepisy art. 224 ust. 4 – 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy nPzp). W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane lub usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można także na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który wskazuje, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że Zamawiający - w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy - przewidział w SW Z obowiązekzatrudnienia przez wykonawcę (i podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych i elektrycznych. Ponadto Zamawiający, respektując treść art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zażądał zarówno od wykonawcy Drogi i Mosty, jak i od wykonawcy Granar, wyjaśnień m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Co więcej, Zamawiający aspekty te wymienił w pierwszej kolejności, a dodatkowo nawet pogrubił w tym miejscu wezwania czcionkę, akcentując priorytetowe znaczenie tych właśnie elementów. Żaden z Przystępujących w zasadzie nie udzielił wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, pomimo tego, że na taki obowiązek wskazuje zarówno ustawa Pzp (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 224 ust. 4), jak i treść wezwania do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Mając to na względzie nie sposób zaaprobować stanowiska Przystępującego Drogi i Mosty, że skoro wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień i referowało do przepisów ustawy, to wykonawca przyjął ich własny schemat i przedstawił tylko okoliczności mające według niego znaczenie dla kalkulacji ceny. Owszem, wezwanie bazowało na przepisach ustawy Pzp, niemniej Przystępujący Drogi i Mosty pominął fakt, że na gruncie tych przepisów oraz wystosowanego do niego wezwania, miał obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Oparcie treści wezwania przez Zamawiającego na brzmieniu przepisów bynajmniej nie zwalnia wykonawców z obowiązku wyjaśnienia okoliczności ustawowo wymaganych. Należy zauważyć, że poza lakonicznym wskazaniem stawki robocizny wykonawca Drogi i Mosty nie podał żadnych informacji odnoszących się do kosztów pracy. W ocenie Izby podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienie przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. Posiłkując się w tym zakresie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130 poz. 1389, które to rozporządzenie zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) zachowuje moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy Pzp) należy wskazać, że godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wobec braku przedstawienia jakichkolwiek informacji przez wykonawcę Drogi i Mosty odnoszącej się do kwestii przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny oferty kosztów pracy nie sposób ocenić ich zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy czy zabezpieczenia społecznego, a okoliczność czy są one wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z właściwych przepisów można co najwyżej domniemywać na podstawie wskazanej stawki za roboczogodzinę, nie ma jednak możliwości sprawdzenia tego faktu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Przystępujący Drogi i Mostynie podał żadnych szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie Zamawiający wystosował do ww. Przystępującego. Z kolei wykonawca Granar w swoich wyjaśnieniach poprzestał wyłącznie na niczym nie popartym stwierdzeniu, że „przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty kosztów pracy, nawet co do stawki za roboczogodzinę. W ocenie Izby Zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby wykonawca Granar udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w którym to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. W wyjaśnieniach obu wykonawców (Granar oraz Drogi i Mosty) nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców. Ponadto w ocenie Izby nie można deprecjonować, jak czyni to Zamawiający oraz Przystępujący Drogi i Mosty, konieczności przedstawienia przez wykonawców dowodów potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska, na którą to konieczność wskazywała zarówno treść wezwania, jak i na którą wskazuje ustawa Pzp (obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”). Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistości. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, ani Przystępujący Granar, ani Przystępujący Drogi i Mosty w zasadzie nie przedstawili dowodów potwierdzających treść złożonych wyjaśnień. Za niewystarczające w tym zakresie Izba uznała poprzestanie na przedstawieniu przez wykonawców uproszczonych kosztorysów, które jakkolwiek wskazują na sposób skalkulowania ceny ofert, to jednak po pierwsze stanowią jedynie oświadczenia własne wykonawców, a po drugie są to dokumenty wyjaśniające sposób skalkulowania ceny, a nie dokumenty potwierdzające i uwiarygadniających w jakikolwiek sposób przyjęte koszty pracy czy też inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści wyjaśnień. Przedstawienie wiarygodnych dowodów dotyczących przyjętych kosztów pracy nie jest utrudnione, dowodami takimi mogą być chociażby zanonimizowane umowy o pracę, listy płac, wyciągi z ksiąg rachunkowych. Ww. wykonawcy, jak zauważył Odwołujący, nie przedstawili także jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać wskazane w wyjaśnieniach okoliczności wpływające na ustalenie ceny ofert na takim, a nie innym poziomie. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych dowodów odnoszących się do kosztów pozyskania materiałów czy dysponowania przez wykonawców odpowiednim sprzętem. Poziom skomplikowania przedmiotu zamówienia czy też sama wartość zamówienia w ocenie Izby nie zwalnia wykonawców z ustawowego obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających wiarygodność okoliczności przedstawianych w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba nie zgodziła się także z Przystępującym Drogi i Mosty że dowodami takimi są podmiotowe środki dowodowe, ponieważ dokumenty te zostały Zamawiającemu złożone przez Przystępującego już po dokonaniu przez Zamawiającego oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i ustaleniu, że oferta wykonawcy Drogi i Mosty została oceniona najwyżej, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do Przystępującego Granar należy dodać, że wykonawca ten wskazując na okoliczności takie jak korzystne relacje handlowe i będące ich konsekwencją korzystne ceny materiałów czy posiadane rabaty, jednocześnie odmówił złożenia jakichkolwiek dowodów zasłaniając się tajemnicą przedsiębiorstwa. Działanie takie jest niezrozumiałe, mając na uwadze fakt, że ustawa Pzp daje wykonawcom możliwość zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co wskazywał Odwołujący. Przystępujący Granar sam swoim działaniem pozbawił Zamawiającego możliwości zweryfikowania prawdziwości własnych twierdzeń, podczas gdy przedstawienie dokumentów potwierdzających treść wyjaśnień nie powinno powodować po jego stronie trudności – skoro wykonawca powołał się na relacje handlowe, to istniała możliwość przedstawienia ofert partnerów handlowych lub zawartych z nimi umów, które potwierdzałyby ceny materiałów czy posiadane rabaty, a jeśli informacje te zdaniem wykonawcy stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa to mogły one zostać przez niego odpowiednio zastrzeżone. Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów w odniesieniu do kwestii kosztów pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami, ale również w odniesieniu do okoliczności mających wpływać na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści wyjaśnień, powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Drogi i Mosty oraz przez wykonawcę Granar dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, ewentualnie w tym przypadku także na wcześniejszej współpracy z danym wykonawcą i wiedzy co do posiadanych przez niego zasobów (co przyznał na rozprawie Zamawiający). Taka sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Jedynie dodatkowo należy wskazać, że jeżeli wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane z realizacją robót czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia, w przeciwnym razie nie sposób uznać tak złożonych wyjaśnień za kompletne i rzetelne. W przedmiotowym przypadku żaden z wykonawców nie wskazał jak podniesione w wyjaśnieniach okoliczności takie jak fakt posiadania sprzętu, wytwórni, czy określonych relacji handlowych wpływa na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawcy nie podali żadnej mierzalnej wartości wynikających z tych faktów oszczędności ani realnego wpływu tych okoliczności na przyjęte na potrzeby sporządzenia kosztorysu koszty sprzętu czy materiałów. Ponadto w odniesieniu do wyjaśnień Przystępującego Granar Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w wyjaśnieniach tych brak jest wskazania czy zaoferowana cena umożliwia realizację zamówienia bez strat i pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Ani z treści wyjaśnień ani załączonych do nich kosztorysów nie wynika powyższa okoliczność, wobec czego brak jest możliwości stwierdzenia czy zysk został przez ww. wykonawcę uwzględniony i na jakim poziomie. Powyższe również świadczy o niekompletności przedstawionych przez wykonawcę Granar wyjaśnień, jako że kwestia wykazania, że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz zysk powinna być kluczowym elementem składanych wyjaśnień, podobnie jak wspomniane powyżej wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Mając na uwadze wskazane okoliczności Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez uczestników postępowania były niekompletne, a nadto nie zostały poparte dowodami, których przedstawienie było możliwe, a które potwierdzałyby przyjęte założenia. Ocena wyjaśnień obu Przystępujących nie pozwala na stwierdzenie, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe przesądziło o tym, że oferty wykonawców powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 224 ust. 6 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert obu Przystępujących uznając za niezasadne stanowisko Przystępującego Drogi i Mosty o przedwczesności zarzutów odwołania i ewentualnej konieczności wezwania wykonawcy Drogi i Mosty do dalszych wyjaśnień. Podkreślić należy, że jakkolwiek orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się po raz drugi do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to działanie takie może mieć miejsce w przypadku gdy wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były rzetelne, kompletne i adekwatne do treści skierowanego wezwania, co nie miało miejsca w przedmiotowym przypadku. Już chociażby w zakresie dotyczącym kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami wyjaśnienia żadnego z wykonawców nie korespondują z treścią skierowanego do nich wezwania, nie mówiąc o tym, że cała treść wyjaśnień wykonawcy Granar i wykonawcy Drogi i Mosty jest dość lakoniczna, a opisane okoliczności mające wpływać na wysokość cen ofert zostały przedstawione z pominięciem ich realnego przełożenia na wysokość ceny i nie zostały poparte dowodami. Natomiast Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego o nieuwzględnieniu przez Przystępujących kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że sygnalizację świetlną należy zainstalować równocześnie na kilku fragmentach drogi. W treści odwołania brak jest konkretnego uzasadnienia w tym zakresie. Odwołujący nie wyjaśnił na ilu fragmentach drogi prace miałyby być prowadzone równocześnie i dlaczego, nie wskazał także z czego wywodzi konieczność ustawienia równocześnie aż 140 znaków U21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych. Z wypowiedzi Odwołującego przedstawionej na rozprawie wnioskować można, że powodem dla takiego działania jest konieczność dochowania terminu realizacji zamówienia, niemniej okoliczność taka nie została podniesiona w odwołaniu ani niczym poparta. Przedstawiony dowód w postaci oferty cenowej DPJ System (dowód nr 1) wskazuje jedynie na przyjęty przez ten podmiot sposób realizacji robót, a załączona dokumentacja, na którą się w tej ofercie powołano, nie wskazuje na konieczność równoczesnej realizacji kilku odcinków. Z fragmentów dokumentacji załączonych do oferty DPJ System wynika jedynie konieczność ustawienia sygnalizatorów i znaków na całej długości odcinka wykonywanych prac, a nie całej długości przebudowywanego w ramach niniejszego zamówienia fragmentu drogi. Jak wskazywał Zamawiający, w świetle dokumentacji projektowej prace mają być prowadzone etapami w podziale na odcinki o maksymalnej długości 250m. Odwołujący twierdzeń tych nie odparł, podobnie jak nie odparł twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego Drogi i Mosty o możliwości wykorzystania w celu tymczasowej organizacji ruchu posiadanych już przez wykonawców sygnalizatorów i znaków, co w zasadniczy sposób wpływa na kwestię kosztów (nie muszą to być nowe produkty). Odnosząc się do kwestii braku uwzględnienia przez Przystępujących kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych, opłat za czasowe zajęcie działek, kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń Izba stwierdziła, że powyższe okoliczności nie zostały przez Odwołującego w dostateczny sposób uzasadnione. Odwołujący w odniesieniu do ww. aspektów założył a priori, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w załączonych do wyjaśnień obu wykonawców kosztorysach, to oznacza, że nie zostały one w ogóle uwzględnione w wycenie. Założenie takie uznać należy za nieprawidłowe. Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu zaprezentowania kalkulacji cenowej, tymczasem Odwołujący zdaje się wywodzić obowiązek wyszczególnienia przez wykonawców w tych kalkulacjach wszystkich kosztów, nawet tych niewielkiego rzędu, jednocześnie deprecjonując fakt oparcia przez Przystępujących załączonych do wyjaśnień kosztorysów o przedmiary udostępnione przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania. Odwołujący nie odniósł się także do okoliczności, że wynagrodzenie w przypadku przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Dodatkowo Izba miała na względzie, że Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, czy kwestionowane przez niego w odwołaniu elementy kosztotwórcze stanowią istotną część składową ceny oferty. W zakresie opłat za czasowe zajęcie działek oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń Odwołujący nie podał w treści odwołania żadnych danych wskazujących jakiego rzędu koszt należało w cenie uwzględnić. Z kolei podanie takiego kosztu w odniesieniu do wykonania i montażu tablic informacyjnych nie zostało niczym poparte i nie koreluje z kosztami, na jakie w tym zakresie wskazywał Zamawiający. Odwołujący nie odparł twierdzeń swoich przeciwników, że koszt wykonania i montażu tablic został przez niego zawyżony. Ponadto Przystępujący Drogi i Mosty wyjaśnił, że przedmiotowy koszt został przez niego uwzględniony w wycenie stałej organizacji ruchu, do czego Odwołujący również się nie odniósł. W zakresie zaś opłat za czasowe zajęcie działek Odwołujący nie wykazał, aby nieprawidłowym było przyjęcie przez wykonawców założenia, że czasowe zajęcie działek nie będzie miało miejsca, albo że wystąpienie tego rodzaju opłat jest mało prawdopodobne i uwzględnienie ryzyka ich ewentualnego poniesienia w ramach ryzyka kontraktowego. W zakresie kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Izba stwierdziła, że Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż zagospodarowanie tych materiałów pozostaje w gestii wykonawcy i nie musi sprowadzać się do składowania, lecz może także polegać na ich wtórnym wykorzystaniu. Nie odniósł się także do twierdzeń Przystępującego Drogi i Mosty, który wskazywał, iż uwzględnił koszt utylizacji w kosztach rozbiórki. Za bezzasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia przez Przystępujących prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych, powiązane także z wyżej wspomnianą już kwestią uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń. Stanowisko to nie zostało w treści odwołania w ogóle uzasadnione, Odwołujący nie wskazał nawet jaka jest w jego ocenie prawidłowa ilość robót i jakiego rzędu koszty należało uwzględnić. Informacje w tym zakresie wynikają dopiero z opinii rzeczoznawcy złożonej przez Odwołującego jako dowód nr 2, wyliczeń geodety stanowiących dowód nr 3 oraz zestawienia zawierającego porównanie powierzchni i ilości robót wynikających z przedstawionych dowodów z danymi wskazanymi przez Przystępujących i wynikającymi z dokumentacji projektowej (oznaczonego przez Odwołującego jako dowód nr 4), co należy uznać za działanie spóźnione. Niezależnie od powyższego w ocenie Izby stanowisko Odwołującego o braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych oparte zostało na błędnym założeniu, że wykonawcy powinni podczas wyceny uwzględnić szerszy zakres robót niż wynikający z dokumentacji projektowej. To dokumentacja projektowa jako załącznik do SW Z stanowi obiektywne źródło wiedzy dla wykonawców co do zakresu przedmiotu zamówienia i ilości robót niezbędnych do wykonania, koniecznych do uwzględnienia podczas kalkulacji ceny oferty. Równy dostęp wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do informacji wynikających z dokumentacji projektowej daje gwarancję porównywalności cen ofert. Jeżeli Odwołujący powziął wątpliwości co do prawidłowości danych wskazanych w tej dokumentacji, to winien zasygnalizować to jeszcze na etapie ostatecznego kształtowania treści postanowień SW Z, zadając Zamawiającemu w tym zakresie pytania bądź wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Wywodzenie nieprawidłowej kalkulacji ofert przez Przystępujących z ewentualnych błędów w dokumentacji projektowej jest na obecnym etapie postepowania działaniem nieuprawnionym. Mając to na względzie Izba uznała, że opinie złożone przez Odwołującego stanowiące dowód nr 2 i 3 nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. Dodać należy, że zgodność kalkulacji Przystępujących z założeniami co do ilości robót wynikającymi z dokumentacji projektowej wykazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, jak i potwierdził sam Odwołujący przedstawiając na rozprawie zestawienie (oznaczone jako dowód nr 4), w którym porównano m.in. ilość robót wynikającą z dokumentów zamówienia z ilościami przyjętymi przez wykonawców i dane te były zgodne. Niewykazane w ocenie Izby są także twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji czy ryzyk kontraktowych. Założenie o konieczności kredytowania inwestycji przez Przystępujących nie zostało przez Odwołującego niczym poparte i stanowi jedynie gołosłowne przypuszczenie. Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego w jego ocenie fakt, że zsumowanie kwot wskazanych w obu kosztorysach daje cenę całkowitą (zarówno w przypadku Granar, jak i Drogi i Mosty) miałby świadczyć o nieuwzględnieniu przez tych wykonawców ryzyk kontraktowych czy kosztów usuwania wad lub usterek. Izba uznała za zbyt daleko idące założenie poczynione przez Odwołującego, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w wyjaśnieniach to nie zostały one w ogóle uwzględnione w wycenie. Odwołujący pominął okoliczność, iż wykonawcy mogą przyjąć różne czynniki cenotwórcze przy sporządzaniu kosztorysów, jak koszty pośrednie, koszty ogólne czy ryzyka. W ocenie Izby podnoszona przez Odwołującego okoliczność może wskazywać na lakoniczność czy niekompletność udzielonych wyjaśnień, natomiast nie przesądza automatycznie o tym, że w wycenie nie uwzględniono określonych kategorii kosztów. Natomiast odnosząc się do kwestii zysku Izba stwierdziła, że twierdzenie Odwołującego o niewskazaniu przez Przystępującego Drogi i Mosty zysku nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień tego wykonawcy. Przyjęty zysk został przez Przystępującego Drogi i Mosty podany, tyle że nie wskazano go w sposób kwotowy, lecz wskaźnikowo jako iloczyn procentowego wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego naliczania. Odwołujący nie odniósł się merytorycznie w odwołaniu do tak przyjętej metody ustalenia zysku, wobec czego podnoszone przez niego podczas rozprawy w tym zakresie twierdzenia, że wartość zysku nie jest znana, czy że nie przewidziano zysku od materiałów, stanowią argumentację spóźnioną. Natomiast stanowisko Odwołującego o niewskazaniu zysku przez wykonawcę Granar potwierdziło się - z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę ani z załączonych do nich kosztorysów nie wynika czy zysk został w kalkulacji ceny ofertowej uwzględniony i na jakim poziomie, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia. Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut ten został przez Odwołującego oparty na założeniu nieuwzględnienia przez Przystępujących w wycenie kosztów realizacji prac, w tym tymczasowej organizacji ruchu oraz kosztów robót ziemnych związanych z rozbiórką i wycinką ogrodzeń. Założenie takie nie zostało wykazane, do czego Izba odniosła się szczegółowo we wcześniejszej części uzasadnienia dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzutu niezgodności ofert Przystępujących z warunkami zamówienia Odwołujący szerzej nie uzasadnił, nie wskazując nawet dlaczego jego zdaniem ewentualny fakt braku wyszczególnienia w treści wyjaśnień i załączonych do nich kosztorysów ww. kosztów miałby przesądzać o tym, że Przystępujący przewidzieli realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Mając to na względzie przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba rozdzieliła wpis stosunkowo obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Mając na uwadze, że Izba uwzględniła odwołanie z zakresie jednego z dwóch zarzutów, wpis od odwołania został rozdzielony pomiędzy Odwołującego a Zamawiającego w równej części (po połowie). Natomiast koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników Izba w takim wypadu zniosła wzajemnie. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1752/19 WYROK z dnia 1 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy udziale wykonawcy MegaMed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1752/19 po stronie Zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .......................................... Sygn. akt: KIO 1752/19 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenia medyczne na lata 2020-2030 dla PGE GiEK S.A." Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2019 roku pod numerem 348479. 9 września 2019 roku działając na podstawie art. 179 usta. 1 i 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego - polegających na udzieleniu w dniu 30 sierpnia 2019 roku odpowiedzi na pytania wykonawców oraz zaniechaniu dokonania zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nieprzedłużeniu terminu składania ofert w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu, a dodatkowo przez naruszenie w wyniku tego działania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) przepisu art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy, bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu; 3) przepisu art. 38 ust. 6 przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13, 16, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu; 4) przepisu art. 38 ust. 6 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, 5) w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej - naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności otwarcia ofert przez Zamawiającego; zmiany postanowień treści SIWZ przez doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą Pzp, w szczególności przez: - precyzyjne sformułowanie wymagań obejmujących obowiązek zapewnienia pomieszczeń niezbędnych do wykonywania przedmiotu zamówienia w poszczególnych lokalizacjach, w szczególności poprzez udzielenie Wykonawcom wyczerpującej informacji w zakresie dysponowania przez Zamawiającego w poszczególnych lokalizacjach pomieszczeniami, możliwością korzystania przez Wykonawców z rzeczonych pomieszczeń przy realizowaniu zamówienia, w tym poprzez przedstawienie ewentualnych warunków najmu lub dzierżawy, - zmianę części V pkt 4.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej, - ustalenie nowego, umożliwiającego prawidłowe skalkulowanie oferty terminu składania ofert. Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem odwołujący zamierzał wziąć udział w Postępowaniu oraz złożyć ważną ofertę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący nie miał możliwości prawidłowego skalkulowania, sporządzenia, a następnie złożenia oferty. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący poniósł koszty związane z pracami nad przygotowaniem ważnej oferty w Postępowaniu, a ostatecznie wobec braku możliwości jej złożenia, będącej skutkiem czynności i zaniechań Zamawiającego, został pozbawiony potencjalnej możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Należy podkreślić, że interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W judykaturze i piśmiennictwie należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., 111 CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku". Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: I. Odwołujący podał następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 19 lipca 2019 roku (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenia medyczne na lata 2020- 2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR-CSS/04458/2019. Dowód: akta postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Świadczenia medyczne na lata 2020-2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMRCSS/04458/2019 Z uwagi na nieścisłości i wątpliwości wynikające z Opisu przedmiotu zamówienia Wykonawcy zwrócili się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2019 roku pismem nr PM/PMR.29-04458/2019.3389 udzielił odpowiedzi na poszczególne pytania Wykonawców oraz dokonał częściowej zmiany treści SIWZ. Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3389 z dnia 30 sierpnia 2019 roku - w aktach Postępowania W dniu 5 sierpnia 2019 roku o godzinie 12:00 upływał termin składania ofert w Postępowaniu. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówieni kwotę 80.000.000,00 zł. W Postępowaniu ofertę złożył tylko jeden Wykonawca, tj. MegaMed sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Wartość oferty wynosiła 82.463.338,00 zł, a czas oczekiwania na specjalistyczne badania wynosił 21 dni. Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3493 z dnia 6 września 2019 roku - w aktach Postępowania Odwołujący podał, że z uwagi na opisane poniżej w pkt II uzasadnienie czynności i zaniechania Zamawiającego, nie złożył oferty w Postępowaniu z powodów opisanych poniżej. II. Uzasadnienie poszczególnych zarzutów podniesionych w petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że na podstawę podniesionych zarzutów składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu odwołania. 1) Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że w świetle aktualnej treści art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jedną z konsekwencji tej zasady jest wymóg zawarty w 29 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp wskazano wymóg, że przedmiotu zamówienia nie opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający, w poszczególnych częściach Opisu Przedmiotu Zamówienia, wymagał świadczenia usług odpowiednio w poniższych lokalizacjach: ~ III 1) 1.1 Oddziały Pomocy Doraźnej zlokalizowane w Rogowcu i w Chabielicach, ~ III 2) 2.1 Oddział Pomocy Doraźnej zlokalizowany w Rogowcu, ~ III 3) 3.1 Udzielanie Pierwszej Pomocy w placówce znajdującej się w bezpośredniej bliskości KWB Turów, ~ III 4) 4.1 b] Obsługa pielęgniarska jednozmianowego punkt pierwszej pomocy mieszczącego się na terenie Oddziału Elektrowni Turów, ~ V 6.1 Udzielanie świadczeń zdrowotnych przez lekarza internistę w lokalizacjach Szczecin. Nowe Czarnowo lub Gryfino, ~ V 6.5 Obsługa pielęgniarska w lokalizacji Pracodawcy tj. Elektrociepłowni Pomorzany. Elektrociepłowni Szczecin. Elektrowni Dolna Odra. Odwołujący wskazał, że w związku z powyższymi postanowieniami zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, zadał pytanie dotyczące wyjaśnienia treści SIWZ (oznaczone w odpowiedziach Zamawiającego nr 29): Czy we wskazanej/wskazanych lokalizacjach Zamawiający dysponuje pomieszczeniami przystosowanymi do prowadzenia działalności medycznej jako gabinet lekarski, gabinet zabiegowy? jeśli tak to prosimy o wskazanie ich wyposażenia będącego własnością Zamawiającego oraz ewentualnych warunków najmu tych pomieszczeń (w miarę możliwości przedstawienia projektu umowy najmu). Prosimy również o wskazanie okresu, jaki Zamawiający przewiduje na dostosowanie pomieszczeń do wymogów sanitarno epidemiologicznych przez nowego najemcę. Dodatkowo - czy Zamawiający dopuszcza wizję lokalną istniejących obiektów przed złożeniem oferty? Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności medycznej. W poszczególnych lokalizacjach możliwy jest wynajem/dzierżawa w przypadku dysponowania przez Zmawiającego tego typu pomieszczeniami. Odwołujący wskazał, że przekazana przez Zamawiającego odpowiedź na wyżej opisane pytanie jest lakoniczna oraz niejasna, w związku z czym nie wiadomo jakie dane należy na jej podstawie przyjąć na potrzeby wyceny oferty. Z jednej strony Zamawiający wskazuje bowiem, że nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności medycznej, zaś z drugiej wskazuje na możliwość ich wynajmu w przypadku dysponowania tego typu pomieszczeniami. Zamawiający przygotowując postępowanie powinien dysponować informacjami w zakresie posiadanych pomieszczeń, które jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia, jest rzeczą co najmniej zastanawiającą, że Zamawiający nie posiada zinwentaryzowanych pomieszczeń, którymi na chwilę obecną dysponuje, jak i tych, które są przedmiotem aktualnie obowiązujących umów najmu lub dzierżawy. Zamawiający powinien na potrzeby niniejszego Postępowania przedstawić ubiegającym się o udzielenie Zamówienia wykonawcom konkretnych informacji w tym zakresie, tym bardziej, że w odniesieniu do niektórych lokalizacji z Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika wprost, że usługi mają być świadczone na terenie Zamawiającego. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający musi udostępnić jakiekolwiek pomieszczenia, w przeciwnym bowiem wypadku realizacja zamówienia byłaby w ogóle nie możliwa. Przekazanie kompletnej, jasnej i precyzyjnej odpowiedzi w przedmiotowym zakresie warunkowało możliwość złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu, albowiem są to informacje istotne z punktu widzenia szacowania oferty. Jedyny podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, tj. MegaMed sp. z o.o., jest podmiotem obecnie świadczącym usługę i zapewne zna warunki i zasady na jakich Zamawiający udostępnia pomieszczenia w poszczególnych lokalizacjach. Co za tym idzie, brak przekazania precyzyjnych informacji w tym zakresie pozostałym potencjalnym oferentom dodatkowo przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem w zamówieniach publicznych często mamy do czynienia z sytuacją, w której istnieje podmiot obecnie świadczący usługę, jednak Zamawiający, aby zachować uczciwą konkurencję oraz równo potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać pozostałym wykonawcom wszystkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne skalkulowanie oferty tak, aby zniwelować niejako uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy. Tymczasem udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest na tyle nieprecyzyjna, że Odwołujący nie był w stanie na jej podstawie złożyć oferty. Można też przypuszczać, że sytuacja ta dotyczyła również pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w Postępowaniu, bowiem one także nie złożyły ofert. Odwołujący wskazał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2016 r. KIO/KD 34/16. Odwołujący argumentował, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców nie może ich udzielać w sposób, który uniemożliwiałby dostęp do zamówienia ponieważ narusza tym samym zasady uczciwej konkurencji. Brak udzielenia precyzyjnej odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytanie można kwalifikować jako naruszenie zasady transparentności postępowania, również wynikającej z treści art. 7 ust. 1 ustawy. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w toku Postępowania powziął uzasadnione wątpliwości co do prawnej dopuszczalności wymogu sformułowanego przez Zamawiającego w części V pkt 4.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia tj.: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej posiadającego kontrakt z NFZ. Odwołujący wskazał, że z ww. postanowienia SIWZ wynika obowiązek zagwarantowania (w ramach prywatnej opieki zdrowotnej) lekarza posiadającego kontrakt z NFZ oraz możliwość wystawiania przez takiego lekarza skierowań w ramach NFZ. Zawarte w SIWZ rozwiązanie jest sprzeczne z przepisami ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz wydanych na jej podstawie (art. 102 ust. 5) zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i umowach zawieranych przez placówki z NFZ. Odbywające się w ramach umowy wizyty mają charakter komercyjny. Podczas takiej wizyty lekarz nie może (chociażby miał zawartą umowę z NFZ) wystawiać skierowań do poradni lub klinik. Zamawiający pośrednio wskazał także, że „poradnie specjalistyczne" i „kliniki" zawarły umowy z NFZ. W odmiennym przypadku wymóg zapewnienia „lekarza posiadającego kontrakt z NFZ" byłby bezcelowy. Wystawienie skierowania przez lekarza podczas wizyty finansowanej ze środków prywatnych naraża placówkę medyczną (w tym przypadku placówkę Odwołującego) na ryzyko nałożenia kary umownej. Warunki świadczenia wizyt w ramach NFZ określone zostały przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 120/2018/DSOZ w sprawie warunków zawarcia i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej. Wzór umów zawieranych przez NFZ z placówkami stanowi z kolei załącznik nr 1 do tego zarządzenia. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem (oznaczone w odpowiedziach Zamawiającego nr 41: Wykonawca wskazuje na konieczność usunięcia lub zmiany tego postanowienia z uwagi na konflikt prawny wynikający z mieszania strumienia finansowania pomiędzy prywatną opieką medyczną a publiczną służbą zdrowia. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami pkt. 4.6 części V Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający oczekuje wystawiania skierowań ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy. Zamawiający dostrzegł sprzeczność postanowień SIWZ, w wyżej opisanym zakresie, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a co za tym idzie postanowił zrezygnować z obowiązku posiadania przez lekarza świadczącego usługę komercyjną kontraktu z NFZ. W związku z treścią udzielonej odpowiedzi Zamawiający zaniechał jednak zmiany treści SIWZ, która w tej sytuacji była obligatoryjna. Stosownie do treści art. 38 ust. 4 ustawy - w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio". Powyższy przepis statuuje możliwość dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ w uzasadnionych przypadkach. Nie ulega wątpliwości, że sytuacja, w której postawiony przez Zamawiającego w treści SIWZ wymóg jest sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i Zamawiający postanawia go, zmienić stanowi „uzasadniony przypadek" w rozumieniu tego przepisu. Cytowany wyżej przepis nakłada jednak na Zamawiającego obowiązek dokonania rzeczonej zmiany oraz ogłoszenia o zmianie na stronie internetowej. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2018 roku sygn. akt KIO 2207/18. Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 ustawy jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała znacząco na krąg podmiotów (lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz Odwołującego. Rezygnacja z wymogu posiadania kontraktu z NFZ poszerza bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń zdrowotnych. Powyższe wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei wymagało wydłużenia terminu składania ofert, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący wskazał, że konsekwencją powyższych działań i zaniechań Zamawiającego był brak możliwości złożenia oferty przez Odwołującego. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że w przypadku udzielenia odpowiedzi skutkującej zmianą treści SIWZ Zamawiający dokona stosownych zmian w treści SIWZ, poinformuje o tym wykonawców oraz przedłuży termin składania ofert (podobnie wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1479/18). 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13,16, 28, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przy udzielaniu odpowiedzi na wskazane wyżej pytania zmienił treść SIWZ, zaś przedmiotowa zmiana była zmianą istotną i miała wpływ na kalkulację ceny oferty. Udzielając odpowiedzi na pytania nr 13,16 i 32 Zamawiający zmienił treść SIWZ przez: (-)dopuszczenie możliwości realizacji świadczeń wymienionych w części V pkt 6.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia na terenie Szczecina lub Nowego Czarnowa lub Gryfina; (-) opuszczenie możliwości realizacji usług dla oddziałów Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Elektrownia Bełchatów oraz Centrala Spółki z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski; (-) Dopuszczenie wykonywania szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika medycznego. Przedmiotowe zmiany do treści SIWZ miały charakter istotny z punktu widzenia kalkulacji oferty przez Odwołującego. Zadane przez wykonawców pytania odwoływały się bowiem do aktualnej sytuacji na rynku medycznym, a część zmian wiązała się z brakiem dostępności na rynku lekarzy poszczególnych lokalizacji. Zmiana treści SIWZ w wyżej wskazanych zakresach była więc wynikiem zmiany decyzji Zamawiającego i wynikała niejako z „przyznania racji" wykonawcom w zakresie braków na rynku medycznym określonych specjalistów. Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 Pzp jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała znacząco na krąg podmiotów (lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz Odwołującego. Rezygnacja z wymogu świadczenia usługi w niektórych lokalizacjach poszerzyła bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń zdrowotnych. Powyższe wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei wymagało wydłużenia terminu składania ofert, czego Zamawiający zaniechał. 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu W ramach udzielenia odpowiedzi na pytania 20, 25, 2 8,29 oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ, ale przekazał potencjalnym oferentom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty obejmujące: (-) liczbę zatrudnionych pracowników w spółkach objętych treścią SIWZ; (-) podał do wiadomości oferentów wykaz narażeń dla poszczególnych stanowisk pracy dla poszczególnych lokalizacji; (-) podał do wiadomości oferentów wyszczególnienie narażeń i związanych z tym szczepień ochronnych; (-) podał informację odnośnie możliwości ewentualnego najmu/dzierżawy pomieszczeń; (-) przekazał informację na temat posiadanych karetek pogotowia na potrzeby realizacji umowy. Udzielone informacje w ocenie Odwołującego były istotne z punktu widzenia wykonawców i posiadały znaczący wpływ na kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca udzielił przedmiotowych odpowiedzi w dniu 30 sierpnia 2019 roku (piątek), zaś termin składania ofert upływał w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Powyższe doprowadziło zatem do sytuacji, że Odwołujący miał w praktyce tylko 3 dni robocze na przygotowanie i skalkulowanie oferty w oparciu o przekazane informacje, co było terminem zdecydowanie zbyt krótkim z uwagi na zakres oferty i specyfikę zamówienia. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 ustawy, jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Oczywistym jest, zdaniem Odwołującego, że w okolicznościach niniejszej sprawy zasadnym oraz koniecznym w celu zachowania uczciwej konkurencji było przedłużenie terminu składania ofert. 5. Zarzut naruszenia - w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Jedynym podmiotem, który od początku Postępowania posiadał informacje niezbędne do przygotowania oferty, była spółka MegaMed sp. z o.o., która obecnie świadczy dla Zamawiającego usługi będące przedmiotem Postępowania. Zatem podanie tych kluczowych informacji (częściowo zresztą nieprecyzyjne) pozostałym oferentom na 3 dni robocze przed datą składania ofert, bez jednoczesnego przedłużenia tego terminu, w oczywisty sposób doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jedynym bowiem podmiotem, który dysponował zakresem niezbędnych informacji i czasem koniecznym na przygotowanie oferty, znacznie dłuższym od konkurencji, była spółka MegaMed sp. z o.o., która zresztą jako jedyna złożyła ofertę w Postępowaniu. Pozostali wykonawcy nie byli w stanie przygotować ofert w terminie 3 dni roboczych, tym bardziej, że części niezbędnych informacji (w szczególności dotyczących zasad korzystania z pomieszczeń Zamawiającego) nadal nie uzyskali. Odwołujący wskazał, że w zamówieniach publicznych niemal zawsze mamy do czynienia z sytuacją, w której istnieje podmiot obecnie świadczący usługę. Jednak Zamawiający, chcąc zachować uczciwą konkurencję oraz równo potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać pozostałym wykonawcom wszelkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne skalkulowanie oferty, a ponadto dać im na to niezbędny czas. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający zaniechał powyższego, czym doprowadził do naruszenia nie tylko przepisu art. 38 ust. 6 ustawy, ale również fundamentalnych zasad postępowania wynikających z przepisu art. 7 ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 19 września 2019 roku „Odpowiedź na odwołanie”, a także stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku „Pismo procesowe pełnomocnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”. VI. W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zwarzyła: Izba stwierdziła, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie, który został wskazany w piśmie procesowym oraz podtrzymany na posiedzeniu z udziałem stron jak również wniosku uczestnika postępowania odwoławczego o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do odpowiedzi nr 29 jako zarzutu spóźnionego, że wnioski te są niezadane. Zaznaczyć należy, że zgodnie z treścią odwołania podstawą do wniesienia odwołania były udzielone w dniu 30 sierpnia 2019 roku wyjaśnienia do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ). Tym samym kwestionowaną przez Odwołującego była czynność Zamawiającego 1 dnia 30 sierpnia 2019 roku. Izba zaznacza również w tym miejscu, że sam Zamawiający w piśmie procesowym wskazywał na to, że odwołanie odnosi się do ww. czynności Zamawiającego. (1) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie tego zarzutu Izba podkreśla, że w dokumentacji postępowania o udzielne zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie została zawarta, w żaden sposób nie została określona, informacja dotycząca najmu lokali. Wymaga również zaznaczenia w tym miejscu, że również Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że w SIWZ nie została określona informacja dotycząca najmu lokali. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział udostępnienie jakichkolwiek pomieszczeń. W ocenie Izby odpowiedź na pytanie nr 29 jest jednoznaczna i nie zmienia postanowień SIWZ w żaden sposób. Również w ocenie Izby Odwołujący dostrzegł brak jakiejkolwiek modyfikacji SIWZ w tym zakresie, czemu dał wyraz w uzasadnieniu odwołania, gdzie na stronach 6 - 7 odwołania przedstawił treści jakie w ocenie Odwołującego powinny być zawarte w SIWZ i jak SIWZ powinno ulec zmianie. Również brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie wskazał sam Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu nr 4: „w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29 oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ Izba podkreśla w tym miejscu, że taka argumentacja - jaką przedstawia Odwołujący w odwołaniu - co do treści SIWZ stanowiłaby argumentację spóźnioną, natomiast w zakresie podniesionego w odwołaniu zarzutu potwierdza jedynie odmienne stanowiska w zakresie złożonego do Zamawiającego pytania. Podkreślenia wymaga również, że najem pomieszczeń od Zamawiającego nie jest częścią postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie wartym jest zaznaczenie, że najem pomieszczeń będących własnością Zamawiającego nie musi odbywać się na identycznych zasadach dla każdego podmiotu co może być uzależnione od wielu czynników i zmiennych. Izba zaznacza w tym miejsc również, co w zasadzie ma odniesienie do każdego z podniesionych zarzutów w odwołaniu, że Zamawiający dokonywał w niektórych zakresach zmian postanowień SIWZ czemu dał jednoznaczny wyraz i tak np. w odpowiedzi na np.: pytanie 43 czy pytanie 13 i 16 (które również są objęte zarzutami odwołania) w punkcie II lub III pisma z dnia 30 sierpnia 2019 roku, gdzie wskazał, że dokonał zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia czy też postanowień projektu Umowy. Tym samym, gdyby Zamawiający chciał dokonać jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ w zakresie pytania 29, to niewątpliwie dałby temu wyraz, natomiast brak jakichkolwiek regulacji w zakresie najmu lokali dokumentacji postepowania oraz udzielona odpowiedź na pytanie nr 29, a także fakt w jaki sposób dokonuje zmian SIWZ Zamawiający jak również oświadczenie z uzasadnienia zarzutu nr 4 nie może być ocenione jako działanie niejednoznaczne, nieprecyzyjne, które może być równie zrozumiane. Wszytko powyższe potwierdza zatem niezasadność podniesione zarzutu. (2) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. Po pierwsze w ocenie Izby Zamawiający nie dokonał odpowiedzią na pytanie 41 zmiany treści SIWZ. Z treści udzielonej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający dokonał jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ. W zasadzie Zamawiający potwierdził zawarte w SIWZ regulacje przepisując fragment części V pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia. Treść SIWZ, w tym zakresie, nie uległa jakiejkolwiek zmianie. Tym samym skoro nie uległa zmianie treść postanowień SIWZ w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie 41 to nie było podstaw do zmiany SIWZ jak również nie było podstaw do zmiany terminu składania ofert. Podkreślenia ponownie wymaga, że tam, gdzie Zamawiający dokonywał zmiany treści SIWZ pismem z dnia 30 sierpnia 2019 roku, wskazywał to w sposób jednoznaczny, jednakże ten fakt w swoim stanowisku zupełnie pomija Odwołujący, a co było znane Odwołującemu choćby na podstawie innych podnoszonych zarzutów (np. zarzutu nr 3). Po drugie, jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SIWZ to mógł złożyć odwołanie od jej treści, ale w terminie na to przewidzianym. Na obecnym etapie postępowania odnoszenie się do postanowień SIWZ i argumentacja w zakresie niezmienionej przez Zamawiającego treści SIWZ jest argumentacją spóźnioną. Izba zaznacza w tym miejscu, że w trakcie rozprawy Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że wykonawca powinien skalkulować w ofercie koszt lekarza posiadającego kontrakt z NFZ, który będzie wystawiał skierowania do placówek poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy. Natomiast Odwołujący potwierdził w trakcie rozprawy, że lekarz posiadający kontrakt z NFZ może wystawić skierowanie w ramach świadczonej usługi komercyjnej. W ocenie Izby wątpliwości jakie podał w trakcie rozprawy Odwołujący co do rozumienia części V pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia przedstawiane na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, na etapie postępowania odwoławczego nie dość, że należy uznać za spóźnione - bowiem są to wątpliwości odnoszące się do SIWZ, a nie udzielonej odpowiedzi - to jednocześnie w ocenie Izby konstruowane są jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego. Zamawiający nie dokonał żadnych zmian postanowień SIWZ, nie zachodziły przesłanki prawne na jakie wskazywał Odwołujący, co też potwierdził ten ostatni na rozprawie. (3) Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13, 16, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu Izba zarzut uznała za niezasadny. W odniesieniu do udzielonych odpowiedzi na pytanie nr 13 i 16 Zamawiający umożliwił wykonywanie świadczeń specjalistycznych przez lekarzy specjalistów z kilku alternatywnych lokalizacji, w efekcie czego dał wykonawcom możliwość większego wyboru lokalizacji realizacji świadczeń specjalistycznych. W odpowiedzi na pytanie 13 Zamawiający nadał treść części V pkt 6.6 przez umożliwienie świadczenie przez lekarzy specjalistów we wskazanym w odpowiedzi zakresie alternatywnie we wskazanych trzech miejscowościach. W odpowiedzi na pytanie 16 Zamawiający zmienił treść SIWZ i dopisał punkt 2a, zgodnie z którym dopuścił możliwość świadczenia usługi lekarza specjalisty o określonych specjalnościach z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski. W odpowiedzi na pytanie 32 Zamawiający uzupełnił treść SWIZ w części III punkt 4.1.b przez dodanie zdania, że dopuszcza wykonywanie szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika medycznego. W ocenie Izby, w powyżej wskazanym zakresie, doszło do zmian treści SIWZ. Jednakże w ocenie Izby nie były to zmiany, które wymagały dodatkowego czasu na dokonanie zmian w ofertach. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy przedłużenie terminu składania ofert wynika z konieczności zmiany treści ofert i czasu niezbędnego na te zmiany. Tym samym przedłużenie terminu składania ofert musi być niezbędne z uwagi na udzielone wyjaśnienia i dokonane zmiany treści SIWZ. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w odniesieniu do pytania 13 i 16 nie dokonał zmian, takich zmian, które wymagałby zmiany terminu składania ofert. Przebijając z treści pytań niemożliwość realizacji zamówienia w warunkach pierwotnie wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego niweluje w zupełności konieczność dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie np. wynikających z obniżenia ceny z uwagi na zmianę świadczenia usługi - ponieważ skoro pierwotnie niemożliwym było świadczenie zgodnie z założeniem Zamawiającego, to wykonawca nie mógł takiego przewidzieć w ofercie, a to powoduje, że jej nie zmieniał. Równie w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 32, gdzie na wcześniejszym etapie nie była regulowana kwestia realizacji szczepień przez konkretne uprawnione osoby, tym samym dookreślenie jakiego dokonał Zamawiający systematyzowało wskazania SIWZ. Izba zaznacza również, że po pierwsze Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, że dokonane zmiany ww. odpowiedziami na pytania - z czego dwie pierwsze odpowiedzi upraszczały złożenie oferty, a trzecia ze wskazanych porządkowała informacje powodowały takie zmiany w ofertach, że niezbędny na to czas musiał zostać wydłużony ponad to co stanowi prawodawca. Podkreślić bowiem należy w tym miejscu, że zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy - co w zupełności pomija w swojej argumentacji Odwołujący ustawodawca zagwarantowała minimalny czas jaki jest niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w wyniku udzielonych wyjaśnień przez zobowiązanie Zamawiającego do udzielenia tych wyjaśnień, w przypadku postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał czynności zgodnie z ta regulacją i powiadomił o zmianach - korzystnych i porządkujących w odpowiednim terminie. Tym samym argumentacja Odwołującego uzasadniająca konieczność wydłużenia terminu składania ofert powinna być bardzo konkretna i zasadnicza, a nie lakoniczna i powierzchowna - a taka właśnie była. Izba zaznacza, że Odwołujący nie wskazał np. ilości dni o jakie miałby zostać wydłużony termin składania ofert, a który to gwarantowałby wykonawcy możliwość uwzględnienia w ofercie dokonanych zmian. Natomiast odnoszenie się przez Odwołującego jedynie do 3 dni roboczych na przygotowanie oferty i na uwzględnienie zmienionych postanowień SIWZ nie znajduje również w ocenie Izby uzasadnienie, ponieważ ustawodawca nie odnosi się do dni roboczych lecz dni. (4) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Izba podkreśla, że sam Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania przyznał, potwierdził, wskazał, że do zmian treści SIWZ, modyfikacji postanowień SIWZ udzielonymi odpowiedziami na wskazane wyżej pytania nie doszło („w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29 oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ (...”)). Tym samym skoro nie doszło do zmiany treści SIWZ w ww. zakresach to nie było podstawy do zmiany terminu składania ofert. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy, na który powołuje się Odwołujący zmiana terminu składania ofert uzależniona jest od zmiany treści SIWZ. Skoro zatem nie było zmiany SIWZ to nie było podstawy do dokonania przedłużenia terminu składania ofert. W odniesieniu do wskazanych pytań w tym zarzucie Izba wskazuje, że łączny stan osób objętych zamówieniem został podany przez Zamawiającego (złącznik nr 5 do SIWZ), jak również wynika z dokumentacji postępowania, że przedmiotem zamówienia jest pełny zakres świadczenia usługi w tym ocena czy zakres badań w odniesieniu do danego pracownika powinien zostać rozszerzony (część II punkt 6-9 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1 do SIWZ) przy uwzględnieniu stanowiska pracy i mając na uwadze inicjowanie przez wykonawcę działań na rzecz prawidłowej ochrony pracowników z uwagi na zmieniające się warunki pracy, zmienność stanowisk i ich ogromną ilość. Również szczepienia ochronne mające przeciwdziałać występującym ryzykom mają być wynikiem oceny ryzyka zawodowego przeprowadzonego dla poszczególnych stanowisk pracy, co również w ramach obowiązków przyporządkowane zostało wykonawcy co do rozpoznania i oceny czynników występujących w środowisku pracy jak również informowania o tym Zamawiającego i pracowników rozszerzony (część II punkt 7-8 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1 do SIWZ). Ponownie Izba wskazuje, że w odniesieniu do pytania nr 29 Zamawiający oświadczył, ze nie zapewnia pomieszczeń do prowadzenia działalności medycznej, oraz Izba wskazuje, że aktualna w tym miejscu również jest argumentacja zawarta przy rozpoznaniu zarzutu nr 1. W odniesieniu do karetek jakie posiada Zamawiający udzielona odpowiedź miała charakter informacyjny, treść SIWZ nie została przez Zamawiającego zmieniona i wszystkie postanowienia SIWZ odnoszące się w swej treści do obowiązku posiadania karetek nie uległy jakiejkolwiek zmianie. Nie uległy tym samym w żadnej mierze wymagania Zamawiającego co do zakresu obowiązku dysponowania karatekami. (5) W zakresie zarzutu naruszenia - w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej - przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. Nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania wskazanych w zarzutach 1-4 tym samym nie doszło w tym zakresie do naruszenia zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W tym sformalizowanym postępowaniu wymaga dostrzeżenia, że zasady prawa zamówień publicznych mogą zostać naruszone przez równe i każde zachowania podmiotów starających się o udzielenie zamówienia. Każdy z wykonawców zainteresowanych postępowaniem chce złożyć ofertę i wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla podnoszenia przez jednego z wykonawców w sytuacji, gdy nie złożył oferty w postępowaniu, argumentacji o uchybieniach w działaniu Zamawiającego, które nie potwierdziły się, których nie wykazał, a które miały sanować brak złożenia oferty i przywrócić wykonawcy możliwość jej złożenia, co odbyłoby się kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący: .......................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 1625/19 POSTANOWIENIE z dnia 29 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę GroMar sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie przy udziale wykonawcy BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy GroMar sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1625/19 Uzasadnienie Zamawiający: Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa nowoczesnej platformy internetowej służącej udostępnieniu zdigitalizowanych zasobów on-line, w ramach projektu n: Małopolska Biblioteka Cyfrowa w horyzoncie 21. wieku - stworzenie innowacyjnej platformy udostępniania regionalnych zasobów cyfrowych w Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej w Krakowie". Oznaczenie sprawy SP-271-1/19.Nr ogłoszenia: 2019/S 115-282589 GroMar sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na bezpodstawnym unieważnieniu w dniu 12.08.2019 r. postępowania poprzez: 1.dokonanie błędnej wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7 w kontekście art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp; 2.błędne uznanie za wiążącą odmowę publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówienie poprzez przyjęcie niewiążącej i niezgodnej z przytoczonymi poniżej krajowymi przepisami odpowiedzi pracownika HelpDesk Dz.U. UE i w konsekwencji, niezgodne z ustawą Pzp, przyjęcie tej odpowiedzi jako podstawy do unieważnienia postępowania; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 7 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie uwzględnienia krajowych przepisów przy ocenie stanu faktycznego i uniemożliwienie Wykonawcy - GroMar Sp. z o.o., którego oferta z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością byłaby najkorzystniejsza, dalszego udziału w postępowaniu, przez co Wykonawca ten został pozbawiony szans na uzyskanie zamówienia 2.Art. 7 ust. 1 PZP - wobec zapowiadanego powtórzenia unieważnianego postępowania Odwołujący wskazuje, że wykonawcom będzie znana pozycja konkurencyjna pozostałych uczestników, co w konsekwencji prowadzi w prosty sposób do zaburzenia konkurencyjności; 3. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6 PZP - przez uznanie, że brak sprostowania miałyby wpływ na wynik postępowania i ważność zawartej umowy; 4. Art. 7 ust. 1 w związku z art. 11c i art. 12a ust. 2 PZP - przez przyjęcie, że nadrzędnym wobec przepisów ustawy jest opinia pracownika HelpDesk Dz.U.UE, osoby niemającej legitymacji do wydawania wiążących wykładni prawa i stwierdzania zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i dokonania czynności badania oceny ofert złożonych w postępowaniu. Informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego Odwołujący otrzymał w dniu 12.08.2019 r. Z zestawienia ofert opublikowanego w dniu 24.07.2019 i sprostowanego 30.07.2019 wynika, że oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza, a zatem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami PZP, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana. W przetargu złożono 4 oferty, co świadczy o zachowaniu wysokiej konkurencyjności w postępowaniu. Decyzja o udziale w postępowaniu podejmowana jest przez wykonawcę nie na podstawie samego tylko ogłoszenia, ale przede wszystkim na podstawie informacji zawartych w SIWZ, która w myśl regulacji art. 42 ust. 1 i art. 37 ust. 2 ustawy zamieszczana jest obowiązkowo na stronie internetowej Zamawiającego. Fakt równej dostępności do SIWZ dla wszystkich zainteresowanych, bez względu na kraj ich pochodzenia, pozostaje nie bez znaczenia dla oceny podniesionych przez Zamawiającego argumentów o utrudnionym dostępie do informacji wszystkich zainteresowanych wykonawców, z powodu uchybień w ogłoszeniu o zamówieniu, polegających na rozbieżności zapisów ogłoszenia o zamówieniu z treścią zapisów SIWZ. W informacji o unieważnieniu postępowania z 12.08.2019 r. Zamawiający wskazał, że w „ogłoszeniu wskazano „usługi" jako rodzaj zamówienia, podczas; gdy z treści SIWZ wynika, iż przedmiot zamówienia to dostawa". W przekonaniu Odwołującego fakt ten pozostaje bez znaczenia w niniejszej sprawie, z uwagi na prawidłowe i spójne określenie przedmiotu zamówienia za pomocą kodów CPV w dokumencie ogłoszenia (Sekcja II: Przedmiot) oraz SIWZ (pkt III OPZ z oznaczeniem wynikającym ze wspólnego słownika zamówień CPV). Zamawiający jako główny przedmiot zamówienia podał następujący kod CPV: 48000000-8 Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne oraz dodatkowe: 72263000-6 Usługi wdrażania oprogramowania, 72268000-1 Usługi dostawy oprogramowania, 805331000-0 Usługi szkolenia komputerowego. Informacja o kodzie CPV jest kluczową dla wykonawcy, w szczególności zagranicznego, który na tej podstawie podejmuje decyzję. Oznaczenia mają charakter międzynarodowy. Powstaje pytanie, czy Zamawiający w ogóle dopuścił się zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ocenionej jako zmiana nieuprawniona, skutkująca odmową publikacji. W opinii Odwołującego Zamawiający nie dokonywał zmiany. Przedmiot zamówienia pozostał niezmienny, a była i jest nim w dalszym ciągu „Budowa nowoczesnej platformy internetowej służącej /.../” określona przytoczonymi wyżej kodami CPV. Zamawiający nie zmienił swoich planów zakupowych, nie zamierzał zrezygnować z jednego zakupu na rzecz innego, jedynie próbował doprowadzić treść ogłoszenia do pełnej zgodności z pozostałymi dokumentami postępowania, z których wynikało, co chce nabyć i jaki jest charakter umowy. W tym kontekście przekonanie Zamawiającego, wywiedzione na kanwie korespondencji mailowej z Panem D. F., piastującym stanowisko Helpdesk Dz.Urz.U.E., nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie miał uprawnień do przyjęcia jako przesłanki do unieważnienia opinii wydanej przez Pana D. F. TED Helpdesk. Odwołujący podnosi, że osoba reprezentująca Helpdesk nie ma ani uprawnień ani legitymacji do wydawania wykładni przepisów prawa, tym bardziej wiążących Zamawiającego. Analizując teść enigmatycznej odpowiedzi jaką wysłał do Zamawiającego Pan D. F. Helpdesk TED, cyt.: „Sprostowanie zostało odrzucone, ponieważ próbujesz wykonać rodzaj umowy. Należy pamiętać, że nie można dokonać korekt rodzaju umowy ani rodzaju procedury. Będziesz zatem musiał anulować opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i ponownie wysłać nowe prawidłowe ogłoszenie o zamówieniu do publikacji” w sposób, w jaki zinterpretował to Zamawiający, czemu wyraz dał w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12.08.2019 r., cyt.:„W uzasadnieniu podniesiono, iż zgłoszenie zmiany zamówienia z „usługi" na „dostawę" uniemożliwia przeprowadzenie modyfikacji w drodze sprostowania do ogłoszenia stwierdzić należy, że: wykładnia dokonana przez Zamawiającego nie jest prawidłowa. Pomijając fakt uprawnień osoby, która ją wydała, została ona przetłumaczona w sposób nieprofesjonalny, niezgodny z zasadami języka polskiego, nie poparta tłumaczeniem urzędowym lub przysięgłym i w konsekwencji błędnie zinterpretowana, a zatem już z tej przyczyny nie może być uwzględniona; po drugie - krajowe i unijne przepisy nie sprzeciwiają się dokonywaniu zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, nawet tych o charakterze istotnym. Zamawiający może dokonywać zmian istotnych w ogłoszeniu o zamówieniu, pod warunkiem zachowania terminów ustawowych. Krajowy ustawodawca, w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, jako jedną z dopuszczalnych zmian ogłoszenia uznaje zmianę określenia przedmiotu zamówienia. A określenie przedmiotu zamówienia wydaje się istotą samego zamówienia. Dla uniknięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości, niezależnie od przytoczonego wyżej przepisu krajowego, Odwołujący podkreśla, że należy przyjąć możliwość dokonywania zmian w ogłoszeniu w świetle zarówno prawa krajowego jak i prawa Unii Europejskiej. Zgodnie z Art. 93: 1.Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7.) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pierwszych akapitach pisma o unieważnieniu postępowania wskazuje, że to niespójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią SIWZ są błędami skutkującymi koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający przyjął mylną interpretację regulacji. Niespójności pomiędzy dokumentami nie mogą bowiem świadczyć o wadach postępowania uniemożliwiających zawarcie umowy. Ustawodawca powtórzył tożsame brzmienie i znaczenie słów „umowa podlegająca unieważnieniu'' w art. 146 ust. 1 Pzp, wskazując wprost na wzajemną korespondencję tych regulacji prawnych. Celem było wskazanie, że jedynie, zaistnienie sytuacji, w których umowa podlega unieważnieniu będzie skutkowało oceną, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest na tyle wadliwe, aby zaktualizowała się konieczność jego unieważnienia. Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, a zatem pomiędzy zaistnieniem wady, do której należy odnosić przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zawarciem umowy musi istnieć związek , o którym mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał podstaw do wysnucia, że którakolwiek ze wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek unieważnienia umowy zaistniała. Stwierdzona przez Zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zamawiający nie wykazał i nie udowodnił w jaki sposób rzekoma wada postępowania będzie miała wpływ lub mogłaby mieć wpływ na jego wynik. Ograniczył się do stwierdzenia, że wada skutkuje ograniczeniem kręgu wykonawców i negatywnie wpływa na konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że konkurencyjność w postępowaniu ucierpi najbardziej w sytuacji ponownego wszczęcia postępowania, a z uwagi na liczbę ofert złożoną w tym przetargu (4 oferty) trudno również mówić o ograniczeniu konkurencji. W rozpoznanej sprawie w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert na porównywalnym poziomie finansowym co wskazuje na jednoznaczne rozumienie opisu przedmiotu zamówienia; znajomość przedmiotu postępowania oraz wykonanie wszystkich obowiązków jakie nałożył Zamawiający w tym dokonanie wizji lokalnej oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Wyjątkowość zatem instytucji unieważnienia postępowania nakazuje wykładnie ścisła, a ponadto wymaga od Zamawiającego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać unieważnienie postępowania. Aby dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien był przeprowadzić analizę zdarzeń celem ustalenia, czy ewentualne zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia w przyszłości nie spowoduje takiej sytuacji, że właściwy organ będzie mógł w oparciu o przesłanki ustawowe dokonać jej unieważnienia. W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne sprawy należy uznać, że przesłanka z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego. Przy wskazanej przesłance należałoby ponadto wykazać, że gdyby nie określone rzekome naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał powyższych kwestii, ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń i nie sprostał w ocenie Odwołującego ciężarowi dowodowemu. O ile nawet zaistniały niespójności są z przyczyn od Zamawiającego niezależnych nieusuwalne (odmowa publikacji), o tyle nie są one na tyle istotne, aby mogły być podstawa do uznania, że umowa podlegałaby unieważnieniu, co wykazano. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu uznając za słuszne zarzuty odwołania i za uzasadnione przedstawione żądania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesionej dnia 29 sierpnia 2019 r. oświadczył, że po zapoznaniu się z zarzutami i żądaniami uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 2501/18 Sygn. akt: KIO 2502/18 Sygn. akt: KIO 2504/18 WYROK z dnia 20 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ewa Kisiel Ernest Klauziński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2018 roku w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa B.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa C.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia SpołecznegoAl. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2501/18 oraz KIO 2502/18 po stronie odwołującego, B.wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2502/18 oraz KIO 2504/18 po stronie odwołującego. Orzeka Uwzględnia odwołanie T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(sygn. KIO 2501/18) i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: uszczegółowienie w załączniku nr 3 do umowy opisu jednostek co do których zamawiający planuje w trakcie trwania umowy dokonać zmian lokalizacji ich siedzib i tym samym konieczności wykonania przyłączenia sieci WAN, -ewentualnie- wyłączenia potrzeby kalkulowania w cenie oferty kosztu wykonania przenoszenia lokalizacji i ustalenia, iż zamówienie w tym zakresie będzie następowało na zasadzie udzielania zamówień podobnych o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 Pzp Wprowadzenia w § 9 wzoru umowy postanowień o ustaleniu procedury reklamacyjnej co do zasadności zamiaru nałożenia kary umownej na wykonawcę, poprzez umożliwienie wykonawcy składania w tym zakresie wniosków i wyjaśnień, które Zamawiający będzie miał obowiązek rozpatrzeć. Uwzględnia odwołanie Orange Polska S.A.Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. KIO 2502/18)i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie rodzajowe sprzętu, który zamawiający nabędzie od wykonawcy po zakończeniu realizacji umowy Oddala odwołanie NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (sygn. akt KIO 2504/18) Kosztami postępowania w zakresie odwołań: T-Mobile Polska S.A. (sygn. KIO 2501/18) oraz Orange Polska S.A. (sygn. KIO 2502/18) obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołujących po 15 000,00 zł tytułem wpisu od odwołania. Kosztami postępowania w zakresie odwołania NETIA S.A. (sygn. akt KIO 2504/18) obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Zasądza od zamawiającego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa na rzecz odwołujących: T-Mobile Polska S.A. (sygn. KIO 2501/18) oraz Orange Polska S.A. (sygn. KIO 2502/18) kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych tj. – po 15 000,00 złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz dodatkowo dla T-Mobile Polska S.A. kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący …………..…………….. Członkowie …………………………. ………………………….. ​Sygn. akt: KIO 2501/18 Sygn. akt: KIO 2502/18 Sygn. akt: KIO 2504/18 UZASADNIENIE Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Warszawie dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi eksploatacji sieci WAN”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 226517413. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert w oparciu o postawione warunki udziału w postępowaniu oraz o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIW Z. Od ustalonej treści SIW Z wraz z załącznikami wykonawcy T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2501/150; Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2502/15) oraz NETIA S.A.ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2504/15) zwani dalej „odwołującymi” wnieśli odwołania zarzucając Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób niezgodny w przepisami ustawy Pzp. odwołanie T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (sygn. KIO 2501/18) Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby: a. wszystkie działania niezbędne do rozpoczęcia świadczenia następujących usług: transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do ^sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS, DDoS oraz 802.,1x/ system monitoringu, oraz inne wynikające z załącznika nr 4, zostały wykonane w terminie 3 miesięcy łicząc od dnia zawarcia umowy, który to termin jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę skalę zamówienia i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego; b. Wykonawca w terminie 21 dni od daty otrzymania wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, potwierdził gotowość do świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, bez prawa żądania przez Wykonawcę wynagrodzenia za uruchomienie usługi w nowej lokalizacji i bez wprowadzenia możliwości negatywnego zaopiniowania przez Wykonawcę wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji oraz odmowy świadczenia Usługi w nowej lokalizacji; 2. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie rozdziału II SIW Z wzoru umowy (dalej jako „wzór umowy”), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a)Zamawiający w § 7 ust. 13 wzoru umowy przewidział uprawnienie do wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności routerów, switchy, firewlli, serwerów, telefonów IP, majątkowych praw autorskich, licencji, oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje, przy czym Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, poprzez odkup tylko wybranych elementów sieci WAN bez jednoczesnego określenia, jakich konkretnie elementów sieci WAN może dotyczyć odkup, b)Zamawiający w § 9 ust. 1,4 i 5 wzoru umowy przewidział kary umowne, a w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy - SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5”) przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług liczone za opóźnienia, a nie za zwłokę; c)Zamawiający w § 9 ust. 1 - 5 wzoru umowy przewidział rażąco wygórowane kary umowne, a w ust. 6 załącznika nr 5 rażąco wygórowane kary umowne w formie bonifikat; d)Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem; e)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; f)Zamawiającemu zgodnie z § 13 ust. 3 wzoru umowy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy w trybie natychmiastowym, bez wypłacenia Wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych; g)Zamawiającemu zgodnie z § 130 ust 5 lit. p) wzoru umowy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy jeżeli wykonawca znajduje się w stanie niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością, lub zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości lub zostanie wszczęte postępowanie zmierzające do likwidacji przedsiębiorstwa Wykonawcy, lub zostanie wszczęte postępowanie układowe z wniosku Wykonawcy; 3. art. 3531 w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez ustanowienie daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki między Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawców i zakresu powierzonych im do realizacji zadań, uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z oraz załączników do SIW Z, poprzez: 1.zmianę § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy i pkt 2 formularza oferty poprzez określenie, iż wszystkie działania niezbędne do rozpoczęcia świadczenia następujących usług: transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS, DDoS oraz 802.1x, system monitoringu, oraz inne wynikające z załącznika nr 4, zostaną wykonane w terminie 7 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, 2.doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji poprzez dodanie postanowienia, iż Wykonawca w terminie 21 dni od złożenia przez Zamawiającego wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, w uzasadnionych przypadkach, może złożyć pisemną odpowiedź na wniosek Zamawiającego i odmówić przeniesienia lokalizacji lub może potwierdzić gotowość świadczenia Usług w nowej lokalizacji wraz z żądaniem od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia - w takich przypadkach postanowienia pkt 10 załącznika nr 3 do umowy - Zasady przenoszenia lokalizacji, nie stosuje się, tj. w takim przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji nie skutkuje powstaniem wiążącego dla Wykonawcy zobowiązania do prawidłowego i terminowego wykonania Usługi przeniesienia lub tymczasowego przeniesienia lokalizacji; 3.wprowadzenie do wzoru umowy następujących zmian: a)usunięcie § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, b)modyfikację § 9 ust. 1, 4 i 5 wzoru umowy poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie; c)modyfikację ust. 6 załącznika nr 5 poprzez wskazanie, że kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług należą się Zamawiającemu za zwłokę, d)modyfikację § 9 ust. 1 - 5 wzoru Umowy poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w tych postanowieniach w następujący sposób: § 9 ust. 1 pkt a) wzoru umowy z 0,25 % do 0,01 %, § 9 ust. 1 pkt b) wzoru umowy z 0,5 % do 0,05%, § 9 ust. 2 wzoru umowy z 10 % do 5 %, § 9 ust. 3 wzoru umowy z 10 % do 5 %, § 9 ust. 4 wzoru umowy z 5 000 zł do 500 zł, § 9 ust. 5 wzoru umowy z 2 000 zł do 500 zł; e)modyfikację pkt 6 załącznika nr 5 poprzez obniżenie bonifikat o 50 %, f)wprowadzenie do § 9 wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych; g)usunięcie art. § 13 ust. 3 wzoru umowy lub jego modyfikację poprzez wskazanie, iż prawo odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN doszło w wyniku okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż w przypadku odstąpienia, Wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do momentu odstąpienia; h)usunięcie § 13 ust. 5 lit. a) wzoru umowy, i)usunięcie § 8 ust. 8, 9, 11, 14, 16, 19, 21, 22 wzoru urnowy. Uzasadniając podniesione zarzuty i żądania podał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia, a czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. Przed prezentacja zarzutów i żądań Odwołującego wskazać należy, ze Odwołujący biorąc pod uwagę dokonaną w dniu 15 grudnia 2018 roku modyfikację treści postanowień SIW Z przez Zamawiającego na etapie posiedzenia przed KIO cofnął zarzuty wskazane w pkt. 2 lit. a;b;c i g. Tym samym Izba uznała brak potrzeby prezentacji uzasadnienia tych zarzutów i żądań ich dotyczących. W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawarty w SIW Z opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego i wyczerpującego ukształtowania SIW Z powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie przez wykonawcę ceny oferty. Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Podał, że ustalenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w terminie do 3 miesięcy od daty podpisania umowy z wykonawca jest stanowczo okresem za krótkim. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. Podkreślił, że w załączniku nr 1 do umowy Zamawiający wskazał, że struktura organizacyjna obejmuje Centralę KRUS, 16 oddziałów regionalnych oraz podległe im placówki terenowe - w sumie 273 lokalizacje. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja była podłączona do sieci WAN KRUS dwoma łączami. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, fakt, że są one rozlokowane po całym terytorium RP i konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. Przewidziany przez Zamawiającego jedynie 3-miesięczny okres na wdrożenie sieci WAN jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Co prawda Zamawiający nie wymaga świadczenia usług za pośrednictwem łączy w technologii światłowodowej, jednak deklarowana liczba lokalizacji w technologii światłowodowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia łub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Podkreślił, ze bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Zwrócił uwagę na kwestie, że nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do Internetu, dostępu do styku z Instytucjami zewnętrznym, bezpiecznego zdalnego dostępu do sieci WAN. elementów usług bezpieczeństwa siec: IPS, DDoS, 802.1x, systemu monitoringu, innych wynikających z załącznika nr 4 do SIW Z, staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. Wdrożenie sieci WAN KRUS poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów - odrębnie dla każdej lokalizacji i przeprowadzenie testów odbiorczych - również odrębnie dla każdej lokalizacji. Wobec tego jest to proces bardzo czasochłonny, a czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonania prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia wskazanych usług nie jest wystarczający. Zamawiający wymaga, aby w ciągu 3 miesięcy - ok. 65 dni roboczych wykonawca przygotował 273 lokalizacje. Zwrócił także uwagę na fakt, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział Zamawiający w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia w wykonaniu wdrożenia sieci WAN. Podał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIW Z. Dlatego też wniósł o wydłużenie okresu w którym zacznie wykonawca świadczyć usługi na okres do 7 miesięcy od daty podpisania umowy. W kolejnym zarzucie dotyczącym zasad przenoszenia lokalizacji Odwołujący podał, że zasady przenoszenia lokalizacji opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 3 do umowy zostały określone w sposób nieprecyzyjny, który może prowadzić do nadmiernego i nieuzasadnionego obciążenia Wykonawcy, jak również uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i wycenę składanej oferty. Z postanowień załącznika nr 3 do umowy wynika, iż w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o sprawdzenie możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji, Wykonawca powinien w terminie 21 dni od daty otrzymania wniosku potwierdzić gotowość świadczenia usług w nowej lokalizacji. Zgodnie z pkt 9 załącznika nr 3 do umowy, brak potwierdzenia w terminie gotowości do świadczenia Usługi uprawnia Zamawiającego do wystąpienia z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji, który jest dla Wykonawcy wiążący pod rygorem naliczenia kar umownych. W opisanych zasadach brak uprawnienia Wykonawcy do przedstawienia negatywnej odpowiedzi na wniosek o sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, jak również uprawnienia Wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia za przeniesienie usług do nowej lokalizacji. Zasady przenoszenia lokalizacji opracowane przez Zamawiającego, w zakresie, w jakim przyznają Zamawiającemu prawo dowolnego przeniesienia 25 lokalizacji, bez przyznania Wykonawcy prawa do odmowy świadczenia usług z uzasadnionych powodów lub żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia, naruszają równość stron umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, a przede wszystkim uniemożliwiają prawidłowe oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zwrócił uwagę na kwestie, że tak dokonany opis powoduje sytuacje, że wykonawca nie zna potencjalnych miejsc, do których lokalizacje miałyby zostać przeniesione (Zamawiający nie podał nowych lokalizacji w dokumentacji postępowania), nie jest w stanie określić kosztów jakie będą się z tym wiązały, a co za tym idzie, nie jest w stanie należycie oszacować oferty. Powoduje to ryzyko nieporównywalności ofert wykonawców, którzy zdecydują się na udział w przedmiotowym postępowaniu - każdy z wykonawców może bowiem przyjąć na potrzeby wyceny oferty inną kwotę, która będzie służyła pokryciu kosztów związanych ze zmianą lokalizacji. W związku z powyższym zasadna jest według Odwołującego modyfikacja przedmiotowego postanowienia poprzez wprowadzenie uprawnienia wykonawcy do odmowy przeniesienia lokalizacji lub uprawnienia do żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia z tytułu przeniesienia lokalizacji. W tym zakresie wniósł o doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji. W grupie zarzutów wskazanych w zarzucie trzecim Odwołujący - po wycofaniu zarzutów dotyczących w szczególności wysokości kar umownych, podtrzymał zarzuty odnoszące się do potrzeby modyfikacji §9 wzoru umowy w zakresie potrzeby ustalenia procedury reklamacyjnej w zakresie naliczonych kar, a także określenia max wysokości możliwych do naliczenia kar umownych i usunięcie art. § 13 ust. 3 wzoru umowy lub jego modyfikację poprzez wskazanie, iż prawo odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN doszło w wyniku okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż w przypadku odstąpienia, Wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do momentu odstąpienia. W tym zakresie podał, że w § 9 wzoru umowy nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej. Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. W związku z powyższym w pełni uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Podał także, że charakter sankcji finansowych wobec Wykonawcy odpowiadający karom umownym, mają odrębnie uregulowane bonifikaty za niedotrzymanie parametrów jakościowych usługi. Dlatego też, ze względu na zachowanie równowagi stron umowy, zasadne jest określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być Wykonawca na podstawie umowy. Odnosząc się do możliwości odstąpienia Zamawiającego od umowy zwrócił uwagę na postanowienie z art. 13 ust. 3 wzoru umowy, gdzie Zamawiający przyznał sobie prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych. Jest to postanowienie, które nadmiernie obciąża Wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego. Należy zważyć, iż uprawnienie Zamawiającego nie zostało uzależnione od winy Wykonawcy w zaistnieniu opóźnienia w realizacji. Na uwadze należy mieć również wyjątkowo krótkie terminy realizacji wdrożenia sieci WAN przewidziane przez Zamawiającego. Ostatnim z podniesionych zarzutów jest zarzut dotyczący obostrzeń w sprawie możliwości powierzania przez wykonawców wykonywania części zamówienia przez podwykonawców. Wskazał, że Zamawiający określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między Wykonawcą a podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę Wykonawcy do kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Przedmiotem postępowania nie są roboty budowlane, ale usługi, za których wykonanie odpowiedzialność ponosi samodzielnie wykonawca. Podkreślił, że w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z usług podwykonawców, nie jest również uzasadnione i dopuszczalne ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie realizacji umowy Wykonawca powierzy podwykonawcom. Narusza to nie tylko interes Wykonawcy i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania Zamawiającego, ale również interes samego Zamawiającego, gdyż w toku realizacji zamówienia, może zajść konieczność zmiany zakresu podwykonawstwa w stosunku do tego, który został przewidziany w złożonej przez Wykonawcę ofercie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu 1. a) podał, iż o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. Zamawiający podziela w tym zakresie ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji. Niewątpliwie Zamawiający ma prawo oczekiwać od Wykonawców, którzy są specjalistami w swojej dziedzinie działalności gospodarczej, sprawnego organizowania pracy, skierowania osób wykwalifikowanych oraz sprzętu, który sprosta jego oczekiwaniom. Kluczowe dla realizacji tego przedmiotu zamówienia, zestawienie i uruchomienie łączy, rzeczywiście wymagać będzie od wykonawcy konieczności podejmowania działań na terenie całej Polski, z czym wiąże się nieuchronność przemieszczania się osób, którymi wykonawca będzie wykonywał zamówienie. Stąd tak ważne jest w kontekście tego zarzutu poruszenie kwestii dysponowania przez wykonawcę odpowiednio wykwalifikowanymi osobami, w odpowiedniej liczbie, odpowiednim potencjałem produkcyjnym. Z uwagi na fakt, że Zamawiający realizuje funkcje publiczne w obszarze zabezpieczenia społecznego rolników i ich rodzin, oczekuje, że potencjalny Wykonawca przystępując do postępowania przetargowego na eksploatację sieci WAN KRUS będzie dysponował niezbędnym potencjałem technicznym i osobowym, a przez to zagwarantuje terminową realizację przedsięwzięcia z zapewnieniem oczekiwanej przez Zamawiającego jakości i niezawodności. Jeśli nawet wymaganie czasu na wdrożenie sieci WAN u Zamawiającego powoduje konieczność znacznego zaangażowania sił i środków po stronie Wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, to oczywistym jest, że taka okoliczność nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wymaga także podkreślenia w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący posiada odpowiednie doświadczenie i potencjał techniczny oraz personalny do wykonania zamówienia, czego potwierdzeniem jest udział Odwołującego w postępowaniach przetargowych KRUS dotyczących tożsamego zamówienia w latach poprzednich oraz fakt składania ofert w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że według jego wiedzy istnieje możliwość realizacji tego zamówienia przez kilku przedsiębiorców, działających na obszarze naszego kraju. Fakt istnienia co najmniej kilku potencjalnych podmiotów, mogących zrealizować zamówienie, samodzielnie lub w ramach konsorcjum, świadczy o tym, że w celu zapewnienia realnego przestrzegania zasady uczciwej konkurencji Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, był jak najszerszy. Odnosząc się do dokonanej modyfikacji treści postanowień SIW Z podkreślił, że Zamawiający w sposób znaczący zmodyfikował wymogi co do oczekiwanych technologii łączy sieciowych oferowanych przez Wykonawcę, dając Wykonawcy swobodę w wyborze rodzaju łącza, które poprowadzi do danej jednostki - mając na uwadze uwarunkowania terenowe i budynkowe, oraz prawne. Również dotychczasowe praktyka świadczenia usług przez podmioty trzecie na rzecz Zamawiającego w zakresie eksploatacji sieci WAN nie powodowała trudności z doprowadzeniem łącza do jakiejkolwiek lokalizacji KRUS w terminie nie dłuższym niż 90 dni. Podniósł, że wszystkie obecne lokalizacje KRUS posiadają niezbędne okablowanie strukturalne umożliwiające świadczenie przedmiotowej usługi. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza wykorzystanie łączy w ogólnodostępnej technologii publicznej sieci internetowej, co ma istotny wpływ na termin realizacji wdrożenia sieci WAN. Zamawiający stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym nie doprowadził do preferowania konkretnego Wykonawcy oraz dyskryminowania z udziału w postępowaniu innych Wykonawców. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu wskazanego pod pkt I.b) podał, że Zamawiający z racji prowadzonej działalność na rzecz swoich beneficjentów, istniejących powiązań z innymi podmiotami publicznymi nie może dopuścić do sytuacji, w której jego komórka organizacyjna nie posiadałaby dostępu do usług informatycznych wspierających jej działalność. Za pośrednictwem sieci WAN Zamawiający dokonuje pełnej obsługi beneficjentów KRUS w zakresie między innymi: obsługi ubezpieczenia społecznego rolników i członków ich rodzin, naliczania i wypłaty świadczeń emerytalno-rentowych oraz orzecznictwa lekarskiego, prewencji i rehabilitacji. W związku z powyższym sieć WAN umożliwia realizację ustawowych obowiązków przez KRUS. Intencją zamawiającego w zakresie przenoszenia lokalizacji jest zasygnalizowanie Wykonawcy usług sieciowych konieczności podłączenia nowej lokalizacji do sieci WAN. W terminie 21 od złożenia wniosku o zmianę lokalizacji wykonawca powinien tylko i wyłącznie, dokonać oceny technicznej realizacji tego zadania i przygotować się do jego wykonania w terminie wskazanym we wniosku. Zamawiający zgłaszając konieczność przeniesienia lub podłączenia nowej lokalizacji, jednocześnie zapewnia Wykonawcy trzymiesięczny termin na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Zamawiającego przy istniejących możliwościach technicznych oraz powszechności i dostępności usług sieciowych termin ten jest wystarczający na realizację zamówienia na podłączenie nowej lokalizacji do sieci WAN KRUS. Należy mieć także na uwadze, że jednostki organizacyjne KRUS są w zdecydowanej większości ulokowane w miastach o statusie co najmniej powiatu, czyli lokalizacjach gdzie istnieje podstawowa infrastruktura telekomunikacyjna, a nie na obszarach leśnych, trudno dostępnych, niezaludnionych, co wymagałoby realizacji trudnych do oszacowania inwestycji. Zamawiający, w ramach bieżących potrzeb, ma oczywisty interes w przenoszeniu lokalizacji, bowiem określona część lokalizacji Zamawiającego to budynki niebędące własnością Zamawiającego. W sytuacji, gdy Zamawiający ma możliwość zmiany lokalizacji i obniżenia kosztów najmu, po przeanalizowaniu innych równie istotnych aspektów biznesowych, podejmuje decyzję o zmianie lokalizacji. Bez takiego mechanizmu, jaki zapisano w SIW Z Zamawiający miałby zdecydowanie słabszą pozycję w stosunku do Wykonawcy, poprzez bardzo ograniczone możliwości wyegzekwowania od Wykonawcy przeniesienia danej lokalizacji w określonym terminie. Ponadto Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że w czasie trwania umowy, to jest w czasie 60 miesięcy, dopuszcza do zmiany tylko (maksymalnie) 25 lokalizacji. Mechanizm przyjęty przez Zamawiającego jest korzystny dla Wykonawcy, bo przewiduje pulę przeniesień, za które Zamawiający zapłaci w formie ryczałtowej, a która nie musi zostać wykorzystana. Jest to zatem kwestia rozłożenia ryzyka pomiędzy Wykonawcę, który wyceni zmianę lokalizacji (i uwzględni tę wycenę w wysokości ryczałtu) oraz Zamawiającego, który może nie skorzystać z pełnej puli, a mimo to zapłaci pełną kwotę. W zakresie podtrzymanego zarzutu z pkt 2 lit. d i e Zamawiający nie odniósł się w sposób indywidualny do wyszczególnionych zarzutów stwierdzając tylko, że Zamawiający zmodyfikował treść SIW Z we wzorze Umowy w ten sposób, że w § 9 ust. 1 obniżył wysokość kar umownych za opóźnienie we wdrożeniu sieci WAN oraz wydłużył termin opóźnienia, po upływie którego kary z tego tytułu będą naliczane. Modyfikacja została opublikowana na platformie zakupowej w dniu 15 grudnia 2018 r. Ponadto kary umowne zostały odrębnie określone z tytułu niewykonania czynności poprzedzających rozpoczęcie świadczenia usługi lub innych czynności o charakterze jednorazowym, oraz odrębnie w formie bonifikat z tytułu niedochowania parametrów SLA. W tym drugim przypadku wyznaczona została maksymalna wysokość bonifikat - zgodnie z § 9 ust. 7 wzoru umowy wysokość bonifikat naliczonych za dany miesiąc nie może przekroczyć kwoty miesięcznego wynagrodzenia za ten miesiąc. Natomiast w zakresie zarzutu z pkt 2 lit f) podał, że odstąpienie od umowy jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Podkreślił, że sprawnie działająca sieć WAN KRUS jest newralgiczna dla prawidłowej działalności jednostek organizacyjnych i samej Centrali KRUS. Zamawiający nie dopuszcza żadnego ryzyka, którego nie można uniknąć. Ponadto brak podjęcia stosownych działań, gdy Wykonawca nie daje rękojmi wykonania, bądź należytego wykonania zamówienia wprost naraża Zamawiającego na zarzut naruszenia art. 35 ustawy o finansach publicznych, w świetle którego wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Brak reakcji Zamawiającego, czy reakcja zbyt późna, może przynieść szkody materialne i niematerialne po stronie Zamawiającego. Dlatego też ochrona interesu publicznego pozostanie nadrzędna nad ochroną zysku Wykonawcy. W zakresie zarzutu trzeciego zamawiający odnosząc się do przywołanej przez Odwołującego argumentacji podał, że Zamawiający ma prawo określenia w SIW Z warunków zlecenia podwykonawstwa. Ograniczeniem dla Zamawiającego w tym zakresie są przepisy Kodeksu cywilnego i gdyby, teoretycznie, Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji umowy, narażałby się na roszczenia ze strony Wykonawcy oraz na możliwość zwolnienia się Wykonawcy z odpowiedzialności. Podkreślił, że Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane postanowienia SIW Z obiektywnie naruszają interes wykonawcy, jak i jego swobody, w zakresie oferowanym, w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania Zamawiającego. W ofercie wykonawca jest zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast Zamawiający we wzorze umowy określił zasady, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z podwykonawców. Dobrowolne zastosowanie przez Zamawiającego standardów dla usług odpowiednio z art. 143b i art. 143c Pzp, zastrzeżonych dla robót budowlanych, nie może być postrzegane jako naruszenie przepisów prawa. Podwykonawca usługi - zgodnie z kompetencją Zamawiającego - ma prawo korzystać z analogicznej ochrony, jak podwykonawca robót budowlanych, któremu to tylko wykonawcy przepisy Pzp niewątpliwie przyznają obligatoryjnie ochronę. Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie poparł stanowisko Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. odwołanie Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2502/15). Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 43 ust. 2a Pzp w związku z art. 9a i art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu złożenia ofert na dzień 27 grudnia 2018 r., który to termin jest terminem krótszym niż minimalny okres składania ofert wynikający z przepisów ustawy, oraz zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed sporządzeniem oferty, a w konsekwencji naruszenie przez zamawiającego reguł wyznaczania terminów na składanie ofert oraz zasad przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 2.naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 3 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy przewidujące ochronę informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy z uwagi na ujęcie jako załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego dokumentów „Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy” oraz „Personel Wykonawcy”, w a konsekwencji naruszenie zasad ustawowej ochrony informacji, 3.art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp - poprzez wadliwe opisanie w § 7 ust. 13 wzoru umowy prawa wykupu elementów sieci WAN tj. w sposób niejednoznaczny i niekompletny, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym właściwe skalkulowanie kosztów oferty i wykonanie zamówienia, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 4.naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na sformułowanie niejasnych, nieprecyzyjnych wymagań związanych z obowiązkiem zapewnienia przez Wykonawcę rozdzielności przebiegów łączy podstawowego i zapasowego oraz załączania map z przebiegiem tras światłowodowych (§ 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy). Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.wydłużenia terminu składania ofert co najmniej do 11 stycznia 2019 r., 2.wykreślenia dokumentów: „Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy” oraz „Personel Wykonawcy” z wykazu załączników do umowy jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, 3.zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez: 1)wykreślnie § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, albo alternatywnie 2)modyfikację § 7 ust. 13 wzoru umowy w taki sposób, aby: a)opisane w nim uprawnienie Zamawiającego do wykupu elementów sieci WAN obejmowało wyłącznie urządzenia, bez zapewnienia licencji lub majątkowych praw autorskich, b)określił jednoznacznie rodzajowo urządzenia, które mogą podlegać wykupowi przez Zamawiającego, 3)usunięcie § 7 ust. 14 i 15 wzoru umowy. 4.doprecyzowania wymagania zawartego w SIW Z w zakresie dotyczącym poprowadzenia łączy fizycznie rozdzielną drogą (§ 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy), poprzez jednoznaczne określenie, że wymaganie związane z rozdzielnością tras światłowodowych i załączeniem map z przebiegiem tych tras dotyczy jedynie dwóch jednostek centralnych sieci WAN KRUS, tj. Centrali KRUS oraz Ośrodka Zapasowego w Żyrardowie. Odwołujący w związku z dokonana modyfikacja treścią postanowień SIW Z przez Zamawiającego cofnął ww. zarzut czwarty. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że iż przepisy ustawy Pzp przewidują określone zasady ustalania terminu składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 2a Pzp w sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6 ustawy, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił termin złożenia oferty z naruszeniem wskazanego przepisu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane do publikacji dnia 21 listopada 2018 r., zatem termin składania ofert wyznaczony zgodnie z art. 43 ust. 2a Pzp i obejmujący co najmniej 40 dni, powinien upływać nie wcześniej niż dnia 31 grudnia 2018 r. Tymczasem Zamawiający wyznaczył termin złożenia oferty na dzień 27 grudnia 2018 r. (termin składania ofert obejmuje 36 dni). Także zgodnie z art. 9a ust. 1 Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, Zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Wskazał, że cytowany przepis należy stosować łącznie z przywołanym wcześniej art. 43 ust. 2a Pzp. Z analizy obu przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie określonym w przepisach Pzp, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić okoliczności związane z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz rzeczywisty czas, jaki w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty, z uwzględnieniem uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy, okresy świąteczne, itp.). Podkreślił, że postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia wymaga Zamawiający od Wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu świadczenia usług. O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania, której część (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający udostępnia nie jednocześnie z upublicznieniem SIW Z, ale dopiero na pisemny wniosek wykonawców, uzupełniony o zobowiązanie do zachowania w poufności przekazanych informacji. Podał, że okres kalendarzowy, w którym po ogłoszeniu postępowania wykonawcy winni przygotować i złożyć oferty, obejmuje dużą liczbę dni wolnych od pracy, w tym okres świąt Bożego Narodzenia (termin złożenia oferty wyznaczony został na pierwszy dzień roboczy przypadający po zakończeniu świąt!). Po odliczeniu dni wolnych od pracy termin, jaki pozostaje Wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 20 dni. Dodatkowo podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga, iż Wykonawca powinien dysponować odpowiednią ilością czasu potrzebnego do analizy dokumentacji postępowania oraz zgłoszenia Zamawiającemu wątpliwości i wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z w trybie art. 38 Pzp. Ostateczne i rzetelne sporządzenie oferty jest bowiem możliwe dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień. Termin wnioskowania o wyjaśnienie treści SIW Z zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień (połowa okresu składania ofert - określonego z naruszeniem przepisów ustawy, tj. krótszego o co najmniej 4 dni od minimalnego terminu wskazanego w przepisach ustawy), upływa w dniu 10 grudnia 2018 r. Odliczając dni wolne od pracy oraz okres niezbędny na pozyskanie zastrzeżonego opisu przedmiotu zamówienia, na analizę całości dokumentacji postępowania, identyfikację wątpliwości i zgłoszenie wniosku o wyjaśnienie treści siwz, pozostaje Wykonawcy około 9 - 10 dni roboczych. Dlatego też wniósł o przedłużenie tego okresu do co najmniej 11 stycznia 2019 roku. W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazywał na nieprawidłowe ustalenie umiejscowienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a odnoszących się do załącznik nr 13 - Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy, załącznik nr 14 - Personel Wykonawcy. Podał, że jeżeli zostaną spełnione przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dana informacja podlega ochronie i nie może zostać ujawniona osobom i podmiotom nieuprawnionym do zapoznania się z taką informacją, w tym również nie może zostać ujawniona w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej. W stanowiącym element SIW Z wzorze umowy Zamawiający wskazał jako załączniki do umowy dokumenty, których ujawnienie może skutkować naruszeniem klauzuli poufności treści tych dokumentów i nieuprawnionym ich ujawnieniem osobom i podmiotom, które nie mogą uzyskać dostępu do dokumentów. Powołał się na orzecznictwo KIO w tym zakresie z którego wynika, że wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł również, że tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy stanowią także informacje dotyczące zawartych umów ubezpieczenia, w tym ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Podkreślił, że zasadne jest żądanie wyłączenia kopii dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy oraz wykazu personelu Wykonawcy z katalogu załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego, mającej status jawnej. Zamawiający, bez konieczności inkorporowania wyżej wskazanych dokumentów do umowy w sprawie zamówienia publicznego jako jej załączników, będzie dysponował żądanymi informacjami, gdyż będą one składane Zamawiającemu jako dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu trzeciego podał, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, stanowiącego Rozdział II SIW Z Zamawiającemu przysługuje prawo wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów iP, majątkowych praw autorskich, licencji oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje. Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, poprzez odkup tylko wybranych elementów sieci WAN. Nadto Wykonawca zapewnia, że po wykupie Zamawiający uprawniony będzie do korzystania w sposób nieograniczony z elementów sieci WAN. Powyższe wymagania nie precyzują w sposób jednoznaczny zakresu dodatkowego (nie związanego z przedmiotem umowy) świadczenia, co uniemożliwia Odwołującemu, w tym również innym potencjalnym wykonawcom, właściwe skalkulowanie kosztów oferty. Zastrzeżone przez Zamawiającego na swoją rzecz uprawnienie obejmujące ewentualne prawo do wykupu poszczególnych - według wyboru Zamawiającego, elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów IP, majątkowych praw autorskich, licencji oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje, oraz nałożenie na Wykonawcę zobowiązania do zapewnienia, że po wykupie Zamawiający uprawniony będzie do korzystania w sposób nieograniczony z takich elementów sieci WAN, pozostawia wiele niejasności, co najmniej w kilku aspektach - po pierwsze odkupienie przez Zamawiającego poszczególnych rodzajów urządzeń, oprogramowania, licencji, itd. musi być przewidziane przez wykonawcę na etapie zakupu tych elementów, ponieważ niektórzy dostawcy sprzętu dopuszczają dalszą odsprzedaż urządzeń tylko i wyłącznie za określoną opłatą. - po drugie, zapewnienie Zamawiającemu, że po wykupie będzie mógł korzystać z rzeczy lub praw w sposób nieograniczony, nie jest możliwe w stosunku do licencji, które z zasady wykupuje się na określony czas. Ponadto, Zamawiający jednakowo potraktował rzeczy (urządzenia) i prawa, tj. oprogramowanie (programy komputerowe) oraz licencje i inne autorskie prawa majątkowe. Nawet w przypadku rzeczy, korzystanie z nich co do zasady jest ograniczone, bowiem zgodnie z art. 140 Kodeksu cywilnego, można z nich korzystać w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego. W przypadku oprogramowania, prawo autorskie przewiduje dwie główne konstrukcje - przeniesienie praw (którego istotą jest wyzbycie się praw po stronie twórcy) oraz licencja (której istotą jest tylko upoważnienie to korzystania programowania bez naruszenia praw twórcy). Obydwie te konstrukcje, wiążą się z typowymi dla prawa autorskiego ograniczeniami, dotyczącymi pól eksploatacji, czy czasu korzystania, na które Odwołujący co do zasady nie ma wpływu. Z uwagi na powyższe zadaniem Wykonawcy jest jedynie zapewnienie, aby w ramach przedmiotu umowy i przez czas jej obowiązywania, Zamawiający mógł z tych praw korzystać, w zakresie w jakim jest to niezbędne do prawidłowej realizacji Umowy. Koszt zapewnienia wszystkich tych elementów sieci WAN, w tym licencji, wykonawca wlicza w cenę oferty. Nieuzasadnionym byłoby zatem wymaganie od Wykonawcy, zapewnienia licencji po okresie obowiązywania Umowy, bowiem wykracza to poza okres obowiązywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego i jest obarczone wieloma niewiadomymi (w szczególność nieznajomość czasu, na jaki one powinni być zapewnione i związany z tym koszt). Reasumując powyższe stwierdził, że w ocenie Odwołującego, żądanie wykupu oprogramowania z którym wiążą się odpłatne licencje, przy obecnych zapisach SIW Z nakładałaby na de facto na Wykonawcę nieodpłatne świadczenie, gdyż możliwość odkupienia części nie jest zagwarantowana, a w przypadku wykupu w cenie 1 zł netto za oprogramowanie lub licencję, określonej § 7 ust. 13 wzoru umowy, naruszałoby zasadę ekwiwalentności odpłatnych umów. W związku z powyższym postanowienia § 7 ust. 13-16 wzoru umowy powinny zostać usunięte albo doprecyzowane przez Zamawiającego, dookreślając zakres rzeczowy przedmiotu świadczenia, a także zagwarantowanie zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że opisany przez niego przedmiot zamówienia nie posiada żadnych znamion nowatorskiego charakteru inwestycji, a co za tym idzie profesjonalny uczestnik rynku telekomunikacyjnego, jakim jest Odwołujący, winien mieć możliwości technologiczno-osobowe dla przygotowania i złożenia kompletnej, odpowiadającej wymaganiom zawartym w SIW Z oferty, w wyznaczonym do tego czasie. Wyznaczając termin składania ofert, Zamawiający kierował się przepisami ustawy Pzp regulującymi tą kwestię. Przepisy te znane są również Odwołującemu i nie powinny one budzić jego wątpliwości. Ponadto Odwołującemu, od wielu lat działającemu na rynku usług telekomunikacyjnych, niewątpliwie znane są potrzeby Zamawiającego oraz terminy ich prawdopodobnego ogłoszenia w procedurach przewidzianych ustawą Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, a nawet nie twierdzi, że nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego i złożyć w wymaganym terminie ważnej oferty. Podkreślił, że Zamawiający na etapie składania ofert nie wymaga od wykonawców złożenia żadnych dodatkowych dokumentów, co mogłoby zmusić wykonawcę do uzyskiwania dodatkowych zaświadczeń. Zamawiający stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia jest jednoznaczne i wyczerpujące, dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego nie można czynić mu zarzutu, iż przy określeniu terminu składania ofert utrudnił on realizację naczelnej zasady uczciwej konkurencji, bowiem nie można podejrzewać, że przesunięcie tego terminu może wpłynąć na konkurencyjność Wykonawcy na rynku będącym obszarem jego działalności, a którego dotyczy przedmiotowe zamówienie. Ponadto Zamawiający na bieżącym etapie realizacji postępowania przetargowego w dniu 4 grudnia 2018 r. przesunął termin składania ofert na dzień 2 stycznia 2019 r. W związku z trwającym postępowaniem odwoławczym oraz modyfikacją SIWZ, termin składania ofert ponownie został przedłużony - do dnia 8 stycznia 2019 r., co pozostaje zbieżne z oczekiwaniem Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego tego, że żądanie przez Zamawiającego dołączenia do umowy na etapie jej podpisywania wykazu personelu i załączenia polisy ubezpieczeniowej miałoby stanowić naruszenie przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zarzut ten jest zarzutem chybionym. Podniósł że przepis art. 8 ust.3 Pzp ustanawia ostateczny i nieprzekraczalny termin na zastrzeżenie informacji stanowiących element oferty lub przedkładanych wraz z ofertą; po drugie - wskazuje na zakres koniecznych czynności, które musi dokonać wykonawca, aby zastrzeżenie było skuteczne. Zamawiający w SIW Z wskazał na prawo wykonawcy do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z określeniem warunków skuteczności takiego zastrzeżenia, w tym konieczności wykazania (uzasadnienia) przesłanek uznania tych informacji za tajemnice przedsiębiorstwa. Skuteczne zastrzeżenie poufności informacji obliguje Zamawiającego do zachowania jej w poufności przy zawieraniu umowy oraz w trakcie jej wykonywania. Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu, jest zobligowany do przedstawienia wykazu osób, posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wykaz ten stanowić będzie - w razie wyboru oferty - podstawę do sporządzenia pełnej listy pracowników, stanowiącej załącznik nr 14 do Umowy „Personel Wykonawcy”. Objęcie zastrzeżeniem poufności informacji o osobach kierowanych do realizacji zamówienia, dokonane przy składaniu oferty, pozostanie skuteczne w stosunku do tych osób, ujętych we wskazanym załączniku do Umowy. Podnieść także należy, że wynikająca z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp zasada jawności umów w sprawach o zamówienia publiczne nie wyłącza możliwości objęcia informacji zawartych w konkretnej umowie klauzulą poufności, co wynika chociażby z art. 35 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.). Możliwe jest zatem zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumencie przedkładanym dopiero przy zawieraniu umowy lub w trakcie jej realizacji, o ile wykonawca skutecznie - w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2018 r. poz. 419 z późn. zm.) - taką informację zastrzeże. Wobec powyższego zarzut i wniosek o dokonanie zmiany postanowień SIW Z są zatem zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego możliwości wykupu przez Zamawiającego za cenę 1 zł urządzeń i licencji podniósł, że w tym zakresie Zamawiający dokonał odpowiedniej modyfikacji treści SIW Z w części Wzoru umowy poprzez nadanie nowego brzmienia § 7 ust. 13-16 i dodanie w § 7 nowych ust. 17-18 w brzmieniu „§ 7 ust. 13-18 13.Zamawiającemu przysługuje prawo wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów IP oraz innych urządzeń wraz z zainstalowanym oprogramowaniem wyszczególnionymi w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie. 14.Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, tj. odkupić wybrane elementy sieci WAN, nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed zakończeniem świadczenia usług. 15.Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby w dniu wykupu, wszystkie elementy posiadały najnowsze dostępne wersje oprogramowania. 16.Zamawiający zrealizuje prawo wykupu poprzez przekazanie Wykonawcy oświadczenia o skorzystaniu z prawa wykupu. 17.Postanowienia pkt. 13 nie mają zastosowania w przypadku, gdy producent oprogramowania lub licencjodawca nie przewidział cesji autorskich praw majątkowych lub licencji na podmiot trzeci. 18.Zamawiający nie wymaga od Wykonawcy, aby licencje lub subskrypcje, które w dacie wykupu mają charakter czasowy, były wykupione/przedłużone po zakończeniu realizacji Umowy. Przedmiotowa modyfikacja została opublikowana na platformie zakupowej w dniu 15 grudnia 2018 r. Podkreślił że zakres zaoferowanych urządzeń zostanie dopiero określony przez wykonawcę, natomiast umowa zostanie zawarta na okres 60 miesięcy, a prawo wykupu części elementów Zamawiający będzie mógł zrealizować najwcześniej na 6 miesięcy przed upływem terminu świadczenia usług. Chociażby z tego powodu Zamawiający nie może wskazać bardziej zamkniętego katalogu urządzeń, które będzie chciał przejąć w ramach wykupu. W ocenie Zamawiającego - obecne brzmienie kwestionowanego postanowienia umowy precyzuje przedmiotowy zakres elementów, które mogą podlegać wykupowi, oraz możliwy termin wykupu, co umożliwia wykonawcom właściwe skalkulowanie oferty. Wobec powyższego zarzut w stosunku do bieżących okoliczności należy uznać za bezzasadny. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie poparli stanowisko Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie podniesionych zarzutów. Odwołanie NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2504/15). Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez ustalenie w Rozdziale II SIW Z - § 4 ust. 2 lit. a) Wzoru Umowy, terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wynoszącego 3 miesiące od daty zawarcia Umowy, mimo, że tak określony termin nie uwzględnia konieczności podjęcia przez wykonawców innych niż dotychczasowy dostawca usługi, niezbędnych czynności zmierzających do przygotowania się do jej świadczenia, a w konsekwencji jest dla nich niemożliwy do dotrzymania, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadząc do nieuzasadnionego uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług; 2. naruszenie art. 43 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustalenie rażąco krótkiego terminu składania ofert, który uniemożliwi lub znacząco utrudni wykonawcom złożenie konkurencyjnych ofert w Postępowaniu, a co za tym idzie doprowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1.modyfikacji treści SIW Z, tj. Rozdziału II SIW Z - § 4 ust. 2 lit. a) Wzoru Umowy, poprzez wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług objętych Umową wynoszącego co najmniej 150 dni od dnia zawarcia umowy, przynajmniej w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarach ochrony zabytków (o jakich mowa w pkt. 11.1.1. ppkt. 4, tiret trzecia Załącznika nr 4 do SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia); 2.modyfikacji treści pkt. 10.1 Rozdziału I SIW Z i pkt. IN/.2.2. Ogłoszenia, poprzez wyznaczenia terminu składania ofert wynoszącego co najmniej 70 dni od dnia przesłania Ogłoszenia o Zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, tj. do dnia 31 stycznia 2019r. W uzasadnieniu podniesionego zarzutu pierwszego podniósł, iż przedmiotem postępowania są usługi operatorskie sieci WAN obejmujące transmisję danych, głosu i obrazu z zapewnieniem mechanizmów bezpieczeństwa, jak również dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci niezbędną do świadczenia tych usług, w szczególności: usług sieci WAN/LAN, Telefonii IP, elementów systemów bezpieczeństwa w lokalizacjach Zamawiającego, centralnego dostępu do sieci Internet oraz dostępu beneficjentów KRUS poprzez Internet do usług świadczonych przez KRUS drogą elektroniczną. Zakres Zamówienia jest zatem bardzo szeroki i obejmuje zaprojektowanie, wdrożenie i utrzymanie sieci WAN, sieci LAN, systemu telefonii IP, zapewnienie usługi IP Contact Center, wdrożenie odpowiednich systemów bezpieczeństwa zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego. Sieć ma przy tym zapewnić w szczególności komunikację danych pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami Zamawiającego. Sieć ma obejmować 273 lokalizacje Zamawiającego znajdujące się na obszarze całej Polski. Podkreślił, że przedmiot zamówienia jest bardzo złożony, albowiem obejmuje nie tylko kompleksowe usługi telekomunikacyjne (stanowią one maksymalnie 1/5 wartości zamówienia), ale również złożone usługi z zakresu IT/ICT (information and communication technologies), którymi co do zasady nie zajmują się operatorzy telekomunikacyjni. Jednakże w niniejszym postępowaniu jedynie operatorzy telekomunikacyjni, mogą rozważać złożenie ofert. Zamawiający bowiem wprost zastrzega w SIW Z (Rozdział I, pkt. 16.1), iż nie dopuszcza powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom części usługi w zakresie dotyczącym dysponowania przez Wykonawcę siecią szkieletową MPLS wykorzystywaną na potrzeby realizacji przedmiotu Umowy. Taką siecią szkieletową MPLS dysponuje bowiem jedynie kilku operatorów telekomunikacyjnych w Polsce. Oznacza to, iż operator telekomunikacyjny, którego usługi podstawowe stanowić będą nieznaczną część zamówienia, zmuszony będzie wesprzeć przygotowanie i realizację pozostałego zakresu zamówienia, poprzez współpracę z wykonawcami innych branż (IT/ICT). Podkreślił, że na uwagę zasługuje precedensowy charakter Zamówienia, jego olbrzymia skala, duża liczba lokalizacji i ich rozproszenie po całym kraju, w tym w licznych mniejszych miejscowościach, a także niespotykanie wysoka, jak na realia rynku telekomunikacyjnego, szacunkowa wartość zamówienia (zgodnie z ogłoszeniem wartość bez VAT wynosi: 81 201105.69 PLN). Wskazał, że Zamawiający ustalił, że umowa zostanie zawarta na okres pięciu lat, niemniej Wykonawca w terminie 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy, wykona wszystkie czynności, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług objętych Umową (§ 4 ust. 2 lit. a) Rozdziału II SIW Z - Wzoru Umowy). Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw ponoszą zasadnicze koszty przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i budowania nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od obcych operatorów), a następnie przystępują do wykonywania „właściwych" usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Z tego względu dla każdego wykonawcy warunkiem złożenia oferty w postępowaniu jest pewność, że będzie dysponował niezbędnym, minimalnym czasem na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej od innych operatorów. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie (liczonym w dniach od zawarcia umowy) będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie jedynym podmiotem, który może tą usługę realizować niezwłocznie po zawarciu umowy jest wykonawca obecnie świadczącym przedmiotowe usługi dla Zamawiającego. Podniósł, iż na wykonanie przedmiotowych czynności przygotowawczych o jakich mowa wyżej, wykonawcy winni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Podał, że czas niezbędny na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych w postępowaniu jest szczególnie istotny również ze względu na to, że Zamawiający jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej uczynił liczbę lokalizacji, w których wykonawca świadczyć będzie usługi za pomocą łączy dostępowych w technice światłowodowej (pkt. 12.1 Rozdziału I SIW Z). Wykonawcy inni niż dotychczasowy usługodawca (Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. i jego spółka zależna - Integrated Solutions Sp. z o.o.) są wstanie zapewnić świadczenie usługi w tej technologii, o ile Zamawiający wyznaczy adekwatny termin uruchomienia usługi uwzględniający czas niezbędny na ich zaprojektowanie i wybudowanie. Zakreślenie przedmiotowego terminu w sposób uniemożliwiający ich wybudowanie, jest równoznaczny z uprzywilejowaniem tego wykonawcy, który obecnie posiada największą ilość łączy światłowodowych w lokalizacjach Zamawiającego, tj. Orange Polska S.A. i jego spółkę zależną. Zdaniem Odwołującego okres 3 miesięcy, którym będzie dysponować wybrany wykonawca na przygotowanie rozpoczęcia świadczenia usług jest za krótki i niemożliwy do dotrzymania przez wykonawców, którzy obecnie nie świadczą takich usług dla Zamawiającego we wskazanych przez niego lokalizacjach. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Zwrócił także uwagę na kwestię, iż aż 35 obiektów Zamawiającego to obiekty zabytkowe lub zlokalizowane w strefach ochrony zabytków (por. pkt. 11.1.1. ppkt 4 tiret trzecia OPZ- Załącznik nr 4 do SIW Z). Co za tym idzie, projekt budowlany, poza standardowymi uzgodnieniami, wymaga również uzgodnienia z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zauważył, iż zasadniczo wykonanie sieci i przyłączy telekomunikacyjnych oraz telekomunikacyjnych linii kablowych i kanalizacji kablowej nie wymaga wydania pozwolenia na budowę (por. art. 29 ust.l pkt. 19 a - pkt. 20b ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. z dnia 7 czerwca 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, dalej PB). W taki wypadku, po zgłoszeniu robót budowalnych i nie wydaniu sprzeciwu przez organ budowalny w terminie 21 dni, wykonawca może przystąpić do ich wykonania (art. 30 ust. 5 PB). Jednakże w sytuacji w której roboty o jakich mowa wyżej są wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków, zgodnie z art. 29 ust. 4 PB wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Jeśli natomiast mają być one wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymagane jest dokonanie zgłoszenia o którym mowa w art. 30 ust. 1 PB. W obu przypadkach jednak, konieczne jest uprzednie pozyskanie pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Po otrzymaniu zgody konserwatora, wykonawca będzie uprawniony do złożenia wniosku o pozwolenie na budowę. Termin na wydanie pozwolenia wynosi co do zasady 65 dni (por. art. 35 ust. 6 pkt. 1 PB). Procedura w sprawie pozwolenia na budowę przed organem I instancji trwać zatem może aż 125 dni (60 dni + 65 dni), przy czym termin ten nie uwzględnia ewentualnych uwag konserwatora i konieczności zmiany projektu budowlanego, czy też konieczności zaskarżenia, którejkolwiek z decyzji jako odmownej. Podał, że Odwołujący ma świadomość, że ww. organy mogą wydać swe decyzje szybciej, ale uważa, że istnieje istotne i nie dające się wykluczyć ryzyko, iż w odniesieniu do co najmniej jednej z 35 lokalizacji, wykonawca będzie musiał oczekiwać więcej niż 4 miesiące na wydanie decyzji o pozwolenie na budowę. Tymczasem, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne - przypomnieć w tym miejscu należy, iż tylko 14- dniowe opóźnienie (niezawinione) w uruchomieniu usługi wiązać się będzie z koniecznością zapłaty kary umownej w kwocie ok. 5 mln. PLN. Zatem, możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania pozwolenia na budowę, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie wynoszącym 90 dni, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 150 dni - przynajmniej w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym jest absolutnie konieczne. Zwrócił uwagę na kwestię, iż trudno nie dostrzec, że obecne ukształtowanie treści SIW Z w zakresie terminu realizacji stawia w uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. (i jego spółki zależne) - dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 PZP) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Podniósł także zarzut zbyt krótkiego okresu czasu przewidzianego dla sporządzenia oferty. W tym zakresie podał, iż termin na złożenie ofert w niniejszym Postępowaniu wyznaczono na dzień 27 grudnia 2018r. Mając zatem na uwadze termin wysłania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wynosi on dokładnie35 dni. Niemniej obszerny i złożony Opis przedmiotu zamówienia został wykonawcom dostarczony później (dopiero w dniu 29 listopada 2018r.) W konsekwencji zatem, Wykonawcy mogli rozpocząć analizę przedmiotowego dokumentu dopiero po upływie tygodnia od dnia ukazania się SIW Z na stronie internetowej. Jednocześnie, z uwagi na precedensowy charakter zamówienia (łączący w sobie usługi telekomunikacyjne oraz usługi IT/ICT), jego rozmiar oraz złożoność wymogów Zamawiającego (Opis przedmiotu zamówienia liczy aż 231 stron), możliwość złożenia konkurencyjnej oferty jest w zasadzie wyłączona. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że wykonawcy otrzymali OPZ z 6 dniowym opóźnieniem. Dodatkowo, z uwagi na okoliczność, iż termin składania ofert przypada bezpośrednio na okres poświąteczny, oczywistym jest, że oferty należy przygotować do 21 grudnia br. Faktycznie wykonawca ma jedynie 23 dni na przygotowanie oferty w przedmiotowym Postępowaniu (realnie od 29.11. do 21.12 br.) W tym czasie, wykonawca zmuszony będzie przeprowadzić negocjacje z partnerami zajmującymi się branżą IT/ICT celem wynegocjowania i zawiązania konsorcjum, zapoznać się z ofertą ewentualnych dostawców i podwykonawców i zawrzeć stosowne umowy przedwstępne, zapoznać się szczegółowo z wymogami Zamawiającego zawartymi w OPZ oraz wycenić szczegółowo prace dotyczące blisko 300 lokalizacji Zamawiającego. Nie budzi przy tym wątpliwości okoliczność, iż brak czasu na przygotowanie tak złożonej i kompleksowej oferty (brak czasu na porównywanie ofert dostawców, podwykonawców, brak czasu na przeprowadzenie negocjacji, czy wynegocjowania optymalnych warunków umowy konsorcjalnej), może znacząco przyczynić się albo do niedoszacowania oferty albo do jej znaczącego przeszacowania. Wskazał, że treść art. 43 ust. 2 Pzp należy zawsze badać przez pryzmat przestrzegania art. 7 ust. 1 Pzp. Oznacza to, że minimalny termin wskazany w art. 43 ust. 2 Pzp nie zawsze jest wystarczający, w szczególności jeśli dla zapewnienia konkurencyjności termin ten powinien być dłuższy. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w Postępowaniu. W ocenie Wykonawcy, dla utrzymania minimalnych standardów konkurencyjności Postępowania, niezbędne jest wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego co najmniej 70 dni od dnia wysłania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, a zatem termin ten winien przypadać na 31 stycznia 2019 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zdaniem Izby wskazać należy, że zarzut podniesiony w odwołaniu Netia SA w zakresie żądania wydłużenia terminu na składanie ofert jest zbieżny z zarzutem nr 1 z odwołania Orange Polska SA, a w zakresie żądania potrzeby wydłużenia terminu na rozpoczęcie realizacji umowy od daty jej podpisania jest tożsamy z zarzutem 1a z odwołania T-Mobile Polska SA. Tym samym – w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że jego stanowisko w zakresie ww. zarzutów Netii SA jest zbieżne z argumentacja podniesioną wobec takich samych zarzutów z odwołań T-Mobile Polska S.A. oraz Orange Polska SA. Wobec powyższego Izba uznała za zasadne uznanie braku potrzeby ponownego prezentowania tej samej argumentacji Zamawiającego w zakresie odniesienia się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Netia SA. Przystępujący do postępowania po stronie Odwołującego wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie poparł przedstawioną przez Odwołującego argumentację i wniósł o uwzględnienie podniesionych zarzutów i żądań. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących wykonawców, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, Odwołanie T-Mobile Polska SA oraz Orange SA okazały się częściowo zasadne i w związku z tym zostały uwzględnione. Natomiast zarzuty z odwołania Netia SA nie potwierdziły się i odwołanie to zostało oddalone w całości. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołania wykazali spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. W zakresie interesu we wniesieniu odwołania wskazać należy, że przy odwołaniach od treści postanowień SIW Z wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIW Z które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczające jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Na wstępie merytorycznej oceny podniesionych zarzutów wskazać należy, że Zamawiający w piśmie z dnia 15 grudnia 2018 roku udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców w których nie tylko przedstawił wyjaśnienia treści budzących wątpliwości postanowień SIW Z, ale także dokonał szeregu zmian treści specyfikacji wraz z załącznikami, co skutkowało cofnięciem szeregu zarzutów przez wykonawców wnoszących odwołania (dot. KIO 2501/18 i KIO 2502/18). Ustalenia Izby w zakresie odwołania T-Mobile Polska SA - sygn. KIO 2501/18 Pierwszym zarzutem z odwołania T-Mobile Polska jest zarzut dotyczący ustalenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia dla Zamawiającego od daty podpisania umowy z wykonawcą. Zamawiający ustalił tern termin na max 3 miesiące, licząc od dnia zawarcia umowy. Odwołujący uznał ten termin za niewystarczający i wnosił o wydłużenie go do 7 miesięcy od dnia podpisania umowy. Wskazać należy, iż zbieżny z pierwszym zarzutem z odwołania T-Mobile Polska jest zarzut nr 1 z odwołania Netia SA w którym Odwołujący podobnie jak T- Mobile kwestionuje ustalony 3 miesięczny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, gdyż uznaje go za nierealny i wnosił o wydłużenie go do co najmniej 150 dni. Wobec powyższego prezentowane stanowisko Izby odnosi się do tożsamych zarzutów z obu ww. odwołań. Jednocześnie wykonawca Netia SA wskazał, że o ile ustalony w SIW Z termin 90 dni może być realny dla większości obiektów Zamawiającego, to nie jest on realny w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym i tam też wydłużenie ustalonego terminu do 150 dni jest konieczne. Odnosząc się do powyższych zarzutów Izba uznała je za niezasadne. Izba stwierdziła, że wykonawcy w sposób przekonywujący nie wykazali, iż po pierwsze, termin ustalony w SIW Z jest obiektywnie nie możliwy dla dotrzymania , a po drugie, nie wykazano, że brak jest poza dotychczasowym wykonawcą usługi, tj. Orange Polska SA innych wykonawców mogących taką usługę świadczyć - czyli, że takie ustalenie terminu w SIW Z zaburza konkurencje na tym rynku usług. Nie zostało obalone także prezentowane przez Zamawiającego stanowisko, że „Zamawiający w sposób znaczący zmodyfikował wymogi co do oczekiwanych technologii łączy sieciowych oferowanych przez Wykonawcę, dając Wykonawcy swobodę w wyborze rodzaju łącza, które poprowadzi do danej jednostki - mając na uwadze uwarunkowania terenowe i budynkowe, oraz prawne. Również dotychczasowe praktyka świadczenia usług przez podmioty trzecie na rzecz Zamawiającego w zakresie eksploatacji sieci WAN nie powodowała trudności z doprowadzeniem łącza do jakiejkolwiek lokalizacji KRUS w terminie nie dłuższym niż 90 dni”. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że. termin wskazywany przez Zamawiającego, jest terminem zbyt krótkim, faworyzującym jakiegokolwiek wykonawcę, w szczególności preferującym dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi. Podkreślić należy także, iż Zamawiający treścią postanowień SIW Z nie ograniczył możliwość realizacji usługi do świadczenia jej wyłącznie w oparciuo własną infrastrukturę wykonawców, zezwalając na wchodzenie wykonawców w konsorcja, czy też poprzez dokonanie najmu łącz będących w dyspozycji innych operatorów. Zdaniem Izby osią sporu w kwestii przedmiotowego zarzutu jest, czy Zamawiający jest zobowiązany wg. Pzp do takiego ustalenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług, aby wykonawcy, którzy w zakresie lokalizacji objętych tym zamówieniem nie mają odpowiednich ich zdaniem łączy telefonicznych, mogli takie łącza wybudować, czy też może ustalić termin dający realną możliwość, aby zakres prac objęty przedmiotem zamówienia w części dotyczącej wdrożenia sieci WAN przy wykorzystaniu także sieci innych operatorów był możliwy do wykonania przez operatorów świadczących tego typu usługi. Zdaniem Izby podkreślić należy, że wg. zasad Pzp ofertę w danym przetargu winni składać wykonawcy, którzy dysponują odpowiednimi zasobami umożliwiającymi im dane zamówienie wykonać. Nie jest zasadne przyjęcie stanowiska wnioskowanego przez Odwołujących, że dla zapewnienia konkurencyjności w tym postępowaniu niezbędne jest takie wydłużenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, aby dać potencjalnym wykonawcom możliwość wybudowania własnej sieci telekomunikacyjnej, gdyż tylko- jak wywodzili, własna sieć zapewni odpowiednią przepustowość oraz opłacalność w realizacji zamówienia. Zdaniem Izby należy wywieść wniosek, że Odwołujący nie wykazywali jednoznacznie, iż w terminie wskazanym w SIW Z nie są w stanie rozpocząć świadczenia usług, ale ich argumentacja była nakierowana na wskazywanie, że możliwość wybudowania własnej infrastruktury łączności zapewniającej łączność światłowodową da im dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, dzięki którym będą mogli złożyć oferty z wyższą – bardziej opłacalną ceną. Powyższe, częściowo racjonalne podejście ekonomiczne, nie może być podstawą do uznania, iż postawione w SIW Z warunki co do terminu rozpoczęcia świadczenia usług od daty podpisania umowy zaburzają uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, lub uniemożliwiają złożenie oferty. Izba uznała, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Izba za stanowiskiem podanym w uzasadnieniu wyroku SO w Warszawie z dnia 21 lutego 2018 roku sygn. XXIII Ga 1641/17 wskazuje, że to przedsiębiorca/potencjalny wykonawca, analizuje warunki określonego zamówienia, opisane w SIW Z i PFU i podejmuje swobodnie decyzje decyzję biznesową co do udziału w danym postepowaniu. Dlatego też brak możliwości danego wykonawcy, uczestnictwa w danym postępowaniu przy spełnianiu na najwyższym punktowanym poziomie kryteriów oceny ofert nie może być utożsamiane z naruszaniem zasady swobodnej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy ocenie zasadności podniesionych zarzutów Izba miała także na względzie uwarunkowania prawne wynikające z regulacji wskazanych w art. 139 ustawy - Prawa telekomunikacyjnego (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800, t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907) – dalej „UPT”, zgodnie z którym przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku. Nadto podkreślić należy, że zgodnie z ww. przepisem art. 139 ust. 2 UPT warunki zapewnienia dostępu, w zakresie, o którym mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie. Izba stwierdziła, że żaden z Odwołujących nie wskazał, że brak jest możliwości terminowego wykonania sieci WAN dla Zamawiającego także w oparciu o sieci innych operatorów. Zauważyć należy, że pomimo tego, że obaj Odwołujący funkcjonujący w tych samych realiach rynkowych i podnosząc w omawianym zakresie tożsame zarzuty w sposób zupełnie odmienny oceniali potrzebę wydłużenia terminu na rozpoczęcie świadczenia usług w tym postępowaniu. Odwołujący T-Mobile wnosił o termin 7 miesięczny, a Odwołujący Netia o termin co najmniej 150 dni (5 miesięcy) wskazując jednocześnie, że tak długi termin jest niezbędny co do zasady tylko dla wykonania podłączeń w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym. Odnosząc się do kwestii wykonania instalacji na obiektach zabytkowych, czy w terenach chronionych Izba uznała, że nie zostało wykazane, iż dla wykonania przyłączy do tego typu obiektów wskazany termin 90 dni jest zbyt krótki, nierealny. Zauważyć należy, że może wystąpić także taka sytuacja, iż ze względu na charakter obiektu wykonawca może nie otrzymać w ogóle zgody konserwatora zabytków np. na postawienie na dachu zabytkowego obiektu np. masztu radiowego dla wykonywania połączeń droga radiową, czy też wykonania innych prac zmieniających zabytkowy charakter obiektu. Tym samym dla każdego tego typu obiektów niezbędne jest wykonanie różnych analiz możliwości wykonania podłączeń w tym również z możliwością postawienia np. masztu radiowego na posesji sąsiedniej. Żaden z odwołujących się wykonawców takich analiz na poczet dowodów nie wykonał, a jedynym argumentem mającym przemawiać za potrzebą wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług sieci WAN do tego typu obiektów było przywoływanie maksymalnych terminów dla uzyskania pozwoleń na wykonanie odpowiednich robót przyłączeniowych. Podkreślić należy, że w zakresie podmiotów składających odwołania mamy do czynienia z profesjonalistami występującymi od wielu lat na rynku telekomunikacyjnym, którzy niewątpliwie posiadają wiedzę co do możliwości wykorzystania różnego rodzaju technologii łączności, aby rozpocząć realizację umowy w określonym w SIWZ terminie. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Izby, Odwołujący wnosili o wydłużenie terminu na rozpoczęcie realizacji zamówienia nie wykazując, że nie jest to możliwe w okresie 90 dni ustalonych przez Zamawiającego. Izba uznała także za nietrafną argumentację Odwołujących, że przewidziany przez Zamawiającego maksymalny czas rozpoczęcia świadczenia usługi jest możliwy dla dotrzymania tylko przez podmiot, który dotychczas takie usługi świadczy. Niewątpliwym, zdaniem Izby jest to, że podmiot dotychczas świadczący tożsame usługi dla Zamawiającego jest w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców, gdyż posiada wiedzę co do zasad wykonywania zamówienia, możliwości wykonania podłączeń sieci, kalkulacji ceny, itd. Jednakże taka sytuacja nie może eliminować dotychczasowego wykonawcy z możliwości ponownego ubiegania się o uzyskanie kolejnego zamówienia. Zdaniem Izby ustalony przez Zamawiającego 90 dniowy termin rozpoczęcia świadczenia usług jest terminem realnym dla przygotowania się każdego z wykonawców do realizacji zamówienia, również dla tych którzy takiej usługi dla Zamawiającego dotychczas nie świadczyli. Aby wykazać w sposób obiektywny, faworyzowanie dotychczasowego wykonawcy, należałoby zdaniem Izby wykazać, że możliwość uzyskania zamówienia przez inny podmiot niż ten który te usługi świadczy obecnie, jest w sposób nadmierny i nieproporcjonalny utrudniona, albo wręcz niemożliwa. W przedmiotowym postępowaniu w zakresie omawianego zarzutu takich okoliczności nie wykazano i tym samym podnoszone zarzuty zostały oddalone. Kolejnym zarzutem w odwołaniu odwołującego T-Mobile jest zarzut dotyczący ustalenia zasad przenoszenia lokalizacji sieci WAN do nowej siedziby jednostki Zamawiającego. Powyższy zarzut Izba uwzględniła. Za zasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż opisanie przedmiotu zamówienia, nie wskazujące jednoznacznie miejsca przeniesienia sieci powoduje sytuację, że wykonawcy nie są w stanie prawidłowo określić kosztów, jakie będą musieli ponieść dla ich wykonania, a to skutkuje brakiem możliwości należytego oszacowania ceny oferty. Sytuacja taka powoduje ryzyko nieporównywalności złożonych ofert, gdyż w takiej sytuacji każdy z wykonawców może tylko w oparciu o hipotetyczne założenia przyjąć na potrzeby wyceny oferty inny koszt, który może okazać się kosztem nieodpowiadającym wysokości poniesionych nakładów. Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji wykonawców w postępowaniu, a tym samym dokonany w powyższym zakresie opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust 1 - 2 Pzp. W powyższym zakresie Izba w tym składzie, w pełni akceptuje stanowisko Izby wyrażone w niemalże identycznym stanie faktycznym, mającym miejsce w sprawie rozpatrywanej przez KIO, która w orzeczeniu z dnia 6 czerwca 2018 roku o sygn. KIO 980/18 wskazała, że „w treści specyfikacji brak jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia usług w nowych lokalizacjach. (...) z punktu widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają istotny wpływ na kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez Zamawiającego w specyfikacji informacji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. (…) W związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest niemożliwy, a przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty i może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji”. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z, poprzez dokładne uszczegółowienie w załączniku nr 3 do umowy, opisu jednostek dla których Zamawiający planuje w trakcie trwania umowy dokonać zmian lokalizacji i tym samym konieczności wykonania przyłączenia sieci WAN. Izba uznała także możliwość ustalenia przez Zamawiającego wyłączenia potrzeby wliczania w cenę oferty kosztu wykonania przenoszenia lokalizacji i ustalenia, że zamówienie w tym zakresie będzie następowało na zasadzie udzielania zamówień podobnych o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 Pzp. Izba dokonując nakazania powyższej zmiany treści SIW Z miała na względzie także fakt, że prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia winno być nie tylko zgodne z ustawą Pzp, ale także innymi przepisami ustalającymi krajowy porządek prawny. Pomimo tego, że Izba nie orzeka o zgodności działań Zamawiającego z ustawa o finansach publicznych, czy też nie stwierdza naruszenia dyscypliny finansów publicznych, to jednak biorąc pod uwagę, iż jednym z celów potrzeby udzielania zamówień w trybie Pzp jest dbanie o racjonalne wydatkowanie środków publicznych, Izba wskazuje, że powyższe ustalenie Zamawiającego może naruszać przepisy ww. ustaw. Niewątpliwym jest, że przedmiotowe zamówienie jest finansowane że środków publicznych i tym samym ich wydatkowanie podlega reżimowi ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z przepisem art. 44 ufp (ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r.o finansach publicznych tj. Dz u z 2017 r poz. 2077) wydatki środków publicznych winny być dokonywane w sposób oszczędny i celowy przy uzyskaniu najlepszych efektów z dokonanych wydatków. Natomiast w sytuacji, kiedy Zamawiający zobowiązywał wykonawców do wliczenia w cenę ofertową, kwot na wykonanie nowych przyłączeń dla 25 nowych lokalizacji, odnośnie których - jak sam stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, iż nie jest pewne czy w ogóle lub częściowo z tej możliwości skorzysta, a mimo to zapłaci pełną kwotę dla zakładanego przeniesienia 25 siedzib KRUS, to trudno uznać efektywność i prawidłowość takiego wydatku.Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający dokona wydatkowania środków publicznych jedynie w oparciu o „zamiary inwestycyjne” w oderwaniu od wartości otrzymanych usług na które środki miały zostać wydatkowane. Tym samym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian treści SIW Z w zakresie podanym w orzeczeniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego, według Odwołującego zbyt daleko idącej ingerencji Zamawiającego w wybór podwykonawcy dla wykonania zamówienia, Izba uznała niezasadność przedmiotowego zarzutu. Wskazać należy, że celem Zamawiającego przy takim sformułowaniu postanowień SIW Z w tym zakresie, było pozyskiwanie wiedzy jakiemu podwykonawcy, wykonawca zamierza powierzyć realizacje poszczególnych zadań przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Wymaganie Zamawiającego w tym zakresie dotyczy nie tylko podwykonawców wskazywanych na etapie składania ofert, ale także dokonywania zmian w trakcie wykonywania zamówienia. Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego wskazane na rozprawie, iż celem Zamawiającego nie jest utrudnianie wykonawcy wykonywania zamówienia, ale ze względu na fakt, iż zamówienie dotyczy świadczenia usług wrażliwych, związanych z ochroną danych osobowych ubezpieczonych w KRUS, niezbędne jest posiadanie wiedzy, jaki podwykonawca będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia na określonym etapie realizacji zamówienia i tym samym mogącym mieć dostęp do tego typu informacji. Ponadto zdaniem Izby stwierdzić należy, że nakazanie Zamawiającemu zmiany treści postanowień SIW Z przez Izbę jest możliwe w sytuacji, kiedy treść postanowień SIW Z uniemożliwia lub w niezasadny sposób znacząco utrudnia złożenie oferty wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane postanowienia obiektywnie naruszają jego interes, jak i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi. W ofercie wykonawca jest zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast Zamawiający we wzorze umowy określił zasady, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z podwykonawców. Powyższe zdaniem Izby powodowało, że podniesiony zarzut nie okazał się zasadny. W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia procedury reklamacyjnej od nałożonej kary pieniężnej, Izba zarzut ten uznała za zasadny. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w taką procedurę uwzględnił tylko co do kar w zakresie obsługi technicznej, natomiast Odwołującemu chodziło, aby Zamawiający wprowadził przepis, który będzie regulował postępowanie reklamacyjne w zakresie całości realizacji zamówienia, co Izba uznała za słuszne. Dlatego też Izba nakazała dokonanie w tym zakresie odpowiednich zmian w treści SIWZ. Izba nie uwzględniła zarzutu co do określenia max wysokości kar umownych, którą Zamawiający może nałożyć na wykonawcę. Zdaniem Izby przekonujące jest stanowisko Zamawiającego, że w przypadku powtarzania się naruszeń Zamawiający ma prawo rozwiązać umowę z wykonawca i tym samym nie można mówić o tym, aby takie kary mogły przekroczyć kilkadziesiąt procent wartości zamówienia – Odwołujący na rozprawie wnosił o ich ograniczenie do max 40 wartości zamówienia. Izba nie uwzględniła także zarzutu dotyczącego niezasadności możliwości natychmiastowego odstąpienia Zamawiającego od umowy z wykonawcą. Izba w przedmiotowym zakresie stanowisko Zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie uznaje za zasadne i przyjmuje je jako własne. Stanowisko Izby w zakresie odwołania wykonawcy Orange Polska SA sygn. KIO 2502/18 W pierwszym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp dotyczących ustalenia terminu składania ofert. Wskazał, że okres ten ze względu na wartość przedmiotu zamówienia winien wynosić minimum 40 dni od daty podania informacji o wszczęciu postępowania. Natomiast zdaniem Odwołującego ustalony termin jest terminem krótszym niż minimalny okres składania ofert wynikający z przepisów ustawy Pzp, oraz zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert z 27 grudnia 2018 roku na dzień 11 stycznia 2019 roku. Wskazać należy, że tożsamy zarzut został podniesiony w odwołaniu Netii SA i ten Odwołujący wniósł na nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert do 31 stycznia 2019 roku. Tym samym Izba dokonała łącznej oceny obu podniesionych w ww. odwołaniach zarzutów uznając je za niezasadne. Podkreślić należy, że Zamawiający w dniu 15 grudnia 2018 roku dokonał modyfikacji treści SIW Z i termin składania ofert ustalił ostatecznie na dzień 8 stycznia 2018 roku. Stwierdzić należy, że zgodnie z treścią art. 43 ust.2, czy też 2a Pzp w związku z przepisem art 191 ust.2 Pzp Zamawiający przedłużając termin składania ofert w sposób niewątpliwy spełnił wymaganie ustawowe ustalając termin składania ofert dopiero po upływie 45 dni od daty ukazania się ogłoszenia o zamówieniu. Spełnienie wymagania ustawowego nie może być podstawą do wskazywania na naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust.1 Pzp. Występowanie w okresie ustalonego terminu składania ofert, świąt czy też dni ustawowo wolnych od pracy, jest co do zasady okolicznością normalną i ich większa ilość niż mogłoby to mieć miejsce w innym okresie nie może być podstawą do uznania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Jak wskazywano powyżej odwołujący nie wykazali, że w ustalonym przez Zamawiającego terminie składania ofert nie było możliwe zanalizowanie okoliczności determinujących złożenie prawidłowej oferty. Przedmiotowe zamówienie jest niewątpliwie zamówieniem dużym, dlatego też dla przygotowania oferty niezbędne jest zaangażowanie znacznego zespołu specjalistów z różnych branż. Podkreślić należy także, że zarzut o przedłużenie terminu składania ofert w sytuacji Odwołującego Orange, jest zarzutem składanym przez wykonawcę obecnie realizującego dla Zamawiającego tożsame z ogłoszonym zamówienie, a więc jest tym bardziej niezasadnym, gdyż temu wykonawcy są niewątpliwie znane wszystkie okoliczności niezbędne dla złożenia oferty. Przedmiotowe zamówienie kierowane jest do podmiotów profesjonalnych działających od lat na tym rynku i podmioty te – Odwołujący, nie wskazali obiektywnych przyczyn, które uzasadniałyby potrzebę przedłużenia terminu składania ofert ponad okres ostatecznie ustalony przez Odwołującego. Na marginesie wskazać należy, że Odwołujący T-Mobile takiego zarzutu nie podnosił, co pośrednio może wskazywać, że ustalony termin jest terminem wystarczającym dla przygotowania oferty w przedmiotowym zamówieniu. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej dotyczącej tego zarzutu w obu odwołaniach wskazać należy, że Odwołujący Orange SA powołał w tym zakresie, jako podstawę naruszenia czynności przez Zamawiającego przepis art. 43 ust 2a w zw. z art. 9a Pzp, bez koniecznego doprecyzowania przepisu z którego naruszenie wywodzi. Natomiast Odwołujący Netia wskazał na naruszenie tylko art. 43 ust.2 Pzp, który to przepis nie został naruszony ponieważ według ww. przepisu minimalny termin na składanie ofert nie powinien być krótszy niż 35 dni, a termin ten ostatecznie ustalony przez Zamawiającego był o 10 dni dłuższy. Izba uznaje, że brak jest w przedmiotowej sytuacji podstaw do wskazywania podstawy naruszenia przepisów Pzp z art 43 ust.2a, gdyż stan faktyczny w zakresie przedmiotu zamówienia i udostępnionej dokumentacji, tego przypadku nie dotyczy. Wobec powyższego ocenie Izby podlegała w szczególności kwestia, czy przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia, wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert nie jest zbyt krótki, a tym samym niezgodny z treścią przepisu art. 9a Pzp. W tym zakresie Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że „opisany przez niego przedmiot zamówienia nie posiada żadnych znamion nowatorskiego charakteru inwestycji, a co za tym idzie profesjonalny uczestnik rynku telekomunikacyjnego, jakim jest Odwołujący, winien mieć możliwości technologiczno-osobowe dla przygotowania i złożenia kompletnej, odpowiadającej wymaganiom zawartym w SIWZ oferty, w wyznaczonym do tego czasie”. W ocenie Izby, nawet gdyby Zamawiający nie dokonał rzeczonej modyfikacji SIW Z w zakresie przesunięcia terminu składania ofert to zarzut również nie zasługiwałby na uwzględnienie, Odwołujący bowiem nie udźwignął ciążącego na nim obowiązku dowodowego, który wiąże się z wykazaniem i udowodnieniem twierdzeń formułowanych przez Odwołującego. W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący Orange Polska SA wskazał na naruszenie art. 29 ust.1 Pzp i art. 8 ust.3 Pzp poprzez postawienie wymogu złożenia przy podpisaniu umowy załącznika pn. wykaz personelu wykonawcy oraz kopii dokumentu ubezpieczenia. Na wstępie Izba stwierdza, że brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający poprzez powyższe żądanie narusza opis przedmiotu zamówienia, a tym samym dopuścił się naruszenia art. 29 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu, jest zobligowany do przedstawienia wykazu osób, posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wymaganie złożenia wskazanych dokumentów w tym stanie faktycznym nie ma związku z opisem przedmiotu zamówienia i tym samym nie może mieć wpływu na sporządzenie oferty. Natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust.3 Pzp jest niewątpliwie zarzutem przedwczesnym, gdyż Odwołujący wywodzi go z czysto hipotetycznej sytuacji, iż takie umieszczenie (jako załączników do umowy) przedmiotowych załączników narazi Odwołującego na ujawnienie ich treści osobom trzecim. Po pierwsze, wskazać należy, że Odwołujący stawia ten zarzut w sytuacji, kiedy nie ma pewności, że te załączniki zostaną złożone przez niego z klauzulą jako tajemnica przedsiębiorstwa, a po drugie, brak jest pewności, że ich zastrzeżenie okaże się skuteczne, tj. zostanie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa przez Zamawiającego. Nadto tak postawiony zarzut nie znajduje uzasadnienia do jego postawienia w treści art. 180 ust.1 Pzp, gdyż na etapie analizy treści SIW Z nie ma jeszcze czynności Zamawiającego w zakresie oceny (hipotetycznie)…

…Sygn. akt KIO 1074/22 WYROK z dnia 10 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie, Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole Opieki Zdrowotnej w Dębicy, współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach PSIM” (nr postępowania ZP-TP-10/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy [„Zamawiający”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) - odpowiadającą kosztom poniesionym z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „uPzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole Opieki Zdrowotnej w Dębicy, współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju eusług w ramach PSIM” (nr postępowania ZP-TP-10/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00086419/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 7 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 kwietnia 2022 r. Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie i Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej również: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy pzp - przez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, w wyniku niewłaściwej interpretacji drugiego z powyżej wskazanych przepisów oraz nieprawidłowego zastosowania trzeciego z powyżej wymienionych przepisów, co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia tego postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Badania i oceny oferty Konsorcjum, w tym weryfikacji wyjaśnień dotyczących ceny, wezwania do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających niepodleganie odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadzi do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy z Konsorcjum w sprawie tego zamówienia. Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Zamawiający podał, że unieważnia postępowanie o udzielenie tego zamówienia (...) na podstawie art. 255 pkt 6 uPzp, gdyż postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada powyższa polega na tym, że Zamawiający nie wypełnił ustawowego nakazu wynikającego z art. 85 ust 1 uPzp. I tak: 1) Jeden z Wykonawców był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia - polegające na opracowaniu Wniosku o Dofinansowanie ze środków z Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM), 2) Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego Wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a w szczególności nie przekazał pozostałym Wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem tego Wykonawcy w w/w przygotowanie postępowania. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodzi o wskazany w ofercie Konsorcjum jako podmiot udostępniający zasoby Eurogrant sp. z o.o. {dalej: „Eurogrant”}, który - w ramach zawartej z Zamawiającym umowy na opracowanie dokumentacji aplikacyjnej dla projektu planowanego do dofinansowania w ramach ogłoszonego konkursu nr RPPK.02.01.00-IZ-00-18-004/20 w ramach RPO Województwa Podkarpackiego 2014-2020, 2. Oś Priorytetowa Cyfrowe Podkarpackie, Działanie 2.1. Podniesienie efektywności e-usług {dalej: „Umowa”} - m.in. opracował wniosek o dofinansowanie. Eurogrant ani nie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia, ani nie należy z (członkami) Konsorcjum do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, który definiuje grupę kapitałową jako wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z Umowy nie wynika, że w ramach świadczonych usług miało nastąpić wsparcie Zamawiającego w przygotowaniu tego postępowania. Na Portalu o Funduszach Europejskich wskazano, czym jest wniosek o dofinansowanie: (...) Jednym z podstawowych dokumentów, które są wymagane przy ubieganiu się o wsparcie (...) We wniosku o dofinansowanie musisz dowieść, że Twój projekt spełnia wszystkie warunki określone w regulaminie konkursu i wpisuje się w cele programu. Wnioski składa się w ściśle określonych terminach wskazanych w ogłoszeniu o konkursie. We wniosku o dofinansowanie muszą się znaleźć następujące informacje:^ ogólne informacje o projekcie (m.in. program/priorytet/działanie/poddziałanie, tytuł i opis projektu, wartość i rodzaj projektu), • miejsce i termin realizacji, • klasyfikacja (m.in. zakres interwencji, forma finansowania, rodzaj działalności gospodarczej), • informacje o wnioskodawcy (m.in. NIP, nazwa, dane teleadresowe, forma prawna), • kwestie finansowe (m.in. budżet projektu, źródła jego finansowania). Wzór wniosku o dofinansowanie stanowi załącznik do regulaminu konkursu. (...) Pamiętaj także o załącznikach do wniosku o dofinansowanie. Wykaz wymaganych dokumentów oraz, w razie potrzeby, ich wzory znajdziesz w dokumentacji konkursowej. Opracowanie wniosku o dofinansowanie, w którym zawiera się zamierzenia projektu nie jest tożsame z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wniosek o dofinansowanie a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wymagają odmiennych zakresów dokumentów, sporządzonych na podstawie innych wymagań i procedur. Wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami jest dokumentem który można pozyskać w trybie dostępu do informacji publicznej. Z kolei opracowana przez Eurogrant Koncepcja techniczna projektu {dalej również: „Koncepcja techniczna”} określa zakres rzeczowy projektu, a nie zakres usług świadczonych w ramach pełnienia funkcji inżyniera kontraktu {dalej również: „IK”}, stąd nie może być materiałem do konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania. Zawarty w części IA SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2. pn. „Szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy” opis jest bardzo szczegółowy i umożliwiał każdemu zainteresowanemu wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i właściwe skalkulowanie jej ceny. W toku tego postępowania każdy z wykonawców chcących złożyć ofertę musiał zapoznać się z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w części IA SWZ, gdzie wskazano szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy, w tym: - w pkt. 2.1. lit. a) Usługi świadczone przez Kierownika projektu (Koordynatora zespołu IK) Zapoznanie się Koordynatora zespołu ze zgromadzoną dokumentacją dotyczącą Projektu, w tym w szczególności z wnioskiem i umową o dofinansowanie Projektu, Koncepcją techniczną, harmonogramem prac i innymi kluczowymi dokumentami projektu; - w pkt. 2.2. lit. a) Usługi świadczone przez Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu - Przeprowadzenie weryfikacji technicznej posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektu w szczególności koncepcji technicznej projektu oraz przekazanie Zamawiającemu informacji w formie audytu technicznego; - w pkt 2.3. lit. a) Usługi świadczone przez Specjalistę ds. zamówień publicznych Przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego (tj. zgodnie z art. 37 ust. 2, ust. 3 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych), w szczególności: a) Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z umową o dofinansowanie, a w szczególności opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, obliczenie wartości szacunkowej zamówienia, analizy potrzeb i wymagań, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, projektów stosownych umów oraz specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w ramach zmiany SWZ z 31.03.2022 r. wprowadził nowy rozdział, który szczegółowo opisuje zakres rzeczowy projektu podlegającego usługom inżyniera kontraktu, tj. część IE pn. „Zakres rzeczowy projektu ze wskazaniem elementów w ramach projektu i odniesieniem do wszystkich elementów projektu”, w szczególności zawiera istotne informacje z wniosku o dofinansowanie. {okoliczności prawne} Z art. 85 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający musi podjąć odpowiednie środki w celu zapewnienia braku zakłócenia konkurencji, polegające na przekazaniu pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub podmiotu należącego z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z treścią ustawy pzp oraz aktów wykonawczych do niej przynależność do grupy kapitałowej rozpatruje się w kontekście wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o czym świadczą następujące przepisy prawne. Art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, który stanowi o tym, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z kolei zgodnie z § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (wydanego na podstawie art. 128 ust. 6 pzp) w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z definicją wynikającą z art. art. 7 pkt 18 pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Jedną z naczelnych zasad przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. zasada przejrzystości, co oznacza, że działania zamawiającego i podejmowane przez niego czynności muszą być jawne dla wszystkich zainteresowanych. Zasada przejrzystości przejawia się m.in. w przekazywaniu zawiadomień o wykonywanych czynnościach wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. Przejrzystość należy interpretować szerzej niż wyłącznie jako jawność postępowania, która odnosi się do udostępniania informacji o postępowaniu. Potwierdzeniem powyższego jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE {dalej: „Trybunał” lub „TSUE”} z 11.12.2014 r. C-440/13, w którym Trybunał odniósł się do zasady przejrzystości w kontekście prawa do zaskarżania decyzji instytucji zamawiających i podkreślił, że wymóg podania uzasadnienia decyzji o odwołaniu przetargu wynika z chęci zagwarantowania minimalnego poziomu przejrzystości w postępowaniach w sprawie udzielania zamówień publicznych, do których zastosowanie znajdują przepisy prawa Unii, i w rezultacie zagwarantowania poszanowania zasady równego traktowania, która leży u podstaw tych przepisów. Przejrzystość postępowania jest nierozerwalnie związana z innymi zasadami prowadzonego postępowania, a jej nadrzędnym celem jest zapewnienie możliwości weryfikacji czynności zamawiającego. Poszanowanie zasady przejrzystości przez zamawiającego wymaga udokumentowania czynności podejmowanych w postępowaniu, wskazania podstaw podejmowanych decyzji oraz zapewnienia dostępu do tych informacji. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny być zawsze interpretowane ściśle, co wyklucza dowolność interpretacji „wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” z przesłanki uregulowanej w art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W art. 457 ust. 1 ustawy pzp wskazano bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Z kolei art. 457 ust. 5 pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak wskazuje się w doktrynie: Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 pzp ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 pzp. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. (.) Jednocześnie, dopóki nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny niezgodność z Konstytucją RP, przepis podlega stosowaniu (wyrok SN z 7.11.2002 r., V CKN 1493/00, LEX nr 57238) [Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021]. Zamawiający, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp, winien wykazać związek przyczynowo-skutkowy w nawiązaniu do okoliczności z art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W przeciwnym razie każde postępowanie można byłoby unieważnić, przywołując dowolny przepis ustawy pzp jako pozostający w związku z art. 255 pkt 6 pzp. Zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, przy czym uzasadnienie to powinno zawierać przytoczenie okoliczności, które spowodowały wystąpienie przesłanki oraz wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują, a następnie powiązać wystąpienie tych okoliczności z odpowiednim przepisem ustawy pzp. Unieważnienie postępowania z uwagi na wady postępowania wynikające z czynności zamawiającego wymaga najwyższej staranności i rzetelności w wyjaśnieniu i udowodnieniu tych podstaw. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 19.07.2021 r. sygn. akt KIO 1487/21: Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ust. 1 pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i wymaga konkretnego odniesienia się do okoliczności danej sprawy co warunkuje realizację podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd jak również nie może rodzić jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania a nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowa rażące naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Czynność unieważnienia postępowania przez zamawiającego musi być pozbawiona uznaniowości. Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 11.06.2021 r. sygn. akt KIO 1343/21 Izba stwierdziła, że: Cel przepisu art. 260 ust. 1 pzp sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, że podana przez Zamawiającego podstawa prawna unieważnienia postępowania tj. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp nie wskazuje na wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nadinterpretował bowiem treść art. 85 ust. 1 pzp i automatycznie uznał, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp, co przeczy zasadzie przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności Konsorcjum. Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien działać zgodnie i w poszanowaniu przepisów prawa, a nie dokonywać ich swobodnej interpretacji, naruszając interes Konsorcjum w uzyskaniu tego zamówienia. Zamawiający stworzył sztuczne podstawy do unieważnienia postępowania, co jest działaniem na szkodę Konsorcjum. Po pierwsze, nie można utożsamiać powiązań pomiędzy podmiotem udostępniającym zasoby na podstawie art. 118 ustawy pzp a Konsorcjum w kontekście treści art. 85 ust. 1 pzp. Taka interpretacja wypacza sens powoływania się na potencjał innych podmiotów i stanowi jawne ograniczenie polegania na potencjale takiego podmiotu. Po drugie, Zamawiający z niezrozumiałych powodów utożsamia pojęcie postępowania o udzielnie zamówienia z definicją wniosku o dofinansowanie. Opracowania wniosku o dofinansowanie (notabene przez podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum) nie można utożsamiać z doradzaniem lub innym zaangażowaniem w przygotowanie postepowania o udzielenie zamówienia. Samo przygotowanie wniosku o dofinansowanie nie sprawia, że pozyskuje się wiedzę na temat niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie posiada się wiedzę o zakresie rzeczowym projektu tj. o ogólnych zamierzeniach inwestycyjnych. Wniosek o dofinansowanie, a także załączniki do niego nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania, a jedynie opis projektu. Treść wniosku o dofinansowanie oraz załączników do niego nie ma żadnego wpływu na opis przedmiotu zamówienia usług inżyniera kontraktu, nie ma związku z doradzaniem czy innym sposobem zaangażowania w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nie wykazał żadnego powiązania pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, które potwierdziłoby doradztwo lub inny sposób zaangażowania Konsorcjum w przygotowanie tego postępowania. Po czwarte, Zamawiający - jako profesjonalista posiadający odpowiednią wiedzę i znajomość procedur ustawy pzp - musiał wiedzieć o istnieniu art. 85 ust. 1 pzp przed wszczęciem postępowania i już wtedy mógł dokonać odpowiednich czynności informacyjnych. Tymczasem Zamawiający nie uznał, że wiedza o tym, kto przygotował wniosek o dofinansowanie wraz z innymi dokumentami projektowymi, mogłaby zakłócić konkurencję. W przeciwnym razie podałby dane tego podmiotu i treść załączników do wniosku o dofinansowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem tego nie zrobił, nie może post factum po otwarciu ofert zmienić w tej kwestii swojego podejścia. Po piąte, z opisu przedmiotu zamówienia wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli powziąć wiedzę o konieczności zapoznania się z dokumentami będącymi w posiadaniu Zamawiającego, w tym m.in. wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami. Jednak żaden z wykonawców w nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, nie wyraził chęci pozyskania informacji co do treści wniosku o dofinansowanie, koncepcji technicznej czy też autora tych opracowań, a w toku postępowania były zadawane różne pytania. Uznać należy zatem, że dla żadnego z wykonawców nie było to na tyle istotne, aby można było mówić o zakłóceniu konkurencji. Po szóste, cena oferty Konsorcjum nie ma żadnego związku z opracowaniem wniosku o dofinansowanie i załączników do niego przez podmiot udostępniający zasoby, a wynika z posiadanego doświadczenia i wypracowanych technik świadczenia usług będących przedmiotem tego zamówienia. Odwołujący oświadczył, że jest w stanie udowodnić i wyjaśnić w sposób rzetelny, że cena ta gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego, gdyż przygotował w tym zakresie wyjaśnienia, które miał złożyć do20.04.2022 r., jednak z powodu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie był w stanie ich przesłać. Po siódme, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, po otwarciu ofert już wiedzą, jak Konsorcjum wyceniło ofertę, i w wyniku powtórnego ogłoszenia postępowania mogą skalkulować ceny ofert poniżej tej ceny, co oznacza, że unieważnienie prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. Przedmiotem zamówienia jest usługa, która nie ma ustalanych zasad czy standardów dokonywania jej wyceny. Po ósme, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była pochopna i nie została przeanalizowana, o czym świadczy lakoniczność jej uzasadnienia. W odpowiedzi na odwołanie z 4 maja 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. {okoliczności faktyczne} W Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} określono, że wykonawca będzie posiadał zespół świadczący usługi inżyniera kontraktu, składający się m.in. z kierownika projektu oraz architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu, a formułując obowiązki wykonawcy SWZ kilkukrotnie odwołuje się do dokumentu pn. „Koncepcja techniczna projektu” {dalej również: „Koncepcja techniczna”}. W części 1A SWZ w pkt 3 pn. „Szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy” określone zostały: - w pkt 3.1. Usługi świadczone przez kierownika projektu (Koordynatora zespołu IK), w tym: zapoznanie się koordynatora zespołu ze zgromadzoną dokumentacją dotyczącą Projektu, w szczególności z wnioskiem i umową o dofinansowanie, koncepcją techniczną, harmonogramem prac i innymi kluczowymi dokumentami projektu [lit. a)], Sprawowanie nadzoru nad realizacją i wdrożeniem Projektu w zakresie zgodności z założeniami określonymi we wniosku o dofinansowanie, koncepcji technicznej, umowy o dofinansowanie oraz aneksami do niej [lit. i)]; - w pkt 3.2. Usługi świadczone przez architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu, w tym przeprowadzenie weryfikacji technicznej posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektu, w szczególności koncepcji technicznej oraz przekazanie Zamawiającemu informacji w formie audytu technicznego [lit. a)]. Powyższe zapisy zostały powtórzone w części IB SWZ oraz znalazły odzwierciedlenie w projekcie umowy zamieszczonym w części XII A SWZ. Warunki określone w koncepcji technicznej projektu, która stanowiła załącznik nr 8 do wniosku o dofinansowanie, zostały uwzględnione przy konstruowaniu zapisów SWZ. Treść samego wniosku o dofinansowanie, w tym koncepcji technicznej projektu, nie zostały udostępnione wykonawcom. Zamawiający po otwarciu ofert dostrzegł następujące zależności pomiędzy autorem koncepcji technicznej projektu a Konsorcjum: - ofertę Konsorcjum podpisał Ł. A. K.; - liderem Konsorcjum jest Red Ocean sp.k., a jak wynika z KRS, uprawnionym do jego reprezentacji jest Fundacja „RED”, której prezesem zarządu, jak wynika z KRS, jest Ł. A. K. - Eurogrant sp. z o.o. {dalej również: „Eurogrant”}, podmiot udostępniający swoje zasoby Konsorcjum, a jak wynika z pierwszej strony koncepcji technicznej projektu, jej autorem jest Ł. K., Eurogrant sp. z o.o. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. {subsumpcja} W tych okolicznościach dla Zamawiającego nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum było w posiadaniu istotnych informacji, czyli treści koncepcji technicznej projektu, którymi nie dysponowali inni wykonawcy. Zamawiający oświadczył, że w związku z wiedzą, którą powziął po otwarciu oferty Konsorcjum, powinien przekazać pozostałym wykonawcom istotne informacje w postaci wniosku o dofinansowanie, w szczególności koncepcję techniczną projektu, a także wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert. Jednak po otwarciu ofert zrealizowanie obowiązku wynikającego z art. 85 ust. 1 ustawy pzp stało się niemożliwe. Według Zamawiającego z powyższego względu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co obligowało go do jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie sprecyzował wady opisu przedmiotu zamówienia, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia w rozumieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy pzp. Niezależnie od tego Zamawiający nie wykazał, że w prowadzonym przez niego postępowaniu zaistniała jakakolwiek wada, w tym polegająca na niedochowaniu wynikającego z art. 85 ust. 1 ustawy pzp obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego grupy kapitałowej), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji - ani zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani nawet w odpowiedzi na odwołanie, które wyczerpująco wskazywało braki uzasadnienia podjętej decyzji. Po pierwsze, nie wiadomo, czy i na jakiej zasadzie Eurogrant sp. z o.o., czyli - co niesporne - podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby Konsorcjum, został zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie, względnie podmiot z grupy kapitałowej Konsorcjum. Po drugie, nie wiadomo, czy i na jakiej zasadzie opracowanie przez Eurogrant wniosku o dofinansowanie projektu, o którym mowa zawiadomieniu o unieważnieniu, zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako doradzanie mu czy udział w przygotowaniu niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie, ponieważ według Zamawiającego przekazanie wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia treści wniosku o dofinansowanie projektu (w tym koncepcji technicznej projektu) stało się konieczne dopiero z chwilą zidentyfikowania, kto reprezentuje Konsorcjum i jaki podmiot udziela mu zasobów, niejasny pozostaje charakter zawartych tam informacji jako elementu opisu przedmiotu zamówienia, gdyż ten powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także nie utrudniać uczciwej konkurencji (patrz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp), niezależnie od kręgu wykonawców. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5) udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 uista pzp zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) {dalej: „popzp”} pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popz znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa UZP”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednakże art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Co istotne dla tej sprawy, niedopełnienie przez zamawiającego obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego grupy kapitałowej), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji nie jest jedną z sytuacji wyszczególnionych w art. 457 ust. 1 pzp. W konsekwencji takie naruszenie art. 85 ust. 1 pzp, niezależenie od jego stopnia i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 pzp. W rozstrzyganej sprawie brak jest zatem prawnych podstaw dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli oferty, ale i podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tymczasem uzasadnienie podane przez Zamawiającego jest ogólnikowe i enigmatyczne w warstwie faktycznej, niekompletne pod względem prawnym, a przede wszystkim nie wskazuje na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako podstawa prawna podjętej czynności. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzona złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą) orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 17 …